102年度勞訴字第8號｜民事：給付退休金｜裁判日期：103 年 12 月 19 日

臺灣基隆地方法院民事判決 102年度勞訴字第8號原　　　告　陳天送訴訟代理人　江昭華被　　　告　三協理貨行法定代理人　鄭凱尹訴訟代理人　王東山律師複代理人　　李美寬律師上列當事人間給付退休金事件，本院於103年11月20日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣捌拾柒萬伍仟元，及自民國一百零二年五月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔。本判決於原告以新臺幣貳拾玖萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣捌拾柒萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告起訴主張： (一)原告陳天送於民國（下同）67年10月28日起受僱被告擔任理貨主辦員工作，約定原告每月最低薪資為新臺幣（下同）25,000元，即若以每月工時計算之薪資達25,000元，被告即以實際工時計算之工資給付原告薪資，反之則以25,000元計算原告當月薪資。原告於94年7月1日勞工退休金條例（下稱勞退新制）施行後，仍繼續受僱於被告，並選擇適用勞退新制，至102年4月30日已為被告工作屆滿34年6個月未曾間斷，為勞動基準法（下稱勞基法）所定之固定員工。嗣被告因近年來工作量常有不足，自102年2月即未依約給付足額底薪，原告乃於102年3月14日向被告申請退休，惟被告並未受理，亦拒不給付依勞退舊制應給付之退休金，原告乃工作至103 年4月29日，並於翌日退休。兩造於102年5月15日在基隆市政府社會處進行勞資爭議調解時，被告亦拒絕給付上開退休金，致兩造調解不成立，為此爰依勞動基準法第55條規定，請求被告給付以原告退休前6個月平均薪資即25,000元計算，自67年10月28日起至94年6月30日止之勞退舊制退休金等語，並聲明：被告應給付1,050,000元，及自102年5月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，另陳明願供擔保請准宣告假執行。 (二)原告係被告僱用之理貨主辦員，並非臨時性質之理貨員： 1.理貨工作性質特殊，一旦開工日以繼夜，無論白天或夜晚均必須持續作業至工作完全結束。而原告擔任理貨主辨員，工作範圍係自每船開工前1天或2天，事先至公司準備所有工作所需之資料如裝船圖及船上大副簽署等文件，並聯絡拖車公司、裝卸公司等瑣碎事項，原告因而尚保有進出被告辦公室之鑰匙。主辦員亦須於開工前30分鐘內至現場，統籌指揮調度所有理貨員之工作分配，並提供船圖予裝卸工，交代所有人員應注意事項，開工後尚須處理所有突發狀況並於現場巡查，直至順利完工後再將文件交予大副簽字，並計算所有參與工作之理貨員當日之工時及工資製成報表。如此繁雜之工作，僅有有經驗之主辦員始能勝任，更非得交由臨時理貨員負責。況被告所稱之臨時理貨員，得於開工前一日，甚至數小時前通知無法上工，主辦員則因掌握船隻之理貨工作，除有重大事故否則不得臨時請假，亦因如此，全基隆港之理貨主辦員均為各理貨行所聘任之固定員工，而非臨時人員。又被告於兩造在基隆市政府進行勞資爭議調解時，亦承認其要求原告以被告工作為主，每月工作量不足時則貼補獎金至25,000元。 2.被告主要係經營承攬商港船舶理貨作業，而依規定基隆港區所有理貨人員均須領有理貨員證照，且必須有一位主辦員負責現場指揮作業，若無固定理貨員，將發生船舶入港卻無理貨員理貨之情形。基於上開考量，被告乃長期僱用數名理貨員及主辦員為基本固定員工，且長期收管其服務證，以利每次申請港區長期通行證之用，況依101年8月22日廢止之商港棧埠管理則第109條之1，已領有理貨證而6個月內未為理貨業者僱用者，由商港管理機關逕予廢止記並註銷其理貨證，而原告原於訴外人達宏有限公司（下稱達宏公司）處工作，離職後自67年間起即受僱於被告，惟並未立刻申請換發理貨證，而係於原理貨證換發年限屆至，始由被告製作僱用理貨人員服務證申請名冊向航港局申請核發通行證，此觀原告提出之「三協理貨行僱用人員服務證申請名冊」即明。