102年度訴字第109號｜民事：債務不履行｜裁判日期：103 年 07 月 11 日

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　102年度訴字第109號原　　　告　基隆市政府即反訴被告法定代理人　張通榮訴訟代理人　黃丁風律師黃雅羚律師被　　　告　綠億環境工程有限公司即反訴原告法定代理人　林美月訴訟代理人　蔡介民上列當事人間債務不履行事件，本院於民國103年6月12日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣伍萬伍仟零貳拾捌元，及自民國一百零二年四月三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用新臺幣壹萬玖仟玖佰零玖元，由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣伍萬伍仟零貳拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由壹、本訴部分：一、原告起訴請求被告給付原告新台幣（下同）1,903,028元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行，其主張略以： (一)原告於民國(下同)101年5月10日依政府採購法規定辦理「基隆市六堵污水處理廠設備改善第三期修繕工程」(下稱系爭工程)採購案(下稱系爭採購)公開招標，並於101年5月17日開標，被告之投標價18,480,000元係最低標，惟該價格低於底價80％、但高於底價70％，原告即於「基隆市政府開標/ 議價/決標/廢標紀錄」載明本件開標結果為：「以編號1號綠億環境工程有限公司報價18,480,000元為最低標廠商，其報價已低於底價百分之八十，經洽辦機關(單位)工務處列席代表陳世芳認定標價偏低，有降低品質之虞，要求被告於101年5月21日前提出說明，並由洽辦機關(單位)依據行政院公共工程委員會頒『政府採購法第58條處理標價低於底價百分之八十案件之執行程序』(下稱行政院頒政府採購法第58條程序)辦理」。而投標案有「最低標之總價低於底價之百分之八十，但在低價百分之七十以上，機關認為顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形」者，原告機關依行政院頒政府採購法第58條程序第4項規定之處理方式應為，限期通知最低標提出說明，不得未經說明而逕行通知最低標提出擔保(即差額保證金)，並視情形為下列之處理：㈠最低標於機關通知限期內提出說明，機關認為該說明合理，無需通知最低標提出差額保證金，照價決標予最低標。最低標如不接受決標或拒不簽約，依政府採購法第101條、第 102條、施行細則第58條第2項規定處理，有押標金者，依招標文件之規定不予發還。㈡最低標於機關通知期限內提出說明，機關認為該說明顯不合理，有降低品質，不能誠信履約之虞或其他特殊情形者，不通知最低標提出差額保證金，逕不決標予該最低標，該最低標表示願意提出差額保證金者，機關應予拒絕。㈢最低標於機關通知期限內提出說明，機關認為該說明尚非完全合理，但如最低標繳納差額保證金，即可避免降低品質不能誠信履約之疑慮者，通知最低標於五日內(或較長期間內)提出差額保證金，繳妥後再行決標予該最低標。廠商提出差額保證金後，如不接受決標或拒不簽約，依政府採購法第101條、第102條，並得依其施行細則第58條第2項規定處理。有押標金者，依招標文件之規定不予發還。㈣最低標未於機關通知期限內提出說明，或其說明尚非完全合理且未於機關通知期限內提出差額保證金者，不決標予該最低標。被告依前開規定，於101年5月18日以秉綠字第 101064號函向原告表示，被告公司具豐富管線施工經驗，舉凡污水處理廠、自來水管、污水管線等均能依契約及規範要求順利完工，同時具備自有施工機械、設備多種及良好技能水準工班多人，可降低施工成本，必能順利完工，且為確保工程履約誠信，本公司願繳納該工程差額保證金等語提出說明，並稱被告公司並無採購法第58條所述顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞，請原告決標予被告公司。是原告基於信賴被告誠信商譽原則，於101年6月21日完成內部簽核程序決標予被告，嗣於101年6月27日公開決標公告於網站，並於101年6月29日函知被告，要求被告辦理簽約事宜，而系爭採購原告已決標予被告，兩造契約既已成立，是附於採購須知內預先擬定之基隆市政府工程契約(下稱系爭契約)之書面內容，自生拘束兩造之效力。被告遂於101年7月9日以秉綠字第101110號函陳報已繳交履約保證金1,848,000元(其中120萬元為押標金轉為履約保證金，餘額648,000元以合庫頭份分行票號AZ0000000號金融機構本票補足)，更於101年7月11日以秉綠字第101114號函陳報系爭契約書計14本，請原告辦理用印。 (二)詎嗣後經原告分別於101年8月7日、101年8月21日、101年9 月4日以基府工下壹字第0000000000號函、基府工下參字第 0000000000號函、基府工下參字第000000000號函，三度催請被告儘速辦理簽約，惟被告以單價調整問題尚未解決為由拒不辦理，原告遂於101年10月9日以基府工下水壹字第0000000000號函知被告經三次通知於限期內簽約未果，視同拒絕簽約。原告並依政府採購法第101條第1項第7款將上開情事刊登政府採購公報，另依系爭契約第21條第17項重行辦理發包。 (三)依系爭契約第21條第(十七)項約定：「機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程款估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金，至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」，本件被告於原告決標後拒絕簽訂書面契約，已如前述，原告重新辦理招標，訴外人今專企業有限公司(下稱今專公司)得標，契約總價為以20,383,028元，且重新招標之工程業已完工驗收，結算總工程款亦為20,383,028元，原告已全數給付。是原告因被告拒絕簽約，重新辦理招標，因而增加支出即原告損害應為1,903,028 元【計算式：20,383,028－18,480,000＝1,903,028】，而依系爭契約上開約定，契約終止時原告無須發還履約保證金，且不以履約保證金抵扣原告因而所受損害，是原告除沒收原告已繳納之履約保證金18,480,000元外，尚得請求被告全數賠償損害。為此爰依民法第254條、第260條之規定解除契約，並依前揭契約約定請求被告賠償上開損害等語。 (四)對被告答辯所為陳述略以： 1.原告之決標過程，並未違反政府採購法： (1)本件採購案被告之標價為18,480,000元，採購底價則係23,600,000元，標價為底價之78.3％，開標結果以被告公司報價18,480,000元為最低標廠商，被告因應前揭開標結果，於101年5月18日以秉綠字第101064號函提出說明，符合行政院頒政府採購法第58條程序中「㈠最低標於機關通知限期內提出說明，機關認為該說明合理，無需通知最低標提出差額保證金，照價決標予最低標。」之規定，原告即得將本件採購決標予被告。 (2)惟原告承辦人員為慎重其事，於101年5月21日以基府工下參字第0000000000號函請監造人京揚工程科技股份有限公司（下稱京揚公司）提出審查意見，京揚公司於101年5月22日以京揚(101)第00000000000號函知被告，表示為確保工程順利進行，被告應於簽約前函覆其確實已詳閱契約及規範內容，及確實了解是否有足夠符合資格之人員(工地主任、營造業勞工安全衛生管理人員及公共工程品質管理工程師)常駐現場及執行相關品管要求，以證明本身確有能力依標價履行相關規範要求及維持工程品質，並提供所具備之自有施工機械及自有工班人員之資料及經歷供參，以確保施工品質，並要求澄清於施工期間確實能自由調度不致因人員或機具調度問題而影響工程進度。