103年度建字第27號｜民事：給付承攬報酬等｜裁判日期：105 年 06 月 30 日

臺灣基隆地方法院民事判決 103年度建字第27號原　　　告　王明煌即駿翔工程行訴訟代理人　鄭錦堂律師複代理人　　李保祿律師被　　　告　基電工程有限公司法定代理人　王蘭英被　　　告　邱清鴻共　　　同訴訟代理人　林宇文律師複代理人　　張漢榮律師上列當事人間給付承攬報酬等事件，本院於民國105年5月26日言詞辯論終結，判決如下：主文被告基電工程有限公司應給付原告新臺幣壹佰捌拾陸萬零陸佰元，及自民國一百零三年十一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。確認被告基電工程有限公司所持有，原告於民國一百零二年一月三十一日簽發，票面金額新臺幣捌拾肆萬元，票號CH574804號之本票逾新臺幣肆拾玖萬元部分之票據債權不存在。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告基電工程有限公司負擔百分之七十五，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣陸拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹佰捌拾陸萬零陸佰元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告起訴主張： (一)被告基電工程有限公司（下稱基電公司）於民國102年1月間將其所承攬，位於基隆市信義區深美街200巷內之「森美學住宅新建工程」之水電工程（下稱系爭工程）轉由原告承攬，兩造並於102年1月31日訂立工程合約書（下稱系爭契約），約定承攬報酬為新台幣（下同）840萬元。系爭契約第4條付款辦法約定：「每期工程款計價依實際進度或雙方協議認定之比例請款；由乙方（即原告）於每月20日前提送相關請款資料與全額發票，經甲方（即被告）確認無誤後於當月30日支付七天內之50％現金票與餘款50％之三十天期票，若有爭議或其他因素者；則當期應雙方協議取得共識後再予以請款」，是依前開約定，原告依實際進度請款時，被告確認無誤後，應於請款當月30日前，支付七天內之50％現金票與餘款50％之30天期票。又依系爭契約所附之「工程計價進度總表」所示，原告應完成之「給排水工程項目」、「電氣工程項目」共有36項，每一項之工程完成後即可依約請求計價，被告基電公司應依前述付款辦法「於當月30日支付七天內之50％現金票與餘款50％之三十天期票」以為承攬報酬之支付。而原告與被告公司簽約後，即依約進場施作，完成多項工程項目，然自102年11月開始，被告基電公司即開始拖欠部分承攬報酬，例如102年11月25日原告所完成之工程項目「1Ｆ污排水配管」、「1Ｆ室內電氣、弱電、消防電配線」，被告基電公司並未依約給付報酬。原告於102年1月25日完成「給排水工程項目」中之「RF頂版配管」、「電氣工程項目」中之「RF頂版配管」等工程項目，被告基電公司亦未依約給付承攬報酬，原告當時即對被告基電公司之人員表示倘基電公司再不依約給付承攬報酬，原告將主張同時履行抗辯權，不再繼續施作，而原告分別於103年1月25日、2月25日、3月25日完成之工項，被告基電公司均不依約給付承攬報酬，原告遂告知被告基電公司未給付欠款前，原告暫不繼續施作，原告於103年4月18日行使同時履行抗辯權退場暫停施作。截至103年4月18日止，被告基電公司就系爭承攬契約尚積欠原告如附表1所示各項工程款，合計2,499,000元。又原告施作期間，被告基電公司追加如附表4所示多項工作，原告亦均一一完成，此追加部分之工項之工資共計12萬元，是原告本於系爭契約第四條及民法第505條第1項之規定，請求承攬報酬。依上所述原告請求被告給付承攬報酬共2,619,000元【計算式：2,499,000元+120, 000元＝2,619,000元】。 (二)原告與被告基電公司簽訂系爭承攬契約時，原告簽發本票一紙（下稱系爭本票）交予被告基電公司作為履約保證之用。依前所述，原告係因被告基電公司拒不依約給付承攬報酬，始主張同時履行抗辯權，暫不繼續施作。而原告實際請款經過，除須依系爭契約第4條付款辦法之約定，進場施作後，每月請款，且請款金額亦須配合被告基電公司之資金調配，將被告基電公司同意之請款金額，填寫於該公司所準備之「協力廠商工程請款單」連同發票送交基電公司辦理請款手續。故縱然原告確實完成某項工程，亦無法完全請領全部款項，被告基電公司拖欠部分工程款之原因，與原告有無施作完成根本無涉。而原告因被告基電公司103年2月起，未能繼續依約辦理估驗付款，主張同時履行抗辯權，於103年4月18日起暫時停止施作，依法自屬有據。然被告基電公司竟以原告違約為由，就上開本票向台灣士林地方法院申請強制執行之裁定。然原告既未違約，亦非故意不履行契約，則被告基電公司所持之本票債權並未因條件成就而發生，迺被告基電公司竟仍執本票對原告主張票據上之權利，致原告法律上受有不安之狀態，自有一併提起確認之訴之必要。 (三)被告邱清鴻即被告基電公司之實際負責人，於103年4月初向原告借款40萬元，並表示原告若同意借款，被告基電公司積欠原告之工程款將於數日內撥款，且保證10日內清償借款。原告為使請款順利，遂於103年4月3日交付以原告配偶吳麗芬為發票人，面額40萬元之支票乙紙（下稱系爭支票）予被告邱清鴻，惟系爭支票業經被告邱清鴻提示付款，其卻迄未清償借款，為此依民法第478條規定，請求被告邱清鴻返還借款。又倘本院認該40萬元非屬借款，則原告亦同意被告邱清鴻之主張，該40萬元為原告所預付之修補費用。 (四)對被告抗辯所為之陳述： 1.被告基電公司主張原告已施作部分工項根本未施作之主張與事實不符。 (1)本件原告應施作工程項目分為「給排水工程」、「電氣工程」兩大類，「給排水工程」及「電氣工程」中的「B1F底版配管、1F-3F底版配管」及「RF頂版配管」（如附表1所示工程項次1- 5、19-23），即係房屋日常生活所需的「水管」及「電線管」。系爭工程之建築物多係地下一層、地上三層半之透天厝，因「水管」及「電線管」係埋設於牆壁或地板內，故工程施作順序，必先綁完鋼筋後，再將「水管」及「電線管」按圖配至於所需之處，再行灌漿。故系爭工程原告即係從地下室即「B1F」開始「水管」及「電線管」之配管，請款時亦系「水管」及「電線管」之配管同時請款，證之實際，亦確實如此。