99年度易字第417號｜刑事：賭博等｜裁判日期：99 年 10 月 20 日

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度易字第417號公　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 選任辯護人　林達傑律師上列被告因賭博等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（99年度偵字第2007號），本院受理後（原簡易庭案號：99年度基簡字第1262號）認為不宜逕以簡易判決處刑，適用通常程序審理，判決如下：主文乙○○犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，並向公庫支付新臺幣壹萬元。扣案之「金歡禧景品自動販賣機」變異體叁台（含IC板叁塊）、現金新臺幣伍仟叁佰柒拾元均沒收。犯罪事實及理由一、犯罪事實：㈠乙○○係址設基隆市○○區○○里○○街26號1 樓之「快樂城商行」（以「快樂城釣蝦場」名義對外營業）負責人，明知其未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟基於利用電子遊戲機具賭博之故意，自民國93年10月間起，在前開公眾得出入之場所，擺設具有射倖性功能之電子遊戲機「金歡禧景品自動販賣機」變異體3 台，供不特定之人投幣把玩，而非法經營電子遊戲場業，並接續與人賭博財物，其賭法為：賭客每將1 枚新臺幣（下同）10元硬幣投入機具內，面板上即顯示1 分，賭客並可操作彈簧打玩16顆彈珠，若16顆彈珠落點對應之號碼，在機具上方之16宮格形成3 連線可多得1 分，4 連線可多得2 分，5 連線可多得3 分，如累積分數達40分，可持自動掉落之禮品紙牌向乙○○兌換泰國蝦1 斤（售價4 百元；聲請簡易判決處刑書誤載其單位為公斤，下同），達75分可兌換泰國蝦2 斤（售價8 百元），賭客投入機具內之硬幣則均歸乙○○所有。嗣於99年4 月1 日17時21分許，經警到場實施臨檢，並得其員工許忠誠同意後執行搜索，查獲正在把玩上開機具之賭客余承富（聲請簡易判決處刑書誤載為余城富）、潘明乾，扣得上開機具3 台（含IC板3 塊）及機具內之賭資合計5,370 元（10元硬幣537 枚），始悉上情。㈡案經基隆市政府函送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。二、證據名稱：㈠被告乙○○於警詢、偵查中及本院訊問、審理時所為供述。㈡證人許忠誠、余承富、潘明乾於警詢時所為證述。㈢基隆市警察局第三分局臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品收據暨目錄表各1 份、搜索扣押過程現場照片14張。㈣扣案之「金歡禧景品自動販賣機」變異體3 台（含IC板3 塊）、現金5,370 元。㈤基隆市政府核發之「快樂城商行」營利事業登記證1 紙。㈥經濟部97年1 月9 日經商字第09602355750 號函。㈦經濟部99年7 月29日經商字第09902076060 號函。三、對於被告有利證據不採納之理由：㈠卷附經濟部91年11月25日經商字第09102274480 號函，雖可證明「金歡禧景品自動販賣機」之製造商旺宸企業有限公司曾向經濟部申請電子遊戲機評鑑，經濟部電子遊戲機評鑑委員會第84次會議結果認該申請評鑑之機具非屬電子遊戲機（偵查卷第39頁），辯護人並據此為被告辯護稱：被告係於92、93年間，自案外人受讓扣案機具3 台，當時出讓人提出上開函文，向被告擔保上開機具非屬電子遊戲機，被告受讓上開機具後從未再進行任何改裝，應認無違法經營電子遊戲場業之犯意云云。惟查：「如機具係以現金兌換取得一定數量之彈珠後，利用彈簧彈射彈珠，視彈珠落點透過電子感應方式，以相同圖形或連線方式給予分數或點數，操作結果具射倖性，並具有押注、得分等情形，且可依所得分數兌換獎品或轉押注或摸彩等情事，即屬電子遊戲機」，此據經濟部97年1 月9 日經商字第09602355750 號函釋示甚明（偵查卷第30頁）。本案為警當場查扣之遊戲機具3 台，經檢察官送請經濟部鑑定是否屬電子遊戲機，該部亦以99年7 月29日經商字第09902076060 號函覆稱：「扣案之『金歡禧景品自動販賣機』機具，依其申請評鑑時之說明，係設有3 桿之物品可供消費者選擇，並於購物之前、後，贈送遊戲。因其係採對價取物之方式，尚無涉射倖性，本部電子遊戲機評鑑委員會91年11月21日第84次會議評鑑為非屬電子遊戲機，合先敘明…機具如有修改，具有連線、積、押分等射倖性功能（例如：所檢附之資料所示：機具構造面板有顯示倍數及有押分之設定，可依據打玩所連線累積之分數兌換活蝦，未達兌換分數則只能打完，消費者可能玩了100 、200 元未中獎，或中過1 斤約花50元，或曾中過1 、2 斤約花300 、400 元等），或僅有遊戲功能，而無選物、購物之功能（例如：無懸掛禮品提供消費者購物），則已非原申請評鑑之機具，亦與選物販賣機之對價取物性質不符，按本部評鑑委員會對此一類型具有射倖性功能之遊戲機具，均評鑑為『娛樂類』電子遊戲機…」等語（偵查卷第70頁）。