臺灣基隆地方法院94年度訴字第230號

• 裁判案由: 殺人未遂
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣基隆地方法院
• 裁判日期: 95 年 01 月 16 日

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第230號公　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
號2樓
指定辯護人　本院公設辯護人　乙○○
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第2801號），本院判決如下：
主 文
甲○○以強暴妨害人行使權利，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之打火機壹個，沒收。
事 實
一、緣甲○○已婚，與任職基隆市○○街36巷14號「馨樂園小吃店」（下稱小吃店）之丁○○係男女朋友關係，因感情糾紛迭生爭執，並對丁○○屢屢撥打電話到其家中乙事深感不滿。民國93年8月1日下午2時30分許，甲○○騎駛車牌號碼XVX-321號重型機車（下稱系爭機車）前往小吃店欲找丁○○理論，先在小吃店巷口雜貨店前等待，並以電話聯絡丁○○出來碰面，待至丁○○出現，甲○○便將機車騎至小吃店門口，坐在機車駕駛座上與丁○○發生口角爭執，甲○○一時氣憤，竟萌生妨害人行使權利之犯意，持其平日置放機車置物箱內用以盛裝備用汽油之塑膠瓶，朝丁○○之身體潑灑汽油，並繼續對丁○○叫罵約1分鐘後，刻意取出身上菸盒內之
打火機，佯裝要點火抽菸，以此現實之強暴方式要挾危害丁○○，而妨害丁○○行使權利。小吃店老闆丙○○見狀，唯恐發生意外，立即上前安撫甲○○，並強行奪走上開打火機，甲○○始罷手離去。嗣為警於同日下午5 時30分許，在基隆市○○路查獲，並自丙○○處扣得甲○○所有之打火機1
個。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，係以被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，違背直接審理及言詞審理原則，且無法確保當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，故除法律有特別規定，例如同法第159條之1至第159條之5等規定外，原則上應認無證據能力；至於同法第159條之1第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實有否所必要者，得為證據」。換言之，被告以外之人於警詢、檢察官偵查中之陳述，如有符合上開傳聞法則之例外，始能取得證據能力；且警詢中之陳述，需符合「與審判中不符時」之前提，亦即該被告以外之人需以證人身分於審判中作證，以供法院比較其前後陳述之差異。查丁○○、丙○○雖於警詢中有所陳述，然其二人迭經本院傳喚均未到庭，且被告甲○○、辯護人亦不同意上開警詢陳述作為證據（94年12月20日辯護書、95年1月2日審判筆錄參照），則該部分之陳述依法並無證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。茲證人丙○○於檢察官偵查中之具結陳述（94年1 月20日訊問筆錄參照），雖未經檢察官具體指明並無顯不可信之情況，然被告及其辯護人既已針對上開警詢陳述抗辯為審判外陳述，並無證據能力，足見其應知證人丙○○於檢察官偵查中之證述亦有刑事訴訟法第159
條第1 項之情形，則其於本院言詞辯論終結前，從未對此一證據之證據能力聲明異議，甚且於本院提示上開證述筆錄時，明白表示「無意見」（95年1月2 日審判筆錄第3頁參照），依上開法條意旨，應視為被告、辯護人已同意證人丙○○於檢察官偵查中之證述得為本案證據。
貳、實體部分：
一、前揭事實業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人丙○○於檢察官偵查中之結證情節大致相符，並有偵查卷附監視錄影帶翻拍照片2張、現場照片4 張、被害人丁○○衣服照片1張及扣案之打火機1 個可憑，足見被告上開自白應與事實相符。被告雖於本院審理中辯稱其並未拿出打火機，只是拿出菸盒準備要抽菸云云。然依證人己○○於本院結證稱：丙○○報案表示店內遭人潑汽油，警方約15至20分鐘後到達現場，甲○○與丁○○已不在，現場因為已被小吃店服務生清理過，伊到當地里長辦公室調取現場監視器錄影帶，把經過情形翻拍成照片，錄影帶畫面顯示甲○○一開始在崇安街36巷口雜貨店等，機車車頭向著巷口，甲○○坐在機車上，後來看到機車騎到巷內店門口，畫面中看到甲○○好像有與人發生爭執，接著有看到甲○○用左手拿瓶子朝人潑東西之動作，潑完後就離開，錄影帶中可以看到甲○○右手拿打火機，但此部分沒有翻拍成照片，錄影帶中也沒看到甲○○點火過程（94年11月15日審判筆錄參照）等語，參之被告初於警詢中供承扣案之打火機係其本人所有，遭小吃店老闆丙○○搶下（偵查卷第7 頁參照），檢察官偵查中亦供稱：丙○○來勸架，打火機被丙○○搶走（偵查卷第50頁參照）等語，更見被告確有拿出打火機之舉措，且遭丙○○搶下後交予警方，被告此部分之辯解，無可採信，其所稱拿出菸盒準備抽菸，無非僅是佯裝抽菸，目的則在於取出打火機要挾危害丁○○而已。至公訴意旨雖以被告基於殺人之未必故意，預先於案發前購買汽油，再對被害人潑灑汽油，並取出打火機欲引火點燃云云。惟查：
