臺灣基隆地方法院103年度訴字第473號

• 裁判案由: 拆屋還地
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣基隆地方法院
• 裁判日期: 105 年 05 月 20 日

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　103年度訴字第473號原　　　告　寶得利國際股份有限公司
法定代理人　張雅琍
訴訟代理人　黃雅羚律師
黃丁風律師
被　　　告　杜郭金花（即杜秋華之承受訴訟人）
杜志雄（即杜秋華之承受訴訟人）
兼上列二人
之　共　同
訴訟代理人　杜志賢（即杜秋華之承受訴訟人）
被　　　告　杜鄭素末
杜文章
杜文生
鄭素梅
上列四人之
共　　　同
訴訟代理人　周仕傑律師
被　　　告　杜文賜
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國105年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告杜志賢應將坐落基隆市○○區○○段○○○○○地號土地上如附圖編號Ａ（面積三十一點七七平方公尺）之建物拆除，並將上開占有土地返還予原告。
被告杜鄭素末應將坐落基隆市○○區○○段○○○○○地號土地上如附圖編號Ｂ（面積六十七點七六平方公尺）之建物拆除，並將上開占有土地返還予原告。
被告杜文章應將坐落基隆市○○區○○段○○○○○地號土地上如附圖編號Ｃ（面積三十八點三五平方公尺）之建物拆除，並將上開占有土地返還予原告。
被告杜文生應將坐落基隆市○○區○○段○○○○○地號土地上如附圖編號Ｅ（面積一百零六點零九平方公尺）及Ｅ１（面積二十點四八平方公尺）之建物拆除，並將上開占有土地返還予原告。
被告鄭素梅應自坐落基隆市○○區○○段○○○○○地號土地上如附圖編號Ｅ（面積一百零六點零九平方公尺）之建物遷出。
被告杜文賜應將坐落基隆市○○區○○段○○○○○地號土地上如附圖編號Ｄ（面積四十八點三一平方公尺）之建物拆除，並將上開占有土地返還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告杜志賢負擔千分之一百零一，被告杜鄭素末負擔千分之二百十七，被告杜文章負擔千分之一百二十三，被告杜文生及鄭素梅負擔千分之四百零五，被告杜文賜負擔千分之一百五十四。
本判決第一項於原告以新臺幣拾壹萬捌仟陸佰零捌元為被告杜志賢供擔保後，得為假執行；但被告杜志賢如以新臺幣參拾伍萬伍仟捌佰貳拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣貳拾伍萬貳仟玖佰柒拾壹元為被告杜鄭素末供擔保後，得為假執行；但被告杜鄭素末如以新臺幣柒拾伍萬捌仟玖佰拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣拾肆萬參仟壹佰柒拾參元為被告杜文章供擔保後，得為假執行；但被告杜文章如以新臺幣肆拾貳萬玖仟伍佰貳拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第四、五項於原告以新臺幣肆拾柒萬貳仟伍佰貳拾捌元為被告杜文生及鄭素梅供擔保後，得為假執行；但被告杜文生及鄭素梅如以新臺幣壹佰肆拾壹萬柒仟伍佰捌拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第六項於原告以新臺幣拾捌萬零參佰伍拾柒元為被告杜文賜供擔保後，得為假執行；但被告杜文賜如以新臺幣伍拾肆萬壹仟零柒拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序事項：
㈠按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條定有明文。查原告起訴時，其訴狀將被告「杜鄭素末」誤載為「杜張素茉」，另就被告等人之基隆市○○區○○路000○0號（下稱系爭482之1 號建物，餘類推）、480之1號、480之2號、480號及482之3號建物（以下統稱系爭建物）所聲明應拆除之建物及返還土地之面積則分別列為50、50、50、10及50平方公尺，然表明正確面積俟囑託測量後補正。嗣原告於民國104年2月25日提出民事準備（一）狀，而將被告杜鄭素末之姓名予以更正，且就上開聲明應拆除之建物及返還土地之面積確認為如本判決主文第1、2、3、4及6項所列（本院卷㈠第168頁）。核屬不變更訴訟標的而補充其事實與法律上之陳述。揆諸上揭規定，尚無不許。
㈡又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。以書狀撤回者，自撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第255條第1項第7款、第262條第1項及第4項後段分別定有明文。查原告起訴時，原僅列杜秋華（系爭482之3號）、杜鄭素末（系爭482之1號）、杜文章（系爭480之1號）、杜文生（系爭480之2號）及杜文賜（系爭480 號）為被告。嗣因本院調查系爭建物之房屋稅籍資料，而查得系爭480 號建物之房屋稅納稅義務人為杜文生、杜文章及曾禹州，另因本院勘驗現場，而得悉系爭480之2號建物之現住人為鄭素梅，有房屋稅籍證明書及本院勘驗筆錄在卷（本院卷㈠第69至71、134至135頁）可參。原告因而於上開104年2月25日民事準備（一）狀，就系爭480 號建物之拆屋還地主張追加杜文章、杜文生及曾禹州等人為被告，及追加鄭素梅為被告而請求其自系爭480之2號建物遷出。惟嗣因被告杜文生及杜文章均由訴訟代理人明白表示渠等就系爭480 號建物並無事實上處分權（被告杜文賜則自承其係系爭480 號建物之單獨事實上處分權人），而曾禹州則具狀表示其未曾擁有系爭480 號建物之所有權，有本院言詞辯論筆錄及曾禹州之書狀在卷（本院卷㈠第 182、77頁、卷㈡第85頁）可參；原告因而撤回上開就系爭480 號建物拆屋還地主張所追加之被告，有卷附原告104年8月26日提出之民事辯論意旨狀（本院卷㈡第93頁）可憑；而曾禹州於原告撤回對其追加之訴前，未曾為本案言詞辯論，被告杜文章及杜文生則於收受上開原告民事辯論意旨狀後，未於上開法定期限內提出異議，即視為同意原告撤回對渠等追加之訴。從而，有關本件原告所起訴之被告，除原起訴範圍外，僅追加鄭素梅為被告而請求自系爭480之2號建物遷出，且此部分追加係於訴訟前階段提出，尚無礙被告之防禦及訴訟之終結，依前揭規定，自應准許。
㈢按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達他造。民事訴訟法第168條、第175條及第176 條分別定有明文。查原告提起本件訴訟時，就系爭482之3號建物之拆屋還地主張所列之被告為杜秋華，惟杜秋華於原告起訴後之104年2月24日死亡，其法定繼承人則包括配偶杜郭金花、長子杜志雄及次子杜志賢等人，且俱未拋棄繼承，嗣經原告於104年3 月15日具狀聲明由上開3人承受杜秋華部分之訴訟，經本院對杜郭金花、杜志雄及杜志賢送達原告之民事聲明承受訴訟狀，有杜秋華之除戶戶籍謄本、財政部國稅局遺產稅免稅證明書及基隆市○○區○○段000 ○號之建物所有權狀等影本、原告民事聲明承受訴訟狀及本院送達證書、上開建號之建物登記謄本（本院卷㈠第185、200、198、193至196 頁、卷㈡第63頁）可憑，核與前揭規定相符。從而，被告杜秋華被訴部分，即應由杜郭金花、杜志雄及杜志賢等人承受而續行訴訟。
二、原告主張：
㈠起訴意旨略以：
基隆市○○區○○段000○0地號土地（下稱系爭土地）係原告所有（於103年7月22日以買賣為原因，而移轉登記為所有權人）。被告等人就系爭土地均無任何使用權源，惟被告杜郭金花、杜志雄、杜志賢因繼承杜秋華之遺產而共有之系爭482之3號建物占用系爭土地如基隆市信義地政事務所104年1月29日土地複丈成果圖（下稱附圖，即本判決之附圖）編號Ａ所示位置（面積31.77 平方公尺）、被告杜鄭素末所有之系爭482之1號建物占用系爭土地如附圖編號Ｂ所示位置（面積67.76 平方公尺）、被告杜文章所有之系爭480之1號建物占用系爭土地如附圖編號Ｃ所示位置（面積38.35 平方公尺）、被告杜文賜所有之系爭480 號建物占用系爭土地如附圖編號Ｄ所示位置（面積48.31 平方公尺）、被告杜文生所有之系爭480之2號建物）占用系爭土地如附圖編號Ｅ、Ｅ１所示位置（面積分別為106.09及20.48平方公尺，合計 126.56平方公尺），另被告鄭素梅則現居住在如附圖Ｅ所示之系爭480之2號建物內。從而，原告自得本於所有權人地位，請求被告杜郭金花、杜志雄、杜志賢、杜鄭素末、杜文章、杜文賜及杜文生分別將其等之坐落系爭土地上如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ及Ｅ１所示建物拆除，並將各自占用之土地返還予原告，及請求被告鄭素梅自如附圖Ｅ所示之系爭480之2號建物遷出，因而提起本件訴訟。
