98年度訴字第781號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：100 年 05 月 20 日

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第781號公　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被　　　告　趙銘誠被　　　告　吳治菁上二人共同選任辯護人　陳培仁律師黃英豪律師被　　　告　廖照輝選任辯護人　楊思勤律師黃教倫律師被　　　告　賴金城義務辯護人　詹振寧律師被　　　告　高銘助選任辯護人　余鐘柳律師上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第一四八九號、第一六五九號、第一七六七號、第二三六八號），本院判決如下：主文廖照輝共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑伍年，褫奪公權肆年，扣案共同犯罪所得新臺幣拾陸萬陸仟陸佰陸拾伍元與賴金城連帶沒收，未扣案共同犯罪所得新臺幣拾陸萬陸仟陸佰陸拾伍元與賴金城連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其與賴金城之財產連帶抵償之。賴金城共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑叁年拾月，褫奪公權叁年，扣案共同犯罪所得新臺幣拾陸萬陸仟陸佰陸拾伍元與廖照輝連帶沒收，未扣案共同犯罪所得新臺幣拾陸萬陸仟陸佰陸拾伍元與廖照輝連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其與廖照輝之財產連帶抵償之。趙銘誠、吳治菁、高銘助均無罪。事實一、廖照輝於民國九十一至九十三年間，任職基隆市安樂地政事務所（下稱安樂地政事務所）第三課課員，負責非都市土地使用編訂及相關之會勘工作等業務，於基隆市七堵區公所（下稱七堵區公所）辦理農業用地作農業使用認定及證明書核發作業之實地會勘工作時，則擔任農業用地作農業使用證明審查小組之地政委員，依「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」之規定，負責於會勘時到場確認申請人指界是否屬實等業務；賴金城於九十三年間係安樂地政事務所第二課雇員，亦為測量助理，依「基隆市各地政事務所測量助理管理要點」第九條規定，負責關於測量內業及外業等業務；二人均屬依據法令從事公務之人員。二、緣三合興業股份有限公司（下稱三合興業公司）與瑞三股份有限公司（下稱瑞三公司）係家族企業，三合興業公司之副總經理李正祥同時兼任瑞三公司之董事長，因三合興業公司有意出售名下基隆市○○區○○段港口小段十、十之一、十一、十一之一、十二、十二之一、十二之二、十三、十三之一、十三之二、十三之三、十三之四、十三之五、十三之六、十五之一、十五之二、十六、十六之一、十六之二、十七、十七之一、十七之三、二十四、二十五、二十五之一、二十六、二十六之一、二十六之二、二十七、二十七之一、二十七之二、二十七之三、二十八地號共三十三筆土地（其中十二、二十七地號二筆土地為建地，上開三十三筆土地均為安樂地政事務所轄區內之土地），消息釋出後，瑞三公司員工陳子順透過其堂妹陳撬之介紹，結識曾任七堵區友一里（上開土地坐落於友一里）里長之高銘助，因高銘助之子（高子展）與謝正雄之女（謝青如）相識，高銘助得知謝正雄有意購買上開三十三筆土地（惟實際上係由謝正雄與徐明信、劉文利、林三棋、鄭福明等多人合資購買），陳子順遂安排高銘助與李正祥會見，經高銘助居中仲介，使三合興業公司與謝正雄達成買賣上開土地之合意。三合興業公司與謝正雄隨即於九十三年三月三十日簽訂不動產買賣契約書，由三合興業公司以新臺幣（下同）二千萬元之價格將前述三十三筆土地出售予謝正雄，並約定土地增值稅由買方負擔，賣方（係法定土地增值稅納稅義務人）配合辦理申請農業用地作農業使用證明之事宜，高銘助因與在安樂地政事務所任職之廖照輝、賴金城熟識，知曉廖照輝係安樂地政事務所受理轄區內農業用地作農業使用證明會勘工作之固定承辦人，遂告知廖照輝、賴金城日後將有申請農業用地作農業使用證明之需要。上開簽約期日，除高銘助、陳子順、陳撬及斯時擔任七堵區友一里里長之陳春炎到場外，高銘助尚邀請廖照輝、賴金城到場；謝正雄於簽約完畢，經高銘助開口而當場同意給付一百萬元作為仲介報酬，高銘助則當場表示日後將與陳子順、陳撬、陳春炎及廖照輝、賴金城共六人均分前述一百萬元。三合興業公司則係於九十三年二月二十五日與高銘助、陳子順、陳撬分別簽訂契約書，同意於買賣雙方完成交易時給付介紹佣金各十萬元予高銘助、陳子順及陳撬（於九十三年七月九日完成給付）。三、土地買賣契約簽訂後，高銘助旋於九十三年四月一日，以申請人之身分，向七堵區公所申請上開十、十之一、十一、十一之一、十二之一、十二之二、十三、十三之一、十三之二、十三之三、十三之四、十三之五、十三之六、十五之一、十五之二、十六、十六之一、十六之二、十七、十七之一、十七之三、二十四、二十五、二十五之一、二十六、二十六之一、二十六之二、二十七之一、二十七之二、二十七之三、二十八地號共三十一筆土地（不含十二、二十七地號之二筆建地）之「農業用地作農業使用證明書」。七堵區公所受理前揭申請後，依農業用地作農業使用認定及核發證明辦法之相關規定組成審查小組，由經建課主辦，指定於九十三年四月九日進行實地會勘，且依法通知申請人高銘助及地政單位安樂地政事務所等相關單位到場。九十三年四月九日會勘當日，高銘助以申請人身分至上開土地現場指界，廖照輝以審查小組地政委員身分至上開土地現場，欲進行指界範圍與地籍圖上土地位置是否符合之確認工作，賴金城雖非地政委員，亦未受上級指派處理本次業務，然廖照輝及賴金城因知曉高銘助仲介上開土地買賣且欲申請農業用地作農業使用證明書，遂基於共同到場處理會勘指界確認工作之意思聯絡，由賴金城陪同廖照輝一同至上開土地現場，協助廖照輝拿取地籍圖等資料；斯時七堵區公所經建課課員吳治菁以審查小組農業委員之身分，偕同男友即經建課課長趙銘誠，一同至上開土地現場。上述待勘驗之三十一筆土地，其中十六之一、十七之一地號土地分別蓋有大、小豬舍（已於九十五年十一月二十七日拆除），由王寶惜占有使用中；而章進滄居住於門牌號碼華新一路一二四號房屋（坐落在建地二十七地號土地），亦在二十七之一、二十七之二、二十七之三地號土地上蓋有停車棚、工寮、倉庫、棚架等物。高銘助、廖照輝、賴金城、吳治菁及趙銘誠五人事前並不知曉十六之一、十七之一、二十七之一、二十七之二、二十七之三地號土地有上開占用情形，因上述待勘驗之三十一筆土地幅員廣大，林木茂密，站在華新一路之主要道路上並非一望即可知曉上述地上物之存在，廖照輝又係攜帶地籍圖到場以目視方式比對土地現場與地籍圖之內容，因目視上之誤差，致渠等均未當場發現上開五筆土地之占用情事，吳治菁依廖照輝與高銘助確認指出之土地範圍檢視後，在「基隆市七堵區農業用地作農業使用會勘紀錄表」登載「……17-1：雜木林、果樹……16-1、27-1、27-2：雜木林、相思……27-3：雜木林」，廖照輝則在上開會勘紀錄表登載「申勘位置與地籍圖符合」，並由高銘助於上開會勘紀錄表「土地所有權人或代理人」欄位簽名；嗣後，復經各相關承辦單位於其所掌業務範圍內逐一審核，七堵區公所於九十三年四月二十七日以基七經字第○九三○○○四○二四號函，核發前開三十一筆土地之農業用地作農業使用證明。謝正雄等買家遂於九十三年六月二十三日，委請吳建孟擔任稅務代理人，持前開證明向基隆市稅捐稽徵處七堵分處，申請上開三十一筆土地之土地增值稅不課徵證明，該分處於九十三年七月一日同意就上開三十一筆土地均免徵土地增值稅（依上開買賣契約，土地增值稅實際上應由謝正雄等買家支付，謝正雄等買家因而獲得無庸繳付應納稅額五百七十四萬四千四百一十元之利益）。三合興業公司隨後於九十三年七月九日與謝正雄等買家辦理土地所有權移轉登記（其中十七之一地號登記於徐明信名下，二十七之三地號登記於謝青如名下，十六之一、二十七之一、二十七之二地號等三筆土地登記於謝正雄名下）。四、謝正雄等買家於九十三年六月三十日共給付一百萬元之土地仲介佣金予高銘助，高銘助旋於九十三年七月初，以自己為發票人，簽發面額均各為十六萬六千六百六十五元之支票共五張（票號分別為ＦＡ0000000、ＦＡ000000 0、ＦＡ0000000、ＦＡ0000000、ＦＡ00 00000，付款人均為基隆市農會），再將其中二張支票（票號分別為ＦＡ0000000、ＦＡ0000000，票載發票日均為九十三年七月三日），於九十三年七月間（七月七日以前），在基隆市七堵區某處，當面交予廖照輝及賴金城，以示酬謝其等於會勘時到場協助指界之意。廖照輝及賴金城均知曉自己在上開土地買賣締約過程中並未提供實質助力，無從收取仲介佣金，僅於九十三年四月九日會勘之際一同到場處理會勘指界確認工作，且均明知對於職務上之行為不得收受賄賂，竟仍基於收受賄賂之犯意聯絡，共同收受高銘助所交付之上開二張支票，而以此方式共同收受賄賂得手。而廖照輝、賴金城旋將前開二張支票交予不知情之廖照輝之配偶許鳳英，由許鳳英於九十三年七月七日將該二張支票存入其在基隆市農會之帳號000000000000 00號帳戶提示兌現，許鳳英並於同日自上開帳戶內提領十五萬元現金，加計其自有之現金一萬六千六百六十五元，湊足十六萬六千六百六十五元，在其位於基隆市○○區○○街一二九巷三十六號住處，將十六萬六千六百六十五元現金交予賴金城。四、嗣因王寶惜、章進滄分別提出檢舉，基隆市政府地政局、安樂地政事務所、七堵區公所經建課等單位分別派員組成審查小組，先後於九十五年十一月二十三日、九十六年一月十七日、九十六年四月十日召開審查會，且於九十六年一月十日、九十六年一月二十六日、九十六年三月九日前往上開土地現場會勘，並於九十六年四月十日之審查會中，決定撤銷十六之一、十七之一、二十七之一、二十七之二、二十七之三地號共五筆土地之農業用地作農業使用證明書，且進而經調查員循線偵辦查獲上情。五、案經法務部調查局基隆市調查站報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由【甲、有罪部分】壹、證據能力之說明：㈠被告廖照輝及辯護人對於卷內之供述證據及非供述證據，於本院準備程序中表示：共同被告趙銘誠、吳治菁、賴金城、高銘助於調查員詢問時、偵訊時之陳述，係審判外陳述，並未給予被告廖照輝對質詰問之機會，欠缺可信性之擔保，故爭執證據能力；其餘證人之供述證據及卷內書證之證據能力均不爭執，僅爭執證明力（本院卷二第二七至五九頁）： ⒈被告廖照輝就自己在調查員詢問時及檢察官偵訊時之歷次供述，其本人及辯護人並未爭執證據能力，且無事證顯示係違法取得而致其供述之任意性有所疑義，自得作為本案證據。 ⒉共同被告趙銘誠、吳治菁、賴金城、高銘助於檢察官偵訊時之歷次陳述均經具結，且並無任何顯不可信之情況存在，核與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之法定要件相符，自得作為本案證據。 ⒊按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時，其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合該法第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院九十九年度台上字第二二九六號判決意旨參照）。被告賴金城於偵查中，在九十八年三月二十五日由本院值班法官所為羈押前之訊問程序雖未具結，然賴金城於該次係以被告身分（而非證人身分）受訊問，即無「依法應具結而未具結」之情事，故賴金城該次陳述內容，對被告廖照輝而言仍具有證據能力。 ⒋共同被告趙銘誠、吳治菁、賴金城、高銘助於調查員詢問時之陳述，既經被告廖照輝及辯護人爭執證據能力，上開四人於偵查中均已具結作證，無回復渠等於調查員詢問時所述證據能力之必要。 ⒌其餘供述證據及非供述證據，被告廖照輝及辯護人均未爭執其證據能力，本院審酌其作成或取得之情況，並無違背法定程序或不法採證之情形，應認均具有證據能力。㈡被告賴金城及辯護人對於卷內之供述證據及非供述證據，於本院準備程序中表示：卷內所有證據，包含供述證據及非供述證據，均同意作為證據使用，僅爭執證明力（本院卷二第一二七至一五八頁）。本院審酌前開各項證據作成時之情況，並無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，前開各項證據與本案待證事實均具有相當關連性，應認均具有證據能力。貳、犯罪事實之認定：一、各被告及其辯護人之辯解：㈠被告廖照輝部分： ⒈被告廖照輝辯稱：伊否認犯罪，伊曾至瑞芳二度參與買賣雙方之談判經過，高銘助說伊對土地買賣簽約、付款等均了解，邀約伊加入仲介，伊事後收取高銘助交付之支票係仲介費，並非賄賂。伊依上級指派至土地現場會勘，是要至現場確認土地坐落位置，伊不知道擔任土地仲介就不能再至現場會勘，且會勘當日在現場並未看到任何地上物，只有看到農作物，伊有就每筆土地詳細核對地籍圖及現場狀況，伊並無起訴書所載犯行。 ⒉辯護人則為被告廖照輝辯護：依農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第十條之規定，系爭土地是否作農業使用、土地上有無建物，係屬農業單位（區公所經建課）或建設（工務）單位（使用管理課或建築管理課）之職權，非地政單位之職權，被告廖照輝並無認定或審核之權限，因此，關於系爭土地「有無建物」應否登載於會勘紀錄表，被告並無置喙餘地。依據卷內現場會勘照片，系爭土地於九十三年四月會勘時，有高大芒草及雜木林覆蓋，如未經由小徑進入其內仔細查看，無從發現有豬舍、工寮等建物（被告廖照輝僅發現蓋滿農作物而狀似棚架之物），縱使系爭土地確實有豬舍、工寮等建物，如未注意亦恐難察覺，無從論以刑法第二百十三條之公文書登載不實罪，況此項勘查並不在被告廖照輝之法定職權範圍之內，被告廖照輝與吳治菁亦無共同登載不實之犯意聯絡與行為分擔。公訴人並未提出足以證明被告廖照輝有任意指界導致界址認定錯誤之證據，公訴意旨指被告廖照輝係隨意指界一節，並無依據。被告廖照輝雖曾收受十六萬六千六百六十五元，然此係被告廖照輝與高銘助、陳撬、陳子順、陳春炎、賴金城因介紹系爭土地買賣之仲介費，以一百萬元由六人平分等情，業經高銘助陳述在卷，高銘助交付十六萬六千六百六十五元予被告廖照輝，並非基於行賄之犯意，與被告廖照輝之職務上行為亦無對價關係，被告廖照輝收受該筆款項亦與收受賄賂無涉。況且，高銘助如係為順利取得農業用地作農業使用證明而向被告廖照輝行賄，其理應同向吳治菁及趙銘誠行賄，方能確保農業用地作農業使用證明之核發萬無一失，吳治菁及趙銘誠亦無必要在未獲得任何利益之情況下，甘冒圖利重罪之風險而在會勘紀錄表為不實登載，由此可見被告廖照輝收受之金錢並非賄賂，而確係參與仲介之仲介費，與其協助指界之職務毫無關聯。本案並無充分證據足資認定被告廖照輝有起訴書所載犯行，請諭知無罪判決。㈡被告賴金城部分： ⒈被告賴金城辯稱：伊曾受高銘助之邀約參與本案土地買賣磋商過程二次，高銘助說若人家有問到，伊能講就講，但二次現場均無人問伊問題，故伊均無發言。會勘當日廖照輝要伊幫忙一起去，廖照輝要帶的地籍圖、公文等資料蠻厚的，因廖照輝是伊的上司兼同事，伊遂陪同前往。伊是測量助理，僅係安樂地政事務所技工，職務如同工友，不具有法定職務權限，並非公務員。會勘當天現場非伊指揮，且亦非伊的職務，伊不確定看到之棚架是否在會勘地號範圍內。高銘助事先並未提及介紹費，會勘完畢後，高銘助直接拿二張支票給伊及廖照輝，且表示因伊與廖照輝曾參與買賣磋商過程，故支付仲介費。伊係因曾參與仲介而收取仲介費，並非收受賄賂。 ⒉辯護人則為被告賴金城辯護：被告賴金城係安樂地政事務所測量助理，依「基隆市各地政事務所測量助理管理要點」第九點，其工作職責在測量外業部分僅有實地測量作業之儀器搬運、整置、障礙物清除，量距、豎菱鏡或標桿、選點、協助申請人（含代理人）埋設界標，記簿及協助辦理地籍調查，對講機攜帶通話暨其他配合測量外務性工作事項之雜務工作，其並無專業測量能力，更非本案審查小組之地政委員，如何能從地籍圖或申請人之指界比對出土地之明確界址，而得知有無地上物存在？