再觀諸證人即與被告無僱傭關係之理貨員賴萬華、江海清之長期通行證，與原告之通行證所載申請單位不同，亦可證明兩造間確有僱傭契約存在。 3.兩造雖約定原告應以被告之工作為優先，惟並未約定原告不得兼差，而勞基法亦未規定兼差所得不得高於正職。且原告部分年度之綜合所得稅申報資料所載振大理貨有限公司（下稱振大公司）給付之薪資高於原告自被告受領之薪資，實係因被告未依法報稅所致。 4.被告早年主要係承攬雜貨船理貨業務，當時雜貨船主辦員為訴外人陳其興，嗣被告開始承攬貨櫃船及汽車船業務，始以上開條件聘僱原告擔任主辦員。原告與陳其興二位主辦員在被告處各司其職，且均持有被告辦公室之鑰匙。且被告並未提供制服，而原告為訴外人東南理貨行兼差，該行為理貨員安全，提供貼有反光條之制服，原告雖偶而穿著該制服為被告工作，惟並不表示原告受僱於東南理貨行。 5.原告自於被告處任職至91年間，勞工保險（下稱勞保）均係由被告為原告投保在職業工會，91年間因原告欲申請勞保退休，被告因恐原告證照與通行證遭註銷，當月即將原告勞保轉至被告家族企業元豪工程行，保費則均由被告繳納。而基隆市輪船理貨商業同業公會（下稱理貨同業公會）所稱依勞工投保單位即可判定係固定或非固定勞工之說法過於主觀。通常雇主為節省保費並規避勞基法所定保障勞工權益之規定，常將員工投保至職業工會，勞工並無反對餘地，惟若原告確係臨時工，被告何須於91年間將原告之勞工保險轉至家族企業，足見原告確非臨時性質之理貨員。況基隆市輪船理貨業職業工會（下稱理貨職業工會）函文亦說明，自75年1月起至94年間原告之勞保費均由工會人員向被告收取，可見原告至少自75年起即受僱於被告。 4.依原告81年至101年之扣繳憑單扣繳義務人之記載，及被告自94年起每月為原告固定提撥6%退休金之事，均亦足以證明原告在被告之工作具有持續性，與勞基法第9條規定相符，並非被告所稱之非固定性員工。 (三)被告三協理貨行係訴外人永然船務代理公司（下稱永然船務公司）之子公司，永然船務公司董事長為訴外人鄭敏政，而被告前身之三協理貨有限公司（下稱三協理貨公司）雖於89年間解散，惟該公司於62、63年間成立時負責人雖為訴外人李恩元，原告受僱後，負責人則先變更為鄭敏政之妻鄭林美玉，後96年間又變更為鄭敏政之女即被告法定代理人鄭凱尹，迄今名稱、地址、電話均未變更，僱用人員亦大致相同，而原告之綜合所得稅扣繳憑單自85年至95年扣繳負責人均為鄭林美玉，依勞基法第57條規定，原告工作年資自應由新雇主承認併計。 (四)被告雖否認兩造約定原告最低薪資為25,000元，惟被告提出之原告101、102年度工資領取表與原告提出之該二年度工資明細手稿金額完全一致，亦可證明原告手稿之可信度。又原告就被告102年2月至4月給付之薪資未達25,000元一事，於 102年3月即提出異議，惟被告均置之不理，原告始決定退休。二、被告聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保免為假執行，其答辯略以： (一)原告係屬非固定雇主之勞工，並非為被告固定之員工，自不得依勞動基準法之規定，請求被告給付退休金： 1.依基隆港務局96年度工作報告：「...為能多元化晉用理貨員以維持本行業之永續發展，對於理貨員晉用採用雙軌方式運行，即保留現有理貨行無固定僱用之方式僱用理貨職業工會之理貨員外...」，足徵理貨員確屬無固定雇主之勞工；再依理貨同業公會102年9月9日基船理字第023號函「...三、理貨員是否係非固定僱主之勞工，理貨員之僱主分為固定僱主與非固定僱主兩部分，退休金給付事宜依據勞保新舊制釐清，改制前如理貨員勞保投保在公司名下多屬固定僱主之勞工，另有投保於工會者屬Part Time性質歸屬於非固定僱主之勞工...五、只要依據勞工所投保單位就可判定係固定或非固定之勞僱關係」等語，既原告之勞工保險投保資料表顯示，伊自66年10月1日以理貨職業工會為投保單位投保，於69年2月1日退保，嗣於69年3月31日再次以理貨職業工會為投保單位投保，直至91年5月9日退保，其間之投保單位均為理貨職業工會，準此，原告自應屬非固定雇主之勞工無疑。 