臺灣基隆地方法院104年度建字第15號

• 裁判案由: 給付違約金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣基隆地方法院
• 裁判日期: 104 年 12 月 25 日

臺灣基隆地方法院民事判決
104年度建字第15號原　　　告　基隆市政府
法定代理人　林右昌
訴訟代理人　游蕙菁律師
被　　　告　俊貿營造有限公司
法定代理人　楊永欽
訴訟代理人　陳倉富律師
上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國104年11月26日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠兩造於民國93年12月29日簽訂「中山區大慶社區聯外道路新闢工程」（下稱系爭工程）工程契約（下稱系爭契約），約定被告承攬施作中山區大慶社區聯外道路新闢工程，承攬報酬新臺幣（下同）3,260萬元，變更設計後工程款為38,590,249元，被告於94年2月1日開工，原告於96年8月21日驗收合格，依約給付被告結算金額共38,583,586元，其中土方運棄費用為16,061,776元，因系爭工程係開挖山坡地新闢道路，其中土石之開挖及運棄為主要工程項目，合約廢方運棄數量為56,250立方公尺（下稱方），每方費用 294元，依被告所製作棄土計畫書，被告應將全數棄土棄置幸福水泥東澳廠（下稱幸泥東澳廠）或台灣水泥蘇澳廠（下稱台泥蘇澳廠）作資源再生材料使用，然被告未依棄土計畫書約定將棄土運至台泥蘇澳廠或幸泥東澳廠，而係推落山谷或運到大水窟土資場，復於94年7月1日、同年8月1日、9月1日、10月 1日行使不實之「剩餘土石方運棄統計表」及「土石方數量統計表」、「每月工程中途估驗明細表」「營建工程剩餘土石方運送處理證明文件」（下稱棄土四聯單）向原告申請土方運棄費用，致原告陷於錯誤，給付土方運棄費用16,061,776元，為此依系爭契約第19條第2項第5款約定：「…甲方（即原告）及有關機關於施工中查驗或竣工驗收時若查乙方（即被告）未按圖施工或估驗、結算不實之情形，按後列處理原則辦理。申請估驗或結算之數量不符實際…經查證屬實者，乙方同意由甲方扣回超估或逾算…並再處罰乙方該扣回款項六倍之罰款。」，向被告請求給付土方運棄費用16,061,776元及以上開費用6倍計算之違約金 96,370,656元。並聲明：⒈被告應給付原告 112,432,432元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年5%計算之利息；⒉願供擔保聲請宣告假執行。
㈡對被告抗辯之陳述：被告施作系爭工程土石運棄工項，未依棄土計畫書棄運土石，且持不實之棄土四聯單向原告請款，顯有估驗、結算不實之情形，業經查證屬實，已有臺灣高等法院100年度上訴字第1993號、102年度重上更㈠第46號及最高法院 102年度台上字第3811號刑事判決所認定事實為證，被告經理黃英漳並因犯刑法第216條、第215條之行使業務上文書登載不實罪、第319條第1項之詐欺取財罪及違反山坡地保育利用條例第9條第4款、第10條，經判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑 9月確定；另京漢科技工程技術顧問有限公司（下稱京漢公司）為系爭工程之設計監造單位，其負責人即訴外人賴冠互配合被告於不實之棄土四聯單蓋用京漢公司及賴冠互印文，向原告申請土方運棄費用，致原告陷於錯誤，給付土方運棄費用共計16,061,776元，業經臺灣高等法院10 2年度重上更㈠第46號刑事判決認定賴冠互「共同違反在他人山坡地內，堆積土石之規定」，被告於系爭工程驗收結算時持向原告請款之相關文件資料及單據業經前開刑事判決認定係虛偽不實，被告仍執相同之文件資料及單據辯稱依約運棄土石云云，殊無足採，原告主張被告未依棄土計畫書棄運土石，係以前開刑事判決為證，若被告欲推翻前開刑事判決認定之事實，而為相反之主張，應由被告舉證。