(一)殺人未遂與傷害、恐嚇、強制等罪之區別，係以行為人行兇之際，是否存有殺害被害人之意為斷，然被告是否具有殺人之故意，本係其內心想法，若非被告自白，外人無從窺知，通常僅能由被告行為動機、原因，行諸於外之客觀行為及行為當時相關情狀，綜合而為認定。又刑法第305 條之恐嚇罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言。如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，應構成刑法第304條之強制罪，而非同法第305條之恐嚇危害安全罪。而刑法第304 條之強暴脅迫，祗以所用之強脅手段足以妨害人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由，完全受其壓制為必要。
(二)公訴意旨認被告有殺人之未必故意，係以小吃店老闆丙○○、警員己○○於偵查中之證述內容為其主要論據（至丁○○、丙○○於警詢中之指訴，因如前述並無證據能力，本院無需論斷）。訊據被告堅決否認有何點火引燃汽油之殺人故意，而依偵查卷第22頁之翻拍照片所示，僅可看出被告當時坐在機車上，以左手朝店門口潑灑液體，無法辨識被告有無拿出打火機及後續動作。證人己○○雖於偵查中結證稱：甲○○拿出打火機要點，遭丙○○搶下，從潑汽油到被搶下打火機約相隔1分鐘等
語（偵查卷第62頁參照），然於本院審理中證陳：錄影帶中看到甲○○手拿打火機，沒有看到點火（94年11月15日審判筆錄參照），核與證人丙○○於偵查中結證稱：看到被告朝丁○○潑汽油，還拿出打火機，便把打火機搶下，不知道甲○○拿打火機做什麼，彼此間並無拉扯等情大致相符（偵查卷第41頁參照），堪認被告並非於潑灑汽油後，立即拿出打火機，且實際上並無按壓開啟打火機之動作，公訴意旨認被告「欲引火點燃」乙節，並無事證可佐，則被告辯稱其當時只是想要嚇嚇被害人之說法，衡情非無可能。
(三)公訴意旨雖認被告基於殺人之未必故意，先於93年7 月30日上午9 時許，在臺北縣金山鄉某加油站，購得無鉛汽油，並以小型保特瓶裝妥云云，惟檢察官針對被告供稱其因機車油表故障，時常需要購買備用汽油置放機車內乙節，在未積極查證下，僅憑機車上置放備用汽油乙節，逕予臆測認定被告早有殺人犯意，殊嫌率斷。且依證人己○○之證述，錄影帶畫面顯示被告從頭至尾均未離開機車座位（94年11月15日審判筆錄參照），則被告若心存殺人犯意，既已對被害人潑灑汽油，見被害人轉身離去，焉有仍坐在機車座位，而未下車追趕並點火引燃之理？更見被告主觀上應無殺人之犯意。
(四)查被告係以對被害人潑灑汽油，並刻意取出打火機之強暴方式要挾被害人，此顯已妨害被害人行使權利，而非單純以將來加害生命之事恐嚇危害安全，依前揭說明，應成立刑法第304條之強制罪。
(五)被告雖於本院94年7 月13日準備程序中聲請調閱其住家申辦之00000000號市內固網電話於案發前之通聯紀錄，然市話通聯紀錄之保存期限為3 個月，此為本院承辦刑事案件之職務上知悉事項，本件案發時間為93年8月1日，相關通聯紀錄已無調閱之可能，故本院認此部分之證據調查並無必要，附此說明。
(六)綜上所陳，檢察官並未舉證證明被告主觀上有殺人之未必故意，被告辯稱其只是想以此方式要挾恫嚇被害人之說詞，應屬可信。本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪。公訴意旨認被告係犯殺人未遂罪云云，固有如前述之未洽，惟法院應依起訴事實自由認定所應適用之法律，不受檢察官法律意見之拘束。本案依起訴書犯罪事實之記載，檢察官應係依實害行為吸收危險行為之法理，僅就殺人未遂之實害行為提起公訴，並無放棄追訴被告強制犯行之意思，此部分應僅係漏引法條（實行公訴檢察官於95年1月2日審判程序之論告意旨參照），本院依法得逕就強制罪部分論罪科刑，無庸變更起訴法條（本院卷附臺灣高等法院暨所屬法院92年度法律座談會審查意見參照）。爰審酌被告僅因感情細故，竟對被害人潑灑汽油，雖因被告並未點火引燃而未釀成災害，然其所為具備高度社會危險性，法治觀念顯有偏差，併其犯後坦承之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
三、扣案之打火機1 個，業如前述經本院認定係被告所有且供本件犯罪所用之物，爰依法宣告沒收。
四、另被告於本院審理過程中，因於94年5 月間以燒炭方式自殺未果，曾在國防大學國防醫學院三軍總醫院精神科接受治療，經本院囑由臺北市立聯合醫院松德院區進行司法精神鑑定，結果略以：被告經理學檢查、神經學檢查及腦波檢查結果均正常，並無明顯定向感、記憶力、判斷力及智能等方面障礙，其在事實與邏輯上之推演亦無特殊異常，並無行為時受精神病症狀、明顯情緒障礙或其他相類似狀態影響其知覺理會及判斷作用之情形，綜合其過去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查與神經學檢查結果，本次鑑定認為被告於行為時之精神狀況應未達心神喪失或精神耗弱程度等語，有該院94年12月19日北市醫松字第09435310600 號函附精神鑑定報告書附卷可稽，本院參酌上開鑑定意見，佐以被告於審理過程中之各項反應未見異常，認被告於上開行為時並無心神喪失或精神耗弱之情形，附此說明。
五、又本案無從證明被告有殺人未遂之犯行，業如前述認定，此部分不能證明被告犯罪，本應諭知無罪，惟根據起訴書犯罪事實之記載，公訴意旨應係認此部分與上開論罪科刑部分間係實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第304條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2 款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　1　　月　　16　　日
刑事第五庭審判長法 官　陳志祥
法 官 陳玉雲
法 官 楊皓清
以上正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　1　　月　　16　　日
書記官　王月娥
附錄論罪法條：
刑法第304 條第1 項：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金。