而「水管」及「電線管」就同一棟建築物而言，依生活經驗判斷，當然是樓上樓下相通。被告基電公司就前述編號為第1、4、19、22項次之工程即系爭工程「給排水工程」中「B1底版配管」「3F底版配管」、「電氣工程」中「B1底版配管」「3F底版配管」工程，因完工已完全付款乙事，並不爭執，既然三樓、地下室之水管及電線管均已完成並計價完畢，斷無可能中間之一樓、二樓之水管及電線管未完工之理。倘未完工，則何以被告基電公司復分別於102年8月15日、102年11月15日再次部分計價予原告？迺被告基電公司竟抗辯1樓、2樓之水管及電線管之部分款項未付，係因原告未完工云云，自與事實不符，毫無可採。 (2)如附表1所示項次8「1F污排水配管」、項次11「RF污排水配管」，文字中所稱之「污排水配管」，係指係家用馬桶之污水排出之配管（項次1-5則為馬桶污水排水以外一切排水管及給水管）。被告提出眾多有瑕疵修補之照片或附表2項目中，即有項次8「1Ｆ污排水配管」之瑕疵者，例如附表2編號1、3、8等，即可證明原告有完成1F排水管，否則被告如何進行所謂瑕疵之修繕。至於1F之污水管，被告固主張原告根本未配置，然如附表1所示項次9「2Ｆ污排水配管」、項次10「3F污排水配管」等兩項工程，被告給付百分之75之工程款乙事，被告並不否認，2F、3F之污水管既有配置，倘1F之污水管不配置，則2F、3F之污水如何排出？被告又焉有可能就如附表1項次9「2F污排水配管」、項次10「3F污排水配管」等兩項工程給付原告百分之75之工程款，被告主張項次8「1F污排水配管」原告未完成云云，與事實完全不合，即無可採。至於如附表1項次11「RF污排水配管」被告主張未施作乙節，被告提附表2編號28、附表3編號22、23、24、25、26、27均屬RF排水管之瑕疵修補，亦足反證被告所稱未施作云云，與事實不符。又關於如附表1項次編號7之「B1給排水設備定位配管」，原告於103年4月18日退場時，已經由下包商吳金財完成四分之一，並已向原告領款84,000元，故原告亦僅向被告基電公司請領支付之成本而已。 (3)被告抗辯如附表1項次2、9、10、25、26施作不完全，與未施作完成效果相同，亦不得請款云云。然如附表1項次2、項次9，被告已經給付工程款百分之75，項次25則已給付工程款百分之33，其餘款項係被告積欠原告所致，被告竟反而主張原告未施作完成，有違誠信。至於如附表1所示項次26「 1F室內電氣、弱電、消防電配線」，附表2編號45、46、47 、48、49亦有進行瑕疵之修補，足證原告確實有施作完成無誤。 2.被告基電公司主張之修補費用前後矛盾，毫無可採： (1)依最高法院著有80年度台上字第799號判決意旨，定作人依民法第493條規定請求承攬人償還自行條補必要之費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前題。如尚未支出，即不得依該條規定而為請求。本件被告基電公司所主張修補瑕疵之費用共3,834,000元，然其提出給付費用之單據為 3,382,026元、800,894元，合計4,182,920元，兩者之金額竟然不相同，則被告所稱修補瑕疵乙事是否屬實？已然有疑。 (2)又被告提出附表2主張其修補瑕疵之費用共3,834,000元，係由「浩維工程」、「采豐工程」、「正興工程」負責修補，經原告匯總「浩維工程」工程款為628,000元、「采豐工程」工程款為347,000元、「正興工程」工程款為959,000元，合計共1,934,000元，兩相比照被告實際支出工資統計表103年4月至8月之資料，「采豐工程」領得款項為272,738元（工資統計表上103年4月至8月之工資加總）、「浩維工程」領得款項為820,689元、「正興工程」領得款項579,180元，亦即表列金額與實際支出金額根本不相符。且「浩維工程」「采豐工程」「正興工程」等三家公司所領得之款項，被告基電公司係以點工方式支出，亦與被告所提出附表2所己載，每一瑕疵項目均有單價完全不同，顯見「浩維工程」「采豐工程」「正興工程」等三家公司所領得之點工款項，與所謂之瑕疵修補根本無關。 (3)尤有甚者，被告基電公司抗辯如附表1項次8所示「1F污排水配管」工程，原告全部未施作，而該項工程款為252,000元，然依附表2項次19-21所示，被告基電公司竟以540,000元交由他人施作，孰能置信？顯見原告基電公司誇大不實之處。又附表2所示「全區40棟B1F-RF室內電氣、弱電查線工資 800,000」、「全區公設查電工資200,000」、「全區40棟 B1F-RF室內冷熱水試壓查漏工資500,000」、「「全區40棟 B1F-RF含公設排水試水工資400,000」，上開項目與所謂之工程瑕疵又有何關係？且支出費用之單據及發票中亦無與上開項目相符合之支出金額，是被告主張上開金額屬瑕疵修補費用云云，亦屬無據。 (4)被告基電公司一再主張瑕疵修補係由「浩維工程」「采豐工程」「正興工程」負責修補瑕疵，然被告所提出103年4月至8月之工資統計表，被告付給「浩維工程」「采豐工程」「正興工程」以外之人之工資，自然與本件瑕疵修補必要費用無關，然被告基電公司仍然列入，自屬無據。被告基電公司復辯稱「因原告於103年4月撤場後，被告請訴外人黃聿凱、鄭明欽及龔忠正等人接手完成水電配管工程，被告並向晉程水電材料行購買施工所需之材料費用...合計80萬0894元」，然被告基電公司已經一再主張所有工程瑕疵係由「浩維工程」「采豐工程」「正興工程」三家公司維修，則訴外人黃聿凱、鄭明欽及龔忠正等三人所進行者，又如何可能為工程瑕疵之修繕？被告前後主張已然自行矛盾，毫無可採。另被告所提103年4月至8月支出修復瑕疵之工資表上亦無黃聿凱、鄭明欽及龔忠正等三人之名字，由被告自己所提工資統計表益可證明黃聿凱、鄭明欽及龔忠正等三人與本件所謂之工程瑕疵修補無關。 3.定作人請求償還修補必要費用，除須先證明有瑕疵存在外，並須證明定期催告，承攬人拒絕修補為前提： (1)依民法第493條規定，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。被告基電公司自承：「原告於103年4月18日擅自自工地撤離後，被告基電公司接手施作，除原告所施作之進度落後不完全外，且有施作錯誤之情形...」