臺灣基隆地方法院95年度基簡字第951號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣基隆地方法院
• 裁判日期: 96 年 04 月 09 日
• 當事人: 乙○○

台灣基隆地方法院刑事簡易判決　　　　 95年度基簡字第951號聲　請　人　台灣基隆地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
國民
上列被告因詐欺等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（95年度偵字第2231號、偵緝字第319 號──偵字第243 號通緝），本院判決如下：
主 文
乙○○犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑參月；如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。又後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，處有期徒刑貳月；如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑肆月；如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實及理由
壹、實體事項
本件之犯罪事實、證據及應適用之法條，除補充如後所述外，餘均引用附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
一、詐欺取財罪之比較新舊法
按被告行為後，法律有變更。「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，於95年6 月14日公布增訂刑法施行法第1 條之1 規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」被告所犯刑法第第339 條之最低刑為為一千元以下罰金，依同法第33條第5
款，罰金為一元以上，再依舊有罰金罰鍰提高標準條例第1
條前段，依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為十倍，並現行法規定所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，銀元以新台幣元之三倍折算，則修正前刑法第339 條之罰金最高額為三萬元；修正後，因本條屬94年1 月7 日修法時未修正之條文，依施行法第1 條之1 第2 項前段之規定，修正貨幣單位為新台幣再提高三十倍，同為三萬元，對被告並無有利或不利情形。惟刑法第33條第5 款之規定，原訂罰金刑為一元（銀元）以上，即新台幣三元以上，修正後為新台幣一千元以上，以百元計算之。經比較新舊法後，行為時之舊法較有利於被告，故應依行為時之舊刑法第339 條第1 項論處。
二、關於妨害兵役治罪條例部分
１、查本罪之構成要件係「後備軍人，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達」，才「以意圖避免召集處理論」。其行為係不申報之不作為，其「教育召集令無法送達」，乃行為之結果，為處罰之條件。其「以意圖避免召集處理論」，乃法律之效果，為擬制之效果。因此，其構成要件行為之時間仍係應作為而不作為之時間，即94年1 、2 月間。所謂「居住處所遷移」，包括形式遷移及實質遷移在內。形式遷移係指戶籍地之遷移；實質遷移，係指實際居住地之遷移。
２、核被告所為，係犯91年6 月26日修正公布施行之妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1 項第3 款之罪，致使點閱召集令無法送達，以意圖避免召集論，應依同條例第6 條第1 項科刑。
３、被告既未經判處有期徒刑6 月以上，自無依同條例第23條之規定，應併予宣告褫奪公權之問題，併此說明之。
三、數罪併罰之定執行刑
１、分論併罰
被告所犯二罪，係分別起意，其構成要件有異，應予分論併罰。
２、比較新舊法
按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。經查：被告於裁判確定前犯數罪，而刑法第51條業於民國94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1
日施行。修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，以修正前之刑法較有利於行為人，依刑法第2
條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
３、併罰法理
其次，法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。因此，除有期徒刑之併罰之外，此項規定自以刪除為妥，立法尤應注意及之。
Ａ、就死刑及無期徒刑而言
就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1 款至第4 款之規定，宣告多數死刑者，執行其一；宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑；宣告多數無期徒刑者，執行其一；宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。此種情形，乃性質上無法併為執行之故。然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務；否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有何意義？
Ｂ、就有期徒刑而言，
Ⅰ、就報應之刑罰理論觀之
依刑法第51條第5 款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」，亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。此項立法使得
法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正義之制度？觀之同條第九款，從刑之沒收既得併執行之，何以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求，根本不合立法上之罪刑相當原則。
Ⅱ、就個別預防之刑罰理論觀之
依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有其必要性。所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以再社會化，而回歸社會。為此而有行刑累進處遇（例如善時制）及假釋之規定。茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其殺人罪經宣告有期徒刑十年，強盜罪經宣告有期徒刑五年；在理論上，十年使其殺人行為罪刑相當，五年使其強盜行為罪相當。惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同時教化，共同促成被告之再社會化。因此，就有期徒刑而言，定其執行刑即有刑罰理論之根據。惟司法實務基於罪刑相當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。
Ｃ、就拘役而言，