然京揚公司上開函之意旨，乃本於監造人之職責，就簽約後承商(即被告)應履行之契約義務，事先提出，促請被告注意並切結保證，被告無必須提出之義務。(3)且被告亦於101年5月25日以秉綠字第101069號函回覆京揚公司，以招標文件並未要求簽約前保證切結或提供保證切結樣稿、亦未要求投標廠商施工及完工證明，工班人員資料及經歷等資料、系爭工程為設備改善第三期修繕工程，並非統包工程，施工廠商僅針對細部設計圖施工，技師簽證僅對單一設備簽證，對污水廠處理及整體效能無需簽證負責等語為由，表示無法提供保證切結。被告上開函旨，乃表明簽約前提出保證切結乙事，無法同意辦理，而京揚公司所稱各細項，雖應於通知開工前完成材料、設備及施工計畫書送審，惟毋庸於簽約前提供，是被告除拒絕保證切結及提供相關證明及員工資料外，並未表示原告違反政府採購法而不簽約。原告亦認京揚公司要求逾越投標文件之規定，於101年5月30日以基府工下參字第0000000000號函覆京揚公司再行審視上開要求與本案招標文件、契約內容及其他相關規定是否符合。且經原告要求京揚公司再行審視其要求與系爭採購案相關文件及規定內容是否相符，京揚公司亦於101年5月30日以京揚(101)第00000000000號函表示被告公司於101年5月12日已至施工現場進行現場勘查，開標前亦未對施工規範及圖面提出異議或要求澄清，原則上已對投標標的有一定之施工把握，且其既不願提供相關切結及承諾保證，簽約後應儘速提供詳盡可行之施工及品管計畫書送審，以免延誤工程進度，並建請原告依採購法第58條規定要求差額保證金。惟原告認被告101年5月18日秉綠字第101064號函就投標金額低於底價百分之八十、高於百分之七十部分，已作說明，是原告遂於101年6月11日，進行簽核程序，並於101年6月21日完成簽核，同年月27日上網公告將系爭工程決標予被告，又於同年月29日以基府下水參字第0000000000號函通知被告，系爭採購案已於101年6月21日完成內部程序決標予被告，要求被告接續辦理簽約事宜，如未依辦理簽約程序，原告將依行政院頒政府採購法第58條程序之規定辦理。 (4)被告於101年5月29日以秉綠字第101070號函表示：㈠原告與監造單位京揚公司意見相左，而工程案執行與原告及監造單位息息相關，被告為免日後履約問題或爭議、㈡依監造單位來函要求，被告詳實閱讀招標文件工程規範及書圖資料，已發現有⑴工程規範第11215章2.02材質C項至G項材質為不銹鋼EN-1.4517…。然EN材質檢驗標準為歐盟所訂，非廣泛使用於世界各國，由此可見已限定產品出產地、限定特定廠商；⑵被告認系爭採購案勢將成不公平合理之契約，恐將無能力履行本案亦無力繳交差額保證金，請原告依政府採購法第58條辦理，並退回押標金等語並拒絕簽訂系爭契約。原告遂將被告前揭招標公平性之質疑，於101年5月30日以基府工下參字第0000000000號函知京揚公司，京揚公司於101年6月4 日以京揚(101)第00000000000號函說明：㈠被告於招標期間對標單內容並無疑議，今來函說明以原告與監造單位意見相左及為免日後履約爭議為不簽約理由，實與本標設計內容無關。㈡被告所稱招標文件問題則以規範11215章2.02材質C至G項(不含F項)材質規定為不銹鋼EN-1.4517(A743CD4MCU)或 AISI316鑄造或更佳材質。規範內容所列為歐美規不銹鋼材質標準，除歐美地區外，其他各國所使用不銹鋼材質標準各不同，如中華民國、日本、韓國，規範中無法詳列各國標準。世界各地泵浦製造廠甚多，且各國不銹鋼標準皆有可對應材質表列，可知並無特殊限制，且歐、美地區沉水泵浦亦非只有一家，被告所稱實屬臆測等語回覆。是被告就京揚公司設計之材料規格等之質疑，亦經京揚公司提出說明，被告之質疑不當然得視為不簽約之正當理由。 (5)綜上，原告認被告101年5月18日函已就標價提出說明，並無理由不決標予被告，即進行內部決標簽核，案經簽准後，101年6月27日上網公告決標予被告，並函知被告。被告於101 年7月9日以秉綠字第101110號函覆被告於101年7月9日繳交履約保證金1,848,000元(其中120萬元同意由被告先前繳交之押標金轉為履約保證金，餘額648,000元，以合作金庫商業銀行頭份分行票號AZ0000000號函金融機構本票補足)。2 日後，被告並於101年7月11日以秉綠字第101114號函檢陳契約書14本，請原告辦理用印，足見被告並未認原告違反政府採購法而不簽約。 (6)嗣原告審閱被告交付之契約書，發覺部分品項之單價與設計單位提出之單價差異過大，遂於101年7月12日以基府工下參字第0000000000號函通知被告，並將14本契約書退回，要求被告依投標須知第捌節第三條第(三)項規定辦理，依原告原預算比例調整，並於調整後作為本案契約單價。被告復於101年7月16日以秉綠字第0000000號函提出被告對契約簽訂認有未符採購法之情形，依招標公告(採購中心投標須知)及採購法規提出異議，考量標價偏低情形乙節，原告應撤銷得標並返還履約保證金1,848,000元，重新辦理採購案招標之異議，是被告於上開101年7月16日函中始表示不同意簽約。而於上開期日前，被告雖不同意於簽約前提供切結保證，惟此部分原告業已同意被告得免提供切結保證，另被告於101年7月9日以秉綠字第101110號函繳交履約保證金，則被告不願提出切結書與被告為何繳交履約保證金之兩件事，互不衝突，均為履行簽約之過程，詎被告將互不衝突之兩事作不同之解讀，應為訴訟需要，為取回遭沒收之履約保證金，事後所杜撰。 2.政府採購法之規定不影響政府機關締結採購契約之效力： (1)縱原告決標程序有違反政府採購法之規定，惟政府採購法之性質，實務上乃採取締規定，而非效力規定，政府採購法既為取締規定，則違反政府採購法規定之採購，不當然影響採購契約之效力。 (2)再者，政府採購法之法律原則，從政府採購法第6條第1項、第2項觀之，有公益原則、公平合理原則、平等原則及適正裁量原則。上開4項原則之適用範圍，政府採購法於91年2月6日修正後，從契約部分，擴大適用範圍至準備招標文件、處理廠商異議申訴、處理履約爭議等事項，且政府採購法第6條第1項、第2項僅規定「機關辦理採購」或「辦理採購人員」，並未區分採購類別、採購金額，亦未區分機關或廠商，是上開4項原則不論採購金額大小、決標前後、機關或廠商，均有適用，招標規定不得違反。而此4項法律原則，均具有界限功能、補充功能、解釋功能、均衡功能等4項功能；其中，所謂界限功能，乃指依此審查，違反者，依瑕疵是否重大，決定其是否無效，以符平等原則；補充功能為未訂者或無效時，以法律原則去補充；解釋功能則為招標文件內容有不一致時，先探求當事人之真意；無法探求當事人之真意時，則依法律原則解釋之；至於均衡功能，乃指不合理時，依法律原則調整之。是招標規定違反法律原則之瑕疵，其法律效果，從界限功能及平等原則觀之，自應依瑕疵是否重大，決定其是否無效。瑕疵苟為重大，自應賦予自始無效之法律效果，在無從以政府採購法及其子法具體規定、民法相關具體規定為補充時，自應依雖明定於政府採購法第6條第1項、第2項，但屬不確定法律概念之法律原則，補充且治癒之；反之，瑕疵非屬重大，自不得賦予自始無效之法律效果，而應以其他較輕微之法律效果處理。至於治療該瑕疵之法律依據，除相關具體規定（例如政府採購法第48條、第50條）及法律原則外，實務上，則僅能依採購人員倫理準則第10條：「採購人員發現有違反政府採購法令之情事時，應即採取改正措施或以書面向有關單位陳述意見。」之規定，搭配「適正裁量原則」為改正措施之適正裁量，以治癒其瑕疵。