，且其提出修補瑕疵費用支出之工資統計表所列之工資，亦均係發生於103年4月之後，可見其所辯稱修補之瑕疵，均係於103年4月18日接手施作後所發現。惟被告提出之瑕疵照片不僅無日期，亦無提出已經完成修補瑕疵之照片，則究竟所謂之工程瑕疵為何？且原告退場前，曾與被告基電公司開會決定原告所施作有瑕疵之部分，被告基電公司將以「照相舉證方式扣款」，而原告退場前，被告基電公司即提出其於本件提出之瑕疵相片，原告因此將瑕疵修繕完畢，例如被告提出之瑕疵相片中，編號B4建物1樓及編號E22建物1樓、編號C4建物3樓，及附表3第13項之瑕疵，均經原告於103年4月18日退場前修補完成，並已拍攝相片存證，至於其他瑕疵原告已經修補完成，僅係疏未照相存證而已，事實上原告所修補完成之瑕疵，被告基電公司所稱之委由訴外人修補瑕疵云云，顯與事實不符。 (2)縱認被告所提瑕疵照片均係104年4月18日以後所發現並修補，然依前揭民法第493條之規定，被告既未證明定期催告原告，而原告有拒絕修補之情，則被告主張以修補費用主張抵銷云云，於法自無所據。 4.被告基電公司所提出之瑕疵照片，縱全部均係於103年4月18 日之後所拍攝，僅得主張每處瑕疵1萬元之修補費用： (1)原告因被告基電公司未能依約按期給付工程款，早已通知被告基電公司將於103年4月18日主張同時履行抗辯暫時退場，絕非如被告所稱無預警退場。原告退場前所施作之工程確實有些微之瑕疵，就此原告並不否認，關於退場前，原告工程施作過程中已發生之瑕疵應如何處理，兩造曾分別於103年1 月28日、103年2月13日、103年2月21日、103年3月3日、103 年3月14日開會討論如何解決，並於103年3月3日會議紀錄（下稱系爭3月3日會議紀錄）第6條約定：「本工程室內經業主巡視後發現眾多缺失，且因泥作工程已進場施作，由於時程緊迫本公司將代為雇工修繕，若因施作不良或未穿線而未改善者，每處修繕費用2,500元整。或有若有管路不通、漏配管者，每處修繕費用10,000元整，以上將照相舉證並自工程款扣除」。可知有關原告退場前之瑕疵修補，兩造已有約定，被告基電公司提出之所有瑕疵照片即係因此而來，而依兩造上開約定，本件縱認被告所提出之照片均屬103年4月18日以後所發現之瑕疵，被告可自行按系爭會議紀錄雇工修補，惟每處瑕疵之修補費用，被告至多亦僅能主張每處1萬元而已，超過部分自不得主張。本件依被告主張之瑕疵共如附表2、3 所示之93處，則被告依約可得主張之修補費用至多僅為93萬元，扣除原告給付之系爭40萬元支票作為預估修復之費用，則被告得主張之修補費用至多僅為53萬元而已。 (2)至於原告與被告基電公司103年3月14日之會議紀錄（下稱系爭3月14日會議紀錄）係關於地下室管架路徑之工程，與本件修補瑕疵無關，且該管架工程項目原告並未施作，亦未於本件中請求。 (五)聲明： 1.被告基電公司應給付原告2,619,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。 2.確認被告基電工程有限公司持有原告於102年1月31日簽發、票面金額幣84萬元、票號CH574804之本票乙紙，對原告之本票債權不存在。 3.被告邱清鴻應給付原告400,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。 4.第1項、第3項之聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告則聲明請求駁回原告之訴，並陳明如受不利判決，願供擔保免為假執行，其答辯略以： (一)原告請求工程款部分： 1.依系爭契約第4條約定，系爭工程之工程款請款條件為「實際進度或雙方協議認定之比例」及「甲方(即被告)確認無誤」兩項要件。是以，首先原告應先證明其已施作完成部分。原告主張完成如附表1所示之工程項目，惟由原告於103年1 月28日出具之同意書（下稱系爭同意書）及原告與被告基電公司103年2月13、2月21日、3月3日、3月14日開會之會議記錄可知，原告至少並未完成水、電管路之探管、穿線、清理、填塞、打鑿等等工作，而水(即排水工程)、電(即電氣工程)配管為原告承攬之主要工程內容，配管應使管線暢通且無破損，始能謂完成配管。 (1)如附表1所示項次7「B1給排水管設備定位配管」、項次8「 1F污排水配管」及項次11「RF污排水配管」部分，原告完全沒有施作，亦未請領任何款項，是以上之工程項目因原告完全未施作，故原告從未依系爭工程合約書第4條之約定向被告請領款項，若原告主張施作完成，則自應由原告負舉證之責。又證人張明利雖證稱原告已完成全部工程，惟附表1並未記載之項次7完成日期，且原告於備註欄自承馬達未安裝，倘若馬達未安裝，則原告施作之範圍為何？何以能逕認已施作完成，而有報酬請求權？又為何主張請領84,000元，此數額之依據為何？此均應由原告舉證，而非應由被告提出照片證明原告施作不完全或是施作有瑕疵。另項次8部分記載完成日期為102年11月25日，項次11為102年12月25日，惟此時E棟社區中心泥作部分尚未興建完成，原告根本就還未對E棟社區中心進行配管，豈有可能已經「施工完成」，證人張明利亦證稱其並未施作E棟部分工程，既未施作，又如何能認承攬工作已完成而得向被告請領工程款。 (2)如附表1所示項次2、9、10、25、26，原告施作不完全，與未施作完成之效果相同，原告亦不得請求被告基電公司給付工程款。 (3)是以，本件關於完全未施作（項次7、8、11）及施作不完全部分（2、9、10、25、26），自應先由原告證明已施作完成；及請款之依據，亦即原告應先就系爭工程款請款條件之「實際進度或雙方協議認定之比例」及「甲方（指被告）確認無誤」兩項要件，加以證明。 2.原告除施作之進度落後且不完全外，且有施作錯誤之情形: (1)原告承攬系爭工程，有部分工程項目並未配置，部分工程項目雖有配置，但有諸如水管不通或漏水等如附表2所示之瑕疵。其中「如何發現」欄位可區分成兩種情形，一為排、給水管測試是否暢通或持壓及檢查線路是否漏穿或錯誤，此部分係屬於施工項目有所瑕疵；二為目視檢查即未配置部分，此為施工項目並未施作。關於備註欄所載，浩維工程行部分係證人黃聿凱所帶領工人施作；正興工程行係證人龔忠正帶領工人施作；采豐工程行係證人鄭明欽帶領工人施作。又原告除有附表2之工程瑕疵或未施作之情事外，尚有如附表3及照片所示之施工瑕疵或經檢查並未配置等情事。 (2)被告為委請采豐工程行、浩維工程行及正興工程行（負責人分別為鄭明欽、黃聿凱、龔忠正）修補上開瑕疵及完成原告未完成工程，另被告又雇請綽號阿泉、游昊滕、楊文義及蔡蘇斌等人跟隨采豐工程行、浩維工程行及正興工程行進行施作，另雇請一名粗工清掃工程後清潔，而被告與采豐工程行等人之委任關係均係以點工方式計酬，並非如兩造之間係以工程項目計算承攬範圍，因此105年1月11日陳報狀之統計表係實際支出之金額。至於附表2、3，係被告基電公司因本院諭知，粗估每項工程單項進行之工時及人次後計算而得出，實際上並無法就每項單項之工程項目精確記載施工之人次及時間，故實際之支出仍應以105年1月11日陳報狀之統計表即3,382,026元為準。 (3)如附表1項次8所示「1 F污排水配管」工程，原告全部未施作，該項之工程款雖為252,000元，惟附表2項次19-21項係被告粗估之金額，僅係為將工程項目分次列而將金額予以切割之估算，非實際支出之金額。再者，原告無預警撤離系爭工程，被告基電公司為接續施作，勢必得先雇工找出尚未施作或有瑕疵之部分，發現有瑕疵之項目後，尚須將該項次之工程管線鑿開牆面，並切除不通或漏水之管線後，重新鋪設，此相較於原告僅施作配管之工程而言，勢必額外多出找出問題及拆除部分之工時及人次，費用必然高於單純鋪設管線。更何況原告係統包承攬系爭工程，統包之工程款項必然低於單項工程項目之支出，而倘若本件非原告逕自撤場拒絕履行，被告亦不需委請他續施作，故系爭契約無法履行實可歸責於原告所致。 (4)另原屬於原告承攬部分，原告本應含工帶料之方式進行施作，故被告就原應由原告提供之材料部分，另向晉程水電材料行購買購買，施工所需之材料費用如被告基電公司105年1月19日提出之對帳單（下稱系爭對帳單）螢光筆標示部分，明細及金額分別為：103年4月111,870元、103年5月328,443元、103年6月份270,771元、103年7月70,115元及103年8月 19,695元,合計800,894元。 (5)綜上所述，原告逕行撤場之後，被告另行雇工總計花費 4,182,920元，而此部分原告已於103年3月14日會議中承諾由被告另行雇工並逕由工程款中予以扣除，即便原告請求之2,619,000元工程款有理，則被告得向原告請求另行雇工施作或修補之費用，遠超過原告得請求之工程款，原告亦不得向被告基電公司請求給付工程款。 3.原告主張因被告未依約給付承攬報酬而主張同時履行抗辯，然原告於103年4月18日無預警退場暫停施作，此由系爭同意書記載「本公司(即原告)常無法配合建築工程完成協議進度，且經多次協意督促現況仍無改善。故本公司同意於本( 103 )年春節開工前，完成基層與地下室所有水電出口(含已砌磚牆)」可證。又依原告與被告基電公司103年2月13日會議記錄第六、七、八點「工區5支污、廢水壓力管路接入箱涵應於2 / 16日完成逾期每日罰款2500元整」、「工區臨時給排水系統應於2/ 18日前完成,但因與原施工計畫不符；故駿翔工程應無償負起爾後管路維護與管材費用之責」、「全區一樓止水閥打鑿施作應於2月18日完成,逾期每戶罰款2500元整」，及103年2月21日之會議記錄第一點即可知，原告並未在2月18日前完成打鑿施作工作，且被告基電公司於103年2月21日之會議中亦一再要求原告應儘速施作，亦可證原告之程落後非常嚴重。又原告於103年3月3日猶未完成應完成之工作，被告基電公司乃再次催促，而原告亦於103年3月14日會議中自承對於地下室管架路徑與系統整合之提案，無法提出有效解決方案，被告基電公司即要求原告應於3月20日前，向被告基電公司與業主提出前述需求，否則屆時被告基電公司即將此工程項目自行僱工施作。而被告基電公司雖迄103年4月中旬仍給予原告改善之機會，惟原告根本無力完成系爭工程，並於103年4月18日逕自退場，顯係預示拒絕給付，被告基電公司不得已乃依系爭3月14日會議記錄「本公司將此工程項目自行雇工施作」之約定，委派其他工程行或廠商接手施作，被告除得以民法第495條規定之修補瑕疵損害賠償請求權加以抵銷外，亦得拒絕給付原告未施作部分之工程款。 4.依系爭同意書及前揭會議紀錄，原告自承無法配合建築工程完成進度，經過協議督促現況仍無法改善，系爭3月14日會議記錄甚至記載被告得自行雇工施作，不再另行通知，所需款項逕自原告工程款中扣除，可見被告基電公司已多次催請原告依約完成系爭工程，惟原告施工進度嚴重落又逕自退場，被告自可依上開會議紀錄之協議，自行雇工完成原告並未完成之工程。 5.原告主張倘依被告提出之瑕疵照片屬實，則依系爭3月3日會議記錄約定，每處修繕費用1萬元，至多僅賠償93萬元云云。惟上開約定僅及於瑕疵部分之「修繕費用」，並未約定包括為發現瑕疵而支出之查線工資費用，或原告施作不完全而接續施作之部分。蓋因若原告繼續履行契約，縱使施作不完全或是施作有瑕疵，則兩造可共同會勘確認修繕之項目及位置，則被告無需席另行雇工檢視及測試管線是否暢通。但原告逕行撤場，且拒絕履行工程合約，甚至未告知被告施作進度及線路之位置，故被告基電公司接續施作時，勢必得耗費雇工檢查及確認，此部分所支出之查線及測試之工資，非兩造約定之範圍內。會議記錄之約定係在兩造契約履行中所為之約定，自未考量原告將撤場或是拒絕履行之情形，因此，會議記錄之約定，當然不含修繕工資以外之費用，原告不得執此主張最高僅賠償93萬元。 6.原告雖主張其退場前已將瑕疵修復完畢，惟其提出之相片均係發現瑕疵後，尚未修補前拍攝，被告基電公司提出始係瑕疵修復相片。 7.關於原告主張如附表4所示之追加工程款項： (1)附表4係由原告單方表列，被告否認真正，且上開工程並未追加，而係原告所施作與泥作部分不能配合，以至於泥作工程在施作時，損壞原告所安裝或施作之部分，因兩造就系爭工程乃係約定總價承攬，且於系爭契約第4條第4項言明「如非因主系統整體架構設計變更而於時程進度內增加數量或工程項目時，乙方均不得要求辦理追加」，故本即應由原告再行修復，與被告基電公司無關。且依證人張明利及黃聿凱之證言，原告縱使配管完成，但在尚未測試並交付予被告之前，原告最終仍負有測試管線暢通之義務，倘若發生非被告之原因而造成管線破漏之情事，仍應由原告負責修繕，修繕完畢之後再交與被告，始能謂依債之本旨而為給付。因此，在工程實務上，工程完成配管後，如果係遭他人不慎破壞管線以致破損或漏穿，此仍係由承攬人承擔危險，而仍有修繕或重配之義務，至於能否請領追加工程款項，仍應由兩造進行協商。