況依據農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第十條及第十一條之規定，地政單位僅係協助申請人指界，並無實地測量之義務，卷附九十三年四月九日基隆市七堵區農業用地作農業使用會勘紀錄表特別記載應由申請人自行切結「嗣後如經他人提出具體事證，檢舉本人之指界不實並查明屬實，除願負法律責任外，並同意由原核發單位撤銷農業用地作農業使用證明書」等字樣，並附申請人切結欄，足見未作實地測量可能造成之疏誤，應由申請人承擔，被告賴金城擔任測量助理，並非審查小組成員，未負實地測量勘查之義務，其僅於申請人指界時到場，並無任何違失可言，縱事後發現有誤，亦不得遽予推斷其有明知不實而違背職務之故意。依上述辦法第十一條之規定，地政單位僅負責都市土地使用分區、用地編訂類別及土地登記文件謄本之審查及協助第十一條第二項之認定工作，至於現場是否有農舍及建物以及是否為合法使用之認定，應係其他單位之職責，尚與地政單位無涉。公訴意旨雖認被告賴金城之違背職務之內容為明知指界之範圍存有地上物卻隱匿上情云云，然依上開法規所定分工職務內容可知，指界範圍內有無地上物之存在，與地政單位無關，顯與被告賴金城無涉，縱被告賴金城於現場曾勘得地上物之存在，因並非其職務範圍，即無違背職務之可言。又會勘時間為九十三年四月九日，距離被告賴金城收受款項之時間即九十三年七月七日，相距已達三個月，上開款項實係仲介介紹費，復無證據證明此筆款項與九十三年四月九日之會勘有關，即無從認定兩者之間有對價關係。請求諭知無罪之判決。二、【被告不爭執且依卷附證據足資認定屬實之內容】：㈠基隆市○○區○○段港口小段十、十之一、十一、十一之一、十二、十二之一、十二之二、十三、十三之一、十三之二、十三之三、十三之四、十三之五、十三之六、十五之一、十五之二、十六、十六之一、十六之二、十七、十七之一、十七之三、二十四、二十五、二十五之一、二十六、二十六之一、二十六之二、二十七、二十七之一、二十七之二、二十七之三、二十八地號共三十三筆土地原均為三合興業公司所有（其中十二、二十七地號二筆土地為建地），三合興業公司於九十三年三月三十日與謝正雄簽訂不動產買賣契約書，將上開土地以二千萬元之價格出售予謝正雄（買賣契約書上之買方僅列載謝正雄，惟實際上係由謝正雄與徐明信、劉文利、林三棋、鄭福明等多人合資購買），上開土地嗣後均於九十三年七月九日辦理所有權移轉登記，其中十、十之一、十六之一、二十五、二十五之一、二十六之一、二十六之二、二十七之一、二十七之二、二十八地號登記在謝正雄名下，十一、十一之一、十三之五、十七之三、二十四地號登記在吳建孟名下，十二地號登記在謝青宙名下，十二之一、十三之六地號登記在謝青志名下，十二之二、十五之二、十七地號登記在劉文利名下，十三、十三之四地號登記在林三棋名下，十三之一、十七之一地號登記在徐明信名下，十三之二、十五之一、十六地號登記在許秋英名下，十三之三、十六之二、二十六、二十七之三地號登記在謝青如名下等情，業據證人徐明信於本院審理中證稱：上開土地係由謝正雄、伊等共六人合夥購買等情（本院卷四第四二頁），證人劉文利、林三棋、鄭福明（即許秋英之配偶）於調查員詢問時分別證稱：伊就上開買賣之土地有出資，交由謝正雄處理等情（九十七年度他字第八四○號卷三第六八至六九頁、第七二至七四頁、第六十至六二頁）；且有不動產買賣契約書、土地清冊、安樂地政事務所檢送之上開土地所有權部異動索引在卷可稽（九十七年度他字第八四○號卷一第一三七至一三九頁、第一四三頁、本院卷五第七至五三頁），其中謝青宙、謝青志、謝青如分別為謝正雄之長子、次子、長女，有戶口名簿影本存卷可查（調查站卷一第三六四頁）。㈡被告高銘助於九十三年四月一日，以申請人之身分，向七堵區公所申請上開三十一筆土地（指不含二筆建地之其餘三十一筆土地）之農業用地作農業使用證明書，其上勾選之申請理由為「為辦理農業發展條例第三十七條農業用地移轉與自然人時，申請不課徵土地增值稅」，且於申請時並未出具土地所有權人之委託書等情，此有農業用地作農業使用證明申請書附卷可參（九十七年度他字第八四○號卷二第三九至四六頁）。㈢九十三年四月九日就上開三十一筆土地進行會勘時，係被告五人到場，其中，被告廖照輝、吳治菁係以承辦人身分親自到場，被告廖照輝在「基隆市七堵區農業用地作農業使用會勘紀錄表」會勘單位安樂地政事務所之會勘意見欄登載：「申勘位置與地籍圖符合」等內容，並在「基隆市七堵區公所農業用地作農業使用證明審查表」上審查單位地政欄第十一項「協助第十五條第二項之認定工作」下方記載「申勘位置符合」，被告吳治菁則在上述會勘紀錄表會勘單位七堵區公所經建課會勘意見欄登載：「10、10-1：雜木林；11、11-1：道路、雜木林；13、12-1：道路、相思、雜木林；12-2：道路、雜木林；13-1、15-2、13-3、13-6：相思、雜木林、道路；13-2、13-5、17-1、17-3：雜木林、果樹；13-4、15-1、16、16-1、16-2、27-1、27-2：雜木林、相思；17：綠竹、短蔬；24：道路、相思、雜木林；25、25-1：雜木林、短蔬；26、26-1、26-2、27-3：雜木林；28：雜木林、綠竹」，並在上開審查表上審查單位農業欄第一至六項下方均記載「符合」，七堵區公所嗣後於九十三年四月二十七日以基七經字第○九三○○○四○二四號函，核發上開三十一筆土地之農業用地作農業使用證明等情，有基隆市七堵區農業用地作農業使用會勘紀錄表、基隆市七堵區公所農業用地作農業使用證明審查表、基隆市七堵區公所九十三年四月二十七日基七經字第○九三○○○四○二四號函文及農業用地作農業使用證明書（均影本）存卷可憑（調查站卷一第七六、七五頁、第三七○至三七四頁）。㈣買方謝正雄等人於九十三年六月二十三日委請吳建孟擔任稅務代理人，持前開農業用地作農業使用證明書，向基隆市稅捐稽徵處七堵分處申請辦理上開三十一筆土地之土地增值稅不課徵證明；該分處於九十三年七月一日，認定其中十六之一地號土地之查定稅額為四百九十八萬八千二百五十六元、十七之一地號土地之查定稅額為一百零七萬九千零八十三元元（起訴書誤載為一百零七萬九千零八十二元），二十七之一地號土地之查定稅額為七十一萬八千九百九十六元，二十七之二地號土地之查定稅額為二百四十八萬七千六百五十六元，二十七之三地號土地之查定稅額為二百八十一萬九千五百元（以上五筆土地之查定稅額共計為一千二百零九萬三千四百九十一元，起訴書誤載為一千二百零九萬三千四百九十元），均因符合土地稅法第三十九條之二第一項規定，准予核發土地增值稅不課徵證明書等情，有基隆市稅捐稽徵處七堵分處以九十五年十月三十一日函文檢送之十六之一、十七之一地號土地之土地增值稅（土地現值）申報書、土地增值稅不課徵證明書，及基隆市稅捐稽徵局七堵分局以九十七年十一月四日函文檢送之二十七之一、二十七之二、二十七之三地號土地之土地增值稅（土地現值）申報書、土地增值稅不課徵證明書在卷可佐（調查站卷一第三五五至三五七頁、調查站卷二第一○七、一一七至一一九頁）。惟由七堵分處嗣後以九十六年七月二十五日基稅七一貳字第○九六○五○九五六七號函檢送之土地增值稅補徵相關資料可知，七堵分處通知納稅義務人三合興業公司就上開五筆土地應補徵稅款之總額為五百七十四萬四千四百一十元，土地增值稅繳款書所載應納稅額分別為：十六之一地號二百三十六萬九千四百二十二元、十七之一地號五十一萬二千五百六十四元、二十七之一地號三十四萬一千五百二十四元、二十七之二地號一百一十八萬一千六百三十七元、二十七之三地號一百三十三萬九千二百六十三元（調查站卷一第三七五至三八三頁），故謝正雄等買家取得上開農業用地作農業使用證明後得免繳之土地增值稅總額應為五百七十四萬四千四百一十元。㈤三合興業公司於九十三年二月二十五日與被告高銘助、證人陳子順及陳撬分別簽訂契約書，同意於買賣雙方完成交易時給付介紹佣金各十萬元予高銘助、陳子順及陳撬，且於九十三年七月九日依約給付仲介佣金予高銘助、陳子順、陳撬每人各十萬元（扣稅後各為九萬元）等情，有高銘助、陳子順、陳撬與三合興業公司簽訂給付佣金之契約書、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、三合興業公司內部支出傳票暨轉帳傳票、各類所得扣繳稅額繳款書在卷可參（調查站卷二第十三至二十一頁）。謝正雄等買方亦於九十三年六月三十日給付被告高銘助仲介佣金一百萬元，前述一百萬元，其中面額十萬元之支票係於九十三年六月三十日存入被告高銘助在基隆市農會之活期儲蓄存款帳戶（帳號：0000000000），另面額共九十萬元之支票係於同日存入被告高銘助在基隆市農會之支票存款帳戶（帳號：0000000000）提示兌現。被告高銘助並於九十三年七月間，以自己為發票人，簽發面額均各為十六萬六千六百六十五元之支票共五張（票號分別為ＦＡ0000000、ＦＡ0000000、ＦＡ 0000000、ＦＡ0000000、ＦＡ000000 0，付款人均為基隆市農會），再將其中二張支票（票號分別為ＦＡ0000000、ＦＡ0000000，票載發票日均為九十三年七月三日）交予被告廖照輝及賴金城，被告廖照輝及賴金城復將該二張支票均交予被告廖照輝之配偶即證人許鳳英。該二張支票隨後於九十三年七月七日由不知情之許鳳英存入其在基隆市農會之帳號0000000000 0000號帳戶內，許鳳英並於同日自上開帳戶內提領十五萬元現金，加計其自有之現金一萬六千六百六十五元，共計十六萬六千六百六十五元交予被告賴金城等情，有證人許鳳英於檢察官偵訊及本院審理中之證言在卷可參（九十八年度偵字第一四八九號卷二第三至四頁、本院卷三第一六二至一六六頁），並有基隆市農會以九十七年九月二十四日基農信字第○九七○○○二○六五四號函檢送被告高銘助之支票往來資料（內部傳票）及活期儲蓄存款帳戶暨支票存款帳戶明細、被告高銘助簽發之支票五張、證人許鳳英之基隆市農會存摺交易明細存卷可查（調查站卷二第三三、三四、四九、五十頁、第五四至五六、六十至六一頁、第五八至五九頁）。㈥因證人王寶惜、章進滄分別提出檢舉，七堵區公所召集農業、地政、建設等委員，先後於九十五年十一月二十三日、九十六年一月十七日針對十六之一、十七之一地號之農業用地作農業使用證明召開審查會，且於九十六年一月十七日會議中決定於近期內實地會勘清查該申請案件全部地號土地，另曾於九十六年一月十日、九十六年一月二十六日、九十六年三月九日前往土地現場會勘，並於九十六年四月十日再次開會，於會議中決定撤銷十六之一、十七之一、二十七之一、二十七之二、二十七之三地號共五筆土地之農業用地作農業使用證明書等情，有七堵區公所九十五年十一月二十三日所召開九十五年第六次審查會議之會議紀錄、九十六年一月十日之會勘紀錄、九十六年一月十七日所召開九十六年第一次審查會議之會議紀錄、九十六年一月二十六日之會勘紀錄、九十六年三月九日之會勘紀錄、九十六年四月十日所召開九十六年第二次審查會議之會議紀錄附卷足查（調查站卷一第三一至三八頁）。㈦上開各節，為被告廖照輝及賴金城所不爭執（被告廖照輝部分參本院卷二第一○七至一○九頁，被告賴金城部分參本院卷二第一五九至一六二頁），且有上開各項證據足佐，此部分之事實均堪信為真正。三、【被告廖照輝及賴金城均係公務員】：㈠關於刑法上公務員之定義，原係規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」嗣於九十四年二月二日修正為：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」並自九十五年七月一日施行。且公務員服務任職之由來，無論係考試晉用、選舉產生、約聘任用或政治特命，均無不可，不以參加公教人員保險者為限（最高法院一百年度台上字第二七號判決意旨參照）。㈡按直轄市或縣（市）政府為辦理農業用地作農業使用之認定及證明書核發作業，得組成審查小組，其成員由農業、地政、建設（工務）、環保等單位派員組成之，其中，地政單位負責非都市土地使用分區、用地編訂類別及土地登記文件謄本之審查及協助第十一條第二項之認定工作，農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第十條定有明文。而直轄市或縣（市）政府辦理前項會勘時，應通知申請人到場指界及說明，如界址無法確定，應告知申請人向地政機關申請鑑界，係同辦法第十一條第二項所明定。查被告廖照輝於調查員詢問時自承：伊於六十年自基隆市政府地政科調至基隆市地政事務所，約於七十餘年間被派至安樂地政事務所擔任技佐，約於九十一年起調派第三課課員直至九十三年七月十六日退休為止，九十三年間在安樂地政事務所擔任第三課課員，業務範圍包含非都市土地使用編訂及相關業務會勘工作，例如七堵區公所要求地政事務所會勘有關該區農業用地作農業使用之會勘及審查等語（九十七年度他字第八四○號卷三第一至二頁），核與證人即曾任安樂地政事務所第三課課長之陳基芳於本院審理中證稱：廖照輝在第三課，第三課主要作地價及非都市土地等語相符（本院卷四第十四頁）。基此可知，被告廖照輝應屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，且其在七堵區公所辦理農業用地作農業使用認定及證明書核發作業之實地會勘工作時，係農業用地作農業使用證明審查小組之地政委員，負責於會勘時到場確認申請人指界是否屬實等業務，不問依刑法修正前或修正後之規定，均應認定具有公務員身分。㈢另依基隆市各地政事務所測量助理管理要點第九點之規定：測量助理之工作職責如下：㈠測量內業：土地複丈，建物測量申請案件收件、建檔、定期通知書繕寫，地籍調查表、土地複丈圖、建物測量成果圖之整理歸檔、地段圖、地籍圖謄本繪製、建物測量成果圖影印、地籍公告圖註記、測量儀器之管理、表冊之抄錄、繕寫、統計。及協助土地複丈圖、連絡圖、建物測量圖、成果圖之調製、圖根點、界址點坐標、土地、建物面積第一次計算，地籍圖複照，複製暨測量員臨時交辦之測量內業事務性工作事項。㈡測量外業：實地測量作業之儀器搬運、整置、障礙物清除，量距、豎菱鏡或標桿、選點、協助申請人（含代理人）埋設界標，記簿及協助辦理地籍調查，對講機攜帶通話暨其他配合測量外務性工作事項。依上開內容，測量助理之工作職責顯係在處理公共事務及執行公權力。查被告賴金城於調查員詢問時供稱：伊於七十年起即為安樂地政事務所第二課雇員，擔任測量助理工作迄今，負責搬運測量儀器及受測量員指揮協助測量等語（九十七年度他字第八四○號卷三第一三四頁），與證人即八十六年至九十三年間擔任安樂地政事務所第二課課長之吳登萬於調查員詢問時所述：第二課負責地籍測量如分割、鑑界等業務，賴金城係測量助理，主要在協助測量員進行土地測量等工作，有時亦協助相關單位之地籍會勘工作等語（九十七年度他字第八四○號卷三第四六頁），互核相符。基此可知，被告賴金城雖係測量助理之身分，然依上開法規內容所負之工作職責，顯然與公權力之執行有關，仍屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，不問依刑法修正前或修正後之規定，均應認定具有公務員身分。被告賴金城辯稱自己不具公務員身分，不適用貪污治罪條例之規定云云，要不足採。四、【本案土地買賣交易之成交經過】：㈠證人即三合興業公司之副總經理李正祥於本院審理時證稱：陳子順告訴伊，他要介紹一位高里長（高銘助）來談土地買賣，伊同意後，陳子順就帶高銘助來公司，由伊接待、談論土地細節問題，伊向董事長、總經理報告後，由董事長裁示出售土地。與高銘助談了二次，第三次就簽約了。伊沒去過土地現場，不清楚有無占用問題。簽約當天，伊公司總經理、伊、黃奕源協理在場，買方大概有六、七位（本院卷三第二六九至二七二頁）；於調查員詢問時證稱：三合興業公司與瑞三公司是家族企業。九十三年三月三十日前一個月左右，瑞三公司員工陳子順介紹高銘助在瑞三公司洽談，只談到有無意願出售上開三十三筆土地，並未談及土地價格，隔了一、二天，伊向總經理報告，並請另一位副總經理李正仟向董事長李儒精報告，並召開董事會，同意以二千萬元為最低出售價格，且土地增值稅由買方負責繳納。大約相隔半個月左右，高銘助帶同買方謝正雄等共七、八人在三合興業公司簽約，並由協理黃奕源用印，完成簽約手續（九十七年度他字第八四○號卷一第一一四至一二一頁）。㈡證人陳子順於本院審理時證稱：伊在瑞三煤礦服務，瑞三煤礦與三合煤礦是同辦公室。三合煤礦開董事會說土地要出售，因為伊是友蚋地方的人，伊就跟堂妹陳撬說，陳撬就介紹高銘助帶人來買（本院卷三第二六二至二六三頁）；於檢察官偵訊時亦證稱：伊在瑞三公司擔任業務，是陳撬講這件土地買賣才認識高銘助。三合興要賣土地時，董事會有通過要賣地，講員工誰都可以介紹，若有成會付佣金，是在九十三年之前通過，賣了好久才賣出去（九十八年度偵字第一四八九號卷三第五二至五五頁）；於調查員詢問時亦為相同之證述（九十七年度他字第八四○號卷三第五四頁）。而證人即陳子順之堂妹陳撬於本院審理時證稱：堂哥說老闆說土地要賣，伊告訴高銘助，高銘助再帶人去買（本院卷三第二六○頁）；於檢察官偵訊時亦證稱：陳子順問伊有人要買土地否，他的老闆有土地要賣，伊問高銘助有人要買土地否，他說他問看看，隔沒多久，他跟伊說有人要買。