則違反政府採購法之採購，應審視其違反政府採購法規定之瑕疵是否重大，如瑕疵並非重大，仍不得認為違反效力規定，而否定其私法契約之效力。 (3)原告否認辦理系爭採購案違反政府採購法之相關規定，亦否認有任何重大瑕疵，被告如為相反之主張，應就其事實負舉證之責。退而言之，縱若有之，原告所違反者乃取締規定、非效力規定，或瑕疵並非重大，不影響兩造已成立之私法契約效力，不得逕謂已成立之私法契約無效。是被告稱原告決標過程違反政府採購法後則依循該法所欲簽訂之契約基礎已屬違法，兩造並無合法依據得以簽訂等語，顯無理由。 3.本件並無被告一再爭執稱多項重要設備價格差價自2.14倍至最高達18.5倍，屬違反政府採購法第58條或部分標價偏低之情形： (1)原告就被告101年5月29日函說明二所指系爭採購有工程規範第11215章2.02材質C至G項材質等疑問，函請設計監造京揚公司答覆，京揚公司已於101年6月4日函覆稱簽訂契約時各項目之單價應按投標須知第捌節第三條規定之方式調整等語，而系爭採購採總價決標，被告投標總價為18,480,000元，無論工程項目單價如何調整，全部工程施工完成，所得之總價金依然為前開總價18,480,000元，權益毫無損害，被告竟以某部分工程項目之單價不合理，漫言指摘系爭採購違反政府採購法為不簽約之理由，委無可取。 (2)原告考量被告所報單價不合理，除多次於召開協調會中提出說明外，並於101年8月7日以基府工下壹字第0000000000號函檢附單價疑異說明及單價比較表各1份供被告參考。實則，被告所提訪價廠商單價，明顯有低價高報(如矩形刮泥機價差41萬餘元)或高價低報(如圓形刮泥機價差138萬元)之情形，為避免被告藉故僅完成低價高報之工程項目，而將高價低報之工程項目置之不理，爾後又以部分驗收或減價驗收方式結案付款，將造成原告重大損失，原告堅持按投標須知規定報價，依法並無不當。 (3)依政府採購法第58條規定，機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總價標或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保，廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商。此係授與原告在一定條件下，得不決標予最低標廠商即被告之權限。當原告決標被告，係有利於被告，被告即無反主張其不利之有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，原告不得決標予被告之法律上利益。是被告本件之訴訟上主張，曲解法令，充滿矛盾。被告以相同或類似理由提出行政訴訟，業經最高行政法院以102年度裁字第1828 號裁定駁回上訴、及102年度裁字第1832號裁定駁回抗告，據此，亦足見被告本案之訴訟主張，均非可取。 4.有關原告101年8月7日基府工下壹字第0000000000號函之附件「單價疑異說明暨單價比較表」說明如下： (1)單價疑義說明部分：原告已提供京揚工程科技公司向銳止有限公司、煜國有限公司、眾電行實業有限公司等3家之詢價(估價)單，及施工規範第11215章沉水式電動抽水機、第11317章單螺旋迴轉式泵為據，就詳細價目表(預算)項次「壹、一、8、a之初沉池污泥泵(PC-202A-D)單螺旋迴轉式泵浦」、「壹、三、11、a之過濾進流泵浦(PC-305A/B)」、「壹、三、10、a之反洗廢水返送泵(PC-306A-C)」、「壹、一1、a之初沉池浮渣泵(PC-203A-D)」等工程項目，說明預算單價之合理性，預算單價毋庸置疑。 (2)單價比較表部分：被告投標單價與原告預算單價(調整後)比較，說明如下： ①被告投票單價「高價低報」部分：初沉池浮渣泵(PC-203A-D)汰換(含管線)每組價差47,971.53元、價差達原告預算單價(調整後)之16.05％，初沉池污泥泵(PC-202A-D)汰換為單軸螺旋泵每組價差為267,951.83元、價差達原告預算單價(調整後)之93.20％，二沉池(CL-301B)圓形刮泥機更新每組價差876,637.99元、價差達原告預算單價(調整後)之52.19％，回收水池回收水泵汰換每組價差241,241.77元、價差達原告預算單價(調整後)之53.47％，新增隔膜式定量加藥機(CF-301A/B)每台價差45,937.80元、價差達原告預算單價(調整後)之47.71％，新增玻璃纖維強化塑膠儲藥槽(ST-301)每組價差812,367.10元、價差達原告預算單價(調整後)之91.69 ％，更新過濾進流泵(PC-305A/B)每組價差898,057.37元、價差達原告預算單價(調整後)之86.84％。 ②被告投標單價「低價高報」部分：初沉池(CL-201C/D/E/F) 矩形刮泥機含撇渣每組價差646,074.95元、價差達為原告預算單價(調整後)之75.66％。 (3)原告依京揚公司提供之詢價依據，認預算單價合理，並列表指出被告部分工程項目之投標單價，其價差比例達預算單價(調整後)達8、9成，則被告以單價問題為拒絕簽約理由，顯非妥適。 5.被告訴訟代理人於103年1月16日言詞辯論期日陳稱單價調整同意書內容係要求被告全部依預算單價調整契約單價，得標金額從預算比例做調整，既然單價得以調整高低而對工程總價沒有影響，如此不調整對原告應無影響，是契約單價自依被告投標單價計算。因預算單價於某項單價高時未必對兩造有利，倘有些高單價之項目被告施作成本大於調整後之單價，而原告要求增作數量，則被告勢必損失更大，如此對被告將有不利之風險。又對原告而言系爭契約有相當多條款限制被告，被告並無機會取得超過被告投標的金額之承攬報酬。依投標須知規定，總價決標案件係依照廠商的投標單價為調整，而非按原告預算調整，被告依自己最後決標金額調整後再檢陳契約書予原告，惟原告拒絕簽約，如此契約無法成立，不應歸責於被告等語。然： (1)被告上開陳述，均乃假設議題，系爭工程並無加或減項工程，此觀被告拒絕簽約，原告再招標，得標廠商今專公司之工程契約(節本)之工程總價為20,383,028元，而完工驗收之結算總額亦為20,383,028元，則不論工程項目或金額，均無增減，是被告前述抗辯，顯非可取。 (2)今專公司上開投標價額20,383,028元，為預算總價24,374,978元之83.62275％，以系爭工程工程結算書總表之項次「壹一初沉池改善工程」單價8,254,627元為例，上開單價乃依工程契約之項次「壹、一、初沉池改善工程」單價9,871,272元，乘以83.62275％計算而得【計算式：9,871,272×83.6 2275％＝8,254,627】，其他工程項目亦同。據此，顯見原告依系爭採購投標須知第捌節第三條「簽訂契約時各項目之單價按下列方式調整：(二)採總價決標時，以得標廠商投標時所報之各項單價按決標總價與得標廠商投標時原報總價之比例調整之。(三)依前二款規定調整後，投標廠商某項目單價有明顯不合理或特殊情形，本機關有權調整之。」之規定調整契約單價，以避免得標廠商(含被告)僅將低價高報之工程項目完成，不將高價低報之工程項目不為完成之疑慮，適法有理。 (3)依投標須知第參節第九條規定：「投標廠商有下列情形之一者，所繳納之押標金，不予發還；其繳納金額高於招標文件之規定者，應全部不予發還；其已發還者，並予追繳：(五)開標後應得標者，不接受決標或拒不簽約。(七）押標金轉換為履約保證金。（八）其他經本法主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」，而本件被告於決標後拒不簽約，則不論被告繳交之1,848,000元為押標金或轉換為履約保證金，依上開規定不予發還，被告爭執係履約保證金為違約金等之辯稱，顯非可取。