本件原告縱使完成配管，惟原告逕自於完工前退場並未與被告就系爭工程進行驗收及測試，則被告發現管線漏穿時，此仍屬於原告應承擔之危險，原告有修繕之義務,而此亦屬工程瑕疵。 (2)附表4所列之項目，幾為管線打破(編號1、2、4、5、7、8、12、15、17、20、21、22、23 )、移位(編號3、18、26、27、28、29、31、32、33、35 )、貫穿(編號6、9、10、11、 14、16、19、24、25、30、34、36 )、打掉(編號13 )、打鑿(編號37 )等費用，然上開項目均為原告原承攬之工程內容，均非整體設計變更而增加之工程項目，依系爭契約第4 條第4項約定，原告自不得主張追加工程。 (3)況且，追加工程係原承攬契約以外之範圍，若有追加工程亦應由兩造就追加工程之內容及金額另成立意思表示一致,始得拘束兩造。然附表4內容均非經兩造約定，且被告從未接獲原告通知將前揭項目列為追加工程，自不得僅以原告單方意思表示所列之項目及金額，遽認為係屬追加工程而拘束被告基電公司。 (二)原告請求確認系爭本票債權不存在部分：自被告於103年4月18日擅行退場後，被告為完成原告未施作之工程，委請采豐工程行等施作，總計花費4,182,920元，此係因原告擅自退場，且施工有瑕疵所造成，自應由原告負賠償責任，而被告所支付之款項業已超過系爭本票面額，原告主張系爭本票債權不存在，自無理由。 (三)原告請求被告邱清鴻返還借款部分：被告邱清鴻否認與原告間具有借貸關係，原告應先就兩造間具有借貸關係之合意負舉證之責。該40萬元實際上乃係原告預付為查驗其所施作管線瑕疵費用及預估修復之費用，尚與原告所主張該40萬元應為修補費用之一部分有別。三、經查，被告基電公司於102年1月間將其所承攬，位於基隆市信義區深美街200巷內之「森美學住宅新建工程」之水電工程轉由原告承攬，兩造並於102年1月31日訂立工程合約書（下稱系爭契約），約定承攬報酬為840萬元，又依系爭契約所附之「工程計價進度總表」，原告應完成之「給排水工程項目」、「電氣工程項目」共有36項，原告已完成其中部分工程，並已領得工程款1,953,000元，而，被告基電公司即開始拖欠部分承攬報酬原告於103年4月18日以被告基電公司自102年11月間起未依約按時給付承攬報酬，原告得行使同時履行抗辯權為由，退場暫停施作等事實，有系爭契約影本附卷可稽，並為兩造所不爭執，應堪信為真實。四、原告主張系爭工程中如附表1所示各項工程，除項次1、4、 19、22已領得全部工程款以外，項次7之B1給排水設備定位配管工程，已完成部分工程，惟被告基電公司未給付依完工部分比例計算之工程款84,000元，其餘項次之工程，原告均已完成，被告基電公司亦未給付各該項次全部或部分工程款，然為被告基電公司所否認，並辯稱上開原告未領得全部工程款各項工程中，如附表1所示項次7「B1給排水管設備定位配管」、項次8「1F污排水配管」及項次11「RF污排水配管」等工程，原告完全未施作，如附表1項次2、9、10、25、26 所示工程，原告並未施作完畢云云，經查： (一)系爭契約第4條第2項約定：「每期工程計價依實際進度或雙方協議認定之比例請款...」之事實，有系爭契約影本附卷可稽。而按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505 條定有明文。又按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。是依系爭契約及民法第 505條規定，被告係於交付分部工作時，始有該部分之報酬請求權，揆諸前揭說明，原告請求被告基電公司給付部分工作之報酬，即應由原告就其已完成該分部工作之事實，負舉證之責。經查，原告雖以如附表1所示項次7之B1給排水設備定位配管工程，其已委由訴外人吳金財完成部分，並給付吳金財工程款84,000元為由，主張被告基電公司應給付該項次1/4之工程款84,000元，惟查，原告給付予訴外人吳金財之工程款，本與被告基電公司無關，原告與訴外人吳金財約定之工程款計算方式亦必與系爭工程計算方式不同，是縱原告已給付訴外人吳金財相當於附表1項次7工程款1/4之款項，亦不得以此即謂原告已完成該工程之1/4，此外，原告迄本院言詞辯論終結時止，復未提出其他證據證明其確已施作前揭工程，且依實際進度或其與被告基電公司協議認定之比例計算而得之工程款為84,000元，其主張被告基電公司應給付項次7已完工部分之工程款84,000元，即非有據。又查，原告雖主張附表1第9、10項工程，即2樓及3樓之污排水管均已配置，倘第8項工程即1樓污排水管工程未施作，污水即無法排出，及附表2第1、3、8項即附表1項次8工程之瑕疵，附表2第28項及附表3第22、23、24、25、26、27項則為附表1項次11工程之瑕疵，可見原告確已完成上開2項工程云云，惟原告既自承其並未完成系爭工程即退場未繼續施作，則系爭工程標的之房屋於原告退場時自尚未交付予買受人使用，斯時房屋之污排水系統亦未啟用，自非無僅施作部分樓層之可能；再查，附表1項次7-11為馬桶污水排水配管工程，項次1-5則為馬桶污水排水以外一切排水管及給水管之事實，既為原告所自承（見本院105年5月26日言詞辯論筆錄），則附表2第1項「1樓後院排水管未配置」、第3項「B4-1F冷氣排水管管路不通」、第8項「1F冷氣排水管管路不通」，及附表2第28項「C7-RF排水管堵塞」、附表3第22、23、24、25、26、27項等排水管堵塞之瑕疵，自與附表1項次8之「1F污排水配管」及項次11「RF污排水配管」工程無關，更不得據以推論原告已完成如附表1項次8、11所示之工程，原告就此復未提出證據舉證以實其說，則其上開主張，亦非有理。是原告請求被告給付項次7、8、11所示各項工程之報酬，即屬無據。 (二)原告主張其已完成如附表1項次2、9、10、25、26所示之各項工程，被告基電公司則辯稱原告並未完成上開工程，並據以拒絕給付原告前揭5項工程之全部工程款，經查： 1.被告基電公司辯稱系爭工程標的共有編號A、B、C、D、E5棟建物，原告並未完成E棟建物即森美學社區公共設施如附表1項次10所示之「3F污排水管配管」工程，原告既未提出任何證據舉證證明其確已完成此部分工程，則其請求被告基電公司給付此未完工部分之報酬，自非有理。