103年度簡抗字第2號｜民事：法官迴避｜裁判日期：103 年 07 月 30 日

臺灣基隆地方法院民事裁定　　　　　　　103年度簡抗字第2號抗　告　人　余新島上列抗告人因與第一商業銀行股份有限公司間債務人異議之訴事件，聲請法官迴避，對於中華民國103年5月14日本院民事庭103 年度聲字第24號裁定提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。抗告程序費用由抗告人負擔。理由一、抗告人於原法院聲請及本院抗告意旨略以：抗告人與第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商銀）間債務人異議之訴事件（本院民事庭102年度基簡字第433號，下稱系爭事件），承審法官陳賢德判決不公、引用不合時宜的資料為證據及引用不合實情的法條為判決依據，茲分述如下以證其認定適時錯誤，顯有偏頗之虞：（一）系爭事件判決中載有第一商銀聲請執行抗告人之財產係於民國100年1月25日，而當時主債務人余清標已無任何財產，且100年全年度除僅於吉豐行有新臺幣（下同）2元之營利所得外，無其他收入，有稅務電子閘門財產所得調件明細表可憑。惟此項調得資料，承審法官並未正確使用，第一商銀提供主債務人余清標於98年有兩筆所得合計為 171,935元、又於99年兩筆所得合計為413,791元，難謂主債務人已無其他所得。因為每個年度更新資料有一定之流程，必經年終結算及法定期間報稅，依每年5月1日起至5 月底止，6月起方有新年度的資料可供使用。依此類推，主債務人余清標於100年僅剩2元是101年6月起方能問世，法律上使用之證據應以啟用或可以查詢的期日為基準，不能因兩者的數字都是100年相提並論，但是發生時間大不同，執行事件是發生於年初，而年度結算要一整年結束，才能有具體結果，法院豈能顛倒因果，將後來才發生的事，搬到前頭做比較，有合乎事實嗎？又為何薪資所得，不是執行標的，第一商銀不爭執並非無所得，更不是執行無結果。故抗告人依保證之法律關係，乃保有先訴抗辯權才是正確。所以承審法官判斷系爭事件引用不合時宜的資料為證物其事證已顯著。第一商銀執行抗告人之財產是100 年1月25日，離月底尚差6天，連單一月份都未過完，豈能算是主債務人已無其他所得。（二）系爭事件判決中載：「……則依民法第746條第3款之規定，縱被告未先就主債務人余清標之財產強制執行而無效果，原告亦已不得對被告主張先訴抗辯而拒絕清償。從而，被告前向本院聲請以100年度司執字第1572號對原告所有之財產強制執行而獲償之7807元，即屬其債權之合法獲償，而非無法律上之原因，原告自無依不當得利之法律關係，請求返還之依據」，然經抗告人查證主債務人余清標至今尚未受破產宣告，是承審法官基於偏頗立場才會發生此錯誤。（三）系爭事件判決載有：「本件判決之基礎已臻明確，其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，均與本判決前開判斷不生影響，無庸逐一論述，附此敘明」，由此段文字已得知承審法官聲明拋棄其他可引用證物為判決，亦無民事訴訟法第222條第4項之情形，如此有助本案之簡化在一定範圍內，無人可冤枉陳法官其偏頗立場。爰依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請該法官迴避。（四）系爭事件於102年8月23日再開辯論，其內容如下列所載：「法官：本件再開辯論之原因在於本院依職權調查訴外人余清標之財產所得資料。提示余清標於99年有兩筆所得合計413791元、100年所得2元。有何意見？」、「原告：薪資所得也是執行標的」、「法官：是」。附此段問答，是因抗告人當庭對證據之聲明，卻未忠實記錄在筆錄，此點有違背民事訴訟法第213條第1項第2款之規定。（五）系爭事件於102年月23日再開辯論，然言詞辯論順序與筆錄有順序上之差異。「法官：有無其他意見要補充？或證據請求調查。」、「原告：在鈞院100年度司執字第1572 號強制執行事件中，被告未經我告知，就可以執行我的股票。所以同理被告也可以自行執行余清標的薪資，而不需要我來告訴他們」、「被告訴代：沒有意見」、「法官：本件再開辯論之原因在於本院依職權調查訴外人余清標之財產所得資料，並告以要旨，有何意見？」、「原告：薪資所得也是執行標的」、「法官：是」、「原告：被告方面在99年7月底317判決確定，就該向余清標執行。主導權不是在我手上，是在被告手上（其竟是可歸責被告不執行主債務人）」、「被告：沒意見（被告在這場辯論已連兩次沒意見後法官再加題給被告機會）」、「法官：對本院102年度司執字第10193號強制執行案件有何意見？」、「原告：經317判決內容有明確記載，要先對余清標執行，先後順序，要守法」、「被告訴代：被告強制執行原告的財產，如果鈞院民事執行處認為不妥當的話，自然不會准許執行，甚至賣掉原告的股票以及將案款發給被告，所以被告認為被告的強制執行程序合法」。附此敘明，陳法官偏頗立場，連續三場辯論都有幫助被告的情形。第一場是陳法官擋下被告提異議。法官說：「你想說什麼我知道」，被告未出口的話，法官怎麼知道，不知道法官與被告之關係？第二場是施壓原告及將訴外人納入這場訴訟於法無據，又妨礙原告問被告為何對主債務人強制執行。第三場筆錄不實，移花接木及疲勞轟炸致原告敗訴。（六）為此聲請承審法官迴避，原裁定駁回抗告人聲請，尚有未合，爰提起抗告，求予廢棄原裁定，而准予迴避之聲請等語。