㈡對被告答辯之陳述：
⒈原告否認被告杜郭金花、杜志雄、杜志賢、杜鄭素末、杜文章、杜文賜及杜文生等人就系爭482之3 號、482之1號、480之1號、480號及480之2號建物所坐落系爭土地之位置與前地主間有租賃關係。按最高法院83年度台上字第2405號民事判決意旨，被告應就其所主張租賃契約關係之當事人（出租人？承租人？）、客體（地點？面積？）與租金（數額？給付方法？）及成立（期日？期間？）等契約要件，並自簽約後迄今之租金給付等事實，負舉證責任，惟上開被告均未能就所主張之租賃關係事實提出證據證明，則渠等主張系爭建物就所坐落系爭土地之位置為有權占有，難謂有理。
⒉被告杜志賢固提出訴外人杜萬燈為戶主之日據時期戶籍謄本，惟該戶籍謄本僅能證明杜萬燈曾設籍該址，不能證明系爭482之3號建物合法占有系爭土地。而被告杜鄭素末雖提出整編前之建物門牌基隆市○○區○○巷00號（已改編為基隆市○○區○○路000 號）建物之修建房屋證明書、戶籍登記簿及建物所有權狀等影本（此權狀上之「基隆市○○區○○路000號」，下稱北寧路482號，以有別於現實存在之建物）等文件，然該等文件，僅能證明曾就上址建物之修建申請主管機關許可、設籍該址及該建物曾經辦理保存登記等情事，均不能證明被告杜鄭素末就系爭482之1號建物有何使用系爭土地之權利。
⒊又被告杜鄭素末、杜郭金花、杜志雄及杜志賢等人固為「北寧路482 號」建物之登記共有人，惟該建物係建造於26年間之木造房屋，與現為磚造之基隆市○○區○○路000 號建物（下稱系爭482號建物），顯不具同一性，且「北寧路482號」建物之面積為172.82平方公尺，與系爭482之1號及482之3號建物之面積總和99.53平方公尺，亦不符合，可見，系爭482之1號及482之3號建物與上開建物登記謄本之「北寧路482號」建物毫無關聯。被告杜鄭素末、杜郭金花、杜志雄及杜志賢既未舉證系爭482之1號及482之3號建物就所坐落土地之租賃關係，自無從對原告主張買賣不破租賃之原則。
⒋被告所提出之建物贈與所有權移轉契約書固記載訴外人杜溪河曾將基隆市○○區○○路000號磚造平房（面積150平方公尺，下稱北寧路480號建物）贈與被告杜文生及杜文章各1/2。然而，被告杜文生及杜文章之系爭480之1號與480之2號建物，乃分開兩地之各別建物；又將系爭480之1號與480之2號及該兩棟房屋中間之系爭480 號建物之面積合併計算﹝不含附圖編號Ｅ１（面積20.48平方公尺）﹞，其面積總和為192.75平方公尺（＝ 38.35＋48.31＋106.09），與前述杜溪河所贈與之北寧路480 號建物之面積，亦不相同。可見，系爭480之1號及480之2號建物，與北寧路480 號建物，亦顯非同一建物。
⒌又依被告所提出之建物所有權狀，北寧路482 號建物乃面積172.82平方公尺之木造平房，而上開建物贈與所有權移轉契約書所載之北寧路480號建物，則為面積為150平方公尺之磚造平房，兩者門牌號碼、建物材質、面積均不相同，是杜溪河贈與被告杜文章、杜文生之北寧路480 號建物，亦有別於北寧路482 號未辦理保存登記建物。又原告否認杜溪河有權建造北寧路480號（面積150平方公尺）之磚造平房，則杜溪河將無權占有系爭土地所建造之北寧路480 號建物贈與被告杜文章及杜文生，其等即使因此取得該建物之事實上處分權，對所坐落系爭土地之位置仍屬無權占有。
⒍又依基隆市稅務局信義分局103年10月31日基稅信義貳字第0000000000號函附之房屋稅籍證明書，課稅標的之北寧路480號建物，乃面積157 平方公尺之磚造房屋，而起課年月不詳；北寧路480之1號建物及北寧路480之2號建物，乃面積分別為86.8及95.2平方公尺之磚造房屋，折舊年數均為13年及90年7 月起課房屋稅。查房屋起課房屋稅，通常距離建造時不遠，則被告杜文章之系爭480之1號建物、被告杜文生之系爭480之2號建物，應約於90年間另行建造，顯與杜溪河上開贈與之北寧路480號建物（贈與日期78年3月31日）無關。
⒎再者，系爭土地於90年間之所有人為訴外人東北角育樂開發股份有限公司（下稱東北角公司）或訴外人永增企業股份有限公司（下稱永增公司），而被告杜文章、杜文生就系爭480之1號及480之2號建物已取得東北角公司或永增公司同意使用系爭土地或與該等公司間有租賃關係之事實，應負舉證責任，否則，空言主張有權使用系爭土地，難謂有理。又被告主張訴外人杜阿圳曾因房屋擴建涉訟，而經法院判決勝訴云云，經鈞院調查結果，並無其事。而被告杜文生之系爭 480之2 號建物既係無權占有系爭土地，則其提供予被告鄭素梅使用，被告鄭素梅亦屬無權占有，爰併請求被告鄭素梅應自上址房屋遷出。
⒏基隆市政府於64 年12月3日召開北寧路長潭里土地利用協調會議（下稱系爭協調會議），其主題為「土地利用」，而非「租賃爭議」，會議紀錄雖有北寧路一帶住戶之簽名，惟參與上開協調會議之各住戶房屋，其門牌號碼、面積、租金額等與租賃契約成立攸關之要件，均付之闕如，是系爭協調會議紀錄無法證明租賃關係之存在，且訴外人洪阿珠即訴外人杜開松之配偶雖於該會議中發言，惟夫妻僅限於日常家務互為代理人，而系爭協調會議已逾日常家務範疇，被告又未提出證據證明當日洪阿珠係有權代理，則系爭協調會議紀錄對當時系爭土地之所有人杜開松不生拘束力，被告不得據此主張對系爭土地有租賃關係。
⒐退而言之，系爭協調會議縱有提到租金類之金錢給付，惟金錢給付原因多端，不限於「租金給付」，原因不一而足，且針對交付原因不同，其間法律關係亦有歧異，從而，單憑北寧路一帶住戶參與協調會議而就「地主不願收取租金」進行協調之事實，客觀上不足推論乃至於證明被告等人就系爭建物所坐落系爭土地之位置有租賃關係存在。更何況，若系爭協調會議當時即有租賃關係存在，與會之訴外人何飛輝焉會陳稱：「希望地主同意能在就地承租或出售以利改建」等語，益證被告等人就系爭建物所坐落系爭土地之位置並無渠等所主張之租賃關係存在。
⒑鈞院依被告聲請而訊問證人吳俞盛、戴曉鐘、戴明源及蔡金榜等人，然查：
⑴證人吳俞盛證述：其認識本件之被告等人，但不知渠等之系爭建物有無向杜開松或杜家租地，亦不知其他住戶和地主間有無租賃情形，且因其未參加系爭協調會議，自不能就會議內容作何證述，亦不能證明北寧路一帶之吳吾成等39戶建物就所座落之土地位置與前地主有租賃關係等語。則其證詞自不能證明被告等人之系爭建物與前地主間就所坐落系爭土地之位置有租賃關係。
⑵證人戴曉鐘證述：其就所居住之北寧路516 巷9之2號房屋未曾親自處理承租及繳交租金，亦不了解其父母有無承租或繳租等事宜，直至父母過世時亦未交代，且證人戴曉鐘雖稱認識被告等人，惟不知渠等房屋何時興建或改建等語。其雖稱有一叫「名村叔」之人帶杜開松之配偶即洪阿珠收租金，惟其未一同跟去，亦未曾目睹耳聞等語。則其證詞自不能證明北寧路一帶房屋對前地主有租賃關係。
⑶證人戴明源證述：其於所居住之北寧路516巷9號房屋建造時，因年紀甚幼，對於該房屋之承租、地租等情形，均不清楚，至於被告等人之房屋承租情形或系爭協調會議之內容，亦均不清楚或無印象等語。是其證詞亦不能證明被告等人之系爭建物就所坐落系爭土地之位置對前地主間有租賃關係。
⑷證人蔡金榜證述：其居住之北寧路492 號房屋所坐落之土地，原為其祖父所有，嗣其祖父之印章被杜開松之父騙去蓋成他的等語。則其祖父在自己之土地上建造房屋，自無向他人承租土地之必要，亦不需繳交地租，始屬正確，蔡金榜之證詞顯不能證明與前地主間有租賃關係。又其雖曾參加系爭協調會議，為北寧路一帶吳吾成等39戶之一，惟其對該等住戶之房屋興建時間、租賃情形一概不知，是其無法證明北寧路一帶房屋之坐落土地對前地主有租賃關係。再者，其雖認識被告等人，並知渠等向地主承租土地，及杜開未、杜開松與其配偶被一個人帶去全村收租金，惟既未目睹耳聞，自亦不能證明被告等人與前地主有租賃關係。
⒒被告雖提出證人張通榮於105年4月8日在臺灣高等法院104年度上字第1305號拆屋還地事件準備程序之證詞，而主張渠等就系爭土地有租賃關係。然證人張通榮所稱杜開松與望海巷居民有租約關係等語，均係聽聞自杜開松或其配偶，不僅杜開松及其配偶均已死亡，而無從勾稽其證詞之可信性，且其亦未能明確證述有繳交租金者為何人，卻證述住戶均有繳交租金，顯然言過其實，而不可採信。
⒓被告雖又提出基隆郵局第220 號存證信函證明租賃關係之存在，惟上開函件所載述之內容，均乃寄件人黃朝明之片面供述，未經證實其內容之真正，況上開存證信函之附件即所謂之寄交租金人，完全與被告等人無涉，自亦不能證明被告等建物與原地主間存在租賃關係。是依最高法院86年度台上字第791 號民事判決意旨，被告等人主張系爭建物就所坐落系爭土地之位置與前地主間有租賃關係，且有買賣不破租賃之適法，顯無理由。