而就前揭E棟工程占如附表1項次10工程之比例，原告主張系爭工程施工標的共有A、B、C、D、E5棟建物，故應以1/5計算，被告基電公司雖不同意以該計算方式，惟又稱無法其無法計算每棟建物占工程比例（見本院105年5月26日言詞辯論筆錄），而衡諸常情，區分為數區劃之集合式住宅，作為公共設施之用之建物之面積及排污水配管數量，通常不大於各區之區分所有建物，是原告主張以5/1作為計算其未完工部分之比例，應為可採。又如附表1項次10所示工程之全項工程款為252,000元，被告基電公司已給付189,000元，尚有63,000元未給付之事實，為兩造所不爭執，則扣除上開原告未完工之1/5部分之工程款50,400元【計算式：252,000元×1/5＝50,400元】，被告尚應給付12,600元【計算式：63,000元－50,400元＝12,600元】。 2.被告基電公司雖又辯稱如附表1項次2、9、10、25、26所示之各項工程尚有如附表2、3所示未完成之情形云云，惟查，被告基電公司經本院於104年10月11日言詞辯論期日諭知應將其抗辯之瑕疵及施作未完成之情形、據以主張抵銷之金額及證據，一一表列後陳報（見本院卷(一)第247頁），被告即於104年11月23日提出附表2、3，並具狀稱「除有附件29 （即附表2）表列之工程瑕疵或是原告並未施作之情事外，另有附件30（即附表3)表列及照片所示之施工瑕疵或是檢查並未配置等情事」，復於本院105年4月28日言詞辯論期日陳稱：「（問：附件二十九及三十上所列是否即為對原告起訴狀附件一（即附表1）請款明細表所有工作項目之答辯？）是。」、「被告訴訟代理人意思是否即指抗辯未完成及瑕疵均列為附件二十九、三十？）對。」等語（見本院卷(二)第172頁），足見被告基電公司抗辯系爭工程未完成及瑕疵情形，均如附表2、3所示。又查，系爭3月3日會議紀錄第6項記載：「本工程室內經業主巡視後發現眾多缺失，且因泥作工程已進場施作，由於時程緊迫本公司將代為雇工修繕，若因施作不良或未穿線而未改善者，每處修繕費用2,500元整，或有若有管路不通、漏配管者，每處修繕費用10,000元整，以上將照相舉證並自工程款扣除」之事實，有系爭3月3日會議紀錄附卷可稽（見本院卷(一)第132頁），並為兩造所不爭執；而被告訴訟代理人亦於本院言詞辯論期日自承被告基電公司於103年3月3日前揭會議舉行時，已知悉系爭工程有如附表2、3所示未完成情形或瑕疵（見本院105年5月26日言詞辯論筆錄），綜上顯見被告基電公司與原告已於103年3月3日約定就如附表2、3所示所有系爭工程「施作不良」、「未穿線」、「管路不通」、「漏配管」之情形，均依系爭3月3日會議紀錄內容處理，亦即施作不良或未穿線者，每處修繕費用2,500元，管路不通、漏配管者，每處修繕費用 10,000元，並將上開修繕費用自應給付原告之工程款扣除。3.再查，附表2、3與附表1第2項「1F底版配管完成」工程相關者之中，如附表2第2項「A1-1F熱水器冷熱水管漏水」、第3項「B4-1F氣排水管管路不通」、第4項「B22-1F臉盆熱水管漏水」，及附表3第3項「B9-1F冷氣排水管管路不通」、第4項「B12-1F冷氣排水管管路不通」、第5項「B14-1F冷氣排水管管路不通」、第6項「C9-1F冷氣排水管管路不通」、第10項「B2-1F水源管漏水」，與附表1第26項「1F室內電氣、弱電、消防電配線」工程有關者之中，如附表2第30項「1F 室內弱電箱配置錯誤」、第31項「1F燈具開關管路不通」、第47項「1F樓梯線路穿置錯誤」，及附表3第9項「D2-1F磁簧開關位置錯誤」等各項目，均為「施作不良」或「管路不通」之情形。而附表2、3各項被告抗辯系爭工程未完成及瑕疵情形，與附表1第2項「1F底版配管完成」工程相關者之中，如附表2第1項所示「1樓後院排水管未配置」、附表3第1 項「1樓後院排水管未配置」；與附表1第9項「2F污排水配管」工程相關者，即附表2第22項「A1-2F排水配管未配置」、第23項「D1-2F排水配管未配置」、第24項「A2-2F排水配管未配置」，及附表3第10項「2F污水吊管修改」、「A1-2F污排水配管未配置」、「A2-2F污排水配管未配置」；與附表1第10項「3F污排水配管」工程相關者，即附表2第25項「A2-3F污排水配管未配置」、第26項「E棟-3F污排水配管未配置」、第27項「D1-3F污排水配管未配置」；與附表1第25項「B1室內電氣、弱電、消防電配線」工程有關者，即附表2第42項「B12-BF線路未穿置」、「B12-BF線路未穿置」、第44項「B13-BF線路未穿置」、第45項「B1F燈具開關未配置」，及附表3第29項「BF發電機室排煙管未預留管路」、第32項「BF水表室預留管路未找出」、第33項「C5-BF鐵捲門留管路未找出」、第34項「C6-BF燈具開關未施作」；與附表1第26項「1F室內電氣、弱電、消防電配線」工程有關者之中，附表2第48項「1F弱電箱線路未穿置完成」、第49 項「1F電源箱線路未穿置完成」，及附表3第8項「B2-1F弱電箱線路未配置」等項目，名稱雖幾為「未配置」、「未穿置」，惟查，上開各項目多數為系爭工程施作標的5棟建物中某一棟建物中之某一區分建物，其餘未標明區分建物編號之項目，被告基電公司抗辯因原告未施作而另行僱工施作支出之工程費，亦均在2萬元以下，足見上開各項目之未配置，應係原告就單一區分建物漏未施作，並非就某項工程之特定比例全面未完成，自應屬系爭3月3日會議紀錄所定「未穿線」、「漏配管」之瑕疵情形。綜上所述，被告基電公司抗辯原告「未完成」之情形，除如附表2第26項所示「E棟-3F 污排水管配管未配置」外，餘均為系爭3月3日會議紀錄第6 項所指之「施作不良」、「未穿線」、「管路不通」、「漏配管」，而應依該項所定之方式處置，亦即以每處2,500元或10,000元之修繕費用，由被告基電公司自行修繕，被告以前揭5項工程有上開缺失為由，拒絕給付全部未給付之各項工程款，自非可採。復查，附表1項次2工程餘款為42,000元、項次9工程餘款為63,000元、項次10工程餘款為12,600元、項次25工程餘款為168,000元、項次26全部工程款為 252,000元之事實，為被告基電公司所不爭執，則被告依系爭契約請求被告基電公司上開各項未給付之工程款共 537,600元【計算式：42,000元＋63,000元＋12,600元＋ 168,000元＋252,000元＝537,600元】，即為有據。 (三)原告主張如附表1項次3、5、20、21、23、27、28、29所示之工程已全部完成，惟被告基電公司尚未給付項次3工程餘款84,000元、項次5全部工程款168,000元、項次20工程餘款63,000元、項次21工程餘款84,000元、項次23全部工程款 168,000元、項次27-29各項均為252,000元之全部工程款之事實，為被告基電公司所不否認，則被告依系爭契約請求被告基電公司上開各項未給付之工程款共1,323,000元【計算式：84,000元＋168,000元＋63,000元＋84,000元＋168,000元＋252,000元＋252,000元＋252,000元＝1,323,000元】。(四)原告又主張被告基電公司於其施作系爭工程期間，追加如附表4所示多項工作，原告已一一完成，此追加部分之工項之工資共計12萬元云云，惟為被告所否認，並以辯稱如附表4 所示之工程並非追加，而係原告未能與泥作工程施工者配合，致泥作工程施作時損壞原告完成部分，故因此而生之款項應由原告負擔。經查，如附表4所示工程項目，均係泥作工程施工時不慎損壞原告已施作部分，依一般工程慣例，除非修補金額甚高，經定作人特別同意負擔外，原則上均仍由承攬人負修補之責等事實，業經證人即為原告施作如附表1項次1-5、19-23項工程之水電包商張明利，及證人即為被告基電公司修補或完成系爭工程系爭工程如附表1項次第2、5、 10、11、21、22、23項工程之承包商黃聿凱到庭證述屬實（見本院104年10月19日言詞辯論筆錄），而原告既未證明其與被告基電公司曾就將如附表4所示工程之內容及金額作為系爭契約一部之事，意思表示一致，其主張依系爭契約及民法第505條規定，請求被告基電公司給付前揭「追加工程款」 12萬元，即非有理。 (五)綜上，原告得請求被告基電公司給付之附表項次2、9、10、25、26工程款為537,600元，附表1項次3、5、20、21、23、27之工程款為1,323,000元，合計為1,860,600元【計算式：537,600元＋1,323,000元＝1,860,600元】。五、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項定有明文。經查： (一)被告基電公司辯稱原告已施作之系爭工程有如附表2、3所示之瑕疵等語，而附表1項次2、3、5、9-11、20、21、23-29 之工程，確有附表2第19至21項、第26項、第29項及附表3第2項以外之各項瑕疵之事實，業據被告基電公司提出103年12月17日答辯狀附件2至附件5、附件7-18相片（見本院卷(一)第71-79頁、第81-97頁），及104年11月24日答辯狀附件相片編號1、編號3-34相片（見本院卷(一)第257-273頁）為證，並經證人黃聿凱到庭證述屬實（見本院104年10月19日言詞辯論筆錄）。原告雖以被告基電公司提出之上揭相片並未標示日期為由，否認系爭工程有被告所辯之瑕疵，惟查，被告基電公司提出之前揭相片雖未標示日期，然相片內容均為原告以外之人施工情形，或壁面、地面開鑿後之管線，衡諸常情，若非原告施作內容有瑕疵，被告基電公司要無另委由訴外人施工並破壞鋪設完成之牆面地面之理，原告前揭主張自非有理。而扣除關於附表1項次8工程完全未施作之附表2 第19、20、21項及附表3第2項、關於附表1項次10中E棟部分工程未施作之附表2第26項、關於附表1項次11工程完全未施作之附表2第29項，其餘89項均屬系爭3月3日會議紀錄第6項所指之「施作不良」、「未穿線」、「管路不通」、「漏配管」等瑕疵。至於原告雖提出相片5紙（見本院卷(二)第120-124頁），主張其已修繕全部上開瑕疵云云，惟原告提出之相片，僅與前揭89項瑕疵中之5項有關，且觀諸其相片內容，僅為被告所指瑕疵處之地點，並無修繕及修復情形，自無從證明原告確已修復上開89項瑕疵，原告此部主張要非有理。 (二)被告基電公司雖又辯稱其為修復上開瑕疵及完成原告未施作之系爭工程，另行僱工施作，共支出工資3,382,026元、材料費800,894元，合計4,182,920元，瑕疵修復部分依民法第495條規定完成原告未施作部分依系爭3月14日會議紀錄內容，被告均得請求原告給付，並據以主張抵銷云云，惟為原告所否認。經查： 1.被告就其主張抵銷之上開工資及材料費用，雖提出工資統計表、工程付款單、統一發票、晉誠水電材料行收款對帳單為證（見本院卷(二)第5-81頁、第84-114頁），惟查，上開工資單據多僅概略記載「水電點工工資」，材料單據亦僅記載材料名稱，全然無法由其中得悉點工施作項目；少部分工資單據雖記載「發電機管路配置」、「追加泡沫感知出口」，惟亦難以證明各該工程與系爭工程有何關聯，被告基電公司辯稱其為修復上開瑕疵及完成原告未施作之系爭工程，另行僱工施作，共支出工資3,382,026元、材料費800,894元，合計4,182,920元云云，已非可採。 2.況按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果（最高法院101年度台上字第661號判決要旨參照）。而被告基電公司辯稱原告應依民法第495條規定給付其修復瑕疵之費用，惟其既未說明其係因前揭瑕疵受有何等損害，亦未說明係依何項不完全給付之規定請求原告賠償損害，且經本院一再闡明，仍稱其無法區分修補瑕疵及完成原告未完成工程之費用各為何，其主張原告應依民法第495 條規定賠償損害云云，自非有據。 3.又查，原告與被告基電公司已於系爭3月3日會議紀錄第6條約定「本工程室內經業主巡視後發現眾多缺失，且因泥作工程已進場施作，由於時程緊迫本公司將代為雇工修繕，若因施作不良或未穿線而未改善者，每處修繕費用2,500元整，或有若有管路不通、漏配管者，每處修繕費用10,000元整，以上將照相舉證並自工程款扣除」，且兩造為上開約定時，被告基電公司已大致知悉如附表2、3所示之瑕疵之事實，既如前述，足徵兩造已於發現前揭瑕疵時，約定被告基電公司得不經催告逕行雇工修補瑕疵，並按約定方式計算修補費用。至於被告雖辯稱其得系爭3月14日會議紀錄內容，自行雇工施作原告未完工程，款項逕自原告工程款扣除云云，惟查，系爭3月14日會議紀錄記載「...故多次協議駿翔工程行提出地正室管架路徑與系統整合之提案。