2.原告擔任理貨員之工作期間，除曾為被告工作外，尚同時為億川理貨行、振大理貨有限公司（下稱振大公司）、達宏公司工作，且原告於95年、96年、97年、98年間自振大公司所領取之所得尚遠高於被告所給付者，由是益證原告絕非被告持續僱用之勞工，否則當無兼職所得之款項遠高於正職之情形。雖原告就此辯稱係被告未依法報稅所致云云，惟此節被告予以否認，原告自應舉證以實其說，再者，薪資之支付乃公司行號之支出，若支出越多，淨所得自然越少，則公司行號應繳納之營所稅相對減少，故衡諸一般常情，公司行號豈有少報薪資支付之可能，是原告前開辯詞顯有悖於常情及經驗法則，自非可採。 3.船務工作分工細密，擔任船舶理貨員者，需有執照，而船舶進港時間不定，並非每天均有船務理貨之工作，且依現行法令規定，成立理貨行者並不需僱用理貨員為固定之員工，惟從事理貨工作時，則必須以擁有執照之理貨員為之，故一般業界慣例均係於船舶入港需理貨時，始臨時聘僱理貨員擔任工作，因此，理貨員之薪資均係以實際工作時數計算之，若基隆港同時進入數船舶時，則理貨員可能同時為數家理貨行或理貨公司工作，是理貨員乃屬非固定雇主之勞工。而原告之工作性質亦與一般理貨員相同，於其擔任理貨員之工作期間，除曾為被告工作外，尚同時為億川理貨行、振大公司、達宏公司工作，是原告絕非被告持續雇用之勞工。 4.至於原告雖提出由被告代為申請之港區人員長期通行證，惟前開通行證僅係因有工作需要而依商港法第35條、國際商港港區通行證申請及使用須知等規定申請，亦即僅係證明原告進入港區之目的乃係曾為被告工作而已，並不能因該通行證之申請而代表兩造間存有長期或固定之僱傭關係，至於證人江海清雖證稱：「（問：通行證是何人申請？）合作社幫我申請的，通行證一般是工會幫忙申請，因為我們是屬於工會的會員」，惟證人江海清前開證詞顯屬有誤，因由原告所提出之證人賴萬華、江海清之通行證觀之，其等乃係由「有限責任基隆市輪船理貨勞動合作社」申請通行證，並非由工會為之。況被告僅為原告申請一次，伊其他時期之通行證均非由被告代為申請，益證兩造間不存在長期且持續之僱傭關係。至於「三協理貨行」及「三協理貨有限公司」均曾代原告申請港區通行證，惟三協理貨有限公司代原告申請港區通行證之時間為88-89年1月間（三協理貨行於89年1月間即已辦理解散清算），而被告代原告申請管制卡之時間為99年6月間（被告確僅代原告申請一次，原告將三協理貨有限公司之行為視為被告之行為，並據此指摘被告說謊云云，實有誤會），與三協理貨有限公司申請之時間兩者相隔十年之久，且未連續；再按交通部航港局檢送三協理貨行僱用理貨人員服務證換證申請名冊，雖見被告於99年8月11日代原告為服務證換證申請，惟是時已在新制實施之後，亦不足以證明原告在新制實施前（即舊制時期）為被告持續且長期僱用之固定勞工，準此，前開通行證申請資料，實不足以證明原告之請求於法有據。 6.依行政院勞工委員會勞工保險局全球資訊網勞工退休金業務問答集1217載有：「定期契約工或部分工時、計件人員，是否適用新制？適用新制之『勞工』，依勞基法規定係指受雇主僱用從事工作獲致工資者，故定期契約及部分工時、計件人員，如受僱於適用勞基法之事業單位，則其雇主應為其提繳勞工退休金」，因原告曾自被告處獲得時薪，故被告依新制為原告提繳勞工退休金，惟此仍不足以認定原告屬被告之固定勞工，蓋按被告提繳之勞工退休金提繳申報表均載有原告乃「部分工時人員」，且由其每月所載工資均不同乙事，均可證原告絕非屬領有固定薪資及有固定雇主之勞工甚明。7.證人賴萬華、江海清雖分別證稱：「...原告算是理貨員的領班所以有底薪二萬五，一般的理貨員沒有…但領班有底薪所以必須配合三協，除非三協沒有船，所以領班不可以愛做哪一家就做哪一家…」、「…領班不是不能做其他家工作，但是要以某一家公司為主，像我就是要配合振大、不可以自己選…」、「一定要去，因為我每小時的薪資比一般理貨員高，領班不是不能做其他家工作，但要以某一家公司為主，像我就是要配合振大。