⒔土地利用只要不逾越法令限制，所有人利用土地之方式，悉任所有人自由，是縱被告等人之系爭建物占用系爭土地已歷數十年以上，亦不得以之為原告需繼續容忍其等使用系爭土地之理由，否則無異不當剝奪原告身為土地所有權人而得享有之法律上權利，原告不同意容忍被告繼續無權占有系爭土地而請求拆屋還地，難認原告係「以損害他人為目的」。至山坡地開發或利用，均應受山坡地建築管理辦法及其他相關法律之限制，原告訴請被告拆屋還地，甚至開發使用，均係本於所有權之權利正當行使，而與權利濫用或違反誠信原則無關。
㈢因而聲明：
⒈被告杜郭金花、杜志雄、杜志賢應將坐落系爭土地如附圖編號Ａ（面積31.77 平方公尺）之系爭482之3號建物拆除，並將上開土地返還予原告。
⒉被告杜鄭素末應將坐落系爭土地如附圖編號Ｂ（面積 67.76平方公尺）之系爭482之1號建物拆除，並將上開土地返還予原告。
⒊被告杜文章應將坐落系爭土地如附圖編號Ｃ（面積38.35 平方公尺）之系爭480之1號建物拆除，並將上開土地返還予原告。
⒋被告杜文生應將坐落系爭土地如附圖編號Ｅ（面積106.09平方公尺）及Ｅ１（面積20.48 平方公尺）之系爭480之2號建物拆除，並將上開土地返還予原告。
⒌被告鄭素梅應自附圖編號Ｅ（面積106.09平方公尺）之系爭480之2號建物遷出。
⒍被告杜文賜應將坐落系爭土地如附圖編號Ｄ（面積48.31 平方公尺）之系爭480 號建物拆除，並將上開土地返還予原告。
⒎訴訟費用由被告負擔。
⒏原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告答辯：
㈠被告杜鄭素未、杜文章、杜文生、鄭素梅答辯略以：
⒈系爭土地原屬於基隆市○○區○○○段○○○○段0 地號土地之一部分，後於69年間合併變更為基隆市○○區○○段000 地號，並由其中分割出系爭土地。而系爭土地原為訴外人杜書北所有，並於36 年4月21日辦理所有權登記，後土地於47年3月7日移轉予訴外人杜開地、杜開未、杜開誠、杜開松等4人所有，再於52年3 月12日移轉為杜開松1人所有，而原告則於103年7月22日輾轉取得系爭土地所有權。
⒉被告杜鄭素末所有之系爭482之1號建物，建物門牌原為「基隆市○○區○○巷00號」，係訴外人杜當永所有，杜當永於日據時期向當時之臺灣總督府購買系爭土地，其過世後由杜溪河繼承，杜溪河並領有所有權狀，杜溪河過世後，該房屋由訴外人杜林月琴、杜坤地、杜秋華及被告杜鄭素末輾轉分別取得，而被告杜鄭素末之應有部分為5之1，顯見其之系爭482之1號建物係合法使用系爭土地。
⒊又北寧路482 號建物雖於26年間興建，但於69年以前即完成保存登記，而系爭482之1 號建物則係從北寧路482號建物分割而成，此係因原所有房屋之長輩過世後，繼承人將房屋分割並申請分戶門牌及獨立水電，而分別獨立使用，故可知系爭482之1 號建物從北寧路482號建物分割而來，系爭482之1號房屋面積當然會小於原登記面積。至於房屋因使用日期長久，居住人將其加以維修，故材質會有不同，但均不影響原有房屋為合法登記且獲得土地所有權人同意使用之性質，原告自無權請求拆除。
⒋被告杜文章及杜文生之系爭480之1號及480之2號建物均由系爭480 號建物分戶而出，當初原所有權人杜溪河係於78年間將系爭480號建物贈與被告杜文生與被告杜文章2人。又被告杜文生與杜文章為杜阿圳之子，杜阿圳亦曾向當時的台灣總督府購買系爭土地，並曾參與系爭協調會議，顯見其使用系爭土地係經原土地所有權人杜開松同意。另據知，杜阿圳於63、64年間就北寧路480 號建物擴建時曾遭當時之土地所有權人向鈞院提起訴訟，當時亦判決杜阿圳勝訴。可見被告杜文章和杜文生係有權使用系爭土地無疑。
⒌且依系爭協調會議之記載，可知被告於前述使用關係外，亦有向前土地所有權人杜開松承租系爭土地，而為未定期限之租賃關係，性質上係於房屋存續使用期間使用系爭土地，故非無權占有。杜阿圳並曾親自出席系爭協調會議，而至77年間，因杜開松又未收取租金，所以並曾以存證信函將租金寄予杜開松之配偶洪阿珠，足可證明確實曾向杜開松承租系爭土地之事實。
⒍又系爭協調會議之主持人陳述，僅是針對該土地之後續利用加以詢問，不能以此隻字片語，而忽略會議記錄中其他有關租金給付之討論記錄，且當時陳述之背景情況不明，是否單獨何飛輝沒有承租，亦未可知。又系爭協調會議紀錄中清楚記載「杜先生昨天始接到本府開會通知往高雄公差本日無法親自出席，由杜太太（洪女士）代表參加。」顯示洪阿珠代表出席系爭協調會即係代理杜開松與被告簽訂租賃契約，而係以洪阿珠出席之事實及其陳述之內容，用以證明租賃關係之存在。
⒎又依據最高法院96年度台上字第921 號民事判決意旨，顯見有關舉證責任之分配，若考量舉證之待證事項年代久遠或有人事已非之狀況，關證據資料蒐集不易，即屬於民事訴訟法第277 條但書所稱之顯失公平之狀況，此時應為舉證責任之倒置或適度減輕當事人之舉證責任。本件被告除提出系爭協調會議紀錄與存證信函等影本外，從文件形式上觀察，該等文件提及多項當時存在之事實與細節，依一般經驗法則，該等文件屬於偽造之可能性極低，自應認被告已善盡舉證之責任。
⒏今兩造係分別輾轉繼受取得系爭建物與系爭土地，依據民法第425條第1項之規定，其租賃契約對於兩造仍繼續存在，且租賃契約係在民法債編89年修正施行前訂立，故於民法債編修正施行後，雖由原告取得系爭土地所有權，但仍應適用民法債編施行法第1條後段不溯及既往原則，依修正前民法第425條買賣不破租賃之規定，認該基地租賃契約繼續有效存在，原告自不得請求被告拆屋還地。
⒐另本件證人吳俞盛、戴曉鐘、戴明源及蔡金榜等人均證述杜開未、杜開松及其配偶洪阿珠先後來收取租金，顯示當時確有收付租金之事實。又當時地主係挨家挨戶且長時間收取租金，理論上不會是租賃以外之法律關係。再者，系爭協調會議是於基隆市政府召開，與會之相關公務人員應有基本法律常識，知悉會議紀錄所載之收取租金字樣即為租賃關係。
⒑證人張通榮於105年4月8日在臺灣高等法院104年度上字第1305號拆屋還地事件之準備程序中證述杜開松與望海巷居民有租約關係，當地居民均有繳交租金，且64年12月3 日之協調會議確實係因租金收取與否之爭議而召開等語。從而，根據證人張通榮、吳俞盛、戴曉鐘、戴明源及蔡金榜等人之證詞及64年12月3 日之協調會議紀錄，足以證明被告等人就系爭建物所坐落之系爭土地位置有租賃關係存在。
⒒被告所占有之建物已座落系爭土地數10年以上，原告於 103年間取得系爭土地時當知之甚明，仍願繼受系爭土地，應推斷原告默許被告等人繼續使用土地。尋繹其規範之本旨，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量進一步肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係，庶符社會正義之要求。是房屋所有人對土地所有人原已取得基地利用權，嗣將土地或房屋出賣因致房地異主時，但就債權物權化之法理而言，應認為原告已同意被告等繼續使用系爭土地無疑。而原告係於103 年間方才取得系爭土地，豈料原告為求土地開發利益，竟罔顧現實提起本件訴訟，對被告造成難以回復之損害，且恐過度開發山坡地而影響公共安全，是原告行使權利顯有濫用之情形。
㈡被告杜志賢、杜郭金花、杜志雄答辯略以：
杜秋華已於104年農曆初6往生，其繼承人包括被告杜郭金花、杜志雄及杜志賢等3人。以前只有北寧路482號，嗣因兄弟分家，才又分出482之1號、482之2號、482之3號及482之4號。其餘答辯，則同被告杜鄭素未、杜文章、杜文生及鄭素梅。
㈢被告杜文賜答辯略以：
⒈被告杜文賜係於系爭480 號建物出生，被告杜鄭素末、杜文生、杜文章分別是被告杜文賜之大嫂、二哥及三哥，杜秋華則是被告杜文賜之堂哥（二伯父之子）。從被告杜文賜之祖父時起就住在系爭480號建物。
⒉系爭建物之前都是相通的，而且只有1 個建物門牌，即望海巷10號，後來兄弟長大結婚，為了申請分戶電錶，而將系爭建物隔開，再因為門牌改編，所以各自申請門牌。因此，北寧路482號之權狀就是系爭建物之權狀。
⒊系爭480 號建物為被告杜文賜單獨所有，現在由被告杜鄭素末使用，被告杜文賜並沒有居住。此外，其餘答辯同被告杜鄭素未、杜文章、杜文生及鄭素梅。
㈣因而均聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，請准被告供擔保宣告免為假執行。
四、本院之判斷：