之後伊帶高銘助和買方去瑞芳跟老闆談，有伊、高銘助、買主一個或二個、陳子順和賣方老闆在場。講了二、三次（九十七年度他字第八四○號卷四第三至六頁）。二位證人之證言互核相符。另參被告高銘助於本院審理時所述：謝正雄之女兒謝青如與伊之兒子高子展是同事，謝青如提到她爸爸想買土地，伊說伊知道有一個土地，她回去向謝正雄說，後來才去瑞芳談成等情（本院卷四第四八頁），而卷附謝青如之戶籍資料顯示，謝青如係於九十三年十月九日與高子展結婚，可見九十三年三月間，被告高銘助與謝正雄尚非親家關係，其所述係因其子與謝正雄之女相識，進而知曉謝正雄有意購買上開土地，因而居中仲介等情，並非虛妄。㈢由上開卷證資料可知，三合興業公司開會後釋出有意出售上開三十三筆土地之訊息，家族企業瑞三公司之員工陳子順得悉上情，亦向其堂妹陳撬提及，經由陳撬之介紹，使被告高銘助亦獲悉上情。而被告高銘助因其子（高子展）與謝正雄之女（謝青如）相識，輾轉得知謝正雄有意購買上開三十三筆土地（惟實際上係由謝正雄與徐明信、劉文利、林三棋、鄭福明等多人合資購買），藉由陳子順安排，先由被告高銘助與三合興業公司之副總經理李正祥會見，進而由被告高銘助居中仲介，促使三合興業公司與謝正雄達成上開三十三筆土地之買賣合意等情，足堪認定。五、【審查農業用地是否確實作農業使用之現場會勘，係由地政委員到場以肉眼觀察，確認申請人指界之範圍是否與地籍圖上申勘地號之土地位置相符，而肉眼觀察有誤差之可能性，且此種可能性無法排除】：㈠證人即曾在安樂地政事務所第三課任職之葉佳興於調查員詢問時曾證稱：伊於九十三年七月廖照輝退休後，接任廖照輝之職務，民眾向區公所申請農業用地作農業使用證明，區公所會函請地政事務所會勘，會勘之內容為申請人在現場指界，地政事務所則依申請人之指界核對地籍圖是否屬實無誤（九十八年度偵字第一四八九號卷一第一二三頁），於檢察官偵訊時亦證稱：九十三年七月之前，辦理農業用地作農業使用證明的是廖照輝，九十三年七月廖照輝退休之後，由伊接手擔任農業用地作農業使用證明會勘之承辦人（九十八年度偵字第一四八九號卷一第一七四頁）；於本院審理中尚證稱：所謂「協助第十一條第二項之認定工作」，是指會勘之前，區公所通知伊，有地號伊就先套圖，帶著地籍圖、地形圖到現場，由土地所有權人或委託人指界，伊看圖比對概略位置是否符合，如果要詳細就必須辦鑑界（本院卷二第二七八至二七九頁）。由上開證言可知，審查農業用地是否作農業使用之現場會勘工作，地政人員係以肉眼看圖比對申請人指界之範圍（即指出所欲勘驗之土地範圍）是否與地籍圖上申勘地號之土地位置相符，無庸攜帶儀器進行精密之測量。㈡證人即曾在安樂地政事務所擔任第三課課長之陳基芳於本院審理中證稱：申請農業用地作農業使用證明之現場會勘，若係非都市土地，會派第三課去，若係都市土地，會派第二課去，一般會帶地籍圖去現場，用地籍圖去判斷申請人指界之範圍與地籍圖上之範圍是否符合，這種目測的只能看個大概，判斷結果不見得完全正確，可能會有誤差，若申請人與地政人員意見一致，大家就簽名蓋章，若申請人與地政人員意見不一致，會請申請人正式申請鑑界，申請人要繳費，地政事務所會派測量員帶儀器去現場測量（本院卷四第十三至三一頁），於檢察官偵訊中亦為相同之證述（九十八年度偵字第一四八九號卷三第八、九頁）。其證言亦明確表示此種會勘係由地政人員以目測方式，確認申請人指界之範圍是否與地籍圖上之土地位置相符，且由於肉眼觀察畢竟不如儀器測量精準，在判斷上即存有誤差之可能性。㈢證人葉佳興、陳基芳雖與被告廖照輝、賴金城曾為同事關係，然此二人證述之內容僅係安樂地政事務所之運作實況，並無刻意偏頗之情形，此由農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第十一條第二項規定，限於界址無法確定時始須由申請人向地政機關申請鑑界一節（反面推論可知，如界址並無爭議時，即無庸鑑界），顯然可知。且所謂「界址有爭議」之情狀，應係指申請人對於界址位置與地政委員之認知不同，雙方有爭議且無法取得共識，由於此種情狀將使農業委員無所適從，無法確認欲勘驗之土地範圍為何（地政委員已表明專業意見稱申請人所指內容有誤，農業委員自無法逕採申請人所指範圍進行勘驗，惟如逕以地政委員所指範圍進行勘驗，由於地政委員之目測意見未必精確，且申請人本於自身對於該筆土地之了解程度，可能堅持不同意見，為避免民怨，農業委員自不可能逕採地政委員所指範圍進行勘驗），故有請申請人另行鑑界之必要；且由於申請人申請勘驗土地現況，須由地政委員在場以目測方式向農業委員確認土地範圍，再由農業委員就已確認之土地範圍查明有無非農業使用情形，不問申請人自身對於土地範圍是否十分清楚，因地政委員本即具有地政之專業，即使申請人無法具體指界，地政委員仍能藉由自身專業比對地籍圖指出土地坐落大概位置，申請人如同意以此方式進行勘驗（亦即對於地政委員指出之位置均不爭執，無意支付鑑界測量費用求取更精確之土地位置），農業委員仍得就前開「申請人及地政委員均認同之範圍」查明有無非農業使用情形，並無強求申請人付費鑑界之必要。被告廖照輝於調查員詢問時即供稱於九十三年四月九日會勘當日僅攜帶地籍圖至現場（九十七年度他字第八四○號卷三第六頁），核與被告賴金城於調查員詢問時所述內容相符（九十七年度他字第八四○號卷三第一三六頁反面），則被告廖照輝以肉眼比對地籍圖及土地現場後所確認之內容，亦僅係大略位置，且不能排除因肉眼觀察有發生誤差之可能性。六、【依卷附證據，足以認定十六之一、十七之一、二十七之一、二十七之二、二十七之三地號五筆土地上於九十三年四月九日會勘當時確實存有地上物】：㈠卷附七堵區公所九十五年十一月二十三日所召開九十五年第六次審查會議之會議紀錄，係記載：本案依農林航空測量所九十、九十二、九十五年之航空照片、安樂地政事務所八十至九十年間之地籍參考圖（地形圖）、該次會議中檢舉人（王寶惜）及申請人（高銘助）當場陳述說明，認為本案於申請時十六之一、十七之一、地號土地上確有建物，該次會議並決定就其餘二十九筆地號由地政委員查對地形圖後擇期複勘（調查站卷一第32頁）；卷附九十六年一月十日之會勘紀錄，其會勘結論為：九十六年一月十日勘查二十七之三地號，經現場勘查未發現檢舉人所稱之工寮，僅發現一間開放式之花卉栽培場（約十五坪），因本案係九十三年間申請之案件，依據農委會九十五年三月解釋函，農業設施為從來使用得視為農業使用，惟需檢附相關證明文件，本案係九十三年申請案件，不受該函釋限制等語（調查站卷一第三三頁）；卷附九十六年一月十七日所召開九十六年第一次審查會議之會議紀錄，其結論係記載：本所於近期內邀請相關單位會勘清查該申請案件所有地號，是否尚有檢舉人所稱情事，十六之一、十七之一地號之農用證明，因該異議未能提出新證明，故維持九十五年第六次審查會議決議予以撤銷證明，俟其他地號清查完畢後一併執行（調查站卷一第三四頁）；卷附九十六年一月二十六日之會勘紀錄，其會勘結論為：經現場勘查結果，十六之一、十七之一地號上原有之構造物（工寮或豬舍）已為基隆市政府違章拆除組拆除，二十七之一地號上有停車棚及工寮各一座、二十七之二地號上現場有工寮三座，二十七之三地號上現場有開放式棚架一座（調查站卷一第35頁）；卷附九十六年三月九日之會勘紀錄，其會勘結論為：經查二十七之一地號上有工寮及停車棚各一座，二十七之二地號上有工寮四座、二十七之三地號上有開放式棚架一座（調查站卷一第三六頁）；卷附九十六年四月十日所召開九十六年第二次審查會議之會議紀錄，其結論為：二十七之一、二十七之二、二十七之三等三筆地號，於九十三年四月核發農業用地作農業使用證明前確有地上物存在，依據農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第六條第二項，無法檢具於非都市土地使用編定前，得為從來使用之農舍或農業設施之相關證明文件者，不得認定為作農業使用，故前開三筆地號之農業用地作農業使用證明應予撤銷，十六之一、十七之一地號等二筆土地之農用證明，依據本所九十六年第一次審查小組會議決議亦一併撤銷（調查站卷一第三七至三八頁）。由上開內容可知，七堵區公所在接獲檢舉後，就十六之一、十七之一地號之審查，係以核對地形圖及航空照片之方式，認定十六之一、十七之一地號上於九十三年四月九日會勘時已有建物；就二十七之一、二十七之二、二十七之三地號之審查，則係於九十六年一月十日、九十六年一月二十六日、九十六年三月九日至現場會勘，嗣後認定十六之一、十七之一、二十七之一、二十七之二、二十七之三地號土地上均有地上物，而決議撤銷前述五筆地號之農業用地作農業使用證明。㈡證人即曾在基隆市政府都市發展局使用管理課任職之古宏凱於本院審理時曾提出拆除本案違章建築之相關資料，卷附基隆市政府違章建築拆除結案通知單上，記載王寶惜之違章建築（豬舍）業經基隆市政府都市發展局使用管理課（拆除組）於九十五年十一月二十七日依法拆除完畢，並附有九十五年九月十八日拍攝之現場照片（本院卷三第九八至一○二頁），而關於華新一路一二四號週邊（即章進滄之違章建築），則有基隆市政府九十六年七月二十三日基府違建字第四六○號違章建築核定拆除通知單暨九十六年七月二十三日拍攝之現場照片（本院卷三第九四至九七頁）。前述照片之內容，攝得證人王寶惜所述之豬舍（如下述），亦攝得證人章進滄所述之車庫、工寮、倉庫、棚架等物（如下述）。㈢證人王寶惜證述十六之一、十七之一地號土地上於九十三年四月九日存有豬舍一節，應屬真實： ⒈證人王寶惜於調查員詢問時證稱：十六之一及十七之一地號土地係多年前地主三合興業公司同意伊之祖父無償使用，其上蓋有大、小豬舍各一間，小豬舍係伊在七十八、七十九年間蓋建，大豬舍係伊在七十八或八十年間向蘇姓男子購得，二間豬舍於九十五年十一月二十七日遭強制拆除等語（九十七年度他字第八四○號卷一第四至五頁、第十七至十八頁）；於檢察官偵訊時證稱：十六之一土地上有大豬寮，十七之一土地上有小豬寮，大豬寮上方有鐵皮屋，被拆除前，站在馬路上可看到大小豬寮，從山上彎道下來亦可看到豬寮，當時有柏油路可以走到小豬寮（九十八年度偵字第一四八九號卷二第六九至七一頁、第七三頁）；於本院審理時亦證稱：十七之一是小豬舍，往裡面一點是抽水站，提供養豬清洗的水及豬喝的水，十六之一是大豬舍。十六之一有一個風車間用來抽風，其上加蓋鐵皮屋，當倉庫使用，放肥料及飼料，站在華新一路停車場的路邊可以看到豬舍的屋頂及加蓋的鐵皮屋，亦聞得到豬舍的味道，十七之一的豬舍距離馬路大約八、九公尺，十六之一的豬舍就在馬路旁邊等語（本院卷二第二三一至二五七頁）。細觀證人王寶惜於偵訊時提出之照片（九十八年度偵字第一四八九號卷二第七七頁、同卷證物袋內貼有九張照片之大紙張參照），照片上標註拍攝時間分別為「九十四年七月（拆除前）」及「九十五年十月（拆除後）」，而標註「拆除前」之照片中，有以木頭、磚頭或鐵皮搭建之建物，其內置有多個藍色大型桶子及雜物，外觀則甚為陳舊。 ⒉檢察官曾向七堵區公所調取經建課於九十年至九十五年間至七堵區友一里（七堵區○○段港口小段、華新一路）查訪養豬戶數量、施打預防針等相關資料，卷附七堵區公所檢送之九十年十一月底臺灣地區飼養九十九頭以下養豬戶養豬頭數調查結果表、九十一年五月底臺灣地區飼養九十九頭以下樣本村里養豬戶養豬頭數調查表、九十一年十一月底臺灣地區飼養一百頭以上養豬戶養豬頭數調查結果表、九十一年十二月底大養畜禽戶動態調查表、九十二年三月底大養畜禽戶動態調查表、九十二年五月底臺灣地區飼養九十九頭以下樣本村里養豬戶養豬頭數調查表、九十二年五月底臺灣地區飼養九十九頭以下樣本村里養豬戶養豬頭數調查表、九十二年十一月底臺灣地區飼養一百頭以上養豬戶養豬頭數調查表、九十二年十一月底臺灣地區飼養一百頭以上養豬戶養豬頭數調查結果表、九十三年三月底大養畜禽戶動態調查表、九十三年五月底臺灣地區飼養九十九頭以下樣本村里養豬戶養豬頭數調查表等資料中，均載有華新一路一三○號養豬戶陳金生接受調查後所記載之相關數據（九十八年度偵字第一四八九號卷三第一五一至一八○頁），證人王寶惜於偵訊中並陳稱其配偶姓名為陳金生（九十八年度偵字第一四八九號卷三第一八三頁）。而共同被告吳治菁於偵查中曾以證人身分證稱：養豬調查係伊眾多業務之一項，一年會有二次去數豬，九十年至九十五年間伊曾多次去王寶惜之豬寮數豬，多半是由王寶惜陪同去數豬，課長趙銘誠曾多次陪伊去數豬等語（九十八年度偵字第一四八九號卷三第一八三至一八四頁）；同案被告趙銘誠於偵查中亦以證人身分證稱：伊有陪課員吳治菁去王寶惜之豬寮數豬，大部分是王寶惜陪同去數豬等語（九十八年度偵字第一四八九號卷三第一八八頁）；足徵證人王寶惜所述長期從事養豬業等情為真。 ⒊又謝正雄及徐明信曾於九十五年十月二十日對王寶惜等人提起返還土地之民事訴訟，本院民事庭法官於辦理前述返還土地等事件過程中，曾於九十五年十二月二十一日至現場勘驗且囑託地政人員實地測量，安樂地政事務所嗣後檢送土地複丈成果圖，其上表示十六之一地號土地使用面積為一百二十五平方公尺，十七之一地號土地使用面積為二十八平方公尺及二平方公尺，該案於九十六年四月二十五日成立和解（即本院民事庭九十五年度訴字第四三八號返還土地等事件），和解內容為「被告王寶惜願將占有坐落基隆市○○區○○段港口小段十六之一地號土地如複丈成果圖標示Ｃ部分土地（面積一百二十五平方公尺）之地上物、廢棄物及工作物清除後返還原告謝正雄；被告願將占有坐落基隆市○○區○○段港口小段十七之一地號土地如複丈成果圖標示Ａ、Ｂ部分土地（面積分別為二十八平方公尺、二平方公尺）之地上物、廢棄物及工作物清除後返還原告徐明信」，足認十六之一、十七之一地號之土地上，於九十五年十二月二十一日確實存有證人王寶惜所述豬舍等建物。 ⒋另參卷內地籍套繪地形圖（九十八年度偵字第一四八九號卷二之證物袋內），中華民國航空測量及遙感探測學會於八十三年八月二十八日航空攝影、八十三年十一月測製之圖中，在十六之一、十七之一地號有臨時性房屋之圖樣，詮華國土測繪有限公司於九十七年十月修測之結果，十六之一、十七之一地號上已無任何房屋之圖樣，核與證人王寶惜所述大、小豬舍於八十年前即存在、於九十六年十月間拆除等情相符。另再參考行政院農業委員會林務局農林航空測量所檢送之航空攝影照片（均附於農林航空測量所提供之牛皮紙袋內），九十二年八月九日及九十三年九月二十一日攝得之照片（底片號碼分別為92R092-144、93R056-008C），華新一路上柏油路面三角埕清晰可見（此即卷內被告、辯護人或證人提及之公車迴轉處、停車場），該三角埕因地勢平坦，在上開地籍套繪地形圖中亦清楚明確；將航空攝影照片與地籍套繪地形圖相互比對（照片及地籍套繪地形圖均未標明東西南北，以下說明均係將照片及地籍套繪地形圖中之高速公路置於下方），航空照片中三角埕之左方有零星區域非呈綠色，可見該處地表非由植物覆蓋，而十六之一、十七之一地號確實位於三角埕之左方，更徵證人王寶惜所述「九十三年四月九日」時十六之一、十七之一地號土地上有豬舍等情，確屬有據。 ⒌證人即居住在華新一路一三四之一號之鄰居章添壽於檢察官偵訊時證稱：王寶惜確實有養豬，（提示王寶惜提供之照片）照片中是王寶惜養豬的豬寮（九十八年度偵字第一四八九號卷二第二六○至二六三頁）；證人即居住在華新一路一二六號之友一里里長陳春炎於檢察官偵訊時證稱：王寶惜在該處養豬很久，應該超過十年以上，那是煤礦留下來之洗澡間，六十多年間煤礦收起來時就被修建成豬舍用，一開始別人養，後來換成王寶惜養（九十八年度偵字第一四八九號卷三第四八頁），亦明確證稱證人王寶惜養豬之事實。 ⒍依上開卷證資料，證人王寶惜既於九十至九十五年間有養豬之事實，安樂地政事務所人員於九十五年十二月二十一日至現場測量結果，亦測得十六之一、十七之一地號土地有上開占用情事，卷內地籍套繪地形圖及航空攝影照片復顯示十六之一、十七之一地號有建物存在等情，足認證人王寶惜所述十六之一、十七之一地號土地上於九十三年四月九日（即被告五人至現場會勘之日期）確實存在豬舍一節，係屬真實。㈣證人章進滄證述二十七之一、二十七之二、二十七之三地號土地上於九十三年四月九日存有地上物一節，應屬可信： ⒈證人章進滄於調查員詢問時證稱：伊自八十八至九十年間即在二十七之三地號土地蓋有約二十坪之棚架，在二十七之二地號土地蓋有工寮三座及倉庫一間，另在二十七之一地號蓋有車棚及小型工寮，伊住處（華興一路一二四號）係在二十七地號上，前述棚架、工寮、車棚等均在伊住家附近，距離產業道路僅二至三分鐘，九十四年間謝青如對伊提出民事訴訟，要求伊拆除前述棚架、工寮、停車棚等物，民事庭法官曾至現場勘查，有土地複丈成果圖等語（九十七年度他字第八四○號卷一第二八至二九頁）；於檢察官偵訊時證稱：二十七之一是車庫，是木構造上面覆蓋鐵皮，地上是水泥地，現在被地瓜葉從旁邊長到水泥地覆蓋，撥開還可以看到水泥地；二十七之二是倉庫，一樣是木構造，上面及旁邊覆蓋鐵皮，放雜物；二十七之三是棚架，是Ｃ型鋼構造，上面覆蓋透明玻璃纖維浪板及遮光棚。