二、被告聲明駁回原告之訴，如受不利判決願供擔保聲請宣告免為假執行，其抗辯如下：
㈠被告就系爭工程之土石開挖及運棄，均依棄土計劃書運棄至約定之棄土場即台泥蘇澳廠及幸泥東澳廠：
⒈原告以臺灣高等法院100年度上訴字第1993號及最高法院102年度台上字第3811號刑事判決內容主張被告就系爭工程之土石開挖及運棄，全部均未依棄土計劃書運棄至約定之棄土場所，而係推落山谷及運到大水窟土資場云云，既為被告所否認，原告應就前開有利於己之事實，應負舉證之責。
⒉依證人洪連界於調查時之證述，證人洪連界並非均全日上工，於94年6月7日至24日復長達18日未至系爭工程工地，則此期間所開挖之土石方是否真如林炎宏所述全數均推至緊鄰之山谷，顯非無疑，嗣證人林炎宏、洪連界於本院 103年度訴字第492號刑事案件104年 5月26日到庭時均翻異前詞而證述系爭工程並未將土方推落山谷等語；證人即系爭工程工地相鄰山坳土地之共有人蔡志昇於調查時亦證稱：系爭工程附近之土地均係其家人所有，其有空就會在附近察看，但並未注意其所有之山坳是否遭倒棄工程棄土等語，且系爭工程緊鄰山坳地有無棄置廢土及數量為何，並未進行測量，業經基隆市安樂地政事務所第二課課長曾國慶於偵查時證述明確，復有內政部國土測繪中心97年11月14日測形字第0000000000號函可憑，嗣檢察官於97年12月31日會同相關人員至系爭工程工地現場履勘時，內政部國土測繪中心人員亦表示：「因本件無法指界，故無法測量」等語，有勘驗筆錄足稽，顯然並無任何證據足以佐證系爭工程剩餘土確有推填至鄰近山谷棄置，遑論證人林炎宏於該案證述推填土方數量約 2萬立方公尺部分，毫無任何計算依據，自難以遽信。
㈡惠昌企業社於94年5月30日至同年6月23日間，應有載運合計9,261方之系爭工程土方至台泥蘇澳廠：
⒈依台泥蘇澳廠94年 8月25日蘇（94）民料字第0692號函附「惠昌企業社實際供交情形」及101年 7月25日蘇（101）民料字第0494號台泥蘇澳廠函附「台灣水泥公司蘇澳廠原料過磅單」（見臺灣高等法院 100年度上訴字第1993號卷㈢，下稱高院卷㈢第64至 228頁），其上所載惠昌企業社運交土方至台泥蘇澳廠之日期、車次，互核均完全相符；且依台泥蘇澳廠101年 3月22日蘇（101）民料字第0119-1號函附原料付款明細表、惠昌企業社統一發票、台泥原始憑證報核單及前台泥蘇澳廠廠長林聰謀於偵查中提供之匯款明細摘要，顯示台泥蘇澳廠業已核實支付惠昌企業社於94年5月30日至同年6月23日間所運交土方之料價，足證惠昌企業社於94年 5月30日至同年6月23日間，確有運交如上開文件所載合計630車次之土方予台泥蘇澳廠。另依宜蘭縣政府93年12月16日府旅商字第0000000000號函說明二之記載，申請宜蘭縣外營建工程剩餘土石方作為工廠原料使用者，每台車原則以14.7方之標準容量計算，以求統一（見高院卷㈢第 229頁），則依上開標準計算，惠昌企業社運交台泥蘇澳廠之土方即為 9,261方【計算式：630車次×14.7方＝9,261方】。
⒉證人即大貨車司機許來春於本院103年度訴字第492號刑事案件審理時證稱：其於94年間，曾駕駛車號00-000號大貨車載運系爭工程工方至台泥蘇澳廠，運費由訴外人陳俊宇給付，且其載運上開土方有攜帶「管制三聯單」，一聯交予石城稽查站，其餘兩聯交予水泥廠，卷附94年 6月23日「餘土四聯單」亦係由其親簽後攜至水泥廠等語；又證人即大貨車司機蘇銘溢於本院上開刑案審理時證稱：其於94年間，曾駕駛KS-780號大貨車載運系爭工程土方至台泥蘇澳廠，運費由陳俊宇給付，運送時其有攜帶「餘土四聯單」及「管制三聯單」等語；另證人即系爭工程分包商鉅永公司之負責人林振成於警詢時證稱：系爭工程土方申報地點係台泥蘇澳廠及幸泥東澳廠，台泥蘇澳廠部分由其透過惠昌企業社申報，申報數量為20,000方，實際僅運送 9,000餘方，之後即改運至幸泥東澳廠等語。上開證人之證述，核均與卷附「惠昌企業社供貨日報表」、「餘土四聯單」及「惠昌企業社實際供交情形」之記載相合，且載運系爭工程土方至台泥蘇澳廠之運費，既係由陳俊宇支付，自足以佐證系爭工程土方確實有經惠昌企業社載運至台泥蘇澳廠。