三協與振大的領班不一樣，振大的領班沒有底薪，但跟三協領班即原告一樣也是要事先去整理船圖等資料在三協工作的時候原告是領班」云云，惟證人賴萬華及江海清均證稱渠等並非被告之固定員工，是渠等又如何得知兩造間之薪資給付方式，職是，證人賴萬華及江海清之證稱原告有底薪云云即不無有可疑之處。再依被告之工資報表觀之，原告並未承作被告全部之理貨工作，且縱有承作其薪資之計算方式亦係以工餐數計之，與其他理貨員並無不同，此有工資報表可稽，且原告每月之薪資亦非固定25,000元，常有低於25,000元之情形，益證原告絕無證人所證稱之底薪25,000元之情形；況與原告工作性質、方式均相同之證人賴萬華、江海清非屬被告之固定員工，何以卻僅原告係被告之固定員工？原告固以伊持有被告辦公室鑰匙而主張伊乃被告之固定員工云云，惟查，因輪船進入基隆港之時間不一，常有半夜入港之情形，再加上原告曾多次承作被告之理貨業務，為方便原告於承作時事前整理相關理貨資料，遂交付鑰匙予伊，惟此僅為便宜行事，並不足以據此即證明伊屬被告之固定員工，況原告多次前來為被告工作時，均係穿著東南行之制服及帽子，如是是否亦可稱伊乃東南行之固定員工？再者，原告並未承作被告全部之理貨工作，已如前述，苟原告係被告之固定員工者，何以未承作被告全部之理貨工作？至於原告辯稱伊僅承作貨櫃船之理貨業務，故被告遇有雜貨船進港會另外僱用其他理貨員云云，亦屬無稽，蓋理貨員承作業務並未區分雜貨船或貨櫃船，且衡諸一般常情，苟理貨行中已僱用固定之理貨員，伊豈會將自己僱用之理貨員棄而不用，反而再另外花錢僱用其他理貨員工作？是原告前開辯詞顯有違一般經驗法則，而無足可採；再參諸被告依新制提繳之勞工退休金提繳申報表均載有原告乃「部分工時人員」，且由其每月所載工資均不同等情，均可證原告絕非屬領有固定薪資及有固定雇主之勞工甚明。是證人賴萬華、江海清證稱因原告係領班，故有底薪，且必須以被告之工作為主，若被告有船進來，則原告一定要去作云云，均與事實不符，自非可採。 (二)被告係於89年間成立，原告並無自67年間起受僱被告之可能： 1.原告主張其於67年10月28日起任職於被告擔任理貨主辨員工作云云，並非事實。依基隆市政府函文及商業登記公示資料查詢內容觀之，被告係於89年1月20日申請營利事業設立， 89年2月1日核准設立，既被告於89年2月1日始核准設立，豈可能如原告所指被告於67年10月28日即雇用伊？且依經濟部檢送三協理貨公司登記案卷觀之，該公司確於73年8月1日設立登記，原始股東為「李恩元」、「林塗華美」、「王耀宗」、「徐秀美」、「林德金」，渠等與鄭林美玉及其家族成員均無關；嗣鄭林美玉於81年9月30日受讓該公司股東張賽耀之出資額8萬元，並增資122萬元，成為三協理貨公司之股東，並於83年7月15日受推選為董事執行業務對外代表公司，換言之，鄭林美玉至此始正式經營三協理貨公司。而三協理貨有限公司於88年12月20日因該公司業務不佳，經全體股東同意無意繼續經營，並推舉鄭林美玉為清算人辦理公司解散清算事宜，並於89年1月4日為解散登記，準此，三協理貨公司之法人格於清算完成之日即已消滅無疑。而被告係於89年2月1日設立登記，組織為合夥，初時負責人為鄭林美玉，嗣於96年3月間變更負責人為鄭凱尹，而依被告登記資料，被告三協理貨行之合夥人為「鄭林美玉」、「鄭凱尹」、「鄭凱鴻」，與三協理貨公司解散時之上開股東成員，除鄭林美玉外，無一人相同，足徵三協理貨行與三協理貨公司確屬完全不同之營利事業，況三協理貨公司之全體股東業已出具同意書表示無意繼續經營，益證三協理貨行絕非承續三協理貨公司而來。是鄭林美玉雖曾先後擔任三協理貨公司與被告三協理貨行之負責人，惟兩者之組織並不相同，且亦無合併之情形，且原三協理貨公司之員工，除負責人鄭林美玉因另成立被告三協理貨行，而為被告三協理貨行之負責人外，並無其他原為三協理貨公司之固定員工，之後又同時成為被告三協理貨行所雇用之固定員工之情形，準此，三協理貨公司與被告三協理貨行確屬不同之事業單位，故原告主張伊於被告處持續且未間斷工作長達34年6個月，實與事實不符。 2.