按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段及中段定有明文。又按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」則為民事訴訟法第277 條前段所明定。而「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，應認原告之請求為正當。」最高法院85年度台上字第1120號、72年度台上字第2516號民事裁判要旨可資參照。查系爭土地現為原告所有，而被告等人之系爭482之3號建物（面積31.77 平方公尺）坐落在系爭土地如附圖編號Ａ之位置，系爭482之1號建物（面積67.76 平方公尺）坐落在系爭土地如附圖編號Ｂ之位置，系爭480之1號建物（面積38.35 平方公尺）坐落在系爭土地如附圖編號Ｃ之位置，系爭480 號建物（面積48.31 平方公尺）坐落在系爭土地如附圖編號Ｄ之位置，系爭480之2號建物（面積106.09平方公尺）及其附屬建物（面積20.48 平方公尺）則坐落在系爭土地如附圖編號Ｅ及Ｅ１之位置，此經本院履勘及囑託基隆市信義地政事務所測量，而繪製複丈成果圖在卷（本院卷㈠第134至156頁）足稽，且為被告所不爭執，堪信屬實。而被告則以前詞置辯，是本件兩造主要爭點厥為：⑴被告所提出之「基隆市○○區○○段000 ○號」之建物所有權狀影本等建物資料，是否足為系爭建物有使用系爭土地之權利之依據？⑵被告主張渠等之祖先杜當永、杜阿圳等人曾經買受系爭土地，有無理由？⑶被告主張就系爭建物所坐落系爭土地之範圍，有未定期限之租賃契約，有無理由？⑷原告本於系爭土地所有權人之身分，請求被告杜鄭素末、杜文章、杜文生、杜文賜、杜秋華之繼承人即被告杜郭金花、杜志雄及杜志賢等人，分別將系爭482之1 號、480之1號、480之2號、480號及482之3號建物拆除並返還各自占有之土地，及請求現住在系爭480之2號建物之被告鄭素梅自附圖Ｅ遷出，有無理由？經查：
㈠【系爭土地之遞嬗】
系爭土地之歷來遞嬗：①原為杜書北所有，土地標示則原為基隆市○○區○○○段○○○○段000 地號（參本院卷㈡第68、70頁，另根據本院卷㈠第8 頁之地形圖及本院卷㈡第79頁地籍圖有關系爭建物所坐落位置之對照結果、本院卷㈡第80至83頁之日後合併重測之相關土地面積計算表，亦可知之，被告答辯意旨稱系爭土地原屬於基隆市○○區○○○段○○○○段0 地號土地之一部分，係因基隆市信義地政事務所103 年10月29日基信地所一字第0000000000號函檢送錯誤之資料〈本院卷㈠第35至67頁〉所致，合先敘明）；②嗣於36年3 月12日，以繼承之原因，而移轉登記為杜開池、杜開未、杜開城及杜開松等4人共有（應有部分均1/4，本院卷㈠第66頁）；③又於52年3 月12日，以買賣之原因，而移轉登記為杜開松1 人單獨所有（本院卷㈠第46、64頁）；④繼於69年5 月20日，同小段2、3-1、3-7、4、6、245及246等7筆地號土地，因合併及重測，而變更標示為基隆市○○區○○段000 地號（本院卷㈠第45、63頁、卷㈡第80至84頁）；⑤再於77年5 月19日，以繼承之原因，而移轉登記為訴外人杜世維、杜世宏、杜世杰及洪阿珠等4人共有（應有部分均為1/4，本院卷㈠第46至47頁）；⑥復分別於77年7月14日及80年5月20日，均以買賣之原因，而先後移轉登記為訴外人吳東進及東北角公司所有；⑦另分別於88年2 月11日及88年7月5日，均以買賣之原因，而先後移轉登記為訴外人鴻新建設股份有限公司（下稱鴻新建設公司）及永增公司共有；⑧又於88年11月17日，因分割之原因，而標示為基隆市○○區○○段000○0地號（即系爭土地目前地號），仍為鴻新建設公司及永增公司共有；⑨再於93年11月15日，永增公司將其應有部分，以買賣之原因，移轉登記予鴻新實業股份有限公司（下稱鴻新實業公司）；⑩末於103年7月22日，鴻新建設公司及鴻新實業公司，再均以買賣之原因，而移轉登記為原告所有迄今，上開各情，有土地登記謄本、異動索引及土地登記簿影本等在卷（本院卷㈠第46至48、43、38、40至41頁）可稽，而足堪認定屬實。
㈡【系爭建物之情況】
有關系爭建物之現況：系爭建物係從基隆市○○區○○路000號與490號間之小巷進入，蜿蜒臺階而上後，約正對系爭482之1號建物；而各建物之狀況：①系爭482之3號建物係磚造牆壁及木造屋頂之平房，由被告杜志賢引導入內勘驗，屋內日常用品幾已搬空，僅放置零星雜品，被告杜志賢表示該屋現已無人居住；②系爭482之1號建物係磚造牆壁及人字型木造與覆瓦屋頂之2 層樓房屋，由被告杜鄭素末引導入內，屋內日常生活用品俱全，且設置神明桌，被告杜鄭素末亦尚居住其內；③系爭480之1號建物係磚造牆壁及木造與覆瓦屋頂之平房，大門因被垂落屋瓦擋住而無法全部開啟，屋頂甚至長滿雜草，由被告杜文章引導入內，屋內物品幾乎搬空，現已無人居住；④系爭480 號建物亦係磚造牆壁及木造與覆瓦屋頂之平房，由被告杜文章引導入內，屋內僅堆置雜物，現已無人居住；⑤系爭480之2號建物，係磚造牆壁及人字型覆瓦屋頂之2 層樓房屋，由被告杜文生引導入內，屋內日常生活用品俱全，現則由被告杜文生之小姨子即被告鄭素梅居住，屋外左前方設有一磚造小屋，與系爭480之2號建物之間以遮雨棚搭接，被告杜文生表示係該磚造小屋係做為倉庫使用，而其左側沿臺階而上，另搭設一間磚造平房，屋內有木工器材，被告杜文生表示係其所搭設供個人做木工使用；有本院勘驗筆錄及所拍攝之照片等在卷（本院卷㈠第131至154頁）可參；又系爭建物係連棟房屋，其與相關建物之方位由南往北依序為北寧路482之4號、系爭482之3號、北寧路482之2號、北寧路482號、系爭482之1號、系爭480之1號、系爭480號及系爭480之2號，亦有卷附本院囑託基隆市信義地政事務所測繪之複丈成果圖（即本判決之附圖與附件〈本院103 年度訴字第475 號民事判決之附圖〉，本院卷㈠第155至156頁、卷㈡第139 頁）足憑；且均為兩造所不爭執，亦俱堪認屬實。
㈢【有關被告所提出之建物所有權狀】
被告就系爭建物，固提出登記所有權人為「杜溪河」及「杜秋華」之「基隆市○○區○○段000 ○號（建物門牌則為基隆市○○區○○路000 號）」之建物所有權狀影本，嗣被告杜志賢並提出登記所有權人為其之建物所有權狀影本（本院卷㈠第96、123、198至199頁）為證。然查：
⒈被告等人與「杜溪河」之關係
有關被告等人之世系（以下僅列載本判決所提及之人），根據卷附戶籍登記簿等相關資料：被告杜鄭素末之配偶杜文魁、被告杜文章、杜文生及杜文賜等人係兄弟關係（依長幼順序排列），渠等之祖父杜金來，共生3 子：長子杜當永、次子杜萬燈及三子杜阿圳（本院卷㈠第108至111頁）。杜當永生2子2女，杜溪河為其長子，杜溪河之配偶為杜林月琴（本院卷㈠第89至90頁）。杜萬燈生有2子4女，長子杜秋營，次子杜秋華；杜秋營生有1子2女，其子為杜坤地；杜秋華之配偶為杜郭金花，其生有2 子，長子為杜志雄，次子為杜志賢（本院卷㈠第122、126至129頁）。杜阿圳生有4子，長子杜文魁、次子杜文生、三子杜文章、四子杜文賜（本院卷㈠第76至77頁）。可知，以被告杜鄭素末之配偶杜文魁及被告杜文生、杜文章及杜文賜為中心，杜當永係渠等之大伯父，而被告杜志賢之祖父杜萬燈為渠等之二伯父，杜溪河及杜林月琴為渠等之大房堂兄及堂兄嫂，杜秋華及杜郭金花為渠等之二房堂兄及堂兄嫂，杜志雄及杜至賢為渠等之堂姪。
⒉被告所提出之建物所有權狀
所謂「基隆市○○區○○段000 ○號」，根據基隆市信義地政事務所函送之建物登記資料及被告所提出之基隆市修建房屋證明書影本，可知其歷來遞嬗：①初由杜當永於41年10月13日，以該建物係於26年間以「木造」主要建築材料、坐落在基隆市○○區○○○段○○○○段000 地號（有關該地號之變遷，詳參前述㈠）、建物面積為172.82平方公尺、建物門牌為「基隆市○○區○○巷00號」之平房，而申請辦理建物所有權第一次登記，於42年9 月13日經登記建物標示為「基隆市○○區○○○段000 ○號」（本院卷㈡第61至63、68至70頁）；②嗣杜當永曾於48年11月30日就上開建物申請局部改建，基隆市政府則於48年12月2日核發建管字第252號修建房屋證明書（本院卷㈠第88頁）；③杜當永於62年11月10日死亡，上開建物由其長子杜溪河於78年3 月15日以繼承為原因，而辦理所有權之移轉登記（本院卷㈠第89頁、卷㈡第65頁）；④上開「基隆市○○區○○○段000 ○號」，嗣因重測，於69年6 月30日其登記之建物標示經變更為「基隆市○○區○○段000 ○號」（本院卷㈡第64頁）；⑤杜溪河於78年4 月26日，以贈與為原因，而將上開建物所有權之權利範圍各5分之1，分別移轉登記予其二叔杜萬燈之長子杜秋營、次子杜秋華及其三叔杜阿圳之長子杜文魁，自己則餘5 分之2（本院卷㈡第65至66頁、卷㈠第126至127 頁）；⑥杜溪河死亡後，其配偶杜林月琴於96年4 月26日，以分割繼承為原因，辦理上開建物所有權應有部分5分之2之移轉登記；另杜文魁死亡後，其配偶即被告杜鄭素末則於102 年8月8日，以分割繼承為原因，而辦理上開建物所有權應有部分5分之1之移轉登記；杜秋營死亡後，其繼承人杜坤地則於102年9月2日，以分割繼承為原因，辦理上開建物所有權應有部分5分之1 之移轉登記；至杜秋華死亡後，其繼承人即被告杜志賢於104年3月17日，亦以分割繼承為原因，辦理上開建物所有權應有部分5分之1之移轉登記（本院卷㈡第71至72、145 頁）。
⒊上開建物登記之門牌變遷