二、被告聲明請求駁回原告之訴，並陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告，其抗辯略以： (一)原告決標程序違反政府採購法第58條及行政院頒政府採購法第58條程序項次四第二點之規定： 1.依行政院頒政府採購法第58條程序項次四第二點規定，最低標於機關通知期限內提出說明，機關認為該說明顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形者，不通知最低標提出差額保證金，逕不決標予該最低標，該最低標表示願意提出差額保證金者，機關應予拒絕。而系爭工程採購案件於101年5月17日開標，被告雖為最低標，惟經原告當場保留決標，並要求被告限期提出說明或擔保。嗣後，被告於101年5月18日以秉綠字第101064號函回復，該函內容並未具體說明被告如何確實、不降低施工品質或誠信履約，僅空言泛稱為確保誠信履約願意繳交差額保證金。而原告並未同意被告上開說明函，遂於101年5月21日以基府工下參字第0000000000號函要求京揚公司對被告101年5月18日函本於權責審查後於101年5月23日報府(即原告)續辦。故101年5月21日時已可看出原告對被告5月18日函並未認為說明合理，否則應立即公告決標，此時原告所為已不符行政院頒政府採購法第58條程序第四項第1點之規定。嗣原告再於同年5月30日及6 月1日三度函委請訴外人京揚公司審核被告對低標之說明。倘被告於101年5月18日之低標說明已然取得原告之認同，則原告絕無理由再三度函請監造單位審查被告對低標之說明。而所謂審查、審核究非提供意見，於契約執行上有其不同之意義，審查抑或審核即有同意與否之權限。 2.京揚公司於101年5月22日以京揚(101)第00000000000號函請被告㈠提出保證切結投標價格有依據、㈡於簽約前函覆切結，證明本身確有能力依標價履行相關規範要求及維持工程品質。是京揚公司審查被告101年5月18日秉綠字第101064號函之回復意見，因被告並未回明如何無降低施工品質之虞，亦未提出任何資料證明能誠信履約，京揚公司認定應提出上開保證切結。嗣被告認上開切結內容記載被告應保證㈠確認已詳閱契約及規範內容、㈡確實了解是否有足夠合格之人員常駐現場及執行相關品管要求，惟依招標文件工程規範書第00703章工程總則1.1條規定：「凡規範或工程設計圖說有互相抵觸之，概以工程司之解釋為準。」，被告認京揚公司顯有意以規範內不合理之要求為使某些工程項目僅能使用特定產品，被告若未能順從則以工程規範書第00703章工程總則相關人員未到工地每次處以5萬元違約金為手段脅迫。然特定產品眾多，以泵浦為例，規範第11215章以15項規格羅列，其中6項規格更無正、負容許差異值，如需完全符合，必然只有特定廠牌產品可達此標準，並非一般市場規格產品。是被告遂於101年5月25日以秉綠字第101069號函表示無法同意保證切結，顯見被告並未對於如何無降低品質、誠信履約提出任何說明。是京揚公司遂於101年5月30日以京揚(101)第00000000000號函表示認定本件採購總標價及部分標價偏低可能有降低品質不能誠信履約之虞，並建議原告依政府採購法第58條規定要求被告繳納差額保證金及再次要求被告說明。3.依招標文件中之工程契約第1條所載：「監造單位，指受機關委託執行監造作業之技術服務廠商。」，及第10條第(一)項及第(三)項記載：「契約履約期間，機關得視案件性質及實際需要指派機關監造單位(以下簡稱工程司)，代表機關監督廠商履行契約各項應辦事項。」、「工程司之職權如下：契約之解釋。」，據此，監造單位為代表機關對契約之解釋，因而對被告之履約能力質疑仍具有決定性影響。且被告於101年6月25日即以秉綠字第101090號函知明確表示無法承攬，願意放棄得標。豈料，原告竟無視於京揚公司上開意見及被告之意思，逕行於101年6月29日以基府工下參字第0000000000號函通知被告本採購案件決標，遽而通知被告辦理簽約，原告並未經重新評估逕予決標，與原告所稱基於信賴被告商譽誠信原則相違背，顯已違反政府採購法。 4.嗣原告通知本採購案件決標後，其於101年8月7日再以基府工下壹字第0000000000號函表示被告所提諸多重要工項單價與預算依得標價格經比例調整後差異過大，為避免日後有降低品質之虞，請被告以原告原預算比例調整云云，足徵原告從決標前至決標後對於被告施工品質或誠信履約乙事一直存有高度懷疑。原告從未函文重行評估之經過及結果，及為何認定被告並無不能誠信履約之原因，反而認被告有降低品質之虞，可見原告決標予被告之行為已違反行政院頒政府採購法第58條程序項次四第4點中有關「最低標於機關通知期限內提出說明，機關認為該說明顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其住特殊情形者，不通知最低標提出差額保證金，逕不決標予該最低標。該最低標表示願意提出差額保證金者，機關應予拒絕」之規定。 5.因被告與原告持續就契約單價議約中，在未有結論前仍需依招標契約履行義務，依投標須知第柒節第一項第(二)款規定，履約保證金繳納期限為決標後10日，被告為符合上開規定程序，故於期限內繳納履約保證金，是被告無可奈何下仍必須於期限內繳納履約保證金，否則將會使原告得依投標須知第參節第九項規定不予發還押標金之對被告不利結果。被告依政府採購程序繳納履約保證金並非認同原告違反政府採購法之事實，原告違法之事實亦不因被告履約保證金之繳納而歸於消滅。 6.本件投標須知第壹節第一點載明：「本採購適用政府採購法及其主管機關所定之規定。」，據此，違反政府採購法後招標案即無法源依據得以成立，應以廢標處理，被告為有理由拒絕簽約，原告應退還被告押標金，重新辦理招標作業。 7.系爭採購案雖係私法上成立之契約仍須經公開招標，被告依招標、決標作業僅取得訂立契約權利，之後兩造仍須依招標內容議約並簽訂私法上之契約，然因決標過程違反政府採購法後則依循該法所欲簽訂之契約基礎已屬違法，兩造並無合法依據得以簽訂，原告應歸還被告履約保證金。 (二)原告拒絕簽訂被告所檢送契約書，使兩造未能完成契約簽訂，原告並無依契約請求損害賠償權利： (1)被告於決標後於101年7月11日依投標須知第捌節之規定，以得標廠商投標時所報之各項單價按決標總價與得標廠商投標時原報總價之比例調整，調整單價後並檢送契約書14本，請原告用印，惟原告並未同意簽約，要求被告調整單價，嗣被告因原告認某項單價有明顯不合理，被告再於101年9月20日重新調整契單價並函請原告簽約，惟原告至101年10月9日仍執意依預算調整契單價，拒絕完成契約簽訂，並將被告提列為不良廠商。 (2)原告不考慮廠商單價是否合理，而強以機關預算單價調整廠商單價，違反行政院公共工程委員會發布令於92年6月5日以工程企字第00000000000號令修正發布「政府採購錯誤行為態樣」十、決標程序(六)之規定，且被告認契約單價調整應依投標須知第捌節第三條之相關規定辦理，故被告並未同意簽具訂約單價調整說明書。倘原告認被告投標價金係為合理，足勘誠信履約並無降低品質之虞，則應無需強制調整單價，惟原告仍於101年8月7日以基府工下壹字第0000000000號函通知被告為避免日後有降低品質之虞，以原告原預算比例調整，並於調整後作為本案契約單價方式辦理，益徵原告違反政府採購法第58條規定之程序。 (3)單價調整同意書內容係要求被告全部依預算單價調整契約單價，得標金額從預算比例做調整，既然單價得以調整高低而對工程總價沒有影響，如此不調整對原告應無影響，是契約單價自依被告投標單價計算。倘有些高單價之項目被告施作成本大於調整後之單價，而原告要求增作數量，則被告勢必產生損失，對被告將有不利之風險。又系爭契約有相當多條款限制被告，被告並無機會取得超過被告投標的金額之承攬報酬。況依投標須知規定，總價決標案件係依廠商的投標單價為調整，而非按原告預算調整，被告依自己最後決標金額調整後再檢陳契約書予原告，惟原告拒絕簽約，如此契約無法成立，不應歸責於被告等語。 (三)依本採購案件投標須知，原告並無依契約請求損害賠償權利： 1.參照最高法院84年度台上字第848號判決意旨，決標後發包機關與得標廠商所成立者係招標契約，得標廠商僅取得者與該機關訂立工程承攬契約之權利，必上訴人與得標廠商另行簽訂工程承攬契約，其承攬關係始行發生。是本件兩造於議約過程中，因雙方對於契約內決標日期及契約工程項目價金調整兩項無法達成意思一致，進而無從辦理契約簽訂，縱使原告採購案以招標公告為契約要求引誘，惟兩造因意思不一致究無實質契約簽訂，尚未成立民法上契約關係。 2.本件投標須知第捌節第四點第(三)項載明：「得標廠商於決標後有未於規定期限內至本節第一點規定之訂約機關辦理契約簽訂手續之情形者，撤銷其得標權。本機關得依決標前其他合於招標文件規定，但未得標之廠商標價之標序，自標價低者起，依序洽減至原決標價後決標，或重行辦理招標」。依上開規定，被告未能於規定期限內辦理契約簽訂手續，原告已撤銷被告得標權。原告雖尚未公告撤銷得標，然原告既已重行辦理招標，惟對被告而言已遭原告撤銷其得標權屬實，故兩造已無契約及承攬關係存在，當然原告對被告並無依契約請求損害賠償之權利。 (四)原告請求權基礎不存在，兩造間債務尚未發生： 1.原告已表明解除契約，契約解除前原告是否受有損害容有爭議，損害金額亦未明確，原告負有舉證責任。 2.原告於101年12月11日公告系爭工程由訴外人今專企業有限公司得標，決標金額20,383,028元。惟決標並非同等於工程竣工、工程結算，俟後今專公司是否如期完工、工程結算金額究為何數、工程是否辦理變更設計，均尚未明確，仍不足認定損害金額已然確定，在原告未如期支付工程結算款及詳細列明損害項目及金額前，損害金額實難認定。況被告與原告因系爭採購案發生爭議，雙方因意思不一致無法完成契約簽訂，原告於兩造簽約前所發生之損害已由被告所繳交押標金中獲得補償，故原告提起本件訴訟請求損害賠償，自無理由。 3.原告已沒入被告所繳交押標金120萬元，縱被告有違反政府採購法之事實，被告已就系爭招標案因未能完成投、開標作業受有處分，採購法並未對於已遭沒入押標金之投標廠商設有債務不履行之賠償罰則。 (五)被告所繳履約保證金兼具違約金性質，被告主張應依民法第252條酌減： 1.依招標須知第柒節第六條第(五)項規定：「除招標文件另有規定外，廠商所繳納之履約保證金(含其孳息)，得部分或全部不發還之情形如下：查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。」，據此，履約保證金有填補造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額扣抵後不足之部分，故實質上仍具違約金性質。 2.投標須知第柒節第六條第(四)項及第七條規定：「除招標文件另有規定外，廠商所繳納之履約保證金(含孳息)，因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分占契約金額比率計算之保證金，得部分或全部不發還之。」、「以押標金充抵之履約保證金不敷之數應俟履約保證金繳足後，再訂立契約，逾期視為拋棄得標，除不退還押標金外，並依本法有關規定辦理。」，本件原告決標予被告，被告並繳納履約保證金，嗣因原告拒絕簽署書面之合約，原告並依據投標須知第柒節第六條第(四)項及第七條之規定沒收全部之履約保證金。 3.又參最高法院49年度台上字第807號判意旨，當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。本件原告是否果真因未能簽訂契約受有損害，損害之大小為何應由原告提出證據證明之，倘原告無法證明受有損害，則由被告負擔全數之違約金，亦顯然有違公平正義，是被告主張本件應依民法第252條規定酌減違約金。三、經查，原告依政府採購法規定辦理系爭工程採購，以總價決標，並於101年5月10日公告招標、101年5月17日開標，開標結果以被告之投標價格18,480,000元為最低標，而該價格低於底價80％、但高於底價70％；又原告於101年6月21日完成內部簽核程序決標予被告，嗣於101年6月27日公開決標公告於網站，並於101年6月29日函知被告、被告遂於101年7月9 日以秉綠字第101110號函陳報已繳交履約保證金1,848,000 元(其中120萬元為押標金轉為履約保證金，餘額648,000元以合庫頭份分行票號AZ0000000號金融機構本票補足)等事實，有公開招標公告、原告101年6月29日基府工下參字第 0000000000號函、被告101年7月9日秉綠字第101110號函、基隆市政府自行收納款項統一收據等件影本附卷可稽，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。四、本件原告主張系爭契約於原告決標予被告時即已成立，縱未經訂立書面契約，亦不影響其效力，被告雖辯稱兩造既未簽立書面契約，系爭契約尚未成立云云，惟按招標公告為要約引誘，廠商之投標為要約，而採購機關之決標，為承諾性質，且以決標時點意思合致為雙方契約成立時點。準此，採購契約內容於決標時即已確定，而嗣後契約之簽訂僅係將投標須知及公告相關事項，另以書面形式為之，故簽約手續並非契約成立或生效要件，且雙方對締約內容並無任何磋商空間，自不能將形式上之簽約日期視為契約實際成立時點，而應以決標日為契約成立日(最高行政法院98年度判字第38號判決要旨參照)。次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立；契約之要約人，因要約而受拘束，民法第153條第1項、第2項、第154條第1項分別定有明文。經查，原告系爭工程招標公告已載明工程預算金額之事實，雖有系爭工程投標須知在卷可稽，惟原告得同時接受不同廠商投標，開標後仍應經原告機關內部簽核，始得決標予某一投標廠商等事實，有公開招標公告影本、基隆市政府開標/議價/決標/廢標紀錄影本、原告101年6月29日基府工下參字第0000000000號函影本各一紙在卷可稽，並為兩造所不爭執，應堪信為真正。是依通常情形，原告公開招標並無以之為要約之意思，應屬要約之引誘。又本件原告招標公告所附文件中，有系爭契約作為招標文件之一部分，而被告投標之標單載明「本投標廠商對本標案招標文件之各項規定及條件均已明瞭，並同意接受，現願按本標案決標方式，以下列報減價格之最低價承包 ...(投標報價)新台幣：壹仟捌佰肆拾捌萬零仟零佰零拾零元整。」等事實，有標單影本一紙附卷可稽，並為兩造所不爭執。依上開標單內容，顯見被告已明瞭系爭契約內容，並表示願意以上開價格承攬系爭工程，其上開投標核屬要約之意思表示，嗣原告同意被告提出之承攬價格並以將系爭採購決標予被告之方式承諾，兩造既就承攬標的即系爭工程內容、價金等必要之點意思一致，是雖未簽訂書面契約，惟揆諸前揭規定及說明，仍不礙其等間已就系爭工程成立承攬法律關係，被告前揭所辯，要無可採。又被告雖另引用最高法院84年度台上字第848號判決意旨主張招標機關應與得標廠商簽訂書面契約，兩造承攬契約關係始成立，然查，該判決事實中，其投標案件之工程投標須知已載明「得標廠商須自決標日起十日內完成各項訂約手續，逾期無故不辦理簽約者，本學院即視為不承攬，沒收其押標金」之約定，而系爭工程之投標須知並未載有相同或相類規定之事實，有該投標須知在卷可稽，是本件自無引用上開判決意旨而認定兩造間尚未成立承攬契約之餘地，併予敘明。五、被告雖辯稱原告對被告履約能力有疑慮，且被告未依系爭工程監造人京揚公司要求提出保證切結，原告仍決標予被告，其決標程序違反政府採購法第58條及行政院頒政府採購法第58條程序之規定云云。 (一)惟按機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商，政府採購法第58條定有明文。