原告提出理貨職業工會103年7月14日函文，以其中所載：「...75年-94年12/31本會到三協理貨行收取」，而主張伊至少於75年間即已受僱於被告云云，惟被告係於89年2月1日設立登記，組織為合夥，初時負責人為鄭林美玉，嗣於96年3 月間變更負責人為鄭凱尹，換言之，被告確於89年2月1日始設立登記，此乃不可否認之事實，絕非原告僅持乙紙非官方文件之理貨職業工會函文得以推翻，是原告主張伊至少於75年間即受僱於被告云云，絕非事實。 3.至於交通部基隆港務局雖函覆謂「貴公司因股東資本額移轉申請股東人數由五人減為三人合夥經營及更改組織名稱為三協理貨行」云云，惟交通部基隆港務局並非公司或營利事業登記之主管機關，此由該函文亦要求應依相關法令向主管機關申請辦理等語可證，且三協理貨行之合夥人與三協理貨公司解散時之股東成員，除鄭林美玉外，無一人相同，亦非屬前開函文所指股東人數由五人減為三人，是交通部基隆港務局前開函文與事實並不相符，自不足以證明三協理貨行係延續三協理貨公司而來，況三協理貨行辦理營利事業登記相關事宜時，均係以「設立」登記辦理，而非「變更」登記，準此，苟僅以非營利事業登記主管機關之交通部基隆港務局函文即遽認三協理貨行與三協理貨公司彼此間有互為存續關係云云，實殊嫌率斷。 (三)依勞基法第2條第4款規定，平均工資，謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。而原告於102年2、3、4月所得工資分別為13,365元、2,460元、10,710元，亦為原告所不否認，是原告之平均工資自應以實際所得工資總額計算之，始符法制。至於原告主張被告曾承諾每月至少給予25,000元之底薪云云，則非事實，且由被證十一之薪資領取表即足以證明絕無25,000元底薪之情事，否則原告豈會在連續3個月均未領足25,000元之情況下卻未表示異議，益證原告之主張顯非可採。三、經查，被告以理貨為主要營業，而原告領有理貨員證，其自66年10月1日起至69年2月1日、69年3月31日起至91年5月9日止參加勞工保險之投保單位為基隆市輪船理貨業職業工會，69年2月4日起至69年3月27日止則為達宏公司，自91年5月10日起至同年月5月31日止則為被告法定代理人之父鄭敏政擔任負責人之元豪工程行，而被告自94年7月1日勞工退休新制實施後，迄102年5月止，均為原告提繳勞工退休金；又原告於102年3月14日向被告提出退休申請，表示將工作至102年4月29日止，並於102年5月2日向基隆市政府社會處申請勞資爭議調解，請求被告給付依勞退舊制計算之退休金，惟為被告所拒，兩造調解並未成立等事實，有基隆市政府商業登記抄本（見本院卷第57頁）、勞工保險局以102年9月9日保承資字第00000000000號函附之勞工保險被保險人投保資料表（見本院卷第83至84頁）、該局以102年11月13日保退四字第00000000000號函附之勞工退休金核發明細（見本院卷第 173至182頁）、勞工退休金提繳申報表（見本院卷第126至 147頁）、退休申請書（見本院卷第10頁）及基隆市政府社會處勞資爭議調解紀錄（見本院卷第9頁）附卷可稽，並為兩造所不爭執，應堪信為真正。四、按所謂勞工，指受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者而言，勞動基準法第2條第1、3款定有明文。又按勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：1.人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。4.納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院92年度台上字第2361號民事判決意旨參照）。本件原告主張其退休前受僱於被告從事理貨主辦員工作，而非僅為臨時性質之理貨員，惟為被告所否認。經查，證人即前為被告從事理貨員工作之賴萬華於本院言詞辯論期日到庭證稱：「（問：證人是否認識原告？如何認識？）