上開「基隆市○○區○○段000 ○號」建物，其最初登記之建物門牌為「基隆市○○區○○巷00號」，業如前述，惟據基隆市中正區戶政事務所函送之資料，因行政區域調整，上開門牌先於59年7月1日整編為基隆市○○區○○路000號及482號；復經杜文魁、被告杜文生及杜文章於79年間申請增編，基隆市中正區戶政事務所以79年3 月23日基中戶字第0917號增編北寧路480號之1、480號之2及482號之1，再經杜溪河及杜秋華於81年間申請增編，基隆市中正區戶政事務所以81年9月25日基中戶字第3079號增編北寧路482號之3、482號之4；繼因門牌整編，上開增編門牌，再於87年2月9 日變更為系爭480之1號、480之2號、482之1號、482之3號及北寧路482之4號（本院卷㈡第38至44頁）。又於本院103年度訴字第475號原告與杜林月琴及杜坤地等人之拆屋還地事件（現在臺灣高等法院104年度重上字第1103號繫屬中）中，北寧路482之2 號建物之事實上處分權人即為杜坤地（即前述「基隆市○○區○○段000 ○號」之共有人，應有部分5分之1），而北寧路482號及482之4 號建物之事實上處分權人則均為杜林月琴（亦為前述「基隆市○○區○○段000 ○號」之共有人，應有部分為5分之2），可參該件本院判決書所載之當事人不爭執事項。可知，原「基隆市○○區○○巷00號」建物門牌，嗣陸續經門牌整編及不斷增編之結果，已變成北寧路482 號、系爭482之1號、北寧路482之2號、系爭482之3號、北寧路482之4號、系爭480號、480之1號及480之2 號。
⒋建物登記與建物門牌已然脫勾
從上述建物登記及建物門牌增編過程，可知建物登記及建物門牌早已歧異，即建物登記並不涵蓋最初之門牌嗣後所增編之所有門牌。蓋「基隆市○○區○○段000 ○號」之所有權人僅：應有部分為5分之2而其之建物為基隆市○○區○○路000號及482之4 號之杜林月琴、應有部分為5分之1而其之建物為系爭482之1號之被告杜鄭素末、應有部分為5分之1而其之建物為系爭482之3號之被告杜志賢、應有部分亦為5分之1而其之建物為基隆市○○區○○路000○0號之杜坤地，並不包括其之建物分別為系爭480號、480之1號及480之2 號之被告杜文賜、杜文章及杜文生。又被告杜文賜、杜文章及杜文生雖主張基隆市○○區○○路000號建物係杜溪河於78年3月31日贈與被告杜文章及杜文生，並提出建物所有權移轉契約書影本（本院卷㈠第98頁）為證；然而，建物門牌僅係戶政機關作為戶政管理之用，與建物權利事項係地政機關之權責，核屬二事；其次，系爭480之1號及480之2號建物前於申報房屋設籍課稅時，亦表明係「磚石造」之「未辦保存登記及無建造執照（或使用執照）之房屋」，然渠等所提出之建物贈與所有權移轉契約書影本，有關杜溪河所贈與之「北寧路480 號」建物，亦為「磚造」平房，有基隆市稅務局信義分局104年7月29日基稅信貳字第0000000000號函所附現值核定通知書、使用情形申報書、房屋設籍課稅申明書等影本及被告所提出之建物贈與所有權移轉契約書影本在卷（本院卷㈡第54至60頁、卷㈠第98頁）可憑；再者，從杜溪河僅將上開「基隆市○○區○○段000 ○號」建物之所有權應有部分贈與給由北寧路482號分戶增編之系爭482之1號之杜文魁、482之2號之杜秋營、482之3 號之杜秋華，亦可推知對於上開建號之最初所有權人杜溪河而言，其亦僅認為基隆市○○區○○路000 號及由該門牌所增編門牌之建物方才屬於上開建號之權利範圍，而不及於系爭480 號，當然亦不及於嗣後方才增編之系爭480之1號及480之2號。從而，上開「基隆市○○區○○段000 ○號」建物之最初建物門牌「基隆市○○區○○巷00號」因行政區域調整而於59年7月1日整編為基隆市○○區○○路000號及482號之事實，自無足為該480 號及嗣後增編之系爭480之1號及480之2號均屬上開建號權利範圍之依據。
⒌建物登記與現況建物不符
再者，上開「基隆市○○區○○段000 ○號」所有權之繼受過程，固顯示系爭482之1 號建物之被告杜鄭素末、系爭482之3號建物之被告杜志賢，亦各有應有部分 5分之1。然上開「基隆市○○區○○段000 ○號」建物，係於26年間興建完成、面積為172.82平方公尺之「木造」建物，於42年9 月13日為建物所有權第一次登記，業如前述。惟無論系爭482之1、482之3號建物，或夾在中間之北寧路482 號及482之2號建物暨在系爭482之3號建物東南側之北寧路482之4號建物，均早已非「木造」建物，而係「磚造」建物，其中系爭482之1號建物，其磚造結構甚至已搭建至2 層，此參本院勘驗筆錄及勘驗時所拍攝之照片足知（本院卷㈠第134至140、146、151至154頁）。其次，與上開「基隆市○○區○○段000○號」之建物所有權有關之北寧路482 號、482之4號、482之2號、系爭482之1號及482之3號等建物，先後經本院囑託測量結果，其占地面積分別為42.42平方公尺、38.10平方公尺、58.11平方公尺（姑且不加計其附屬建物之15.97平方公尺）、67.76平方公尺及31.77平方公尺，有基隆市信義地政事務所之複丈成果圖（本院卷㈠第156 頁〈即本判決附圖〉、卷㈡第139 頁〈即本判決附件〉）可憑，合計達238.16平方公尺，不僅面積有偌大差距，而絕非測量誤差所致，且其等建物之形狀，亦與原「基隆市○○區○○段000 ○號」建物完全不同（除前述基隆市信義地政事務所之複丈成果圖外，另參原建物平面圖，本院卷㈡第174 頁）；上開差異，亦均經基隆市信義地政事務所確認（本院卷㈡第172 頁）。足見，現今之北寧路482號、482之2號、482之4號及系爭482之1號及482之3 號等建物，與上開建物所有權狀之「基隆市○○區○○段000 ○號」，係完全不同之建物，而「基隆市○○區○○段000 ○號」之「建物」，顯然早已滅失，徒留未經塗銷之登記資料而已，而現今之北寧路482號、482之2號、482之4號及系爭482之1號及482之3 號等建物，則均屬未經辦理建物所有權第一次登記之違章建築。復因被告就系爭建物均非原始起造人，從而，根據兩造主張，被告杜鄭素末、杜文賜、杜文章及杜文生就系爭482之1號、480號、480之1號及480之2 號建物之地位，僅為事實上處分權人（本院卷㈠77、80、182、186頁）；另系爭482之3號建物，則業經杜秋華之繼承人即被告杜郭金花、杜志雄及杜志賢協議分割，由被告杜志賢單獨取得事實上處分權（本院卷㈡第241、261頁）。
⒍建物登記無法表彰對有使用土地之權利
又被告等人就系爭建物固提出上開「基隆市○○區○○段000 ○號」之建物所有權狀影本，且根據該建號之建物登記謄本，重測之後，上開建號之建物係坐落在系爭土地上（本院卷㈡第63頁）。然查：上開「基隆市○○區○○段000 ○號」之建物，係於26年以木造興建完成，且於42年9 月13日完成建物所有權第一次登記。而土地登記規則則係於69年1 月23日方才增訂公布第70條及74條（「申請建物所有權第一次登記，應提出建物平面圖、位置圖及使用執照。其有下列情形之一者，並應添附其他相關文件：一、區分所有之建物申請登記時，如依其使用執照無法認定申請人之權利範圍及位置者，應檢具全體起造人分配協議書。二、申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件。實施建築管理前建造之建物，無使用執照者，如建物與基地同屬一人所有者，應提出建築主管機關或鄉鎮市區公所之證明文件或實施建築管理前繳納房屋稅、水電費之憑證。建物與基地非屬同一人所有者，並另附使用基地之證明文件。」及「建物所有權第一次登記，除本目規定者外，準用土地總登記程序。」此等規定現已修正移列至第79條及第84條）。易言之，上開「基隆市○○區○○段000 ○號」之建物即使曾經辦理建物所有權第一次登記，惟辦理登記時間早於地籍圖重測（詳參上開四之㈢之⒉之④），且非在69年土地登記規則修正後才辦理登記，尚無從逕認上開建物辦理所有權第一次登記時，即曾向地政機關提出任何當時之土地所有權人同意使用系爭土地之證明文件；被告於本件訴訟亦未提出系爭土地歷來所有權人出具之同意使用系爭土地之文件。從而，上開建物所有權登記，亦不足為曾經系爭土地之所有權人同意使用甚至建屋居住之證明。
㈣【有關被告所提出之登記濟證等文件】