二十七之一車庫中間有木板分隔牆，一邊停轎車、一邊停機車，七堵區公所會勘紀錄算成二個，其實只有一個；二十七之二有一個比較大的工寮，另有二個小工寮，大小工寮都是木造鐵皮，會勘當天伊只有指出大工寮，伊不知為何會勘紀錄會記載三至四個。二十七之一車棚，小車庫是在七十年左右建造，停轎車的大車庫是在八十六年左右蓋的，伊在九十六年十月搬離後，遭地主拆除；二十七之二倉庫蓋建時間已忘記，大約蓋有十二至十五年以上，在九十六年八、九月拆除，另二座小倉庫，放肥料那個在八十八年左右蓋的，另一個在八十八年前蓋的，這二座小倉庫可能是九十六年十月伊搬離後自行倒塌的；二十七之三棚架，是九十年蓋的，伊在九十六年七、八月間拆除。拆除前，站在馬路上可以看到車庫，車庫離馬路三公尺左右，工寮看不到等語（九十八年度偵字第一四八九號卷二第七一至七二頁），於本院審理時則證稱：二十七之一地號上有一個車庫，二十七之二地號上有二個工寮，一大一小，都是鐵皮搭建，二十七之三地號有一個藤架，是Ｃ型鋼及玻璃纖維浪板搭建的溫室，伊自己在九十七年六月陸續開始拆除，九十七年十月搬離。這先建物在馬路上都看得到，車庫、工寮都可以看到等語（本院卷二第二六○至二七○頁）。前後證述略有差異。 ⒉細觀證人章進滄於調查員詢問時提出之安樂地政事務所於九十四年九月十二日針對二十七、二十七之三、二八一地號土地進行測量後所製作之土地複丈成果圖（九十七年度他字第八四○號卷一第四一頁，其上記載係受本院九十四年度基簡字第四八九號案件囑託而為測量），其上記載二十七之三地號有棚架且使用面積為五十九平方公尺，二十七地號有房屋一百九十三平方公尺、棚架十九平方公尺、石切地磚九十九平方公尺、整理範圍十四平方公尺，另二八一地號有石切地磚十二平方公尺、整理範圍一千八百六十三平方公尺（二八一地號係國有土地，由謝青如承租，非屬本案買賣之三十三筆土地範圍，與本案無關），核與證人章進滄所述二十七之三地號土地上有棚架一節相符。⒊證人章添壽於檢察官偵訊時證稱：章進滄之華新一路一二四號住處前有停車棚，在爬坡左手邊，馬路爬坡轉過去就到（九十八年度偵字第一四八九號卷二第二六二頁）；證人陳春炎於檢察官偵訊時證稱：章進滄住華新一路一二四號時，在上坡約十公尺處有停車棚，搭建應有十年（九十八年度偵字第一四八九號卷三第四九至五十頁），均明確證稱證人章進滄之華新一路一二四號前確實有停車棚（即車庫）。 ⒋依上開卷證資料，證人章進滄所述二十七之一、二十七之二、二十七之三地號土地有上開地上物之內容，其中二十七之三地號上棚架之部分，有安樂地政事務所之土地複丈成果圖可佐，其餘二十七之一地號上停車棚、二十七之二地號上工寮、倉庫之部分，除有證人章添壽、陳春炎之前揭證言足參外，亦有上開基隆市政府九十六年七月二十三日基府違建字第四六○號違章建築核定拆除通知單暨九十六年七月二十三日拍攝之現場照片可佐；足認證人章進滄所述二十七之一、二十七之二、二十七之三地號土地上於九十三年四月九日（即被告五人至現場會勘之日期）確實存在地上物一節，應屬可信。七、【依卷附證據，關於前揭地上物站在華新一路主要道路上是否一目了然顯著易見一節，並非無疑】：㈠證人王寶惜係檢舉人即告發人，其於提出檢舉時正因占用土地之問題與本案買方有民事、刑事糾葛，其所述「上開豬舍站在華新一路之馬路上顯然可見」一節，是否有因自身立場致失真情形，並非無疑： ⒈證人王寶惜於調查員詢問時證稱：伊於九十五年八月中旬有以存證信函向法務部調查局基隆市調查站提出檢舉，指謝正雄及徐明信於九十三年購得十六之一、十七之一地號土地時，係以不法手段取得農業用地作農業使用證明書而逃漏土地增值稅（九十七年度他字第八四○號卷一第四至五頁、第十七至十八頁），參酌卷附存證信函暨附件之內容（九十七年度他字第八四○號卷一第六至十五頁），可知證人王寶惜係於九十五年八月十七日寄發存證信函予法務部調查局基隆市調查站提出檢舉，告發內容約略為：十六之一、十七之一地號土地有豬舍達四十年之久，謝正雄及徐明信卻欺瞞公務員，取得農業用地作農業使用證明書，逃漏巨額土地增值稅，希望撤銷前開土地之農業用地作農業使用證明書，並調查承辦人員有無涉及貪瀆等情。 ⒉本院依被告高銘助之辯護人之聲請（本院卷三第十九頁），調取王寶惜所涉刑事竊佔案件之卷宗核閱結果，高子展（乃被告高銘助之子，亦為謝正雄之女婿）曾於九十四年八月四日對王寶惜提出刑事竊佔告訴，指其有權使用收益之十六之一、十七之一地號土地遭王寶惜竊佔使用（該案嗣經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以九十五年度偵字第五一○二號提起公訴，本院以九十五年度易字第五七一號判決免訴，檢察官提起上訴後，復經臺灣高等法院以九十六年度上易字第二二七二號判決上訴駁回確定，參該案影卷）；將上開竊佔案件開始偵查之時間及證人王寶惜提出存證信函告發之時間相互比對可知，證人王寶惜檢舉本案之際，上開刑事竊佔案件正在偵查中，足以顯示證人王寶惜提出檢舉之動機，應係因自己占用十六之一、十七之一地號土地，遭人提出竊佔告訴，於訴訟過程中因而提出上開檢舉。 ⒊細觀證人王寶惜提出之照片（九十八年度偵字第一四八九號卷二第七七頁、同卷證物袋內貼有九張照片之大紙張參照），照片中雖有以木頭、磚頭或鐵皮搭建之建物，然照片中建物旁之林木甚為茂密，且多有樹木枝葉高度超過建物之情形，無法藉由前開照片確認站在華新一路之路面上可否看見上開建物之存在，其中編號六、七之照片（證人王寶惜稱編號六、七照片內之建物係小豬寮），雖有攝得些許之柏油路面；然華新一路上有三角埕（即證人王寶惜所述之停車場，參本院卷二第二四四頁），沿前開三角埕往旁側延伸，均為相當寬之柏油路，與上述編號六、七照片中之狹小路面有所不同；仔細觀察編號六、七二張照片，該建物附近之植物生長狀態有顯著差異，相片沖洗色澤亦明顯有落差，可見應係在不同時間拍攝取得，益徵上開地點因位在山區，林木茂盛，植物覆蓋地表之狀況時有不同，則被告五人於九十三年四月九日會勘之際，該處狀況是否能如照片中所呈現建物清楚可見、無植物阻擋視線之情形，並非無疑。 ⒋又觀本院民事庭九十五年度訴字第四三八號返還土地等事件卷宗內於九十五年十二月二十一日法官勘驗現場時所拍攝之現場照片（本院民事庭九十五年度訴字第四三八號返還土地等事件卷第四一至四三頁），照片內攝得之建物係隱身在濃密樹叢中，地面滿布綠色植物，並無明顯易見可供行走之道路，如係站立在距離建物更遠之位置觀察，勢將更難察覺建物之存在，益徵上開豬舍建物雖於九十三年四月九日會勘之際即已存在，仍不能排除因受茂盛林木枝葉遮掩視線而未察覺豬舍建物存在之可能性。 ⒌稽之上情，證人王寶惜係因豬舍問題受刑事竊佔告訴而被偵查中，且於受偵查期間向調查站提出檢舉，指十六之一、十七之一地號土地之使用狀況不應取得農業用地作農業使用證明，其既因占用上開土地與買方謝正雄等人有上開民事或刑事糾葛，則其本於告發人立場所證述「站在華新一路停車場之路邊可看到豬舍屋頂及加蓋之鐵皮屋，亦聞得到豬舍之味道」等內容，是否有因自身立場致失真情形，並非無疑，自難憑此逕為不利於被告之認定。㈡證人章進滄係檢舉人即告發人，其於提出檢舉時正因占用土地之問題與本案買方有民事糾葛，其所述「上開地上物站在華新一路之馬路上顯然可見」一節，是否有因自身立場致失真情形，並非無疑： ⒈證人章進滄於調查員詢問時證稱：伊有以存證信函向基隆市七堵區公所及基隆市政府政風室陳情，指謝青如、謝正雄就二十七之三、二十七之二地號土地以不法手段取得農業用地作農業使用證明書，逃漏土地增值稅（九十七年度他字第八四○號卷一第二八至二九頁），參酌卷附存證信函暨附件之內容（九十七年度他字第八四○號卷一第三十至四十頁），可知證人章進滄係於九十五年十二月二十二日寄發存證信函予基隆市七堵區公所提出檢舉，告發內容約略為：伊在二十七之三地號土地上建有工寮一座，謝青如卻欺瞞公務員，取得農業用地作農業使用證明書，逃漏巨額土地增值稅，希望撤銷前開土地之農業用地作農業使用證明書，並補徵土地增值稅等情；其復於九十六年一月五日寄發存證信函予基隆市政府政風室提出檢舉，告發內容約略為：伊在二十七之三地號土地建有工寮一座，在二十七之二地號土地建有工寮及房舍一座，謝青如及謝正雄於九十三年六月購買取得前述土地，其等均欺瞞公務員，取得農業用地作農業使用證明書，逃漏巨額土地增值稅，希望撤銷前開土地之農業用地作農業使用證明書，並補徵土地增值稅等情。 ⒉本院依被告高銘助之辯護人之聲請（本院卷三第二十頁），調取本院民事庭九十五年度重訴字第五號、九十五年度訴字第四四九號全案卷宗核閱結果，查知謝青如曾於九十四年六月二十七日以章進滄等人為被告，起訴請求章進滄等人就二十七、二十七之三、二十六地號拆屋還地暨返還二八一地號土地（本院原分案號為九十四年度基簡字第四八九號，嗣改分為九十五年度重訴字第五號，經上訴後，臺灣高等法院以九十五年度上易字第八二七號廢棄發回，本院再以九十五年度重訴更字第一號受理，經上訴後，業經臺灣高等法院以九十六年度上易字第二三二號駁回上訴確定，至於九十五年度訴字第四四九號則係財政部國有財產局以章進滄等人為被告，針對二八一、二五○地號所提之返還土地訴訟），將上開拆屋還地民事訴訟繫屬本院之時間及證人章進滄提出存證信函告發之時間相互比對可知，證人章進滄檢舉本案之際，上開民事事件正在審理中，足以顯示證人章進滄提出檢舉之動機，應係因自己占用二十七、二十七之三地號土地，遭謝青如提出民事訴訟，於訴訟過程中因而提出上開檢舉，且因二十七之一、二十七之二地號係登記在謝青如之父謝正雄名下，因而針對謝正雄、謝青如名下土地之農業用地作農業使用證明書一併提出檢舉。 ⒊稽之上情，證人章進滄既因占用土地問題受民事訟累中，且於前開訴訟進行期間向基隆市七堵區公所、基隆市政府政風室提出檢舉，指二十七之二、二十七之三地號土地之使用狀況不應取得農業用地作農業使用證明書，嗣後復於調查員詢問時、檢察官偵訊時及本院審理時證稱二十七之一、二十七之二、二十七之三地號土地均有不應核發農業用地作農業使用證明書之情形，其本於告發人之立場，在偵訊中所述「站在馬路上可看到車庫」，或審理中所述「上開建物在馬路旁都可看到」等證言，是否有因自身立場致失真情形，並非無疑，自難憑此逕為不利於被告之認定。㈢檢察官曾於九十七年十二月二十三日至現場勘驗，製作勘驗筆錄，並請內政部國土測繪中心在現場實地測量並繪製鑑定圖（九十七年度他字第八四○號卷三第九二至九七頁）。卷附勘驗筆錄雖記載：由路旁走進約六點五公尺（以捲尺測量），有水泥造的方塊；由路旁走進約十五點二公尺處（以捲尺測量），有一凸起的水泥物，該凸起水泥物旁及往內走有一些拆除的水泥斷垣，該凸起水泥物往前走左邊有一水泥造的橋；（移至華新一路一二四號）章進滄指出二十七之一地號，經勘查在馬路邊，其上有地瓜葉，並無建物，又指出二十七之二地號，經勘查其上已無建物，但有三根木樁及雜草，章進滄稱木樁原為棚架支柱，再指出二十七之三地號，其上有一根鐵柱、二根木樁，章進滄稱原係溫室支柱等情（九十七年度他字第八四○號卷三第九二頁），然檢察官於九十七年十二月二十三日至現場勘驗時，上開五筆土地上之各式地上物早已拆除，只留下部分遺跡，難以憑此還原上開五筆土地於九十三年四月九日之樣貌。再參卷附「實地指界位置相片圖」（黃色封面）所拍攝之照片內容，照片中有多處標記之位置（即鑑定圖上用以圍成紅色虛線之定點）係在雜草之中，且由檢察官勘驗筆錄（其上載明王寶惜、章進滄在場）及鑑定圖說明欄記載「紅色虛線係使用人實地指界位置」可知，前開鑑定圖所繪之鑑定結果，顯係以證人王寶惜、章進滄在現場所指之點為依據，測繪該二位證人所指範圍之坐落位置及面積，是以，國土測繪中心所出具之鑑定書及鑑定圖，係以該二位證人指界之內容進行測量，此等鑑定書及鑑定圖，充其量僅足用以了解證人王寶惜所證述十六之一、十七之一地號之地上物使用位置及面積，及證人章進滄所證述二十七之一、二十七之二、二十七之三地號之地上物使用位置及面積，對於「王寶惜、章進滄所述內容與九十三年四月九日上開五筆土地之現況是否確實相符」之判斷，難認有具體幫助，亦無從逕以前述鑑定書及鑑定圖之內容，認定於九十三年四月九日，上開五筆地號土地之地上物確實係站在馬路上均顯而易見。以該處係山區，林木茂密、雜草叢生、極易因植物遮蔽影響視線之狀態，關於九十三年四月九日被告五人會勘之際，站在華新一路之主要道路上是否能目視得知上開地上物存在一節，仍屬無法確認而存有合理可疑之處。㈣多位證人之證言提及，十六之一、十七之一、二十七之一、二十七之二、二十七之三地號上之地上物，站在華新一路之柏油路上以肉眼觀察，並非顯而易見： ⒈證人即九十五年至九十七年間曾任七堵區公所經建課課長之謝振和於本院審理時證稱：經建課負責在現場勘查農地有無作農業使用，在有路可以抵達的地方以肉眼查看有無房屋等立於地上有樑柱之構造物，九十六年一月十七日及二十六日之審查會伊有參與，因有人檢舉，剛開始係針對十六之一、十七之一地號去實地勘查，根據檢舉內容，找很久才找到豬舍，伊記得是在一個三岔路下坡的地方，後來又檢舉一次，又去現場勘查，（在二十七之一、二十七之二、二十七之三地號）其中有一個是走下來要上階梯的時候，旁邊有類似木造的工寮，後來沿著階梯上去，才有花盆、花架。十六之一、十七之一的豬寮，在三岔路上是看不到的，要很仔細看。因為檢舉信中清楚記載某某地號有哪些東西，豬寮是在三岔路口的一個下坡的地方，若不仔細尋找，不容易發現，不是跟著的話，很少人會從那邊進去（本院卷三第四五至六四頁）。比對卷附會議記錄及會勘紀錄（調查站卷一第三一至三八頁），證人謝振和曾以農業委員之身分參與九十五年十一月二十三日之審查會議、九十六年一月十七日之審查會議、九十六年一月二十六日之現場會勘及九十六年四月十日之審查會議，上開證言已提及「豬寮等構造物並非明顯可見，如非仔細尋找，難以發現」之情形，可見證人謝振和依憑記載明確之檢舉內容，尚需仔細尋找方能尋得檢舉信函所述之地上物，則被告五人倘於會勘之前確實不知曉上開五筆土地有地上物存在，在面對幅員廣大且林木茂密之三十一筆土地，勢必更難查悉上述地上物之存在。 ⒉證人即曾在基隆市政府都市發展局使用管理課任職之古宏凱於本院審理時證稱：本單位九十五年九月二十一日違建查報核定後，伊有去現場看，去看時草木很茂盛，除非很注意看，否則不容易看到（本院卷三第七一頁）；於檢察官偵訊時亦證稱：豬舍被矮草叢擋到，要從小路進去才能看見，除非有人報那邊有豬寮，仔細看才可能看到，該地地勢有斜坡，要走下去才會看到（九十八年度偵字第一四八九號卷二第四九頁）。比對卷附會議記錄及會勘紀錄（調查站卷一第三一至三八頁），證人古宏凱確實曾以建設委員之身分參與九十五年十一月二十三日之審查會議、九十六年一月十日之現場會勘、九十六年一月十七日之審查會議、九十六年一月二十六日之現場會勘、九十六年三月九日之現場會勘及九十六年四月十日之審查會議。另參其當庭提出之資料，基隆市政府違章建築拆除結案通知單上，記載王寶惜之違章建築（豬舍）業經基隆市政府都市發展局使用管理課（拆除組）於九十五年十一月二十七日依法拆除完畢，並附有九十五年九月十八日拍攝之現場照片（本院卷三第九八至一○二頁），而關於華新一路一二四號週邊（即章進滄之違章建築），則有基隆市政府九十六年七月二十三日基府違建字第四六○號違章建築核定拆除通知單暨九十六年七月二十三日拍攝之現場照片（本院卷三第九四至九七頁）。證人古宏凱提出之上開照片，雖攝得前述違章建築之外貌，然由照片內容觀之，上開地上物旁側均有茂密植物，且高度幾乎均超過前述違章建築，足徵證人古宏凱所述現場草木茂盛、不容易發現建物等情，確屬有據。 ⒊證人即曾在安樂地政事務所第三課任職之葉佳興於檢察官偵訊時證稱：伊參與會勘時，十六之一、十七之一的豬寮，因草有鏟一下，所以站在馬路上目視很明顯，如果沒有剷草，伊就不敢講，沒有注意到可能會疏忽（九十八年度偵字第一四八九號卷一第一七四頁）。比對卷附會議記錄及會勘紀錄（調查站卷一第三一至三八頁），證人葉佳興曾以地政委員之身分參與九十五年十一月二十三日之審查會議、九十六年一月十日之現場會勘、九十六年一月十七日之審查會議及九十六年一月二十六日之現場會勘，其亦提及如未事先鏟草，未必能在馬路上目視察知豬舍存在等情事。 ⒋證人即九十六年一月起在七堵區公所擔任經建課課員之黃善仁於檢察官偵訊時證稱：九十六年一月十日會勘看到二十七之三有開放式的棚架，該次會勘只有看二十七之三地號。九十六年一月二十六日這次會勘，伊看到十六之一、十七之一有拆除的豬舍廢棄物，有水泥的斷垣，二十七之三有開放式棚架，二十七之二應該有四座工寮。二十七之一地號上之停車棚及工寮，站在柏油馬路上看不到。停車棚及工寮離柏油馬路約一、二十公尺。該處是上去後轉彎，一走上去就看得到，但在柏油馬路上看不到。