又行政院頒政府採購法第58條程序項次四復規定最低標之總標價低於底價之百分之八十，但在底價百分之七十以上，機關認為顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形者。機關執行程序為限期通知最低標提出說明，不得未經說明而逕行通知最低標提出擔保，並視情形為下列之處理：㈠最低標於機關通知限期內提出說明，機關認為該說明合理，無需通知最低標提出差額保證金，照價決標予最低標。最低標如不接受決標或拒不簽約，依政府採購法第101條、第102條、施行細則第58條第2項規定處理，有押標金者，依招標文件之規定不予發還。㈡最低標於機關通知期限內提出說明，機關認為該說明顯不合理，有降低品質，不能誠信履約之虞或其他特殊情形者，不通知最低標提出差額保證金，逕不決標予該最低標，該最低標表示願意提出差額保證金者，機關應予拒絕。㈢最低標於機關通知期限內提出說明，機關認為該說明尚非完全合理，但如最低標繳納差額保證金，即可避免降低品質不能誠信履約之疑慮者，通知最低標於五日內(或較長期間內)提出差額保證金，繳妥後再行決標予該最低標。廠商提出差額保證金後，如不接受決標或拒不簽約，依政府採購法第101條、第102條，並得依其施行細則第58條第2項規定處理。有押標金者，依招標文件之規定不予發還。㈣最低標未於機關通知期限內提出說明，或其說明尚非完全合理且未於機關通知期限內提出差額保證金者，不決標予該最低標。 (二)經查，原告於101年5月17日開標予被告之同時，要求被告於101年5月21日前提出說明，嗣被告於101年5月18日以秉綠字第101064號函覆原告，稱被告公司具豐富管線施工經驗，舉凡污水處理廠、自來水管、污水管線等均能依契約及規範要求順利完工，同時具備自有施工機械、設備多種及良好技能水準工班多人，可降低施工成本，必能順利完工，且為確保工程履約誠信，被告願繳納該工程差額保證金，並表示被告公司並無採購法第58條所定顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞，而請原告決標予被告公司。原告遂於101年5月21日將上開函文轉送系爭工程監造人京揚公司審查，經京揚公司於101年5月22日以京揚(000)00000000000號函覆被告，要求被告提出保證切結於投標前確已詳實閱讀系爭工程相關規及書圖資料，及確實了解各項規範書圖所代表之意義，投標前亦已充分了解現場施工環境、工程特性及修繕工程現況，並要求被告提出具備之自有施工機械、工班人員資料及經歷，以確保施工品質及證明於施工期間不致因人員或機具調度問題而影響工程進度。嗣被告於101年5月25日以秉綠字第101069號函回覆京揚公司，表示招標文件並未要求簽約前保證切結或提供保證切結樣稿、亦未要求投標廠商施工及完工證明，工班人員資料及經歷等資料、系爭工程為設備改善第三期修繕工程，並非統包工程，並拒絕保證切結。原告則於101年5月30日以基府工下參字第0000000000號函知京揚公司確認要求被告提出切結書、相關完工證明及人員資料與系爭工程招標文件、契約內容及相關法規是否符合。京揚公司亦於同日以京揚(101)第00000000000號函，表示被告已於101 年5月12日至施工現場進行現勘，開標前亦未對施工規範及圖面提出異議或要求澄清，原則上應已對投標標的有一定之施工把握，並建議原告依政府採購法第58條之規定，要求被告繳納差額保證金等事實，有上開各函文附卷可稽，並為兩造所不爭執，應堪信為真實。又查，證人即京揚公司工務部經理連奕銘亦於本院言詞辯論期日到庭證稱：「【問：證人除了請被告提出說明，也有請被告提出切結？（提示京揚公司101年5月22日函）】站在保護機關的立場，這個工程價格低於百分之八十確實有偏低，但是他又高於百分之七十，需要特別審慎考量，所以建議機關請廠商針對此案具結或做一些說明，確定廠商是可以履行契約的。」、「(問：切結的效力為何？何以證人認為切結後機關可以獲得保障？)切結的意義，如果他能夠提出一些佐證資料、承攬案件的歷史，可以證明廠商確實執行過案子、有完成案子的能力，我們也擔心廠商是否確實有瞭解整個案件？在投標前有無詳閱投標須知？有無到現場踏勘？因為所有的案件廠商必需先看現場，針對我們的圖說、規範及預算的項目作訪查，針對案子會有初步的瞭解，才能控制整個預算。」、「(問：後來被告 101年5月25日回覆無法提出保證切結，此時證人如何處理？)被告在101年5月18日向市政府提出擔保它可以誠信履約，在被告的函裡面有明確的提到。站在設計監造人的立場，如果它真的無法提出切結，我們也只能請市府判斷或從它後來提出的施工計畫、品質計畫作審酌。」、「(問：此時證人公司仍無法確定被告公司可已完成本件工程？)是，五月三十日我們發函被告針對後續工程提出施工計畫、品質計畫再來參酌，102年6月29日市政府有內簽，基於信賴廠商的誠信商譽，通知廠商決標辦理簽約。」、「(問：基隆市政府認為不需要提出切結，只要有差額保證金就足夠？)是，這是合約有提到。」、「(問：證人的立場為何？)差額保證金可以針對後續沒有辦法完成履約可以提供一些保障，差額保證金及履約保證金這兩項的金額，並以工程的大小做判斷，被告本身的差額保證金及履約保證金各為百分之十，落在百分之二十的話，萬一被告真的無法執行，這些款項也可以代為執行完成工作。我認為如果被告公司堅持無法提出切結，但被告提出百分之十的差額保證金，加上百分之十的履約保證金，被告公司還是可以履行、還是可以讓被告公司簽約。」等語(見本院103年3月10日言詞辯論筆錄)。綜上所述，本件原告於開標後即依行政院頒政府採購法第58條程序之規定，限期通知最低標即被告提出說明，並將原告提出之說明送交監造人京揚公司審查，嗣被告雖未依京揚公司要求提出保證切結，惟京揚公司經原告要求確認保證切結與系爭工程招標文件、系爭契約內容、相關法規是否符合後，既認被告應對投標標的有一定之施工把握，若由被告提出差額保證金，則被告仍能履行系爭契約，而被告亦早於101年5月18日即表示願意提出差額保證金，則原告依京揚公司之建議及行政院頒政府採購法第58條程序項四第三點之規定，通知原告繳交差額保證金，並將系爭工程決標予被告，是上開原告決標予被告之程序，並未違反前開規定，被告抗辯原告決標程序違法而無效，亦非可採。六、被告固另抗辯被告於決標後於101年7月11日依投標須知第捌節之規定，以得標廠商投標時所報之各項單價按決標總價與得標廠商投標時原報總價之比例調整，調整單價後並檢送契約書14本，請原告用印，惟原告並未同意簽約，於101年8月7日再表示被告所提諸多重要工項單價與預算依得標價格經比例調整後差異過大，為避免日後有降低品質之虞，要求被告以原告原預算比例調整，足徵原告從決標前至決標後對於被告施工品質或誠信履約乙事存有高度懷疑，其決標予被告之行為已違反行政院頒政府採購法第58條程序項次四之規定，且原告不考慮被告所列單價是否合理，而強以機關預算單價調整單價，倘高單價之項目被告施作成本大於調整後之單價，而原告嗣後變更設計要求增作數量，如此對被告將有不利之風險。依投標須知規定，總價決標案件係依照廠商投標單價為調整，而非按原告預算調整，被告依自己最後決標金額調整後再檢陳契約書予原告，惟原告拒絕簽約，契約無法成立，不應歸責於被告云云。惟查，系爭採購係採總價決標之事實，既如前述，則兩造間雖就工程項目單價調整意見不一致，惟系爭採購總價並未有變更。又查，系爭採購投標須知第捌節第三條第(二)款及第(三)款約定：「採總價決標時，以得標廠商投標時所報之各項單價按決標總價與得標廠商投標時原報總價之比例調整之；依前二款規定調整後，投標廠商某項目單價有明顯不合理或有特殊情形，本機關(原告)有權調整之。」之事實，亦有該投標須知附卷可稽，是被告所列單價有明顯不合理或有特殊情形時，原告確有權調整。再查，證人即京揚公司工務部經理連奕銘於本院言詞辯論期日到庭證稱：「(問：被告提出的總價證人都看過，有無不合理之處？)