再對照本案被告、證人所述扣案機具把玩操作模式，顯與「金歡禧景品自動販賣機」原申請評鑑說明書中「先購買後遊戲：投入與欲購之禮品相同金額，禮品掉落後遊戲開始」、「先遊戲後購買：投幣時投入如機台顯示1 、2 、3 桿之任一桿欲購買之禮品相同金額，機台上之珠子會掉落，遊戲開始。遊戲結束後禮品會自動掉落至機台下方出口」之說明大異其趣（偵查卷第69頁），亦即，機具提供打玩彈珠遊戲之性質，已由購買禮品所附贈之娛樂，轉為投幣購買之標的本身，又以遊戲結果所獲積分決定能否取得禮品及禮品之種類、價值，而具有射倖性，是堪以認定：上開機具均非原申請評鑑之「金歡禧景品自動販賣機」，實係業經改裝之變異體，核屬電子遊戲機無誤，經濟部電子遊戲機評鑑委員會第84次會議結果認「金歡禧景品自動販賣機」非屬電子遊戲機之事實，尚不得在本案據為對被告有利之認定。辯護人另稱上開機具乃被告自「案外人」處受讓、「案外人」曾出示文件擔保非屬電子遊戲機，然未能提出任何證據足證確有其事，復未敘明該「案外人」之真實身分以備查證，所陳情節自難遽信；縱認屬實，被告係將上開機具擺設在其經營之釣蝦場供顧客使用，又自行製作放入「泰國蝦1 斤」、「泰國蝦2 斤」之禮品紙牌（偵查卷第5 頁），必已事先瞭解機具之把玩操作模式、連線得分難易度，否則如何評估盈虧？如何指導現場服務人員排除機具故障、處理機具引起之消費糾紛？而由辯護人所稱「被告每每於見有顧客不斷投幣玩樂之際，亦往往趨前說明其事，勸喻顧客乾脆直接花錢購買活蝦，以免顧客因而得不償失」乙節（99年10月8 日刑事辯護意旨狀第4 頁），更可見被告對機具玩法知之甚詳，準此，被告豈有可能不知上開機具業經改裝、非原申請評鑑之「金歡禧景品自動販賣機」，且具有射倖性功能？又「快樂城商行」之營利事業登記證明確記載「現場不得擺設電子遊戲場業之機具」（偵查卷第27頁），被告仍擺設上開具有射倖性功能、顯屬電子遊戲機之機具，豈能謂無違法經營電子遊戲場業之犯意？從而，辯護人所為上開辯護論述，亦不足採憑。㈡上開機具於投幣、打玩彈珠後所得分數，僅可供繼續把玩或累積兌換泰國蝦，不能兌換金錢，固為被告及證人許忠誠、余承富、潘明乾一致供述之事實，辯護人亦執此主張：會投幣於該遊戲機之顧客，莫不是藉此打發時間暫時娛樂，根本無藉此「以大博小」，欲與被告對賭之可能云云。然按：賭博乃係以偶然之輸贏，以定財物得喪之謂，換言之，賭博罪是否成立，應以其行為是否具有射倖性為斷。又刑法第266 條第1 項所謂「財物」，原不以金錢或物質為限，凡有經濟上價值者，均可謂為「財物」，至於所賭之物是否屬該條項但書所定「以供人暫時娛樂」，乃事實認定問題（最高法院84年度台非字第274 號判決意旨參照）。本案被告擺設上開電子遊戲機，玩家每次投幣10元，操作彈簧打玩16顆彈珠，彈珠打完後可得多少分數、能否換取禮品，係按彈珠落點對應之號碼在機具上方之16宮格形成連線數而定，其結果僅有極小部分與操作技術、力道有關，主要繫乎運氣，雙方輸贏（投幣金額未達禮品價值，即累積可換取該禮品之分數，玩家贏；如投幣金額未達禮品價值，亦未能累積足夠分數，即放棄不玩，店家贏）之或然率並不確定，既有偶然之因素存在，顯具射倖性；被告提供兌換之禮品泰國蝦，每斤要價約400 元，亦係有經濟上價值之財物，則被告擺設上開電子遊戲機供人投幣把玩、視遊戲結果所得分數兌換禮品之行為，要屬刑法所規範之「賭博」無疑。再者，被告提供兌換之禮品泰國蝦乃「活蝦」，賭客換得後無法當場享用，有待攜返家中烹煮、料理，更具有相當價值，事後非無可能轉售交易，其性質自與香菸、飲料、餅乾零食等一般社會通念認屬「供人暫時娛樂」之物有間，故被告所為尚難援引刑法第266 條第1 項但書免責。綜上說明，辯護人陳稱被告行為不構成賭博乙節，猶非可取。四、應適用之法條：㈠刑事訴訟法第452 條、第299 條第1 項前段、第310 條之1 第1 項。㈡電子遊戲場業管理條例第22條。㈢刑法第11條前段、第266 條第1 項本文、第2 項、第55條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款。㈣刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段。五、附帶說明：㈠本判決係依刑事訴訟法第310 條之1 第1 項製作，依法僅記載當事人欄、主文、犯罪事實、證據名稱、對於被告有利證據不採納之理由及應適用之法條。