停車棚可以開車上去，但再往上就沒辦法。伊確定該地號上有停車棚和工寮，停車棚和工寮是緊鄰的，先到停車棚，後面是緊鄰工寮。十六之一、十七之一的豬舍廢棄物，站在馬路上看不到，公車迴轉處有一條小路，走小路進去裡面才看得到（九十八年度偵字第一四八九號卷三第六八至七三頁）。比對卷附會議記錄及會勘紀錄（調查站卷一第三一至三八頁），證人黃善仁曾參與九十六年一月十日、九十六年一月二十六日、九十六年三月九日之現場會勘及九十六年一月十七日之審查會議，負責在場紀錄，依其至土地現場會勘之記憶，亦提及「站在柏油馬路上看不到停車棚、豬寮」，更徵上開豬寮、停車棚、工寮等地上物，如站在華新一路之主要道路上，難以查知前開地上物之存在。 ⒌證人即九十四年七月起在基隆市政府都市發展局都市計畫課任職之于君雄於檢察官偵訊時證稱：伊因參與撤銷農用證明之會議曾去現場會勘，從樹蔭下鑽進去，他們說是豬圈，伊只有看到一個破舊的房子，站在馬路上應該看不到前述房子，當時是把車停在一個空地，旁邊走進去就是那個破舊房子，檢察官所述樓梯走上去那塊地伊無印象（九十八年度偵字第一四八九號卷二第五十至五一頁）。比對卷附會議記錄及會勘紀錄（調查站卷一第三一至三八頁），證人于君雄曾以都計委員之身分參與九十五年十一月二十三日之審查會議、九十六年一月十七日之審查會議、九十六年四月十日之審查會議，其亦提及豬舍不易發現之情事。 ⒍基隆市稅捐稽徵處七堵分處曾於九十三年八月二十七日指派邱荃瑩就上開三十一筆土地進行實地會勘，該次會勘紀錄記載會勘人員為「申請人吳建孟、七堵分處邱荃瑩、安樂地政事務所葉佳興」，會勘結果認定上開三十一筆土地上均為原始雜木林，七堵分處復於九十三年八月二十七日發函分別向謝正雄、徐明信、謝青如表示：「台端所有上開土地經查為非都市計劃內農業用地，並經本分處派員實地勘查結果仍作農業使用……」，其中發予謝正雄之函文載明包含十六之一、二十七之一、二十七之二地號土地，發予徐明信之函文載明包含十七之一地號土地，發予謝青如之函文載明包含二十七之三地號土地等情，有基隆市稅捐稽徵處七堵分處會勘紀錄、九十三年八月二十七日基稅七一參字第○九三○○○八○九四號函、第○九三○○○八○九七號函、第○九三○○○八○九八號函在卷可稽（調查站卷二第一二○至一二三頁、第一○四至一○六頁），證人邱荃瑩於檢察官偵訊中亦證稱：在現場並未看到有何非作農用之地上建物，伊看到的是原始林（九十八年度偵字第一四八九號卷一第一七七、一七九頁）。 ⒎至於證人章添壽於偵查中雖證稱：站在三角埕，二個豬寮都看得很清楚，聞得到養豬的味道，也可以聽到豬叫聲；在柏油馬路上可以清楚看到章進滄之停車棚等情（九十八年度偵字第一四八九號卷二第二六一、二六二頁）；證人陳春炎於偵查中亦證稱：在三角埕路邊，看得到編號一（指王寶惜提供之照片編號一，十六之一豬舍），編號六、七（指王寶惜提供之照片編號六、七，十七之一豬舍）在下面，只能看到屋頂，三角埕上聞得到豬臭味，在馬路上看得到章進滄之停車棚等情（九十八年度偵字第一四八九號卷三第四九、五十頁）。然而，證人章添壽、陳春炎均係長期居住在該處附近之人，對於土地使用狀況必較初次或偶爾行經該處之人為敏銳；證人陳春炎於本院審理時亦曾證稱：「（站在三角埕公車迴轉處的地方能不能看得到剛才提示予你閱覽的九張照片的豬舍？）因為我是住在附近而已，所以我看得到，若是路過的人我就不知道。」、「（站在三角埕公車迴轉處的地方能不能聞到豬的臭味？）因為那附近都有人在種菜，都是澆豬糞當肥料，從那邊過去是有味道，如果是下面一點我就不曉得，因為那旁邊都種菜，都是菜園，會有臭味，但不知道是誰的臭味」（本院卷三第一七四頁）；對照上開多位公務員之證述內容，更徵如並非經常在上開土地出入之人，實難在華新一路之三角埕上或主要道路上察覺上開地上物之存在。㈤另將卷內地籍套繪地形圖、航空攝影照片及上開土地複丈成果圖之內容相互比對，證人王寶惜、章進滄所述豬舍、停車棚、工寮、倉庫及棚架等物，應非緊緊毗鄰華新一路之三角埕及華新一路主要道路（地籍套繪地形圖有繪出三角埕、華新一路主要道路位置，亦有標明各土地地號），且證人謝振和、古宏凱、葉佳興、黃善仁、于君雄均係曾至現場勘驗之公務員，渠等與被告五人之間並無親誼關係，純因處理公務至現場勘查及到庭作證，其等證言應屬可信，足認上開五筆土地上之地上物是否能在華新一路之主要道路上以肉眼察知一節，仍有值得懷疑之處。八、【無證據足資確認被告廖照輝、賴金城於九十三年四月九日會勘之前即知悉上開五筆土地有上述地上物存在，且於會勘之際相互配合掩飾上情，而於協助指界時進行不實且不正確之認定】：㈠本案遍閱全卷，並無任何證人證述其於九十三年四月九日以前曾向被告廖照輝、賴金城或共同被告趙銘誠、吳治菁提及「十六之一、十七之一、二十七之一、二十七之二、二十七之三地號土地上有豬舍、停車棚、工寮、倉庫、棚架地上物」之情事，且公訴意旨所指涉及行賄罪嫌之共同被告高銘助之歷次陳述（含以被告身分或證人身分之陳述），亦僅提及「伊有向賣方（李正祥）殺價，因為二十七地號上有房屋」，表明其於買賣簽約前知曉二十七地號建地上有房屋存在，但未曾表示其知曉申請農業用地作農業使用證明之地號上有豬舍、停車棚、工寮、倉庫、棚架等地上物。㈡關於被告高銘助所述曾以土地有地上物為由向賣方殺價一節，證人即三合興業公司副總經理李正祥雖曾於調查員詢問時提及「高銘助向我殺價，說土地上有地上物」，然其亦表明「簽訂契約前高銘助有告訴我該三十三筆土地有地上物或建物所有權人，但他沒有明確說明是哪幾筆土地」（九十七年度他字第八四○號卷一第一二一頁、第一一九頁）；而買賣成交之三十三筆土地，其中十二地號及二十七地號係建地，證人章進滄居住之門牌號碼華新一路一二四號房屋係坐落在二十七地號建地上，自不能排除被告高銘助於簽約前係因知曉上開三十三筆土地上有華新一路一二四號房屋存在，而以土地有前開建物為由向證人李正祥殺價之可能性。本案僅係針對非屬建地之其餘三十一筆土地核發農業用地作農業使用證明書，且嗣後經證人王寶惜、章進滄檢舉始查知其中十六之一、十七之一、二十七之一、二十七之二、二十七之三地號五筆土地有地上物，自不能逕將「被告高銘助提及買賣之土地上有地上物」解為「被告高銘助知曉其中十六之一、十七之一、二十七之一、二十七之二、二十七之三地號之五筆土地上有地上物」，更不能據此認定被告高銘助係於會勘前知曉農地上有地上物之存在，而刻意與被告廖照輝及賴金城等人共同為隨意指界掩飾真相之行為。㈢被告廖照輝於本案歷次陳述過程均維持否認之答辯，其雖曾於檢察官偵訊時以證人身分具結證稱：土地有一條產業道路，從產業道路走一筆一筆可以看到，有的沒有路，有的林木很高，有的坡度很陡，可能沒辦法每筆走到現場，只能在遠處視線比較好的地方看。（十六之一）那看起來只像有一個架子，上面長滿了藤，被藤子蓋住，無法看出是工寮、車庫或豬舍，伊以為是藤子的支架，且要進去好像也沒有什麼路。（十六之一、二十七之一）當時這個地方是被爬藤類東西蓋住，會影響視覺，認為這個藤是植物，沒有很刻意到裡面去看，看它是棚架或是工寮，這是疏忽，不是刻意隱瞞事實，（二十七之一之停車棚）沒有很清楚看到（九十八年度偵字第一四八九號卷二第九至十二頁）。然細繹其證述內容，僅係表示當時因植物覆蓋而影響視線，或因地形、地勢關係，未就各筆土地之每一處角落逐一勘查，而有疏忽等情，並未明確承認其目視所及之處有看到如證人王寶惜、章進滄所述豬舍、停車棚、工寮、倉庫、棚架等地上物。是以，自難憑上開陳述內容，據以認定被告廖照輝及賴金城係在明知上開五筆土地有豬舍、停車棚、工寮、倉庫、棚架等地上物之心態下，刻意隱瞞此等事實，而於協助指界時進行不實且不正確之認定。㈣被告賴金城雖曾於檢察官偵訊時以證人身分具結證稱：十六之一有看到藤蔓和破工寮，破工寮是鐵皮木架材質，破工寮被藤蔓類給覆蓋，隱隱約約看得到破工寮，但看不是很清楚，當時廖照輝問高銘助，裡頭像有工寮，那是什麼，吳治菁也有問高銘助，高銘助說是破工寮，以前留下來的，趙銘誠也在現場，趙銘誠有無問高銘助，伊不記得了。（二十七之一）伊看到樓梯，階梯旁放像棚架的遮蔽物，底下像是放肥料等雜物，棚架的材質像是木柴，伊沒有表示二十七之一有棚架，廖照輝好像也沒有。比對是廖照輝他們在比對，棚架的部分有無占用，是由廖照輝比對，當時廖照輝看現場認定是沒有占用，他是用目測，目測有沒有占用一定會有出入。當時整個會勘小組都在馬路邊，沒有爬上去（九十八年度偵字第一四八九號卷一第九三至九四頁）。然而，被告賴金城於本院審理時以證人身分具結證稱：當時伊進入山區，伊沒辦法記得當時所看到的是否是這個地號（本院卷四第一五六頁）。而被告廖照輝對於證人賴金城之上開證言，於偵查中檢察官聲請羈押之本院訊問程序中曾表示：這些東西可能有爬藤類的植物或樹木蓋到，伊沒有看到破工寮，沒有看到怎會跟高銘助講（本院九十八年度聲羈字第五二號卷第十四、十五頁），被告高銘助、趙銘誠及吳治菁更係始終否認曾有看到疑似地上物之情形。本案現場會勘工作應係由被告廖照輝以地政委員身分負責協助指界，憑其地政人員閱讀地籍圖之能力，協助申請人指出申請地號在現場坐落之大致範圍，供農業委員即被告吳治菁勘查該範圍內有無非農業使用之情事，被告賴金城雖係陪同被告廖照輝在場，然其僅係以測量助理之身分，在現場從事協助被告廖照輝拿取地籍圖等文書資料之工作，並無代替被告廖照輝決定「申請地號在現場之大致範圍」之權限。被告賴金城上開證述內容，亦未提及其看到疑似地上物之際曾與在場之被告廖照輝或其餘之人討論，在其基於「認定範圍是廖照輝之職權、認定有無地上物是吳治菁之職權」之主觀心態下，尚難僅因其未積極將其當場所見告知在場其餘之人，即謂其有欲刻意隱瞞上情、使被告高銘助得順利取得農業用地作農業使用證明之故意，況且，以目測方式比對地籍圖難免存有誤差，此為地政實務作業之常情（詳參上開第五點之論述），則被告賴金城在自己亦不確定所見疑似地上物是否坐落在申勘土地範圍內之情形下，未積極提出意見供在場其餘四位被告進一步討論確認，尚難憑此逕認被告賴金城係有刻意隱瞞及掩飾地上物存在事實之意欲。㈤證人陳春炎雖曾於偵訊中證稱：高銘助應該知道王寶惜在該處養豬之事，因為他擔任過友一里里長，是地方仕紳，地方的事情應該都很清楚。高銘助有邀伊參與買賣仲介，他要伊幫忙講地上物豬舍這些事情，叫王寶惜及章進滄搬走，還有講要給搬遷費，但後來他沒有給王寶惜和章進滄搬遷費，害伊被鄰居罵。本案土地買賣成交前，高銘助有提過要給章進滄一百萬元搬遷費，王寶惜部分伊沒聽說，後來伊問章進滄，章進滄說沒有人跟他講，高銘助後來還說章進滄之叔叔跟他要一千萬。買賣成交前，高銘助有請伊幫忙叫王寶惜及章進滄搬走（九十八年度偵字第一四八九號卷三第五十至五二頁）；然於本院審理時證稱：伊與三合興業公司上一代的人有認識，對三合興業公司比較了解，高銘助因此透過陳撬找伊一起去仲介。高銘助是在簽約後才提到（土地上有豬舍等地上物），他應該早就知道，因為一二四號章進滄的房子是老房子，在日本時代就有了，伊認為高銘助曾擔任里長很久，應該會知道。在簽約之前，高銘助沒有跟伊提過（豬舍、車棚等問題），那是後來拆除大隊要來拆的時候才講的。仲介成功買賣雙方簽約以後，伊有聽到章進滄那邊說要拆遷補償費，高銘助也有提到要解決拆遷補償的問題，高銘助只有提到要給章進滄一百萬元，沒有提到王寶惜的部分要如何解決（本院卷三第一六八至一八○頁），前後證述互核有異。本院當庭勘驗其上開偵訊時之光碟，其證述內容凌亂且時有答非所問或失焦之情形，檢察官針對「在買賣成交前，高銘助曾否向陳春炎提及請其協助處理包含『豬寮』等地上物之拆遷」詢問證人陳春炎時，其亦曾有「（他是有跟你說豬寮這兩字有沒有啦，高銘助？）他說地上物」、「（他沒說豬寮？）對。他說地上物，地上物就包含……」、「（那有沒有說到豬寮？）（想了一下）應該是有（點頭）。應該地上物就包含那個……」、「（那有說到豬寮嗎？）就只是說地上物而已……」等反覆不一之回答（本院卷五第八八至一二七頁），自無從依據證人陳春炎記憶不清之證述內容，認定「被告高銘助係於買賣雙方簽約前，即委請陳春炎處理日後豬寮、停車棚等占用戶拆遷」。而被告高銘助並不否認於買賣簽約之前即知曉二十七地號建地上有房屋等情，縱令被告高銘助在買賣簽約之前曾向證人陳春炎提及土地範圍中有地上物房屋，須請證人陳春炎協助商請占用戶遷離之情事，亦無違常情，更不能憑此推論被告高銘助尚知悉豬舍、停車棚、工寮、倉庫、棚架等地上物存在之事實，且進而與被告廖照輝及賴金城等人共同隱瞞上情。㈥又證人陳子順雖曾於偵訊中證稱：伊曾去過土地現場，知道有養豬之豬寮，在買賣成交前二、三年就去看過土地現場，與李正仟一同去看，當時有看到豬寮，在買賣成交前就知道要賣的土地上有豬寮（九十八年度偵字第一四八九號卷三第五三至五五頁），然於本院審理時改稱：那是舊時的坑口，伊是說看到風口，用一支一支柴封起來（本院卷三第二六六至二六八頁），對照證人李正仟於偵訊中證述：伊沒有與陳子順一同去看過，伊有去的是九十四年或九十五年以證人身分陪檢察官去看過，不知道陳子順為何這樣說（九十八年度偵字第一四八九號卷三第一四四頁），二人所述已互核不一。縱令證人陳子順於買賣簽約前知曉豬舍之存在，是否即得逕以推論被告高銘助於仲介買賣之際亦知曉此事，亦非無疑。本院自無從憑其上開證言，推認被告五人對於會勘之土地上存在豬舍一節亦屬知情。九、【被告廖照輝及賴金城收取支票（嗣後交由不知情之許鳳英提示兌現），無從認定係收受仲介佣金，而應認定係屬金錢賄賂】：㈠按貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係（最高法院八十四年台上字第一號判例要旨參照）。查被告廖照輝及賴金城於九十三年四月九日參與上開土地現場會勘工作後，確實於九十三年七月間一同收受被告高銘助交付之支票二張，每張面額十六萬六千六百六十五元等情，此為被告廖照輝及賴金城於本院準備程序所自承，被告廖照輝並曾於偵查中以證人身分具結證稱：支票二張是高銘助當面交給伊與賴金城，每人一張，地點在七堵（九十八年度偵字第一四八九號卷二第四頁），核與被告高銘助於偵查中以證人身分具結證述：伊打電話給廖照輝及賴金城，叫他們下班來七堵喝酒，喝酒時伊再交給他們一人一張（九十七年度他字第八四○號卷四第二十至二一頁），互核相符，並有卷附支票影本在卷可參；惟其等均辯稱係因參與土地買賣仲介過程而於事後收取之仲介費。㈡被告廖照輝及賴金城對於買賣雙方達成買賣合意之過程並無提供實質助力： ⒈關於被告廖照輝及賴金城供稱其等於九十三年三月三十日買賣雙方簽約之際有在現場等情，業經證人陳春炎於本院審理時證稱：買賣雙方簽約當天高銘助、廖照輝、賴金城都有在場，簽約當天廖照輝、賴金城沒有說任何話等語（本院卷三第一七七頁），而被告賴金城於歷次偵訊中，曾以證人身分具結證稱：九十三年四月九日會勘之前，不曾去過土地現場（九十八年度偵字第一四八九號卷三第二四六頁），顯然無從憑其實際至現場了解之內容對買方進行介紹，且被告廖照輝及賴金城與本案買賣雙方均不相識，其等於調查員詢問時、檢察官偵訊時及本院審理中之歷次陳述內容，均無法清楚陳述其等曾向買賣雙方提供何種具體意見或促使買賣雙方達成何種共識，足見被告廖照輝及賴金城於買賣雙方在場之場合，縱有在場，亦無任何促使買賣契約得以成立之具體仲介行為。 ⒉被告廖照輝自承在安樂地政事務所長期承辦農業用地作農業使用證明之會勘工作（九十七年度他字第八四○號卷三第四頁）；而被告賴金城於偵查中以證人身分具結證稱：九十三年間廖照輝是七堵區地政單位關於核發農業使用證明協助指界之人員，負責此業務的只有廖照輝一人（九十八年度偵字第一四八九號卷一第九三頁）；證人葉佳興於本院審理時亦證稱：廖照輝在九十三年退休後，伊接他的工作，非都市土地是否作農業使用的會勘工作之前是由廖照輝專人負責，至少有三年以上（本院卷二第二八七至二八八頁）；證人陳基芳於本院審理中尚證稱：廖照輝在第三課，賴金城在第二課，第三課主要作地價及非都市土地，第二課主要工作是測量，非都市土地的農用證明會勘會派第三課人員去，如果土地很多，也有可能請第二課人員協助幫忙看地籍圖（本院卷四第十三至三二頁）；足證被告廖照輝係七堵區非都市土地申辦農業用地作農業使用證明現場會勘之地政單位專責承辦人員，且安樂地政事務所辦理非都市土地農業用地作農業使用證明之會勘工作時，除被告廖照輝須以地政委員身分親自到場外，亦得請第二課人員協助到場。被告高銘助自承與被告廖照輝、賴金城係多年老友，十分熟識，依其擔任本案土地買賣仲介，尚代為申請農業用地作農業使用證明之客觀情狀，其理當係早已知曉七堵區土地如欲申辦農業用地作農業使用證明，必定係由被告廖照輝負責協助指界之會勘工作；參酌被告賴金城於偵查中以證人身分所述：「（實情究竟為何？）