認識，原告是我以前的長官兼同事，原告比我早去三協工作，我曾在三協理貨行擔任二十幾年的理貨員。」、「...以前三協理貨行有四、五十個理貨員，理貨員中像我這種下層沒有底薪，原告算是理貨員的領班所以有底薪二萬五，一般的理貨員沒有。因為船沒有固定時候進來，所以沒有固定上班時間、二十四小時待命，沒有底薪的薪水計算方式是算工的，白天一天九百五、晚上17點到23點九百五、23點到4點九百五，算一段一段的，我們是配合船進港的時間，不必每天打卡上班，船沒有進港的時候我們會去別家工作，有衝突的時候看自己喜歡做哪一家就做哪一家，沒有一定要做三協，但領班有底薪所以必須配合三協，除非三協沒有船，所以領班不可以愛做哪一家就做哪一家。我在三協的時候，三協沒有幫我投保勞保。領班比一般理貨員多的工作，例如船還沒到的至少前一天就要先去公司整理船圖等資料，領班在公司有位置，原告比我早到三協工作，我沒有退休金、後來新制改百分之六才有，我有勞保、是保在工會，領班方面有的公司是貼現金讓他去保，我不知道為何公司不直接幫他們保，我們這行就是這樣，現在也是這樣，有的領班也是保在工會。」、「我們一起在碼頭工作，工作就是原告帶領我們去做，原告的工作就是領班、領班有領班的工作。」、「（問：你們工作的時候，三協是否會派人到現場或監督？）有，有一個永然的，我們都稱他為管船的，領班必須聽管船的指揮，管船的在現場、大小事都找他。」，證人即曾為被告從事理貨員工作之江海清於本院言詞辯論期日亦到庭證稱：「我在振大理貨行（即振大公司）工作，但並沒有固定受僱於振大理貨行，之前我曾在三協工作，是他們叫我去幫忙我才去幫忙。」、「...我出來做理貨就認識原告了、在碼頭工作認識，我跟原告在三協一起工作，有時候在振大，我們在振大工作時我是領班、原告只是一般理貨員，反之在三協工作的時候原告是領班。薪水的算法跟賴萬華所述一樣，我在振大理貨行沒有底薪，一般理貨員這個行業有無底薪要看老闆。在工作場所我們有問題都會請教領班、要聽領班即原告。剛剛證人賴萬華所稱的管船的，是公司派來處理一些理貨、船務的事情，我們叫他小毛...振大沒有工作給我做的時候我就會到處玩，也可以到別的地方工作，如果振大、三協同時有工作可做我必須選擇振大，因為老闆會生氣，雖然我在振大沒有拿底薪、老闆沒有幫我投勞保，但我每小時的薪資比一般理貨員高，領班不是不能做其他家工作，但是要以某一家公司為主，像我就是要配合振大、不可以自己選。」、「（問：如果今天振大有工作找證人去做，是否一定要去？非去不可的理由為何？）一定要去，因為我每小時的薪資比一般理貨員高，領班不是不能做其他家工作，但要以某一家公司為主，像我就是要配合振大。三協與振大的領班不一樣，振大的領班沒有底薪，但跟三協領班即原告一樣也是要事先去整理船圖等資料。」等語（均見本院102年12月12日言詞辯論筆錄）；再參以被告法定代理人之代理人鄭凱鴻於基隆市政府社會處勞資爭議調解時，表示「因理貨員需有執照，確曾與勞方（即原告）約定，請勞方主要以本公司工作為主，如月工作量不足時，貼補獎金至25,000元，以達到找得到工人之目的」（見本院卷第9頁），足徵證人賴萬華、江海清上開證言與事實相符，堪予採信。綜上顯見原告確為被告僱用之理貨主辦員（即證人所稱之領班），其工作內容與一般臨時性質之理貨員並不相同，雖原告得於他處兼職，惟若有衝突，應以被告指派之工作為優先，且其職稱、工作內容、工作時間、工作場所、工作報酬亦均由被告決定，並受被告指揮、監督，每月亦固定自被告處領取薪資，且與被告有底薪25,000元之約定，則揆諸前揭規定及說明，自堪認原告與被告確有僱傭關係存在。被告雖辯稱原告同時為他人工作，所得報酬有時甚至超過被告給付之數額，且被告為原告提繳勞保退休金之勞工退休金提繳申報表亦記載原告為「部分工時人員」云云，惟查，勞工是否從事兼職，及其兼職所得是否較正職所得為高，本非據以判斷勞僱關係是否存在之標準，至於勞工退休金提繳申報表既為被告製作用以提繳申報原告之勞保新制退休金，其記載自亦不能作為認定原告是否受僱於被告之依據。