㈡被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（本院卷附台灣高等法院被告前案紀錄表參照），素行本屬良好，因一時失慮而觸法，於本院審理中坦承犯行，捨棄無益之調查證據聲請，犯後態度尚佳，衡其歷經此次司法程序教訓，應知警惕而無再犯之虞，本院認本案所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併宣告緩刑2 年，以啟自新；另斟酌被告之犯罪情狀及資力，依同條第2 項第4 款規定，命其向公庫支付1 萬元，以符社會正義。㈢公訴意旨認被告另涉犯刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號判例參照）。查刑法第266 條第1 項所處罰者，為賭博行為；同法第268 條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。刑法第266 條第1 項係從自己參與賭博之行為獲得利益；同法第268 條係從供給他人賭博場所或聚眾賭博之行為獲取利益，並非單純自賭博行為獲利。而一般店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之機率以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268 條營利賭博罪之要件尚屬有間。再刑法第268 條係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」所設之處罰規定；如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266 條（普通賭博罪）、第267 條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，自95年7 月1 日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第231 條之妨害風化罪），換言之，刑法第268 條規定之圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供之場所（如住宅、營業地點）賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第268 條之罪。查本案被告及各證人均未曾供述有關「快樂城釣蝦場」向前來把玩電子遊戲機之人收取場地費或抽頭費之事實，卷內亦無其他事證顯示有此情形，則被告雖有利用上開機具代替自己與不特定人賭博財物之行為，被告與賭客間財物之輸贏，繫於依上開機具內預設機率顯現之偶然事實，被告既未另就「供給賭博場所」之行為得有具體之利益對價，自與刑法第268 條圖利供給賭場罪之構成要件不合。至於電動賭博機具是否具有較高之獲勝機率，除內部IC程式之設計外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有此情形），而本案為警查扣之上開機具，內部IC程式設定之輸贏機率是否明顯有利於經營者（即被告），未見檢察官提出任何確切證據加以佐證，觀諸證人余承富曾以約50元贏得活蝦1 斤，證人潘明乾曾以約300 元贏得活蝦1 斤、約400 元贏得活蝦2 斤等情節（偵查卷第12、15頁），更無從遽為此一推論。況即便依機具內部IC程式之設計，經營者長期之勝率較高，每次賭博輸贏之或然率仍屬不確定，換言之，並不失賭博射倖性之特徵，故被告縱有營利之意圖，亦係藉「賭博行為」本身營利，非以供給賭博場所之「賭博媒介行為」營利，自難以刑法第268 條之罪責相繩。此外，復查無其他積極證據足認被告有前揭公訴意旨所指犯行，其犯罪顯然不能證明，原應諭知無罪之判決，茲因公訴人認此部分與被告經本院論罪科刑部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院不另為無罪之諭知，附此敘明。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。中華民國 99 年 10 月 20 日刑事第二庭法官羅貞元以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國 99 年 10 月 20 日書記官陳虹彣附錄論罪法條：電子遊戲場業管理條例第22條違反第 15 條規定者，處行為人 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 50 萬元以上 250 萬元以下罰金。中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。

臺灣基隆地方法院99年度易字第417號

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