被告就系爭土地，固提出日據時期之「登記濟證」影本（本院卷㈠第92至95頁）為證，而主張杜當永及杜阿圳（分別為被告杜鄭素末之配偶杜文魁、被告杜文生、杜文章及杜文賜之大伯及父親、被告杜志賢之大伯公及三叔公）於日據時期向當時之台灣總督府購買系爭土地云云。然查：系爭建物所坐落之系爭土地，原為杜書北所有，土地標示則原為基隆市○○區○○○段○○○○段000 地號，業如前述（詳參上開四之㈠）。而此「基隆市○○區○○○段○○○○段000 地號」，根據其日據時期之土地台帳登記資料，則為大字「八斗子」、字「沙子園」、地番「二四五」，有基隆市信義地政事務所105 年4月7日基信地所一字第0000000000號函所附之系爭土地人工登記簿影本及日據時期土地台帳等資料（本院卷㈡第244至251頁），與被告所提出之日據時期「登記濟證」影本中所記載之土地番號或地番，根本無一相符，而無從憑認上開之被告主張屬實。其次，上開系爭土地之日據時期土地台帳資料經本院於言詞辯論期日提示兩造後，被告雖稱其等所提出之日據時期之「登記濟證」影本，時間可回溯至日據時期之明治年間，然上開基隆市信義地政事務所函附之日據時期土地台帳紀錄年份，僅約為昭和或大正年間，是以，上開土地台帳之紀錄，或有可能係後來才出現之土地標示云云；然按日據時期之登記濟證，係日據時期之登記完畢證明書，乃於登記完畢時，將登記原因證明文件或原登記申請書副本後面附貼登記濟證，內載土地坐落、地號、登記番號、申請書收件年月日及號數、順位號數、登記完畢之事由及年月日等項，並加蓋登記機關印信後發還登記權利人，有卷附基隆市信義地政事務所104年8月3日基信地所二字第0000000000 號函（本院卷㈡第61至62頁）可參；而經細究前述日據時期之土地台帳資料，該大字「八斗子」、字「沙子園」、地番「二四五」土地，於「大正15年5 月19日」（即民國15年）經「移轉所有權」，因而業主登記為「杜書北」之前，其業主則為「臺灣總督」及「國庫」；是以，縱被告所辯屬實，然系爭土地亦早經杜書北於日據時期自臺灣總督合法取得，從而，被告之祖先是否在更早時期曾經取得系爭土地之所有權，已無從據為對抗杜書北及後續繼受所有權之人之理由。
㈤【有關被告主張之未定期限之租賃關係】
被告就系爭建物及系爭土地之關係，固提出系爭協調會議紀錄等資料為證，而主張前有未定期限之租賃關係云云。而系爭協調會議紀錄（本院卷㈠第102至104頁），前經本院另案103年度訴字第478號拆屋還地事件去函基隆市政府調閱原件，雖因年代久遠而已無從調得，有基隆市政府103 年11月24日基府都使貳字第0000000000號函附於該案卷（該案卷宗第84頁），經本院調閱綦詳，然因被告於本件訴訟後階段已覓得該協調會議正本，並於本院言詞辯論中提出供參，原告亦不爭執其形式上真正（本院卷㈡第213至215、187 頁），從而，該協調會記錄堪認係真正，而可供為本件事實認定之資料。惟查：
⒈上開協調會紀錄固記載有：「有關本市北寧路長潭里『土地利用』協調會紀錄。時間：64年12月3日下午2時。地點：本府三樓會議室。……本市○○路000 號等住戶使用杜開松所有土地為期土地利用及配合濱海公路之建設召開協調會。主持人報告：今天因吳吾成先生等39戶向本府陳情在『北寧路望海巷一帶』其建築用地係杜開松先生所有，在該地居住已數十年之久均向地主繳租，從今年起地主不願收取租金，以致房屋修繕地主未同意無法提出申請，影響居住，希望以合情、合理、合法給予處理，杜先生（指杜開松）昨天始接到本府開會通知往高雄公差本日無法親自出席，由杜太太（洪女士）代表參加。……洪女士（指洪阿珠，即杜開松之配偶）：關於自本年起不願收取租金並非事實，因無人繳租就未收，本人全不知情。…」等內容，惟除「○○路000 號」外，並未記載可特定之土地及建物標示（例如土地地號或建物門牌等），則該次會議，除「○○路000 號」外，尚與何人所有之何筆建物有關，客觀上已欠明確，遑論據以認定「何筆建物」之所有權人或事實上處分權人，就何地號甚至何位置、範圍之土地，與地主有租賃關係！其次，杜開松因系爭會議紀錄所載陳情戶使用其土地而收取金錢之原因，亦未必僅囿於「租賃關係」之「租金給付」，蓋可能為「相當於租金之不當得利」，或可能為「相當於租金之使用補償」，或甚至係「租賃關係消滅後，因租賃物遲延返還所生之損害賠償」，不一而足，而均非無可能。此參諸上開會議紀錄尚記載：「……主持人：租金問題請暫不談，『希望針對土地如何利用，將來是放租、出售或另有開發方式，請洪女士（意指洪阿珠即杜開松之配偶）表示意見。』洪女士：土地上現有建築物零亂不堪有礙市容佔地約有三仟坪，本人希望連其他自有土地整體計畫開發。何飛輝先生：『希望地主同意能在就地承租或出售以利改建』。…」（本院卷㈡第214至第215頁）。可見，當日與會之陳情戶與地主杜開松間，斯時應尚無租賃關係存在，否則，「主持人」當不至詢以「土地日後有無出租、出售或其他開發之計畫」，而「陳情戶何飛輝」亦不至於表達「彼等希望地主同意原地出租或出售之請求」之意思！是被告執系爭會議紀錄，抗辯渠等就系爭建物與系爭土地之「前所有權人」杜開松間，有未定期限之租賃關係云云，已尚難遽採。
⒉被告雖聲請訊問證人吳俞盛、戴曉鐘、戴明源及蔡金榜（係系爭協調會議紀錄所載陳情戶之全部尚在世之人，本院卷㈡第155至156、176至177頁），然而：
⑴證人吳俞盛除證述其不了解被告等人之系爭建物有無向系爭土地當時所有權人杜開松或杜家租地外，且表示：「（你住北寧路486之1號多久了？）出生就住到現在，我父母親早年就是住在這邊，門牌以前是望海巷6 鄰12號。……（北寧路486之1號所座落的土地是何人所有？）最早是我父親吳江海單獨所有的，之後杜書北把我父親的印章拐去蓋，蓋成他的，後來又變成他兒子杜開松的。因為我父親有講過這件事情，我才知道。……（北寧路486之1號就所座落的土地，有什麼權利沒有？）沒有，就他們拿去蓋一蓋就變成他們的。（杜開松有無表示土地借給你蓋房子？）沒有，都不敢講，還來收租。（所以杜開松有說土地要租給你們蓋房子？）都沒有講，當初杜開松跑船回來，就去找法官要把我們的土地要回去，當時被人家吐口水，我印象中法官有跟杜開松說，叫他不要去，不然會被口水淹沒，因為土地不是他的，居然還要跟人家收租金。後來他就沒有把土地要回去，就變成收租金，收一收之後因為又被罵，所以又不敢收了，後來我們就寄存證信函給他。（租金怎麼收？）他後來要把我們土地要回去的時候，又不收租金了，因為土地增值了。租金是按照樑的數目收取，1支1年100 元。（這個租金的計算，或是收取方式，是如何約定？）是我父親的時代就這樣算的，是杜開未來跟我父親講的，不過，這些事情都是我父親後來說的，收租金也是杜開未來收的，杜開松的太太也會來收。（杜開未與你父親談租金的時候，當時杜書北還在嗎？）登記為杜書北所有之後，第二年他們就來收租金了，杜書北還在的時候，是杜書北來收的，不過那時候錢少少的，後來到杜開未的時候又漲價，這都是我父親講的。……（你父親蓋的房子所座落的土地被杜書北拿去登記，所以你父親蓋房子時沒有跟杜書北有承租土地的問題，是不是？）不是承租土地。……」等語（本院卷㈡第187至192頁）。則證人吳俞盛之證詞，不僅未能針對系爭建物就所坐落土地有租賃關係之被告主張提供證明力，且顯示其自己之北寧路486之1號與所坐落之土地，亦僅有「收租」之事實，而無「租賃」之法律關係（因為證人及其父親之認知，係其上開建物所坐落之土地係其父親所有）。
⑵證人戴曉鐘證述：「（你住北寧路516巷9之2 號房屋多久了？）我以前是住在路邊，在路邊的時候是土塊屋，因為颱風被吹倒了，後來才搬到上面蓋房子，當時我還有挑磚頭，已經有50年了，……（你房子座落的土地是何人的？）說是杜開松的，他們有來收租金，但是那時候我們還小，都是我父母親在處理。（租金如何計算？）1年用100斤稻穀的錢，算我們上開房屋的租金，這是我母親在處理的，所以是我母親說給我們聽的。（母親是何時過世？）大概是80出頭年，我也忘記了。（母親過世後，還有無收租金？）我也忘記了，要不然就是我大哥有處理，我大哥也過世了。……（50年前你們到上面蓋北寧路516巷9號房屋的時候，有無取得杜開松的同意才蓋房子？）地主沒有同意的話，我們怎麼可能敢蓋房子，應該是地主有同意，可是這是我父母親處理的，我也不太了解，繳地租也是他們在處理的。（你父母親過世當時有無交代繳納租金的事情？）我忘記了。（你父母過世前有無交代說曾經有簽過使用同意書、租約或什麼樣的文件？）這個我忘記了。……（杜鄭素末、杜文賜、杜文章、杜文生、杜郭金花、杜志雄、杜志賢、杜秋華，都認識嗎？）都認識，都是好鄰居。……（除了你父母講說有繳納地租外，其他人有無也繳納租金？）應該都有。（何人來收租金？）我知道是杜開松的太太有來收租金，我印象中阿圳伯（後改稱名村叔）會帶杜開松的太太去收租金。……（你方才表示名村叔會帶杜開松的太太去收租金，可否詳細說明收租金情形？）因為名村叔整村都認識，比較熟悉，所以會帶去一戶一戶收。（名村叔帶杜開松的太太去收租金，你有無跟著去？）沒有，我自己賺錢都來不及了，哪有那種功夫。（名村叔帶杜開松的太太去收租金，哪一戶收多少錢，你知道嗎？）我不知道。」等語。然其不僅對被告等人之系爭建物有無向系爭土地當時所有權人杜開松給付租金一節僅能表示「應該都有」之臆測之詞，即使自己之北寧路516 巷9之2號建物與所坐落土地之所有權人間之「繳租」情事，其亦係聽聞其母親敘述；易言之，其在上址居住達50年之久，卻從未親身經歷與土地所有權人間處理有關收付租金之事，其對此「收付租金」之由來，亦毫無所悉。