而被告固另辯稱依理貨同業公會102年9月9日基船理字第023號函，理貨員之僱主分為固定僱主與非固定僱主兩部分，改制前如理貨員勞保投保在公司名下多屬固定僱主之勞工，另有投保於工會者屬Part Time性質歸屬於非固定僱主之勞工，只要依據勞工所投保單位就可判定係固定或非固定之勞僱關係，原告自66年10月1日以理貨職業工會為投保單位投保，於69年2月1日退保，嗣於69年3月31日再次以輪船理貨職業工會為投保單位投保，直至91年5月9日退保，其間之投保單位均為理貨職業工會，原告自應屬非固定雇主之勞工云云。然揆諸前揭規定及判決意旨，勞工之勞保投保單位與其人格從屬性、經濟上從屬性、及是否應親自履行任務與是否納入雇方生產組織體系，均無直接關聯，本不得作為勞雇契約存在之唯一判斷基準，而理貨同業公會亦非勞工行政主管機關，自不能以其上開意見，即謂原告並未受雇於被告，被告前揭所辯，亦非可採。五、原告又主張其係自67年10月28日起受僱被告擔任理貨主辦員工作，被告則辯稱被告三協理貨行係於89年2月1日始經核准設立，且與三協理貨公司之股東成員，除鄭林美玉外，無一人相同，三協理貨行辦理營利事業登記相關事宜時，亦係以「設立」登記辦理，而非「變更」登記，二者確屬完全不同之營利事業云云。 (一)按勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計；事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，勞動基準法第57條、第20條分別定有明文。又勞動基準法第20條所謂事業單位改組或轉讓，如事業單位為公司組織者，係指事業單位依公司法之規定，變更其組織或合併或移轉其營業、財產而消滅其原有之法人人格，另立新之法人人格而言（最高法院93年度台上字第331號判決意旨可資參照）。再按為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則（最高法院100年度台上字第1016判決意旨參照）。經查，被告三協理貨行係於89年2月1日間設立，設立地址在基隆市○○路0000號3樓，組織為合夥，合夥人為鄭林美玉、鄭凱尹、鄭凱鴻，營業項目係船舶理貨，設立時負責人為鄭林美玉，嗣於96年3月間變更為鄭凱尹；而三協理貨公司則係於73年8月1日設立登記，設立地址門牌號碼原為基隆市○○路00000號，嗣於77 年間經門牌整編為基隆市○○路0000號3樓，所營業務為經營國輪外輪船舶貨物計數理貨業務，設立之初股東為訴外人李恩元、林塗華美、王耀宗、徐秀美、林德金，嗣林德金於76年間將股份轉讓予訴外人張賽耀，張賽耀再於81年間將股份轉讓予訴外人即被告法定代理人之母鄭林美玉，鄭林美玉並於83年7月15日就任三協理貨公司之董事，而三協理貨公司嗣於89年1月4日為解散登記等事實，有基隆市政府以103 年10月28日基府產商參字第0000000000號函附之被告三協理貨行登記資料（見本院卷第324-347頁），及經濟部以103年10月21日經授中字第00000000000號函附之三協理貨公司登記資料（見本院卷第470頁）附卷可稽，應堪信為真正。而被告與三協理貨公司之所營業務與營業地址既均相同，三協理貨公司法人格消滅之時間，與被告設立之時間又緊接，三協理貨公司解散時與被告設立時之負責人又均為訴外人鄭林美玉，揆諸前揭規定及判決意旨，顯見三協理貨公司係將其營業財產移轉予被告，而消滅其法人人格，並另立新事業單位即被告三協理貨行，至於三協理貨公司成立時及解散時之股東組織為何，與被告之合夥人是否相同，則非上開規定所問。又查，原告於三協理貨公司解散時，並未經資遣之事實，為兩造所不爭執，而其於三協理貨公司解散前後，均係接受被告法定代理人之父鄭敏政之指派從事相同內容之工作，即擔任理貨主辦員職務之事實，亦經證人賴萬華證稱：「當初我在三協工作的時候一開始叫公司，後來是否有改我不清楚，老闆都是鄭敏政，現在登記為何人、是否為鄭敏政的女兒我不知道...」等語（見本院前揭言詞辯論筆錄）。足徵三協理貨公司於89年間解散時，確係前揭勞動基準法第20條所定之事業單位改組或轉讓之情形，而原告既未經三協理貨公司或被告資遣，又繼續為被告三協理貨行以相同條件從事相同內容之工作，自屬被告留用之勞工，其工作年資，應由新雇主即被告繼續予以承認，被告辯稱被告三協理貨行絕非承續三協理貨公司而來云云，自非可採。 (二)原告又主張其係自67年10月8日起即受僱於三協理貨公司，惟為被告所否認。經查，原告自66年間起雖多以理貨職業工會為投保單位，惟其保險費自71年至74年12月31日，係由該工會至達宏公司收取，75年起至94年12月31日止則係至被告處收取之事實，有理貨職業工會103年7月14日基理工字第 103016號函附卷可稽。被告雖辯稱被告係於89年間始設立，上開函文內容與事實不符云云，惟查，依公司法設立登記之公司與商號間之區別，本非一般社會大眾所能輕易判斷，且被告成立時與三協理貨公司解散時負責人相同，營業地點、內容亦均相同，理貨職業工會又係自近30年前起即至上開營業地點收取保險費，則其不知三協理貨公司與被告法人格之不同，而誤認在該地點營業者自始即為被告，亦無任何違背常理之處，不得僅以此即謂前揭函文內容不足採信。至於原告就其主張自67年10月8日起至74年12月31日止，亦受僱於三協理貨公司之事實，並未提出任何證據舉證以實其說，其此部分主張自屬無理，原告在被告處任職之年資應自75年1 月1日起計算之事實，堪予認定。六、按勞工工作25年以上者，得自請退休，勞基法第53條第2款定有明文。經查，原告自75年1月1日受雇被告起迄102年4月30日退休時止，已有25年以上之工作年資，已符合上開勞動基準法所定自請退休條件，是原告於102年4月30日申請退休並請求退休金，即屬有據。又按勞工退休金給與標準，按其工作年資，每滿1年給與2個基數，但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限，未滿半年者以半年計，滿半年者以1年計，勞動基準法第55條第1項第1款亦有明定。而本件原告於退休前6個月之101年11月至102年1月實際領得之薪資為25,000元，102年2、3、4月實際領得薪資則分別為13,365元、2,460元、10,710元之事實，固為兩造所不爭執，惟查，兩造既有底薪25,000元之約定，縱被告實際給付薪資未達上開金額，本件亦應以原告應給付之薪資作為平均薪資之計算基準，是原告在退休前6個月之平均薪資應係25,000元。又原告於勞動基準法施行後，勞退新制實施前之工作年資（自75年1月1日至94年6月30日）共計 19年6月，其退休金之計算，依勞基法第55條第1項第1款規定，為875,000元【計算式：基數35個×退休前6個月平均工資25,000元＝875,000元】，原告請求被告給付上開退休金，即屬有據，其逾此部分之退休金請求，則非有理。再依勞基法施行細則第29條第1項規定，退休金應自勞工退休之日起30日內給付之，原告既於102年4月30日退休，則被告應至遲應於30日後之102年5月29日給付原告退休金，原告自得請求被告給付自102年5月30日起算之遲延利息，至於其逾此部分之利息請求，亦非有理，應予駁回。七、綜上所述，原告依據勞基法第55條規定，請求被告給付退休金875,000元，及自102年5月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保為假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張攻擊或防禦方法，於判決結果不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、民法第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 103 年 12 月 19 日勞工法庭法官姚貴美以上正本係照原本作成。對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 12 月 19 日書記官翁其良

臺灣基隆地方法院102年度勞訴字第8號

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