惟至今：駿翔工程行仍無法提出有效解決方案，且施作工班亦未如協議內容到場說明，顯見已無法完成協議所交付工程事項。針對業主已提出最後通牒，故本公司決議駿翔工程行於3月20日為最終期限前，向本公司與業主提出前述需求，否則屆時本公司將此工程項目自行雇工施作；不再另行通知，所需款項逕自駿翔工程行工程款中扣除」之事實，有系爭3月14日會議紀錄附卷可稽（見本院卷(一)第132頁），足見系爭3月14日會議紀錄約定事項僅限「地下室管架路與系統整合提案」，而與如附表1所示各項工程無關，被告基電公司以系爭3月14日會議紀錄，作為原告有給付被告基電公司其因完成原告未施作工程支出之費用之依據，自非可採。 4.復查，系爭工程之瑕疵共有89項之事實，已如前述，而原告同意若本院認係瑕疵，一處均以一萬元計算（見本院言詞辯論筆錄），是被告基電公司得請求原告賠償之之瑕疵修補費用，應為89萬元【10,000元×89＝890,100元】。 (三)原告雖又主張被告邱清鴻即被告基電公司之實際負責人，於103年4月初向原告借款40萬元，並承諾10日內返還，原告已交付被告邱清鴻系爭支票作為借款之交付，惟其迄未返還借款云云，然為被告邱清鴻所否認。按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。而交付金錢之原因多端，金錢之交付並不當然成立消費借貸契約，是以消費借貸，除有金錢之交付外尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院103年度台上字第 2233號判決意旨參照）。又按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例要旨參照）。復按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責；若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。是本件原告主張其交付系爭支票予被告邱清鴻，係為交付貸與被告之借款云云，既為被告所否認，自應由原告就此有利於己之事實，負舉證責任，而原告迄本院言詞辯論終結時止，均未提出任何證據證明其與被告邱清鴻確就借貸意思互相表示合致，其主張兩造間有消費借貸契約，自非可採。況查，原告於其105年4月22日言詞辯論意旨狀亦稱「則倘鈞院認該四十萬元非屬借款，則原告亦同意被告邱清鴻之主張，該四十萬元為原告所預付之修補費用」、「則被告依約可得主張之修補費用至多僅為83萬元，扣除被告所主張原告所給付之40萬元支票為預估修復之費用，則被告得主張之修補費用至多僅為43萬元而已」（見本院卷(二)第170頁、第169頁），益徵上開款項並非原告貸與被告邱清鴻之借款，而係原告交付被告邱清鴻用以支付被告基電公司修補系爭工程瑕疵之費用，且原告亦同意被告基電公司得向其請求之瑕疵修補費用先以上開40萬元扣抵。又查，本件被告基電公司得請求之瑕疵修補費用為89萬元之事實，業如前述，則上開修補費用既高於原告預付之修復費用40萬元，原告請求被告邱清鴻返還前揭款項，即非有據。 (四)原告另主張其與被告基電公司簽訂系爭承攬契約時，簽發系爭本票交予被告基電公司作為履約保證之用，惟原告既非故意不履約，被告基電公司對原告之本票債權自不存在云云，被告基電公司則辯稱原告僅於請求驗收款時始得請求返還系爭本票。經查，系爭契約第3條第2項約定「乙方（即原告）需於簽約時檢附總工程款10%之履約保證票，於請領本工程合約中之驗收款時無償退還」之事實，有系爭契約附卷可稽。按履約保證金係為擔保承攬人契約之履行（最高法院98年度台上字第2093號判決參照）。是除契約當事人有其他特別約定外，承攬人若有不履行契約，或無力如期竣工，或工程品質不符合規範之情形，定作人為確保工程品質及完成工程而認為有需要時，得以提取或變賣有價證券之方式，動用履約保證金，原告主張本件履約保證金僅在保證原告不故意不履約云云，自屬無據。又按解釋意思表示，須探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。經查，系爭契約關於返還履約保證金之條件之用語雖係「請領本工程合約中之驗收款時無償退還」，惟其意應係指原告之契約責任已別無擔保必要時即得返還履約保證金而言，非謂縱被告基電公司對原告有瑕疵修補費用返還請求權或損害賠償請求權，亦不得自履約保證金中扣抵，且查，系爭契約原告未完成部分，已由被告基電公司委由他人施作完成，而無履行完畢之可能之事實，既為兩造所不爭執，此時若認被告基電公司無須返還全部履約保證金，且原告亦不得主張自履約保證金扣抵其因違反契約義務所應給付被告基電公司之款項，尤非合理，是被告基電公司前揭所辯，亦不足採。是被告基電公司對原告之瑕疵修補費用89萬元債權，經以前揭40萬元抵扣後，尚餘49萬元，即應自本件履約保證金84萬元中扣除。至於就前揭履約保證金扣除49萬元之餘額35萬元部分【計算式：840,000元-490,000元=350,000元】，被告基電公司對之已無其他權利可得主張，系爭本票之原因關係已不存在，則原告請求確認被告就該部分之本票債權不存在，即為有理。六、綜上所述，原告主張本於承攬契約之法律關係，請求被告基電公司給付1,860,600元及自起訴狀繕本送達翌日即103年11月21日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；又請求確認被告基電公司所持有，原告於102年1月31日簽發，票面金額84萬元，票號CH574804號之本票逾49萬元部分之票據債權不存在，為有理由，應予准許；其逾上開部分之請求，均無理由，應予駁回。七、本判決第1項即原告對被告基電公司勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書、第390第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 105 年 6 月 30 日民事庭法官姚貴美以上正本係照原本作成。對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 6 月 30 日書記官翁靜儀

臺灣基隆地方法院103年度建字第27號

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