⑶證人戴明源證述：「（你何時住在北寧路516巷9號？）大概是10幾歲的時候，住在那邊已經超過50年了。……（土地是自己的嗎？）不是，是杜開松的。算是跟他們租的，因為有跟他們講好，他們同意讓我們蓋房子。（你當時10幾歲的時候，在上面蓋房子，是你父母親去洽談的嗎？）是的，但是是與何人談的，我那時候還小，我也不清楚，不過應該是他們有同意，我們才會在那裡蓋房子。（地租如何計算？如何繳納？）聽我母親說，1年1包米，大概是100 斤米的價錢。都是我父母親在處理的，我們也沒有在過問這種事情。（地租是繳納到何時？）什麼時候我不知道，據我父母親及鄰居說，後來是用寄的，更後來用寄的也被退回來。我也不曾經幫我父母繳過地租。（有無看過對方來收租金？）我小時候有看過，好像是杜開松的太太來收的。……杜鄭素末、杜文賜、杜文章、杜文生、杜郭金花、杜秋華這一輩的我都有認識，是他們先在那邊住的，……（杜鄭素末、杜文賜、杜文章、杜文生、杜郭金花、杜志雄、杜志賢、杜秋華，他們房子所座落的土地是自己的，還是別人的？）應該是同一個地主的，因為聊天討論的時候都會講到。（他們為何會在上面蓋房子，有何權利，例如說經地主同意，或是有設定，還是什麼樣的狀況，你知道嗎？）那個時候我還小，我也不知道。……（除了你們家以外，還有誰也向地主杜開松承租土地？）只知道同一個地主，有聽鄰居在講，應該是有。（有無聽過杜鄭素末、杜文賜、杜文章、杜文生、杜郭金花、杜秋華，他們說過有向杜開松承租土地？）有聽過，大家都是都杜開松承租的。（是否知道他們的租金是多少錢？）我聽我父母親講，別人的租金的算法也是跟我們一樣。……（杜鄭素末、杜文賜、杜文章、杜文生、杜郭金花、杜秋華，他們的房子何時興建？）不知道。……（不知何時興建，也不知何時承租土地？）是的，那時候我還是小孩子。（杜鄭素末、杜文賜、杜文章、杜文生、杜郭金花、杜秋華，這些人的房屋承租的面積多大，租金多少，你也不清楚？）是的。」等語，可知，其證詞對於本件被告主張之作用，亦與證人戴曉鐘之證詞類似。
⑷證人蔡金榜證述：「（你目前是否住在北寧路492 號？）是的，我從出生就住在這邊，一直到現在。……以前是砌石的房子，後來有一年被颱風吹垮了，才蓋磚造的平房，一直用到現在。（這間房子砌石改建成磚造，是何時？）那麼久了，我也忘記了，好像是民國40幾年左右吧。（你房子座落的土地是何人的？）是杜開松的。……（40幾年的時候，將原來砌石的房子改建為磚造的建物，有否經過杜開松的同意？）有經過他的同意，當初他有說我們蓋房子、種菜都不用錢。（說蓋房子、種菜都不用錢，是誰說的？）是杜開松的哥哥杜開未說的，當時杜開松在跑商船，當時他父親已經不在了，杜開未是大哥，所以是杜開未在作主的。（是否有收什麼樣的價金？）杜開未在杜開松去跑船的時候，有向我們偷收地租，因為那塊地是他弟弟杜開松的，所以杜開松跑船回來後，杜開未就不敢再收，後來就換杜開松來收地租，幾年之後換杜開松的太太來收，杜開松什麼時候跑船回來，因為很久了，我忘記了。（一開始是杜開未來收地租，杜開未是憑什麼依據來收地租？）杜開未來收租金的時候，是我媽媽在處理的，我也不知道當時他憑什麼來跟我們收租金，而且我聽說整村都在收。……（你父母親何時過世？）我父親37歲時就過世，我母親是在92歲時過世，好像是民國92年過世。（你母親既然活到90幾年，則有關於你們房子土地的地租事情，你有無處理過？）沒有，都我母親在處理。（知否地租收到何時？）忘記了，只知道後來他們不收了。……（杜開未既然是來偷收地租，表示他弟弟杜開松不知道他來收地租，為何後來杜開松也來收地租？）不清楚，就是我們村裡面有一位前輩帶他來收的。……杜鄭素末、杜文賜、杜文章、杜文生、杜郭金花、杜秋華都認識，是老鄰居。……（杜鄭素末、杜文賜、杜文章、杜文生、杜郭金花、杜秋華，有無向地主承租土地？）知道，因為地主來收租金的時候，就有一個人帶著地主全村收地租，……（杜開未、杜開松、杜開松的太太，被一個人帶去全村收租金的時候，你有無跟著去看他們收租金？）沒有。（知否一戶一戶收多少租金？）沒看到。（杜開未、杜開松、杜開松的太太，被一個人帶去全村收租金的時候，你沒有跟著去看他們收租金，你是如何知道地主是一戶一戶全村去收租金？）鄰居會聊到。……彼此會問有沒有繳，然後就會說有啊，200 多元，全村都有收。（為何最後沒有繼續收地租了？）因為地主不收了。（地租有無漲過？）本來有說要漲，但後來就不收了。」等語。亦即，證人蔡金榜雖因與鄰居聊及，而知悉包括被告等人之系爭建物亦應該有繳納地租或租金，然其在上址居住達80年之久，卻因為其未曾親身處理與土地所有權人間處理有關收付租金之事，而對其所述以前杜開未、杜開松或其配偶收取地租或租金之由來，毫無所悉。
⑸綜上可知，即使系爭建物所在區域之耆老，且係其自己之建物是否應土地所有權人拆屋還地之請求而有利害關係之證人吳俞盛、戴曉鐘、戴明源及蔡金榜等人，亦均未曾親自處理與土地所有權人間之相關事宜，而俱不知系爭土地之前所有權人收取「地租」或「租金」之由來，是即使曾有對價之收付，其性質上可否逕以「地租」或「租金」稱之，已有疑義。其次，無論根據證人吳俞盛提及之租金計算方式（是我父親的時代就這樣算的，是杜開未來跟我父親講的……），或證人吳俞盛（……後來到杜開未的時候又漲價……）與蔡金榜（本來有說要漲，但後來就不收了。）所提及租金漲價一事，均顯示係土地所有權人一方片面決定，而非與建物所有權人或事實上處分權人商議之結果，即與租賃之權利義務關係應由雙方當事人議定之性質不符。再者，根據證人吳俞盛之認知，杜開松後來所以未再續收地租或租金，乃因：「當初杜開松跑船回來，就去找法官要把我們的土地要回去，當時被人家吐口水，我印象中法官有跟杜開松說，叫他不要去，不然會被口水淹沒，因為土地不是他的，居然還要跟人家收租金。後來他就沒有把土地要回去，就變成收租金，收一收之後因為又被罵，所以又不敢收了……」等情，則不僅顯示杜開松一開始就系爭土地上之建物即無收租之意思，且後續與繳租者之間亦非單純根據租賃之收付租金關係，反而較像收取土地使用補償金（或相當於租金之不當得利）。此外，上開證人均在其上址建物居住甚久，多者已逾80年，少則亦已逾50年，然不僅渠等均未親自處理與土地所有權人之繳租相關事宜，而均由渠等父母親處理，且渠等之父母親，身後亦均未交代渠等建物就所坐落土地有租賃關係；本院再詢問被告杜鄭素末、杜文生、杜文章及杜文賜，然均年逾六旬之渠等卻也完全不知與系爭土地之前所有權人有何關係（本院卷㈡第261 頁）；苟被告及其鄰居之建物，前均曾與土地所有權人間有土地租賃關係，上開證人或被告等人焉有迄今仍毫無所悉之理？即顯悖於常情。參以系爭協調會議紀錄之內容，本院殊難以被告所主張曾有收付對價之事實，遽認有未定期限之租賃關係存在。
⒊被告雖再提出曾於系爭協調會議出席之里長張通榮於臺灣高等法院104 年度上字第1305號（原審為本院103年度訴字第477號）證言之準備程序筆錄，資為系爭建物就所在之系爭土地有租賃關係之論據。參諸該證人之證詞，其固證稱：「……（長潭段有些土地是杜開松等人所有之土地，你是否知道？）知道。（那地段靠近海邊？）是，所以叫望海巷。（是否有很多人在該地居住、建屋？）是，我出生時那地方是個漁村，本來就蓋有很多房屋。（這些人的房子坐落在該處，與該地得地主有何關聯？）在民國62年我擔任里長時，杜開松就常常有去看我，他與該地居民有契約，而這些人每年都有繳交租金給杜家，這事情是杜開松和他太太跟我講，他們也常來看我，我們都是好朋友，與附近居民也是好朋友。（所以他們之間是否有租約關係？）有，他們之間有租約關係。（所以每一戶都是如此處理？）是，整個村落都是這樣。……」等語；然其尚證述：「……依據我的印象，這地方的居民都居住有好幾代，之前每年都有繳交租金，後來不知道為何沒有繼續收，因該地房屋都已老舊，沒有經過地主同意不能修繕，吳吾成是地方上有名望的長者，他與地方人士聯名陳情，請市政府幫忙，市政府就出面邀請相關單位開會協調，就是否繼續收租、同意讓他們修繕房屋等問題開會……（證人剛才說必須經過地主同意才能修繕房屋，就你所知，64年開過協調會以後，地主是否同意住戶修繕房屋？）我也不了解，我只知道那裡的房子在颱風來的時候就很慘……。」等語。按「租用建築房屋之基地，非因左列情形之一，出租人不得收回。一、契約年限屆滿時。二、承租人以基地供違反法令之使用時。三、承租人轉租基地於他人時。四、承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上時。五、承租人違反租賃契約時。」「租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。」土地法第103條及民法第426條之1 分別定有明文。且「租用建築房屋之基地非有土地法第103 條所列各款情形之一，出租人不得收回，乙向甲租地所建之房屋，雖告滅失，而租用基地之契約，要未失其存在，且其申請（依其提案問題，係指申請工務機關發照）重建之屋，不問是否與原狀相符，甲均負有同意重建之義務，但契約別有約定者，從其約定。」亦有最高法院51年度第2 次民庭總會會議決議㈠及51年台上字第2987號民事判例可資參照。可見，若確有未定期限之基地租賃契約關係存在，甭說僅係房屋修繕，甚至滅失後之重建，均為承租人本於未定期限之基地租賃契約應有之權利，至出租人未繼續收取租金或未同意承租人修繕房屋，均不影響與租賃關係之繼續存在及承租人修繕房屋之權利。是若以此觀念衡諸上開證人之證詞，形式上雖稱有所謂「租約」之事，然實質上卻無承租人之權利，即難認有租賃關係之實。從而，此證人之證詞，仍未能佐認被告有關未定期限之租賃關係之主張屬實。