我們的預算單價與被告實際填寫投標標單的價格有低價高報、高報低價的情形。」、「(問：原告認為有高價低報、低價高報的情形，根據證人公司的意見？)是，根據我們訪價的資料。」、「(問：監造人當初的立場是認為要依照監造人訪價後的單價調整，不調整會如何？)是，如果不調整的話，以採購法的原意，如果案件是總價承攬問題較小，因為單價裡面有非常不合理，機關可以拒絕按照廠商投標的標單；如果是在標價、並不是日後增減的時候，有可能會有低價的部分廠商不願意承攬，高價的部分廠商一直去做，亦即把利潤高的部分做一做就倒了，本件是總價決標，而總價承攬跟總價決標不一樣。本件有可能會發生這種把好做、利潤高的做完就不做的情形，我們會擔心，也就是原告為什麼要堅持調整單價。」、「(問：被告主張契約單價調整應尊重廠商，工程慣例究竟如何？)要看投標須知，基隆市政府的投標須知原則上是兩個都可以用，但是是在沒有低於百分之八十的時候，我聽到被告主張如果按照預算調整後、市政府變更設計要求廠商多做會造成廠商的損失，但我認為變更設計的過程都要經雙方合意，如果無法雙方合意，市政府必需另外發包，廠商沒有義務要配合，所以本件不會有如果要辦變更設計導致損害的問題。如果要辦變更設計，一定有決標公告、要有議價，原合約廠商要簽議定書，議定書也是要上決標公告，不會有影響廠商權益的問題，採購法還是以雙方公平為原則。」等語（見本院前揭言詞辯論筆錄），復參以原告提出之單價比較表及銳沚有限公司、煜國有限公司、眾電行實業有限公司、眾電行實業有限公司等公司報價單，足見被告所列部分單價確有不合理之情形，倘未依原告預算單價比例調整，則將可能使系爭工程日後有難以順利完工之情形，而單價調整又不致影響被告之權益，原告自有權依投標須知之約定調整單價。又此等單價調整不過係原告依約定將不合理之單價變更，並非原告因之即認被告無履行系爭契約之能力，原告之決標程序亦不因而違反行政院頒政府採購法第58條程序，否則只要原告行使單價調整權，即係認被告不能誠信履而不能決標予被告，則原告永無調整單價之可能，自非兩造之真意，是被告辯稱原告調整單價係因對於被告施工品質或誠信履約乙事存有高度懷疑，其決標予被告之行為已違反行政院頒政府採購法第58條程序項次四之規定云云，自非可採。又被告提出之單價有不合理之處，且原告調整單價亦無日後因工程變更而損害被告權益之虞等事實，亦如前述，則被告抗辯本件係因原告堅持調整單價始無法簽立書面契約，不可歸責於被告云云，亦非可採。七、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。本件原告主張被告於兩造間承攬契約成立後，經原告3次函催仍拒不履約，原告自得解除契約等語。經查，兩造間於系爭採購決標時成立承攬契約乙情，業如前述，惟被告於決標後，經原告分別於101年8月7日、101年8 月21日、101年9月4日以基府工下壹字第0000000000號函、基府工下參字第0000000000號函、基府工下參字第000000000號函，三度催請被告儘速辦理簽約，惟被告以單價調整問題尚未解決為由拒不辦理等事實，有前揭函文附卷可稽，並為兩造所不爭執，是原告主張依民法第254條之規定，解除契約，自為可採。八、原告又主張其因被告違約不履行重新辦理招標，而受有增加支出之損害1,903,028元，依系爭契約第21條第(十七)項約定，履約保證金不應發還，且不具違約金性質，不應用以填補原告之損害，被告所繳之履約保證金1,848,000元雖經原告沒收，惟被告仍應就原告所受損害1,903,028元全數賠償，履約保證金不應扣抵上開損害額等語，被告則抗辯原告應證明其所受損害，且履約保證金兼具違約金之性質，倘由被告負擔全數之違約金，有違公平正義，請求本院依民法第 252條酌減云云。經查，系爭契約第21條第(十七)項約定：「機關(即原告)得自通知廠商(即被告)終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」之事實，有系爭契約附卷可稽，顯見上開約定之意係於系爭契約終止或解除時，為確保原告因而發生之損害得以受償，乃明定原告暫不發給或發還所有包括工程估驗款、保留款、履約保證金等應給付被告之款項，並用以扣抵原告為完成系爭契約所支付之一切費用或損害，扣抵後若有餘額，再行給付被告，是上開約定意旨係在以原應發給被告款項填補原告損害，而非約定原告得無條件沒收履約保證金後，再向被告請求賠償損害，是原告主張本件履約保證金不應扣抵上開損害，被告應另行給付原告所受損害云云，顯與前揭約定文義不符，自非有理。至被告雖辯稱本件履約保證金兼具違約金之性質，且有過高之情形，應予酌減云云，惟按違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的(最高法院 68年台上字第3887號判例要旨參照)，上開約定既已明定履約保證金扣除原告損失後，有剩餘者，應返還被告，如有不足者，被告應將差額賠償機關，與違約金係懲罰金或損害賠償額之預定性質不同，是被告前揭抗辯，亦不足採。又兩造間就系爭工程成立承攬契約之法律關係、被告已於101年7月9日繳交履約保證金1,848,000元之事實，業如前述，嗣被告於101年7月16日以秉綠字第0000000號函向原告表示標價偏低情形，應撤銷得標並返還履約保證金1,848,000元，重新辦理採購案招標，拒絕履行系爭契約，原告遂重新辦理招標，由訴外人今專公司以20,383,028元得標，嗣原告與今專公司契約工程總價、完工驗收之結算總額亦為20,383,028元，原告亦以全數給付予今專公司等事實，有被告上開101年7月16日函、原告101年12月11日決標予今專公司之決標公告、工程採購契約、工程結算書、統一發票、分期付款表、結算驗收證明書等件影本附卷可稽，並為兩造所不爭執，是本件因被告違約不履行致原告所增加支出之費用為1,903,028元【計算式：20,383,028(重新招標價格)－18,480,000(被告公司承攬價格)＝1,903,028】，即堪認定。上開履約保證金扣抵原告損害後，尚不足55,028元【計算式：1,848,000－ 1,903,028＝－55,028】，原告依系爭契約第21條第(十七) 項約定，請求被告給付55,028元。九、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。是原告請求被告給付55,028元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即102年4月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。十、本件原告勝訴部分，係所命給付之金額未逾50萬元之判決，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。又被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。貳、反訴部分：一、反訴原告起訴主張：系爭採購決標予反訴原告後，反訴原告於101年7月9日繳交履約保證金1,848,000元，101年7月11日檢送用印完成之契約書共14本，函請反訴被告辦理系爭契約簽訂，惟遭反訴被告拒絕。反訴被告拒絕簽訂反訴原告所檢送之契約書，因而使兩造未能合意完成契約簽訂，故反訴被告應返還反訴原告履約保證金。且履約保證金兼具違約金之性質，縱兩造間確有契約關係存在，反訴原告依民法第252條規定請求本院酌減違約金，並依民法第179條之規定請求反訴被告返還部分之履約保證金等語，並聲明：反訴被告應返還反訴原告1,848,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，另陳明願供擔保請准予宣告假執行。