高銘助要辦農業證明，要節稅，高銘助先找我，再找廖照輝……」、「高銘助當時在協商時，有談到農用證明的東西，後來是高銘助跟買賣雙方談」（九十七年度他字第八四○號卷第四三至四五頁），更徵被告高銘助於仲介本案土地且有意代為申辦農業用地作農業使用證明之際，已向被告廖照輝及賴金城告知日後有申請農業用地作農業使用證明需要之情事，且其請被告廖照輝及賴金城在買賣雙方簽約時到場之原因，亦係在使被告廖照輝及賴金城知曉「高銘助有仲介七堵區內系爭土地買賣，即將申辦農業用地作農業使用證明」一事。 ⒊被告高銘助於九十三年四月一日以申請人身分申辦農業用地作農業使用證明後，七堵區公所經建課為辦理現場會勘，必會事先通知安樂地政事務所，請承辦人即被告廖照輝事先準備所需資料，則被告廖照輝在接獲會勘日期通知時，勢已知曉九十三年四月九日會勘之土地即為被告高銘助仲介之上開土地，此情亦經被告廖照輝於起訴移審之本院訊問程序中自承在卷（本院卷一第三五頁）。 ⒋又被告高銘助於本院審理時以證人身分具結證稱：當天簽約時，伊有向買方提到仲介人較多，仲介費應該多準備一點，簽完約當天買方答應給一百萬元，伊當場表示將由伊、陳撬、陳子順、陳春炎、廖照輝、賴金城六人均分（本院卷四第一九五至一九六頁），顯見被告廖照輝及賴金城於九十三年三月三十日現場，已聽聞被告高銘助提及日後將給付金錢之事宜。是以，在九十三年四月九日前往會勘之前，被告廖照輝及賴金城顯可預見被告高銘助日後極有可能給付金錢之情事，其等辯稱（會勘）事前不知道有錢可以拿云云，並非屬實。 ⒌被告賴金城雖供稱：會勘當天並非受安樂地政事務所指派，係廖照輝找伊一起前往會勘，幫廖照輝拿地籍圖及資料（九十七年度他字第八四○號卷四第十二頁、九十八年度偵字第一四八九號卷三第一一五頁）；被告廖照輝亦供稱：因為賴金城也是介紹人之一，伊去現場要帶圖，伊找賴金城一道去幫伊拿地籍圖（九十八年度偵字第一四八九號卷三第三七頁）；對照其等在九十三年三月三十日時已聽聞被告高銘助提及日後將給付金錢之情狀，足認被告廖照輝與被告賴金城相約一同前往會勘之原因，應與其等知曉本次會勘標的係被告高銘助仲介之土地等情，具有密切之關聯，則其等顯然係基於共同到場處理會勘指界確認工作之意思，而一同到場。另由證人陳基芳及證人吳登萬上開證言可知，第二課測量助理在有需要時亦得陪同第三課負責非都市土地農業用地作農業使用證明會勘工作之承辦人前往會勘（本院卷四第十四至十六頁、九十七年度他字第八四○號卷三第四六頁），可見「陪同前往會勘」並未逸脫測量助理平日可能受指派之工作範圍，縱令測量助理在會勘現場並無決定「申勘位置與地籍圖是否相符」之權限，被告賴金城以與被告廖照輝共同到場處理會勘指界確認工作之意思，到場協助被告廖照輝拿取地籍圖等資料，仍屬其測量助理之公務上職務範圍。㈢本院就地政機關收費之相關問題函詢內政部，經內政部函覆稱：關於土地所有權人因有了解名下某筆土地範圍、位置之需求，請求地政機關派員前往土地現場以不使用測量儀器之方式指出土地坐落大略位置時之費用收取乙節，經查本部八十五年十一月二十九日台（八五）內地字第八五一一三二八號函釋有案；至有關請求地政機關派員前往土地現場以使用測量儀器之實地鑑定界址精確指出土地坐落位置之費用收取乙節，經查「土地複丈費及建築改良物測量費標準」第二條之附表一、土地界址鑑定費之收費項目已有明文，有內政部九十九年十一月二十二日台內地字第○九九○二二八七一四號函文暨附件在卷可參（本院卷五第五五至六十頁）。本院進一步函詢基隆市安樂地政事務所，關於本案所涉三十三筆土地以不使用儀器測量為指界及使用儀器測量為鑑界之費用各係如何計算，經安樂地政事務所函覆稱：上開三十三筆土地面積均小於一公頃，以不使用測量儀器方式，指出土地概略位置，其費用為一萬三千二百元整（三十三筆乘以四百元）（依內政部九十九年十一月二十二日台內地字第○九九○二二八七一四號函釋），若使用測量儀器方式，實地鑑定土地界址，其費用為十三萬二千元（三十三筆乘以四千元）（依據辦理土地複丈與建物測量補充規定第十四點第四款及土地複丈費及建築改良物測量費標準）等語，有安樂地政事務所九十九年十二月十三日基安地所二字第○九九○○一一○九五號函文存卷可憑（本院卷五第二百至二○五頁），換言之，以本案牽涉之土地而言，如係請求地政機關派員前往土地現場以不使用測量儀器之方式指出土地坐落大略位置者，其費用應係每單位以四百元計收，如係請求地政機關派員前往土地現場使用測量儀器實地鑑定界址精確指出土地坐落位置者，其費用應係每單位以四千元計收。被告廖照輝及賴金城雖於本院審理時雖均陳稱：本案土地買賣成交之前，曾與高銘助陪同買主去過土地現場，大概講一下土地方向（本院卷四第一二三至一二五頁、第一五九至一六○頁），然此與被告賴金城於偵訊中所述「會勘之前沒有去過現場」（九十八年度偵字第一四八九號卷三第二四六頁），前後迥然不符，是其等上開審理中所述已難採信為真；況且，被告廖照輝及賴金城在安樂地政事務所任職多年，熟知地政相關費用之收取標準，買賣雙方如欲確實了解土地坐落位置，其等大可建議買賣雙方正式申請安樂地政事務所派員至土地現場鑑界，則買賣雙方既可得知土地之精確坐落範圍及界址，亦可避免指界錯誤之情狀發生。會勘完畢後，被告廖照輝及賴金城收取之金錢總額（二人共三十三萬三千三百三十元），遠高於倘進行實地鑑界所須之費用（如不含二筆建地，就三十一筆土地之鑑界費用只須十二萬四千元），其等在買賣雙方之磋商過程中，既未提供實際助力，實無「仲介」之事實，竟可收取高於前述鑑界費用之金額，顯然不合理，是此等金錢交付，實應係被告高銘助向任職地政事務所之被告廖照輝及賴金城表示感激其等在會勘時協助指界，且事後已如願領得農業用地作農業使用證明，因而交付予被告廖照輝及賴金城之賄賂。㈣被告廖照輝及賴金城於本案土地買賣磋商過程中，既未曾向買方或賣方報告訂約之機會或為訂約之媒介，亦未向買方或賣方提供具體且有參考價值之專業意見，顯就本案土地買賣之成交未曾提供任何實質上之助力，其等顯然知曉自己實際上並無收受仲介佣金之合理事由；縱令買賣雙方商談或簽約時，其等曾經在場，以其等係公務員且曾實際承辦本案會勘事宜之身分，豈有在被告高銘助交付支票之際，竟認為自己具有仲介事實而收取仲介費之理？是以，被告廖照輝及賴金城之辯解，實無可信。十【總結】：綜上所述，本案雖無充分證據足資認定被告廖照輝及賴金城於九十三年四月九日會勘之前或會勘之際確實知曉十六之一、十七之一、二十七之一、二十七之二、二十七之三地號等五筆土地有上開占用情形，仍故意掩飾上情，於協助指界時進行不實且不正確之認定，而為違背職務之行為，嗣後再向被告高銘助收取賄賂；然依卷內證據，仍足認定被告廖照輝及賴金城係在得知被告高銘助仲介本案土地買賣之上情，且知曉被告高銘助有意申請農業用地作農業使用證明，仍共同參與九十三年四月九日本案土地會勘工作，協助確認指界之範圍，為公務員職務上之行為，嗣後並共同收受被告高銘助所交付之賄賂，是以，被告廖照輝及賴金城對於職務上行為收受賄賂之犯行，均屬事證明確，其等辯稱因參與仲介土地買賣而收取佣金云云，顯屬卸責之詞，無從採信。叁、論罪科刑：㈠被告廖照輝及賴金城為本案行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行；參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。本院就本案有關之新舊法比較部分，說明如下： ⒈關於刑法上公務員之定義，被告行為時刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」於九十四年二月二日修正為：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」並自九十五年七月一日施行。是被告行為後，法律對於公務員之定義已有變更，且貪污治罪條例第二條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於九十五年五月三十日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年七月一日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。而此項刑法公務員定義之變更，亦屬刑法第二條第一項所稱之法律變更。自應依刑法第二條第一項為新舊法之比較說明。然被告廖照輝及賴金城本屬依法令從事於公務之人員，亦為依法令服務於地方自治團體所屬機關具有法定職務權限之人，不論依新法或舊法之規定，均應認定係公務員，新舊法比較適用結果並無不同，修正後之規定並未較為有利。 ⒉貪污治罪條例第五條第一項第三款有罰金刑之規定，而修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元，是其罰金最低額為新臺幣三元以上。修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」業已提高罰金之最低額度，從而修正後刑法第三十三條第五款所定罰金刑最低數額較修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款之規定較有利於被告。 ⒊刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。惟被告廖照輝及賴金城上開犯行，依其犯罪情節，不論依修正前、後之規定，均成立共同正犯，故修正後之規定並未較為有利。 ⒋是刑法修正前後之法條，修正後之規定並未較為有利，依現行刑法第二條第一項前段規定，自應適用被告廖照輝及賴金城行為時之法律，亦即修正前之規定。 ⒌貪污治罪條例第十七條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，惟該條例並未規定褫奪公權之標準，而該條例為刑法之特別法，刑法總則除於其他法令有特別規定外，亦適用之，故褫奪公權之宣告除依上開條例第十七條規定外，如該條例未規定者，應適用刑法第三十七條有關褫奪公權之規定。刑法第三十七條第二項於九十五年七月一日修正施行後，將原規定之條文由「宣告六個月以上有期徒刑」，修正為「宣告一年以上有期徒刑」，即宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認有褫奪公權之必要者，為一年以上十年以下褫奪公權之宣告。而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（參見最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨）。本案就主刑比較結果，既應適用行為時法即修正前之刑法規定，則從刑部分因附屬於主刑，亦應適用行為時法即修正前刑法第三十七條第二項規定，併予敘明。㈡按貪污治罪條例第五條第一項第三款所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為；若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不以正當方式為之，而違背其職責者，則屬同條例第四條第一項第五款之「違背職務之行為」。從而，若公務員收受賄賂之原因，係不違背其職務上之義務責任者，行為人即應成立同條例第五條第一項第三款之「對於職務上之行為收受賄賂罪」。倘收受賄賂之對價，係違背其職責者，則應成立同條例第四條第一項第五款之「對於違背職務之行為收受賄賂罪」。查被告廖照輝及賴金城在得知被告高銘助為其仲介之上開土地申請農業用地作農業使用證明後，均參與會勘工作，共同為職務上之行為，其後並共同收受被告高銘助所交付之金錢賄賂，核被告廖照輝及賴金城所為，均係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪。公訴人雖認被告廖照輝及賴金城係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌，惟依卷附證據難認被告廖照輝及賴金城有為違背職務之行為，業經本院析述如前，公訴意旨容有誤會。然起訴之基本社會事實同一，且不妨礙被告廖照輝及賴金城防禦權之行使（業經本院於一百年三月二十一日審判期日當庭踐行告知罪名之程序），爰依法變更起訴法條審理之。㈢被告廖照輝及賴金城係互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。㈣被告廖照輝及賴金城為本案犯行時，貪污治罪條例第八條第二項前段規定「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。而被告廖照輝及賴金城既為共同正犯，關於犯罪所得，應就全體共同所得合併計算（法院辦理貪污治罪條例案件應行注意事項第七條後段參照）。查被告賴金城於偵查中雖曾一度為認罪之表示（參本院九十八年度聲羈字第四一號卷第九頁），嗣後於偵查中復將其收受分得之十六萬六千六百六十五元繳交供扣押（參九十八年度偵字第一四八九號卷一第一九五頁之扣押物品清單、贓證物款收據），然被告廖照輝及賴金城係共同正犯，其等之犯罪所得應合併計算，是以，其等共同犯罪所得應為三十三萬三千三百三十元，被告賴金城雖實際上僅受領十六萬六千六百六十五元，本諸上開規定之意旨，如未繳交共同正犯全部所得財物者，仍無從適用上開規定予以減輕其刑，故就被告賴金城部分，尚無適用上開規定予以減刑之餘地。㈤被告廖照輝及賴金城行為後，刑法第五十九條雖亦經修正，然本條關於酌減之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題，應逕適用新法第五十九條之規定（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。查被告廖照輝及賴金城收受賄賂之犯行固不足取，然其等所犯罪名係法定本刑為七年以上有期徒刑之罪，共同犯罪所得為三十三萬三千三百三十元，各人實際分得十六萬六千六百六十五元，收受之賄賂金額並非龐大，且被告廖照輝於為本案犯行時已屆退休年齡，被告賴金城雖共同參與會勘，然會勘之際僅係協助被告廖照輝拿取地籍圖，參與程度較輕，嗣後復繳回自己分得之金錢賄賂，上開法定刑度與其等犯罪情節相較，實屬情輕法重，縱使量處法定最低刑度，仍嫌過重，爰均依刑法第五十九條規定予以酌量減輕刑罰。㈥爰審酌被告廖照輝及賴金城於本案前均無任何犯罪紀錄，素行均屬良善，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其等均為公務員，本應思謹守法律，廉潔自持，竟因一時貪念，利用上開職務上行為而收受賄賂，影響社會觀瞻，破壞公務員本應誠實清廉之形象，被告廖照輝犯後始終無悔意，被告賴金城犯後悔意不足等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且依同條例第十七條之規定，分別諭知褫奪公權之期間。㈦被告廖照輝及賴金城為本案犯行時之貪污治罪條例第十條第一、二項係規定「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」（前述規定嗣後有修正，將第二項移列為第三項）。本於法律不得割裂適用之原則，自應適用前開規定，就被告廖照輝及賴金城所得財物共計三十三萬三千三百三十元，其中已由被告賴金城繳回而扣案之十六萬六千六百六十五元諭知連帶沒收，並就未扣案之十六萬六千六百六十五元，諭知連帶追繳沒收，且諭知如全部或一部無法追繳時，以其等之財產連帶抵償之。肆、不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨尚以：被告廖照輝與同案被告吳治菁共同基於登載不實事項於公文書之犯意聯絡，由被告吳治菁在基隆市七堵區公所農業用地作農業使用會勘紀錄表登載「……17-1：雜木林、果樹……16-1、27-1、27-2：雜木林、相思……27-3：雜木林」，被告廖照輝則在上開會勘紀錄表登載「申勘位置與地籍圖符合」，未確實將十六之一、十七之一、二十七之一、二十七之二、二十七之三地號土地上之豬舍、停車棚、工寮、倉庫及棚架登載在上開會勘紀錄表，足以生損害於七堵區公所核發農業用地作農業使用證明之正確性。且被告廖照輝及賴金城收受前揭賄賂即票面金額均為十六萬六千六百六十五元之支票二張（票號分別為ＦＡ0000000、ＦＡ0000000）後，此二人為掩飾因自己重大犯罪所得財物，將前開二張支票均交予不知情之證人許鳳英（乃被告廖照輝之配偶）兌現，證人許鳳英於九十三年七月七日將前開二張支票存入自己在基隆市農會之帳號0000000 0000000號帳戶提示，並於同日自上開帳戶內提領十五萬元現金，加計其自有之現金一萬六千六百六十五元，湊足十六萬六千六百六十五元，在其位於基隆市○○區○○街一二九巷三十六號住處，將十六萬六千六百六十五元現金交予被告賴金城。