二、按法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第33條第1項第2款固定有明文。惟按「民事訴訟法第33條第1項第2款規定推事有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請推事迴避者，應以推事對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意推事進行訴訟遲緩，或認推事指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞」、「僅於訴訟進行中有所指揮或裁判，致當事人一造不利，在主觀上疑其不公，自不能遽以偏頗為理由聲請拒卻」、「推事就當事人聲明之證據不為調查，不得即認其執行職務有偏頗之虞」，最高法院亦分別著有69年度台抗字第457號、18年度抗字第342號、27年度抗字第304號判例可資參照。三、經查：（一）按保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。有下列各款情形之一者，保證人不得主張前條之權利：一、保證人拋棄前條之權利。二、主債務人受破產宣告。三、主債務人之財產不足清償其債務。民法第745條及第746條分別定有明文。又先訴抗辯係一種延期抗辯，僅能暫時拒絕清償，不能否認債權人之權利，只要「主債務人之財產不足清償其債務」之條件成就，債權人即得對保證人之財產強制執行，且縱債權人於對保證人強制執行時，其上開條件尚未成就，然嗣主債務人之財產如確實不足清償其債務，仍不得謂債權人強制執行之條件永遠未成就。易言之，主債務人既已無足夠財產清償全部債務，保證人即應負保證責任，債權人自得以該執行名義對保證人聲請強制執行，而保證人則不得否定已成立之執行名義，甚至訴請禁止債權人執之聲請強制執行（臺灣高等法院94年度重上字第474號民事判決可參）。本件抗告人主張主債務人余清標至今尚未受破產宣告，債權人即第一商銀應向主債務人求償而不得執行抗告人所有之財產。然本院前以98年度司執字第3451號強制執行程序，拍賣主債務人余清標所有之不動產，以拍賣所得價金獲償4,558,449元（含執行費用43,698元）後，尚有債權餘額未獲償。第一商銀遂對主債務人余清標及普通保證人即抗告人，以消費借貸及保證契約之法律關係，提起清償債務之訴，經本院基隆簡易庭於99年6月30日以99年度基簡字第317號民事判決「主債務人余清標應給付被告352715元，及自98年11月6日起至清償日止，按年息3.24%計算之利息，暨按年息0.648%計算之違約金；如對主債務人余清標強制執行無效果時，應由抗告人給付之」，並於同年7月29日確定。第一商銀於向本院聲請以100年度司執字第1572號對抗告人所有之財產強制執行時，主債務人余清標已無任何財產，且100年度除僅於吉豐行有2元之營利所得外，即無其他收入，有稅務電子閘門財產所得調件明細表可憑。又稅務電子閘門財產所得明細資料，係供法院用以審酌財產資力狀況參考之用。就本院98年度司執字第3451號強制執行結果及100年度稅務電子閘門財產所得調件明細表所示，縱主債務人尚未受破產宣告，惟主債務人之財產已不足清償其債務，依前開規定，保證人不得主張拒絕清償，是尚難遽指承審法官執行職務有偏頗之虞。（二）抗告人主張承審法官於判決中載有「本件判決之基礎已臻明確，其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，均與本判決前開判斷不生影響，無庸逐一論述，附此敘明」等語，係承審法官聲明拋棄其他可引用證物等情。然推究其原因，應為承審法官主觀認為其他未經援用之證據無斟酌之必要，且其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據並不影響本案判決結果，依上開說明，仍不得指摘承審法官執行職務有偏頗之虞，而得對其聲請迴避。（三）抗告人又主張其對證據之聲明，並未忠實記錄在筆錄內；及言詞辯論之順序與筆錄記載有順序上之差異等情。然此為抗告人對於承審法官訴訟指揮及證據方法取捨方面所為之質疑，僅屬抗告人對於承審法官處理該案態度之個人主觀感受及臆度，客觀上尚不足為其執行職務有偏頗之虞之事證，核與上述說明之所謂足認法官執行職務有偏頗之虞者，乃係指法官於訴訟之結果有利害關係或於當事人有親交嫌怨等客觀事實，足使人疑其為不公平之審判者而言之情形不合，且綜觀其書狀所提出之證據，亦未能釋明承審法官客觀上執行職務有何偏頗之虞之事證，是抗告人執此主張承審法官執行職務有偏頗之虞，洵屬無據。四、綜上所述，抗告人以前開事由聲請系爭事件之承審法官迴避，均屬法官證據取捨、事實認定或法律程序之職權事項，並非客觀上偏頗之事證，況該等事項如有不服，本得以上訴程序主張之，故聲請人之聲請不應准許，原法院裁定駁回抗告人之聲請，核無違誤。抗告論旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國 103 年 7 月 30 日民事庭審判長法官蔡聰明法官林淑鳳法官王慧惠以上正本係照原本作成。本裁定不得再抗告。中華民國 103 年 7 月 30 日書記官陳忠賢

臺灣基隆地方法院103年度簡抗字第2號

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