所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有保安處分之性質，是故監獄行刑法第2 條第2 項規定「處拘役者應與處徒刑者分別監禁」。在刑罰種類中，拘役一項並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；6 月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役，亦以改為保安處分為宜。然則，我國立法上不但保留拘役，而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。觀之94年2 月2 日修正公布而於95年7 月1 日施行之刑法，其51條第10款增但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役者，不執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同，已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。
Ｄ、就罰金而言
罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實無必要。
四、易科罰金之比較新舊法
再按被告行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新台幣後，應以新台幣九百元折算為一日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，自應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準。
貳、據上論斷
依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第454 條第2 項、妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3 款、第3 項、第6 條第1 項、刑法第11條前段、第2 條第1 項、修正前刑法第339 條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條、現行法所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，逕以簡易判決處刑如主文。
參、曉示上訴
自簡易判決送達之日起十日內，得提起上訴。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　9 　　日基隆簡易庭法 官 陳 志 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀，敘述上訴之理由，上訴於本院合議庭，並應按他造當事人之人數附具繕本。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　9 　　日書記官 王 月 娥
附錄：
修正前第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
修正前妨害兵役治罪條例第10條：
後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新台幣九萬元以下罰金：
一　離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。
二　拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。
三　居住處所遷移，無故不依規定申報者。
國民兵犯前項第三款之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或科新台幣三萬元以下罰金。
後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑。
妨害兵役治罪條例第六條第一項：
意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑：
一　捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。
二　毀傷身體者。
三　拒絕接受召集令者。
四　應受召集，無故逾應召期限二日者。
五　使人頂替本人應召者。
附件：
臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
95年度偵字第2231號
95年度偵緝字第319號被　　　告　乙○○　男　25歲（民國○○年○月○日生）住基隆市○○區○○街103巷4號4樓
國民身分證統一編號：Ｚ000000000號
上列被告因詐欺等案件，已經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、乙○○明知自己並無清償能力，竟意圖自己之不法所有，於民國93年10月8日，向設在基隆市○○區○○路65號1樓之德新車業有限公司（下稱德新車業），以新臺幣（下同）62,256元之代價，購買車牌號碼AE8-373 號重型機車1 部，並透過德新車業及設在臺北縣板橋市○○路○ 段33號8 樓之3的遠信國際資融股份有限公司（遠信國際資融公司），向板信商業銀行貸款62,256元，約定自93年10月14日起至95年10月14日止，於每月14日繳納2,574 元，分24期繳納，並簽發同面額本票以為擔保，使板信銀行陷於錯誤而同意撥付貸款。詎乙○○於取得貸款後，僅繳依約納1 期貸款，自第2 期起即不依約繳納，並逃匿無蹤，且上開機車亦不知所蹤，板信銀行至此始知受騙，而受有59,202元之損害。
二、乙○○亦係後備軍人，原住於基隆市○○區○○街103巷4號4樓，竟意圖避兵役召集，於94年1、2月間遷出上開處所，
無故不依規定申報，致使基隆市後備司令部所發應於94年8
月10日至指定地點報到之「博愛2342號」教育召集令無法送達。
三、案經遠信國際資融公司告發及基隆市後備司令部移送偵辦。證據並所犯法條
一、上開犯罪事實訊之被告乙○○均矢口否認，辯稱：其係因為沒錢才沒依約繳納分期貸款金額及與家人不合吵架離家，並無詐欺及逃避兵役之意圖云云。惟查，被告經乙○○貸款後僅繳交1 期款項，且其所購買之機車又不知所蹤，此為被告所自承，並有查訪紀錄表及放款還本繳息明細查詢資料各1
份與照片3 幀在卷可稽，若言其無詐欺之犯意，熟人能信。其次，被告於94年1 、2 月間搬離位在基隆市○○區○○街10 3巷4 號4 樓住所後，明知自己為後備軍人，有受點閱召集及教育召集之可能，其竟未依法申報連絡地址，亦未向其家人透露聯絡方式，至上開教育召集令未能送達被告，此亦據被告供陳在卷，並經證人楊繩武及被告之母即證人潘麗珠到庭結證明確，其離家顯亦有逃避兵役之意圖。綜上，被告所辯顯屬推諉卸責之詞，委無可採。此外，復有分期付款申請書暨約定書影本1 份、「博愛2342號」教育召集令、回執、召訓成果統計表影本、被告戶籍謄本、被告基本資料查詢資料各1 份及遷出未報年籍表2 份與照片3 幀附卷可資佐證，被告涉犯刑法詐欺及違反兵役治罪條例犯嫌，洵堪認定。二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及妨害兵役治罪條例第10條第3項之罪等罪嫌。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為殊異，顯係分別起意而為之，請予分論併罰。三、另遠信國際資融公司因非屬被害人，故其對被告乙○○提出告訴之行為，性質屬告發行為，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第451 條第1 項聲請逕以簡易判決處刑。
此致
臺灣基隆地方法院簡易庭
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　19　　日檢 察 官 甲 ○ ○
本件正本證明與原本無異
中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　2 　　日書 記 官 王 建 龍