二、反訴被告聲明反訴原告之訴駁回，並陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告，其抗辯略以： (一)系爭採購，反訴原告之標價低於底價百分之八十、高於百分之七十，反訴原告於101年5月18日提出說明，並表示為確保工程履行誠信，願繳交履約保證金云云，反訴被告雖將反訴原告之說明請監造京揚公司表示意見，京揚公司於101年5月25日提出反訴原告應切結保證等之建議，經反訴原告拒絕，反訴被告認反訴原告於簽約前切結保證等手續，與招標文件規定不符，反訴原告拒絕有理，反訴原告既已就標價偏低原因提出說明，且主動表示願繳交履約保證金以表其履約誠信，反訴被告即應決標予反訴原告，是循內部簽核程序，101 年6月21日簽准，101年6月27日上網公告，依101年6月29日函通知反訴原告決標並接續辦理簽約事宜。反訴原告於101 年7月9日函覆，其依反訴被告101年6月29日函續辦，101年7月3日收受決標通知送達，更已於101年7月9日繳交履約保證金計1,848,000元，反訴原告再於101年7月11日函檢送系爭契約書14本，請反訴被告用印。反訴被告於101年7月12日函指明反訴原告送交之14本契約書，其單價與設計單位所提單價差異過大，顯不合理，請依投標須知第捌節第三條第(三)項規定，依預算單價比例調整，並以調整後單價為本案契約單價，將14本契約書退回，更正後再行檢送用印，詎反訴原告於101年7月16日以秉綠字第0000000號函表示不同意依預算單價調整，並稱原告辦理系爭採購違反政府採購法之規定，因而拒絕簽約。 (二)上開反訴原告自行認定反訴被告違反政府採購法之事實，經反訴原告以反訴被告違反政府採購法事件申請審議，行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會為申訴駁回之判斷，反訴原告不服，以反訴被告違反政府採購法事件提行政訴訟起訴，案經臺北高等行政法院102年度訴字第1024號判決駁回反訴原告之訴，反訴原告不服，聲明上訴，案經最高行政法院102年度裁字第1828號、1832號為裁定上訴駁回、抗告駁回。是反訴被告並未違反政府採購法規定，反訴原告無正當理由決標後不簽約。 (三)政府採購法第31條第2項第5款、第32條規定，機關得於招標文件中規定，廠商有開標後應得標者不接受決標或拒不簽約之情形者，其所繳納之押標金不予發還，其已發還者，並予追繳；機關應於招標文件中規定，得不發還得標廠商所繳納之保證金及其孳息，或擔保者應履行其擔保責任之事由，並敘明該項事由所涉及之違約責任、保證金之抵充範圍及擔保者之擔保責任。又基隆市政府依上開政府採購法規定製頒「一般採購招標廠商投標須知」，其中：第參節第九條第五項規定：「投標廠商有下列情形之一者，所繳納之押標金，不予發還，其繳納金額高於招標文件之規定者，應全部不予發還，其已發還者，並予追繳：(五)開標後應得標者，不接受決標或拒不簽約。」、第柒節第四項規定：「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分折占契約金額比例計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」，本件反訴原告無正當理由，決標後不簽約，反訴被告自得依前揭政府採購法及投標須知之規定，不予發還履約保證金1,848,000元，反訴原告為發還之請求，顯無理。 (四)違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的，確與作為保證廠商依契約規定履約之用之履約保證金不同。實務上，履約保證金亦有充作違約金性質者，而且履約保證金是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，則應綜觀契約約定之內容定之，是機關或法院在認定履約保證金是純為履約保證金，或尚充作違約金性質或其他性質時，自應綜觀契約約定之內容定之。此參最高法院99年度台上字第336號判決意旨，按履約保證金是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之。又除經當事人約定承攬人不依約履行時，定作人得沒收履約保證金充作違約金之情形外，該項履約保證金之返還請求權，乃附有停止條件，即以約定返還期限屆至時，或承攬契約因解除或終止而失效後，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額者為停止條件，上開停止條件成就後，承攬人自得請求返還履約保證金或其餘額。及98年度台上字第2369號判決意旨，履約保證金既約定於解除契約時，應充作違約金，自兼違約金之性質。惟綜觀反訴原告投標依據之投標須知，並無履約保證金兼作違約金之規定，則反訴原告繳交之履約保證金(含押標金)既非違約金，反訴原告請求依民法第252條規定酌減，依法無據，委非可取；又反訴被告不為發還履約保證金(含押標金)，乃依政府採購法及投標須知之規定，依法有據，反訴原告請求依民法第179條規定返還不當得利，顯無理由。三、反訴原告主張反訴被告拒絕簽訂反訴原告所檢送之契約書，因而使兩造未能合意完成契約簽訂，故反訴被告應返還被告履約保證金云云，惟為反訴被告否認，並以前揭情詞置辯。經查，兩造係因工程項目單價調整意見不一致，而未能以書面簽訂系爭契約，惟兩造間就系爭工程已成立承攬契約關係，又依系爭採購係採總價決標依系爭採購投標須知第捌節第三條第(二)款及第(三)款規定，反訴原告單價有明顯不合理時，反訴被告有權調整，且反訴原告所提部分項目報價確有明顯不合理之情形，依上開投標須知之約定反訴被告有權調整單價等事實，業如前述。況查，反訴被告於101年7月12日函指明反訴原告送交之14本契約書，其單價與設計單位所提單價差異過大，顯不合理，請依投標須知第捌節第三條第( 三)項規定，依預算單價比例調整，並以調整後單價為本案契約單價，將14本契約書退回，更正後再行檢送用印，惟經反訴原告於101年7月16日表示不同意依預算單價調整，並稱原告辦理系爭採購違反政府採購法之規定，應撤銷得標並返還履約保證金等事實，有反訴被告101年7月12日基府工下參字第0000000000號函、反訴原告101年7月16日秉綠字第0000000號函卷附可稽，是本件實係反訴原告於有權調整單價之反訴被告依約定調整單價，拒絕簽訂書面契約，反訴原告主張反訴被告拒不簽約應返還履約保證金1,848,000元云云，即非有理。四、反訴原告另主張履約保證金兼具違約金之性質，縱兩造確有契約關係存在，反訴原告爰依民法第252條之規定請求本院酌減違約金云云，惟本件履約保證金性質有異於違約金乙情，業如前述。且反訴被告因反訴原告拒絕履行系爭契約所受之損害為1,903,028元，以反訴原告所繳交之履約保證金1,848,000填補上開損害後，尚不足55,028元，本件原告因被告債務不履行所受損害額已逾被告履約保證金之數額，自無剩餘得以返還予反訴原告。從而，反訴原告請求本院酌減違約金，並主張反訴被告受領反訴原告已繳納之履約保證金扣除酌減後違約金之餘額為不當得利，請求返還云云，亦非有理。五、綜上所述，反訴原告主張依系爭契約約定及民法第252條、第179條規定請求反訴被告應返還1,848,000元，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中華民國 103 年 7 月 11 日民事庭法官姚貴美以上正本係照原本作成。對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院。中華民國 103 年 7 月 11 日書記官翁其良

臺灣基隆地方法院102年度訴字第109號

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