⒋另查，前述日據時期之土地台帳，系爭土地雖記載有「昭和19年地租改訂昭和19年（即民國33年）4 月27日處分」及「昭和10年（即民國24年）4月9日保存」等字樣。然查，重測前之八斗子段沙子園小段245地號，其總面積達38627平方公尺，若回溯至日據時期及光復初期，其面積甚至達「4甲2分4厘2毛5糸（即4公頃11公畝49公釐）」，有前揭基隆市信義地政事務所基信地所一字第0000000000號函所附人工登記簿謄本及日據時期土地台帳資料可參。然無論「基隆市○○區○○段000 ○號」（面積為172.82平方公尺），或現今之系爭480號及480之1號、480之2號、北寧路482號及系爭482之1號、482之3號（或甚至包括之北寧路482之2號、482之4號全部），其總面積也不過幾百平方公尺；且系爭土地上，除被告之系爭建物外，至少尚包括本院103年度訴字第475號之被告吳俞盛、吳信池、郭建中、吳淑芬及吳淑玲（現在臺灣高等法院104年度重上字第1103號審理中）、105年度訴字第189號之被告楊文德、楊文吉及楊聰明（第一審於105年5月4日判決）、103年度訴字第474號之被告顏榮砲、蔡萬來、蔡金榜、蔡秋山、蔡萬財及蔡文田等人（尚在本院審理中）等人之建物，是上開所謂「地租」，即使有租地建物之租賃關係，其承租人亦難遽認係被告之祖先。猶有甚者，上開被告所主張之「基隆市○○區○○段000 ○號」，杜當永於41年10月13日以該建物係於「26年」（即日據時期之昭和12年）間以「木造」結構興建完成而辦理建物所有權第一次登記，既然如此，其顯然不可能於日據時間之「昭和10年（即民國24年）4月9日」，辦理「保存登記」；而於「昭和10年（即民國24年）4月9日」辦理保存登記，復於「昭和12年（即民國26年）」又重新興建之可能性亦顯然甚低。可見，上開日據時期土地台帳有關系爭土地之「地租」，即使可認有租賃關係存在，然其承租人亦應非指被告之祖先。乃上開日據時期土地台帳所載內容，經本院反覆詳閱後，仍無足為被告有利之判斷。
㈥【被告主張原告權利濫用】
被告稱系爭建物已座落系爭土地數十年以上，原告於103 年間取得系爭土地時，當知之甚明，仍願繼受系爭土地，應推斷原告默許被告等人繼續使用土地，原告行為顯有權利濫用情形。惟查：
⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。為民法第148條所明定。又民法第148條所稱「權利之行使，不得以損害他人為主要目的」，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，則仍無該條之適用（最高法院45年度台上字第105 號民事判例可資參照）。又土地所有人，於法令限制範圍內，本有自由使用、收益、處分其所有土地之權利（民法第765 條參照）；換言之，土地利用只要不逾越法令限制，所有人利用土地之方式，包括所有人願否暫不行使所有物返還請求權或其容忍對象之選擇，悉任所有人之自由。再按「系爭土地上之房屋，縱已建築多年，但上訴人既未能積極證明土地所有人同意建築，即不能因建築多年即認為係土地所有人已同意使用，上訴人空言主張被上訴人默示同意，自不足採。」而「『知悉』並不等同於『同意』，又某人知悉某項事實而不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當之。」「單純之沉默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為。」（最高法院69年度台上字第462 號、95年度台上字第2952號及80年度台上字第1470號民事裁判要旨可資參照）被告之系爭建物對系爭土地係無權占有，業如前述；而被告上開有關原告默示同意之辯解，不僅為原告所否認，且與前引之最高法院裁判意旨不符，被告復未就原告「默示同意」或有何「某項舉動足以推知其有同意之意思」舉證以實其說，自難認原告有默示同意被告繼續使用系爭土地之意思。
⒉又物權法係用以規範私人間關於私有財產之權利義務，並限制私人間關於私有財產之權利行使，以兼顧社會利益之發展。諸如：民法第765條、第773條規定，所有權之行使，應受法令之限制；同法第774條至第800條則規定，土地所有權人或其他用益權人在相鄰關係上有防免鄰地損害及容忍鄰地使用之義務；土地法第89條，市縣地政機關對於管轄區域內之私有空地，得劃定區域，規定期限，強制依法使用；同法第208 條，國家為公益的需要，得依法徵收私有土地。凡此莫不在強調所有權社會化及緩和所有權絕對性，以期落實「物盡其用」之理想。由是以觀，我國物權法（包括民法物權編及其他相關法律規定）就物權行使之界限，已經兼顧物權社會化之理念，並認為私人之財產權乃廣義之所有權，不僅是權利亦含有義務，而就所有權行使所應兼顧之社會利益，為相適應之限制。如前所述，原告本於所有權人之地位，依民法第767條第1項之規定，訴請被告拆屋還地及遷出，於法並無不合，且所有權既受法律明文規範保障，自不應當任意擴充或限縮解釋。況且，本件原告所有權之行使與被告損失間，倘未違反相關法令限制且未涉及公共利益，則理當推定其與法律之根本精神不相違背，並與權利之社會作用及其目的不相齟齬，並進而認為「權利人因權利行使所能取得之利益」及「該權利之行使對於他人及整體社會國家所可能造成之損失」，並無顯不相當之情形存在，即未逾「不妨害社會秩序及公共利益」之界限，而屬權利之正當行使，毫無濫用權利或違背民法誠實信用原則、衡平原則等問題。從而，原告依法訴請無權占有之被告等人拆屋還地及遷出，自不生權利濫用之問題。
㈦從而，被告等人就系爭建物所坐落系爭土地之位置，本院無從認定有任何合法權源。
五、綜上所述，被告既不能證明渠等就系爭土地有任何正當權源，則就系爭建物所坐落系爭土地之位置，自屬無權占有。從而，原告以系爭土地之所有權人身分，依民法第767條第1項之規定，請求各事實上處分權人即：被告杜志賢將坐落系爭土地上如附圖編號Ａ（即系爭482之3 號，面積31.77平方公尺）之建物拆除及返還所占有之土地、被告杜鄭素末將坐落系爭土地上如附圖編號Ｂ（即系爭482之1 號，面積67.76平方公尺）之建物拆除及返還所占有之土地、被告杜文章將坐落系爭土地上如附圖編號Ｃ（即系爭480之1 號，面積38.35平方公尺）之建物拆除及返還所占有之土地、被告杜文生將坐落系爭土地上如附圖編號Ｅ及Ｅ１（即系爭480之2號，面積分別為106.09及20.48 平方公尺）之建物拆除及返還所占有之土地、被告鄭素梅自坐落系爭土地上如附圖編號Ｅ（面積106.09平方公尺）之建物遷出、被告杜文賜將坐落系爭土地上如附圖編號Ｄ（即系爭480號，面積48.31平方公尺）之建物拆除及返還所占有之土地，均屬有據，應予准許。又系爭482之3號建物，因業經杜秋華之繼承人即被告杜郭金花及杜志雄與杜志賢協議分割，而由被告杜志賢單獨取得事實上處分權，則被告杜郭金花及杜志雄就系爭482之3號建物即無事實上處分權，乃原告訴請被告杜郭金花及杜志雄將坐落系爭土地上如附圖編號Ａ（即系爭482之3 號，面積31.77平方公尺）之建物拆除及返還所占有之土地，即屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不予逐一論述。
七、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。各當事人一部勝訴、一部敗訴者，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用。但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔。民事訴訟法第87條第1 項、第79條及第85條第1 項分別定有明文。查本件固為原告一部勝訴及一部敗訴之判決，然原告所訴請拆除系爭建物並將所占有之土地返還原告，則均獲得勝訴之結論。從而，本院酌量原告訴請拆屋還地之目的及判決結論等情形，認本件訴訟費用由被告杜志賢、杜鄭素末、杜文章、杜文生、鄭素梅及杜文賜分別按所占有土地之面積比例分擔，應屬妥適。爰諭知如主文第 8項所示。
八、原告與被告杜志賢、杜鄭素末、杜文章、杜文生、鄭素梅及杜文賜等人各別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告如主文第1至6項勝訴部分，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 20 日民事庭 法 官 陳賢德
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 20 日書記官 洪福基