因認被告廖照輝就其登載「申勘位置與地籍圖符合」部分，涉有刑法第二百十三條之公文書不實登載罪嫌（且與被告吳治菁成立共同正犯），被告廖照輝及賴金城就其等將支票交予證人許鳳英提示兌現部分，均涉有洗錢防制法第十一條第一項之掩飾因自己重大犯罪所得財物罪嫌云云。二、訊據被告廖照輝堅決否認有公文書不實登載犯行及洗錢犯行，被告賴金城亦堅決否認有洗錢犯行；被告廖照輝辯稱：伊在會勘當天係依據地籍圖以目視方式比對土地現場認定相符後，方記載「申勘位置與地籍圖符合」，並無不實登載情事，又伊並未經手高銘助給賴金城的支票，伊拿到高銘助給伊的支票時，因妻子許鳳英在基隆市農會有帳戶，伊就叫妻子拿去農會兌現，上開支票係因參與土地買賣收取之仲介費，並非賄賂（本院卷一第三一頁）；被告賴金城辯稱：高銘助是當面將支票交給伊，伊心想廖照輝也有一張支票，所以請廖照輝之配偶許鳳英一同兌領，許鳳英再領現金給伊，上開支票係因參與土地買賣收取之仲介費，並非賄賂（本院卷一第四十頁）。經查：㈠關於被告廖照輝被訴公文書不實登載罪嫌部分：本案並無充分證據足資認定被告廖照輝於九十三年四月九日會勘之前或會勘之際確實知曉十六之一、十七之一、二十七之一、二十七之二、二十七之三地號五筆土地有上開地上物占用情形，仍故意掩飾上情，於協助指界時進行不實且不正確之認定，而為違背職務之行為等情，業經認定如上所述（詳參前述有罪部分之論述）；是其在上開會勘紀錄表登載「申勘位置與地籍圖符合」，依卷內證據僅足認定係其以目測方式比對土地現場及地籍圖後，依自己當時認知之內容而為上開記載，自無從認定其有明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯行。㈡關於被告廖照輝及賴金城被訴洗錢部分： ⒈證人許鳳英於調查員詢問時證稱：票號ＦＡ000000 0、ＦＡ0000000、面額各為十六萬六千六百六十五元之支票二張，是廖照輝及賴金城在九十三年七月七日前一、二天交給伊的，伊在九十三年七月七日將該二張支票存入自己在基隆市農會之帳戶內，並於當天領取十五萬元現金，加上伊自己皮包內之現金一萬六千六百六十五元，總共十六萬六千六百六十五元全數交予賴金城。廖照輝告訴伊，該二張支票是土地買賣之仲介費，且說仲介費有六人分，伊沒有追問，故不清楚詳情（九十七年度他字第八四○號卷二第一一五至一一七頁）；於檢察官偵訊時亦稱：二張支票，一張是伊先生拿給伊的，一張是賴金城拿給伊的，賴金城說他沒有戶頭，要放到伊戶頭，伊再領給他（九十八年度偵字第一四八九號卷二第三至四頁）；於本院審理時復稱：「（問：為何賴金城的支票要交給你？）因為他說他沒有農會的戶頭，叫我幫忙」、「（這是賴金城跟你說的還是你先生廖照輝跟你說的？）是賴金城說的」（本院卷三第一六七頁）。 ⒉被告廖照輝與證人許鳳英係夫妻，二人關係深厚密切，且被告高銘助簽發之上開支票，付款人係記載基隆市農會，證人許鳳英復在基隆市農會設有金融帳戶，則被告廖照輝將其分得之支票交予同財共居之配偶即證人許鳳英，請其提示兌現，而不使用自己之金融帳戶提示兌現，客觀上尚難認有違背常情之處，自難僅因其使用自己以外之他人之金融帳戶提示該支票，即逕謂此係為掩飾因自己重大犯罪所得財物而為之洗錢行為。 ⒊關於被告賴金城將支票交予證人許鳳英提示之原因，其於調查員詢問時係供稱：伊想廖照輝也要領這筆錢，因此將支票拿到廖照輝家中，請他們夫婦幫伊將支票提示，領現金給伊。伊只有郵局之薪資帳戶，沒有銀行或農會之帳戶，伊以為郵局不能辦理支票提示兌現之業務，且以為一定要在銀行或農會才能兌現，另亦希望錢交給太太存入伊之郵局帳戶時，自己能留下部分現金花用，且廖照輝也要將支票提示兌現，伊才請他順便幫忙（九十七年度他字第八四○號卷三第一三五至一三六頁），於檢察官偵訊時則辯稱：伊的存摺都放在老婆那邊，伊想自己留一點零用金在身上，因此只有交十三萬元給老婆，且伊以為郵局不能辦理軋票（九十七年度他字第八四○號卷四第十二頁）。又被告廖照輝於本院審理時則以證人身分具結證稱：賴金城說他沒有銀行的戶頭，需要伊太太在農會的帳號（本院卷四第一二七頁），於調查員詢問時亦為相同之證述（九十七年度他字第八四○號卷）。而依卷附被告賴金城在基隆新民郵局所設薪資帳戶之歷史交易清單可知，被告賴金城確實於九十三年七月八日以現金存入十三萬元（九十七年度他字第八四○號卷三第一四五頁），核與其所述「部分存入帳戶，留取部分現金」等情無違。被告廖照輝與被告賴金城係多年同事情誼，在被告廖照輝之配偶擁有基隆市農會之帳戶，且被告廖照輝正欲委由配偶將支票提示兌現之際，被告賴金城因而委由被告廖照輝之配偶一併將支票提示兌現，客觀上難認有顯著悖於常情之處；自不能僅因被告賴金城未使用自己或最近親屬之金融帳戶提示上開支票，即逕謂此舉係為掩飾因自己重大犯罪所得財物而為之洗錢行為。三、綜上所述，卷內並無充分證據足資顯示被告廖照輝係明知申勘地號土地上有地上物之情事，為掩飾上情，而於協助指界時刻意為不實之認定，並在會勘紀錄為不實之登載，自無從逕認被告廖照輝涉有公文書不實登載之罪嫌；卷內亦無充分證據足資證明被告廖照輝及賴金城將支票交予證人許鳳英提示兌現之主觀目的係掩飾自己之犯罪所得，尚難就被告廖照輝及賴金城論以洗錢罪嫌。是以，此部分本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分均有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。【乙、無罪部分，即被告趙銘誠、吳治菁、高銘助部分】一、公訴意旨另以：被告趙銘誠自八十四年十二月十六日起至九十五年三月二十二日止，在七堵區公所擔任經建課課長；被告吳治菁自九十年八月十七日起至九十五年十二月十四日止，在七堵區公所擔任經建課課員；其等均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，且被告吳治菁兼任七堵區公所農業用地作農業使用證明審查小組之農業委員，依農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第十條之規定，農業委員負責業務聯繫與執行及現場是否作農業用途之認定工作，倘申請人非土地所有權人時，農業委員應通知土地所有權人到場。又被告趙銘誠因經建課業務所需，自八十餘年間起，被告吳治菁亦因經建課業務所需，自九十年起，每年約二次，由二人一同或由被告吳治菁一人，至上開十六之一、十七之一地號土地由王寶惜所飼養豬隻之豬舍清點豬隻數目，並另至上開豬舍向王寶惜宣導防疫工作。詎被告趙銘誠及吳治菁均明知上開十六之一、十七之一地號土地分別蓋有大、小豬舍，亦明知辦理農業用地作農業使用認定之會勘時應通知土地所有權人到場，仍共同基於意圖為謝正雄等買家牟取不法利益之犯意聯絡，於九十三年四月九日進行上開三十一筆土地會勘時，未事先通知土地所有權人到場，僅通知申請人即被告高銘助到場，且任由非屬土地所有權人、亦未出具土地所有權人委託書之被告高銘助，與被告廖照輝、賴金城隨意指界，被告趙銘誠及吳治菁則配合拍照取證，被告吳治菁並與被告廖照輝共同基於登載不實事項於公文書之犯意聯絡，由被告吳治菁在「基隆市七堵區農業用地作農業使用會勘紀錄表」登載「……17-1：雜木林、果樹……16-1、27-1、27-2：雜木林、相思……27-3：雜木林」，未確實將十六之一、十七之一、二十七之一、二十七之二、二十七之三地號土地上之豬舍、車棚、工寮、倉庫及棚架登載在上開會勘紀錄表，足以生損害於七堵區公所核發農業用地作農業使用證明之正確性，隨後並由無權簽署之被告高銘助於會勘紀錄表「土地所有權人或代理人」欄位簽名，致使七堵區公所於九十三年四月二十七日，以基七經字第○九三○○○四○二四號函，核發前開三十一筆土地之農業用地作農業使用證明書。謝正雄等買家遂持前開證明書向基隆市稅捐稽徵處七堵分處申請上開三十一筆土地之土地增值稅不課徵證明，經該分處於九十三年七月一日同意免徵土地增值稅（查定稅額）共一千二百零九萬三千四百九十元，因而使謝正雄等買家獲得免繳巨額土地增值稅之不法利益。被告高銘助為酬謝廖照輝及賴金城，以仲介費名義向謝正雄等人收取一百萬元（存入被告高銘助在基隆市農會之帳戶）後，於九十三年七月五日及七日，以轉帳及票據交換方式，將其中八十三萬三千三百二十五元換購五張支票（票面金額均為十六萬六千六百六十五元），再依約定將其中二張支票（票號分別為ＦＡ0000000、ＦＡ0000000），交予被告廖照輝及賴金城，用以行賄被告廖照輝及賴金城。因認被告趙銘誠及吳治菁共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，被告吳治菁尚涉犯刑法第二百十三條之公文書不實登載罪嫌，被告高銘助則涉犯貪污治罪條例第十一條第一項之違背職務行賄罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，本諸罪疑惟輕之原則，即應為無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。三、各被告及其辯護人之辯解：㈠被告趙銘誠、吳治菁部分： ⒈被告趙銘誠辯稱：九十三年三、四月間基隆市政府尚未制定核發農業用地作農業使用證明書作業要點，當時是參考臺北市及宜蘭縣之作業要點，臺北市只要通知申請人即可，宜蘭縣則沒有規定，伊因此認為只要通知申請人即可，此亦不損及土地所有權人之權益，本案因而僅通知申請人高銘助到場會勘。伊與吳治菁雖曾每年前往清點王寶惜之豬隻，但並不知曉王寶惜之豬舍坐落在哪些地號上，伊與吳治菁是男女朋友，吳治菁係本案農業委員，會勘地點在山區，伊係課長，故基於體恤之心陪同吳治菁到場。會勘當天並未看到申勘地號上有任何建物或設施，有多筆地號看上去是原始雜木林，無法深入會勘，且伊與買賣雙方之當事人非親非故，伊無圖利動機。 ⒉被告吳治菁辯稱：依據行政院農業委員會（下稱農委會）相關函釋，非僅土地所有權人可申請農業用地作農業使用證明，相關權利人亦得申請，且現場指界責任係以申請人為主，申請人即使沒有土地所有權人之委託書，現場會勘仍應照常進行，不影響所核發農業用地作農業使用證明之效力。會勘當天現場拍照角度、方向均係依申請人高銘助之指界及說明，由地政人員比對地籍圖確認後，方依他們指出之方向拍照，當時現場除雜木林之外，芒草高過一般人之高度，完全看不到證人所述之地上物。檢察官提出之空照圖係由半空往地面拍照，從空中或許可看到建物，但在地面上是看不到的。伊雖有去王寶惜之豬舍清點豬隻，但養豬頭數調查表上未記載地號，伊並不知道豬舍坐落之地號。伊並無圖利動機，且亦無登載不實之情形。 ⒊辯護人則為被告趙銘誠、吳治菁辯稱： ⑴農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第十一條第三項雖有通知土地所有權人到場之規定，但核發農用證明之依據，除前述辦法外，尚包括各縣市自治法規及農委會相關函釋。農委會之函釋顯示上開規定應非強制規定，被告高銘助係以買賣（即權利關係人）身分提出申請，被告趙銘誠及吳治菁縱未要求申請人提出土地所有權人之委託書，會勘時未通知土地所有權人到場，或會勘後由申請人在會勘紀錄表簽名，均係依農委會函釋內容而為，不構成圖利罪「明知違背法令」之情事。 ⑵依系爭辦法第十一條第二項規定及農委會研討會議結論，申請人於到場後負有指界並說明土地上有無地上物之義務，地政機關並負有協助申請人認定前開指界及說明（即須指出是否占用申請地號土地）之責任，經建課之承辦人員在法律上並無判斷申請人指界正確與否之權限。被告趙銘誠及吳治菁均未受過任何與地政有關之專業訓練，客觀上難期待其等有足夠能力判斷申請人指界之方向、範圍是否正確，因指界係徒手指出申請地號土地之大略方向、位置，並非將地號四周範圍、界址為精確標示，若申請人未能為正確之指界及說明，地政人員又未從旁給予正確協助時，被告趙銘誠及吳治菁根本無從在雜木叢生之原始雜木林中，發現申請地號土地上有何地上物存在。 ⑷依卷附七堵區公所養豬頭數調查表等資料觀之，其上僅記載養豬戶之住址而已，並未記載豬舍坐落之土地地號，被告趙銘誠及吳治菁前往豬舍清點豬隻數目時，均係由另一條小路走入，王寶惜亦從未向其等提及豬舍坐落之地號，亦未提過地主為何人，被告趙銘誠及吳治菁在會勘當天實無可能聯想到王寶惜之豬舍正坐落於本案申勘之地號上，且起訴書所指豬舍、停車棚等地上物，其位置並非顯而易見，此由曾親至現場勘查之證人葉佳興、謝振和、于君雄、古宏凱、黃善仁等多位公務員之證言即可得知，被告趙銘誠及吳治菁於會勘當時實未發現上開地上物之存在。 ⑸被告趙銘誠及吳治菁與買賣雙方及高銘助均非親非故，亦無私交，更未從中獲取任何利益，同案其餘三位被告亦未曾向被告趙銘誠及吳治菁提及有仲介行為之情事，且豬舍等違建物依法本得經由輔導申請人補辦從來使用或農業設施容許使用等方式，而獲得農業用地作農業使用證明，被告趙銘誠及吳治菁實無犯圖利罪之主觀動機及意圖，被告吳治菁亦無登載不實之必要。㈢被告高銘助部分： ⒈被告高銘助辯稱：伊介紹土地買賣，總共有六人參與土地買賣，包含伊、廖照輝、賴金城、陳撬、陳子順、陳春炎，陳子順是賣主那方的職員，陳撬是陳子順之堂妹，陳春炎是該處之里長，伊以前也曾在那邊當過里長，廖照輝、賴金城係伊當里長時認識的老朋友。伊知道他們都是地政事務所人員，在簽訂買賣契約之前一年，伊得知三合興業公司要出售系爭土地，因欲仲介之土地範圍很大，廖照輝、賴金城有於九十二年間與伊到土地現場看過一次，當時尚未找到買主，伊與謝正雄亦無任何關聯，是在土地買賣完畢後，伊與謝正雄才成為親家。九十三年四月九日伊以申請人身分受通知而參與會勘，會勘當天伊拿寫有地號之牌子讓他們照相，現場沒有看到豬舍、工寮、花棚、倉庫、棚架等物，只有二筆建地之其中一筆蓋有房子，伊後來有拿到買主謝正雄給的仲介費一百萬元，伊將一百萬元由參與土地買賣之六人平分，伊給廖照輝及賴金城支票，是平分仲介費，並非賄賂等語。 ⒉辯護人則為被告高銘助辯護： ⑴高銘助於七十九年卸除友一里里長職務後，甚少再經過產業道路，九十二年間經陳子順、陳撬轉述，知悉三合興業公司有意出售系爭土地，因訴外人施雲年有意購買，高銘助為了解土地正確位置，拜託廖照輝及賴金城利用假日期間陪同施雲年前往系爭土地指界，但施雲年考量後未購買。事隔一年後，高銘助之子高子展因工作結識謝正雄之女謝青如，謝正雄與友人擬在鄉間成立休閒農場，高銘助將上情告知謝正雄，謝正雄有意購買，而高銘助未擔任里長已一、二十年，對地方不甚了解，遂邀約里長陳春炎及在地政事務所服務之老友廖照輝、賴金城一同加入，成為一「六人仲介」之集團，仲介本筆土地買賣，並將仲介費由六人均分。 ⑵土地買賣契約簽訂之前，買主及仲介只知二十七地號土地（地目為建）上坐落章進滄之房屋（華新一路一二四號）需要處理，並不知有其他地上物占用，買賣雙方在簽約前即約明上開建物應由買方自行處理，故高銘助所述在買賣契約簽約前知有建物占用，係指上開建地上之一二四號建物而言。 ⑶買賣契約簽訂後至土地過戶完成期間，高銘助並未過問地上物處理事宜，土地移轉登記完成後，高子展方與謝青如結婚，高銘助與謝正雄才結為親家。九十四年間，高子展受謝正雄委託，利用假日前往除草，不慎毀壞王寶惜所種蔬菜而發生爭執，雙方並有毀損及竊佔等互訟，王寶惜要求一百八十餘萬元補償方願返還土地，另謝正雄原本欲以一百萬元補償章進滄，但章家索價千萬元而無結果，謝正雄遂請市政府將王寶惜之違章建築拆除，而章進滄之房屋占用國有地，國有財產局無法依租約將土地交付謝正雄，出面進行拆屋還地訴訟，於訴訟中發現里長陳春炎搭蓋之房屋亦占用到出租之國有土地，遂一併將陳春炎列入拆屋還地之被告中。故王寶惜、章進滄與陳春炎均因系爭土地與買主間有訴訟恩怨，怪罪高銘助，渠等證言自難採信。⑷我國農地買賣，原係規定須具有自耕能力之農民方可買受農地，農業發展條例修正後，財團或非農民身分亦得出面承購農地，因而演變出在購買農地前，須先取得農業用地作農業使用證明即可免徵土地增值稅之措施。由於人人可購買農地，故在購買農地前，遂形成人人可向農政主管機關申請核發農業用地作農業使用證明之作業模式，換言之，若有人中意某塊農地，或土地仲介者欲仲介農地買賣，為了解將來可否免徵土地增值稅，可前往申請農地農用證明，以便評估土地含稅或不含稅之價值而決定買受與否，若評估可以買受，則上開證明在有效期間六個月內可交付任何買主，以便辦理免徵土地增值稅之證明，此觀本案農業用地作農業使用證明上明載受文者「高銘助君」，可交由買主謝正雄作為申請免徵土地增值稅之用等情，可資佐證。另我國土地法第四十三條採土地登記生效要件，人人可輕易從地政事務所申請土地登記謄本及地籍圖，因而產生土地仲介者未經地主同意，即前往申請農地農用證明，再四處尋找買主，對真正土地所有權人可能造成困擾，故主管農政之農委會便發函要求各縣市鄉鎮區公所，在非土地所有權人申請上述證明時，應通知地主到場參與會勘，但地主到場與否並不影響會勘。 ⑸王寶惜之豬舍應係在山凹下方，距離馬路二、三十公尺，遭雜木林包圍，在華新一路上根本無從發覺。而二十七之一等地號上之棚架、花架因位於建地旁，自山腳下之華新一路往上目視，根本無從發現有越界建築情事。被告等人以目視比對地籍圖未發現上情，並無故意隱瞞可言。 ⑹被告高銘助為人豪邁，其主觀認知上，認為仲介土地買賣過程中只要有參與者，即可平分仲介費用，此觀陳子順、陳撬僅轉知地主有土地要出售一句話即可平分仲介費用，而里長陳春炎僅於協商時在場，亦可平分仲介費用等情，即可查知。當時謝青如與高子展正在交往，被告高銘助僅知系爭土地大概位置，為慎重起見，避免將來之親家（即謝正雄）買賣土地發生差錯，方邀請被告廖照輝及賴金城與買主前往查看土地坐落位置，且簽約時廖照輝及賴金城亦均在場，被告高銘助因而將廖照輝及賴金城列為仲介之一份子，進而給付仲介費，被告高銘助實無行賄之故意。四、關於被告趙銘誠、吳治菁被訴部分判決無罪之理由：㈠查被告趙銘誠自八十四年十二月十六日起至九十五年三月二十二日止，在七堵區公所擔任經建課課長；被告吳治菁自九十年八月十七日起至九十五年十二月十四日止，在七堵區公所擔任經建課課員，其等均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，均具有公務員身分；被告吳治菁尚兼任七堵區公所農業用地作農業使用證明審查小組之農業委員。又被告趙銘誠因經建課業務所需，自八十餘年間起，被告吳治菁亦因經建課業務所需，自九十年起，曾多次由二人一同或由被告吳治菁一人至上開十六之一、十七之一地號土地由王寶惜所飼養豬隻之豬舍清點豬隻數目，並至上開豬舍向王寶惜宣導防疫工作等情，為被告趙銘誠、吳治菁所不爭執，並有卷附養豬頭數調查表等資料在卷可參（九十八年度偵字第一四八九號卷三第一五一至一八○頁）。另被告趙銘誠雖曾表示不記得會勘時曾否到場等情，惟其業於本院審理程序初始自承於九十三年四月九日會勘之際確實有到場一情（本院卷二第二二八頁），核與共同被告廖照輝、賴金城及高銘助以證人身分所為歷次證述內容相符，此部分事實均堪認定。㈡按貪污治罪條例第六條第一項第四款對主管事務圖利罪，其所謂「法令」，依其立法理由，係指「包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」而言。且圖利罪，以行為人有為自己或第三人圖得不法利益之犯意為構成要件之一；又是否為圖利行為，應視其行為時，在客觀上有無違反職務上應遵守之法令，或有無濫用裁量權致影響其裁量之公正性而斷。㈢依「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」第十條規定：直轄市或縣（市）政府為辦理農業用地作農業使用之認定及證明書核發作業，得組成審查小組，其成員由農業、地政、建設（工務）、環保等單位派員組成之。其中，農業單位負責業務聯繫與執行及現場是否作農業用途之認定工作，地政單位負責非都市土地使用分區、用地編訂類別及土地登記文件謄本之審查及協助第十一條第二項之認定工作，都市計畫單位或國家公園單位負責是否符合都市土地分區使用管制規定或國家公園土地分區使用管制規定之認定工作，建設（工務）單位負責農舍、建物是否為合法使用之認定。環保單位負責農業用地是否遭受污染不適作農業使用之認定。被告吳治菁於九十三年間係七堵區公所經建課課員，且負責辦理農業用地作農業使用認定審查小組中「農業單位」之工作，依上開規定，其業務內容為「業務聯繫與執行及現場是否作農業用途之認定工作」。本院就農業單位之業務範圍再向農委會函詢結果，經該會函覆稱：「農業用地作農業使用證明書之審核因涉及範圍甚廣，非農業單位之專業職權即可逕予認定，故於該辦法第十條明定各主協辦單位及其業務分工，至詳細之審核項目另於審查表明列；農業單位之職責除業務聯繫及依該審查表有關農業單位應審項目予以審核外，並檢視其他單位之審查意見是否有不符合規定之註記，於該審查表之綜合審查意見欄勾選核處」，有該會九十九年一月二十六日農企字第○九九○一○二二四四號函在卷可參（本院卷二第一七一頁）。㈣而「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」第十一條復規定：「直轄市或縣（市）政府受理申請案件後，應實地會勘，並就會勘結果填具會勘紀錄表。直轄市或縣（市）政府辦理前項會勘時，應通知申請人到場指界及說明，如界址無法確定，應告知申請人向地政機關申請鑑界。申請人非土地所有權人時，應通知土地所有權人到場。」依前述規定文義，辦理實地會勘應通知「申請人」到場指界及說明，如申請人非土地所有權人時，應通知土地所有權人到場。本院針對上開規定究竟係強制規定或訓示規定及未通知土地所有權人時之法律效果函詢農委會，經該會函覆稱：「查農業用地作農業使用證明書僅係證明該農業用地確係作農業使用，以供農地所有權人持憑辦理賦稅減免優惠或申請興建農舍之用，倘非土地所有權人持有該筆土地之農業用地作農業使用證明書，尚不致影響土地所有權人之權益。因此，該證明書之申請人並無特定之限制。惟縣市政府時有反應稱，有農業用地經不相關之他人提出申請核發農業用地作農業使用證明書，而所有權人卻毫無所悉之情事。該農業用地作農業使用證明書之申請核發雖不致影響該所有權人之權益，卻也因而經常招致土地所有權人之不滿與抗議，故於九十二年旨揭辦法修正時，增訂該項條文，請受理單位通知土地所有權人，使其知悉前開情事，以避免有不愉快之抗議事件發生。至土地所有權人是否到場或委託他人代理到場，則由其自行決定。縱無土地所有權人或其代理人到場，該申請案件仍須繼續遂行，並不影響該農業用地作農業使用證明書之效力。各縣市政府之實務執行是否確有通知土地所有權人到場一節，不得而知，惟縣市政府對該條之規定如有疑義，本會均本前開意旨函復。且有關申請人指界部分，本會於九十二年修正旨揭辦法，其第十一條第二項明定：『直轄市或縣（市）政府辦理前項會勘時，應通知申請人到場指界及說明，如界址無法確定，應告知申請人向地政機關申請鑑界。』相關申請書表並配合修正。有關會勘紀錄表指界切結之人，包括『申請人、土地所有權人或代理人』，故由申請人於會勘紀錄表內為指界之切結，於法並無不合」，有上開農企字第○九九○一○二二四四號函可憑（本院卷二第一七○至一七一頁）。由此可知，增訂會勘時應通知土地所有權人到場等規定之立法用意，係因實務上並未限制農業用地作農業使用證明申請人之身分，且主管機關核發農業用地作農業使用證明，並未對土地所有權人造成不利，惟實務上不乏有實際未獲土地所有權人授權之人申請領得農業用地作農業使用證明（其動機可能係為預先了解承購系爭農地是否應納稅，藉以評估土地價格等），為避免土地所有權人事先不知有他人就自己名下土地申辦農業用地作農業使用證明，俟事後得知而表達不滿，故增訂該項條文；而會勘之際縱無土地所有權人或其代理人到場，仍應繼續進行會勘等程序，且亦不影響日後所核發農業用地作農業使用證明之效力；因此，「應通知土地所有權人到場」之規定即難謂係強制規定。查被告高銘助於提出申請時，雖未檢附土地所有權人三合興業公司之授權書，然土地所有權人三合興業公司對於曾同意配合辦理農業用地作農業使用證明一節，並無任何爭執，此由證人李正祥於本院審理中證述之內容（本院卷三第二七○頁），及卷附不動產買賣契約書第二條第二款明定「本契約簽訂日起十日內乙方（即賣方三合興業公司）需配合甲方（即買方謝正雄）用印辦理申請農業用地證明」（九十七年度他字第八四○號卷二第八八頁），顯然可知。農委會對於上開法規之解釋既如上述，足使各縣市政府承辦農業用地作農業使用證明之公務員相信「未通知土地所有權人到場，並未影響農業用地作農業使用證明之效力」，被告吳治菁及趙銘誠本於其等對於上開法規之認知（參九十八年度偵字第一四八九號卷二第三十至四十頁），未強制要求申請人即被告高銘助檢附土地所有權人之委託書，且於辦理會勘時未事先通知土地所有權人到場，僅通知申請人到場，且於會勘完畢由被告高銘助在會勘紀錄表以申請人身分簽名等情，難認係屬「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，且與貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件不合。公訴意旨指被告高銘助在會勘紀錄表上無權簽署云云，顯與上開函釋意旨不符。㈤又依「直轄市或縣（市）政府辦理前項會勘時，應通知申請人到場指界及說明，如界址無法確定，應告知申請人向地政機關申請鑑界」之規定，在土地現場進行會勘時，須先由申請人指界、說明及由地政單位確認指界內容與地籍圖上土地坐落位置是否相符，始由農業單位進行該土地是否均作農業用途之認定一節，此由農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第十條明定各單位之業務分工執掌範圍即可查知。證人陳基芳於本院審理時亦證稱：申請人要去指界，地政人員用地籍圖以目測方式看大約的界址在何處，若申請人與地政人員無爭執，即無庸再申請鑑界，若申請人對於界址無法確定，要由申請人申請鑑界，地政事務所受理鑑界之申請後，會由測量人員攜帶儀器至現場測量，進而精確得知界址等情（本院卷四第十三至三一頁），可見會勘之際，係由申請人指界，經地政委員以目測方式核對地籍圖，認定指界之範圍是否與地籍圖上申勘地號坐落之位置相符，再由農業委員就「經地政委員確認」之範圍，查明有無非農業使用之情事。倘申請人指界錯誤，或地政委員以目測方式發生比對之錯誤，農業委員自無從發現此等錯誤情事，甚至，倘申請人與地政人員有刻意為不實指界及不實認定之情事，農業委員亦難以發現此情。因此，被告趙銘誠及吳治菁辯稱當時未見高銘助與廖照輝就土地範圍有爭執，故未要求高銘助申請鑑界等情，難認於法有違。㈥被告趙銘誠及吳治菁雖曾多次至證人王寶惜之豬舍進行清點豬隻或防疫宣導之工作，然參卷附養豬頭數調查表等資料，其上並無記載地號，證人王寶惜於本院審理時亦證稱從來不曾向趙銘誠、吳治菁提及豬舍坐落之地號及土地為何人所有（本院卷二第二五六頁），況其等承辦上開業務時，其業務範圍亦非僅止於一個養豬戶（九十八年度偵字第一四八九號卷三第一五一至一八○頁），自難僅因被告趙銘誠及吳治菁曾造訪證人王寶惜之豬舍，即謂其等知曉豬舍坐落之地號，且於本案會勘之際，可聯想到以往因承辦清點豬隻等工作時曾造訪之豬舍即位於申勘之地號上；農委會上開函文亦提及：養豬頭數調查業務及核發農業用地作農業使用證明書業務於鄉（鎮、市、區）公所雖均由農業單位主政，惟二者之間執行目的、法令依據及查核內容均不相同，故該二項業務並無關聯性等情（本院卷二第一七一頁）。是以，被告趙銘誠及吳治菁辯稱在會勘之際並未聯想到以往曾經去過之豬舍一節，並未悖於常情。㈦況且，本案並無任何跡證顯示被告趙銘誠及吳治菁與賣方三合興業公司或買方謝正雄等人有任何親誼友好關係，依被告趙銘誠、吳治菁及高銘助之供述，渠等縱使認識，亦僅係因被告高銘助擔任區公所調解委員，偶爾會幫忙他人申請農業用地作農業使用證明，而在公務上有所接觸；並無跡證顯示被告趙銘誠、吳治菁與被告高銘助之間有何私交，更無證據顯示被告趙銘誠及吳治菁可藉此獲得何種利益，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪係法定本刑為五年以上有期徒刑之重罪，實難認被告趙銘誠及吳治菁有何犯罪動機而甘願鋌而走險，以「任由高銘助及廖照輝隨意指界，自己配合拍照取證，且對目視所見屬於申勘地號範圍內之地上物刻意隱匿不予記載」方式圖利謝正雄等人。㈧另參農委會尚表示：農業用地上如建築未經申請核准之豬舍，即不符合作農業使用之認定，不得核發農業用地作農業使用證明書，但如依法申請核准，並檢具容許使用同意書及建築執照者，抑或屬土地使用編定前即已存在之農業設施（如豬舍等），依旨揭辦法第五條第二款第二目之規定，檢附土地使用編定前即已存在事實之證明文件，而得依該目規定以從來使用認定者，則得核發農業用地作農業使用證明書；另為使違規使用之農業設施合法化，鄉（鎮、市、區）公所亦得輔導該農業設施容許使用及建築執照之申請，倘能依法取得農業設施容許使用及建築執照，仍得核發農業用地作農業使用證明書；再者，九十二年二月七日總統令公布施行之農業發展條例第八條之一第二項明定：「農業用地上興建有固定基礎之農業設施，應先申請農業設施之容許使用，並依法申請建築執照，但農業設施面積在四十五平方公尺以下，且屬一層樓之建築者，免申請建築執照。本條例九十二年一月十三日修正施行前，已興建有固定基礎之農業設施，面積在二百五十平方公尺以下而無安全顧慮者，得免申請建築執照。」依該條意旨，農業用地上興建有固定基礎之農業設施，原則上應申請農業設施容許使用，涉及建築行為並應依法申請建築執照，但符合該條但書規定要件者，得免申請建築執照。又該條但書雖已明定得免申請建築執照之要件，惟對該農業設施之範圍並無明文，故為配合該條但書之執行，本會於九十二年十二月十五日以農授中字第○九二一○七○七○八號令規範其免申請建築執照之範圍，包括「供畜禽飼養或撫育、孵育使用之設施」。因此，豬舍如符合前開但書規定，經補辦農業設施容許使用，得免申請建築執照，即符合作農業使用之認定，得核發農業用地作農業使用證明書等情，有上開農委會九十九年一月二十六日函文可佐（本院卷二第一七一至一七二頁），足認被告趙銘誠及吳治菁辯稱：對於豬舍可輔導補辦農業設施容許使用，無庸刻意隱匿豬舍存在之事實，並非無稽之詞。㈨再者，關於十六之一、十七之一、二十七之一、二十七之二地號土地上之豬舍、停車棚、工寮、倉庫、棚架等地上物，站在華新一路之主要道路上，並非顯而易見等情，業經本院認定如前所述（詳如被告廖照輝、賴金城判決有罪部分，認定不成立違背職務受賄罪之理由）。本案既無充分證據足資認定被告趙銘誠及吳治菁在會勘之前或會勘之際已知曉上開地上物之存在，自無從認定其等有刻意隱匿上情違背法令圖利謝正雄等買方之嫌，亦無從認定被告吳治菁就會勘紀錄表有登載不實之行為。㈩基上說明，被告趙銘誠及吳治菁之上開辯解應屬可信，本院依憑卷附證據，無從得出毫無合理懷疑之有罪確信，此外，復查無其他證據足資認定被告趙銘誠及吳治菁確有公訴意旨所指之犯行，依「罪證有疑，利歸被告」之刑事證據法則，自應就此二人均為無罪之諭知。五、關於被告高銘助被訴部分判決無罪之理由：被告高銘助被訴之罪名為違背職務行賄罪嫌，貪污治罪條例及刑法之相關規定中，僅就關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，設有處罰規定，如係對於公務員之職務上之行為，而為行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，法律並無處罰明文。本院依卷附證據，既認定被告廖照輝及賴金城係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，且認定被告高銘助於會勘之前或會勘之際並不知曉豬舍、停車棚、工寮、倉庫、棚架等地上物之存在，僅係對於被告廖照輝及賴金城本於公務員身分之職務上行為，為交付賄賂之行為，則被告高銘助所為乃屬法律並未處罰之行為，依法自應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，九十五年七月一日生效施行前之貪污治罪條例第二條、第五條第一項第三款、第十七條、第十條第一項、第二項，修正後刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十九條、修正前刑法第二十八條、第三十七條第二項，判決如主文。本案經檢察官陳佳宏到庭執行職務。中華民國 100 年 5 月 20 日刑事第三庭審判長法官陳志祥法官邰婉玲法官張婷妮以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國 100 年 5 月 20 日書記官連懿婷附錄本案論罪科刑法條（九十五年七月一日生效施行前）貪污治罪條例第五條第一項第三款：有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。貪污治罪條例第十七條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。貪污治罪條例第十條第一項、第二項犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。

臺灣基隆地方法院98年度訴字第781號

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