㈢再興泰企業有限公司（下稱再興泰公司）於94年7月4日至同年10月5日間，應有載運合計3,205車次之系爭工程土方至幸泥東澳廠：
⒈依幸泥東澳廠採購部員工江敏慧於偵查提出之94年7月4日至同年10月 5日「幸福水泥股份有限公司過磅明細表」，以及許建泰於該案提出之統一發票、支票代收明細、銀行交易明細，可證再興泰公司於94年7月4日至同年10月 5日間，確有運交合計3,205車次之土方予幸泥東澳廠，並經幸泥東澳廠
核實支付料價。
⒉江敏慧提出之「刑事陳報暨陳述意見狀」，敘明上開「幸福水泥股份有限公司過磅明細表」備註欄所載之 6碼編號，均係「管制三聯單」序號。又被告工地總務周文標製作之「中山區大慶社區聯外道路新闢工程剩餘土石方運棄日報表」，其上所載運棄系爭工程土方至幸泥東澳廠之日期、車號、車次及「管制三聯單」序號，均與前揭「幸福水泥股份有限公司過磅明細表」之記載高度一致，且依周文標逐日、逐車記載「管制三聯單」序號及其製作之文件內容幾與「幸福水泥股份有限公司過磅明細表」相符等情觀之，堪信再興泰公司於94年7月4日至同年10月 5日間運交幸泥東澳廠之土方，應即係來自系爭工程。
⒊證人蘇銘溢於本院103年度訴字第492號刑事案件審理時證稱：其於94年間，曾駕駛車號00-000號大貨車載運系爭工程工方至幸泥東澳廠，運費由沈明忠或沈明勇給付，且運送時其有攜帶「餘土四聯單」及「管制三聯單」，卷附94年 9月21日「餘土四聯單」係其親簽後攜至水泥廠等語，核與卷附「中山區大慶社區聯外道路新闢工程剩餘土石方運棄日報表」及「餘土四聯單」之記載相符。又證人即系爭工程監造工地主任林榮彬於本院上開刑案審理時證稱：系爭工程施工期間，其曾跟車兩次，沿濱海公路經石城稽查站至幸泥東澳廠，且依其跟車記錄內容，系爭工程土方確實有載運至幸泥東澳廠等語，並提出跟車照片19張為憑，依上開證人之證述，足以佐證系爭工程土方確實有經再興泰公司承運至幸泥東澳廠。
㈣臺灣高等法院 100年度上訴字第1993號判決認定台泥蘇澳廠、幸泥東澳廠自惠昌企業社及再興泰公司所收取之土質與系爭工程開挖之土方不符乙節：
⒈台泥蘇澳廠於94年 5月18日向宜蘭縣政府申請核准載運系爭工程土石方之「矽砂」原料，並經宜蘭縣政府於94年 5月27日同意備查台泥蘇澳廠載運「矽砂」入境該縣，台泥蘇澳廠與惠昌企業社則係簽訂「粘土買賣合約」；另宜蘭縣政府分別於94年7月1日、94年 9月13日同意備查幸泥東澳廠載運系爭工程之「粘土」入境該縣，幸泥東澳廠與再興泰公司則係簽訂「矽砂買賣合約」，然台泥蘇澳廠及幸福水泥廠購買之水泥原料「粘土」、「矽砂」，二者區別僅在於二氧化矽含量之高低，故可相互取代，業據證人即台泥蘇澳廠前廠長林聰謀、台泥蘇澳廠管理課物料股業務管理師陳裕峯及江敏慧於臺灣高等法院 100年度上訴字第1993號案件審理時證述一致（見高院卷㈢第 242頁、卷㈣第68、72頁），並有台灣水泥股份有限公司101年5月24日總物字第010501號函及幸福水泥股份有限公司 101年6月5日幸泥字第0018號函在卷可稽（見高院卷㈢第12頁、第16至17頁）。至於台泥蘇澳廠、幸泥東澳廠向宜蘭縣政府申請名義與上開契約標的不一致之原因，依證人陳裕峯、江敏慧於調查時之陳述已可合理說明，並有與證人陳裕峯所述相符之台泥蘇澳廠原料化學分析報告、原料報價單、內部文稿、「粘土買賣契約」稿下方日期戳章及原料付款明細表等在卷可佐，及有與證人江敏慧所述相符之「粘土買賣合約」、「矽砂買賣合約」及按「矽砂」、「粘土」分別製作之「幸福水泥股份有限公司過磅明細表」附卷為憑，不得僅以申請名義與契約標的不一致，即遽認台泥蘇澳廠、幸泥東澳廠收受之土方並非來自系爭工程。
⒉94年 3月15日採樣之系爭工程土方，二氧化矽含量為84.40%、90.31%，94年5月、6月間惠昌企業社載運至台泥蘇澳廠之土方，二氧化矽含量為59.22%、56.11%，94年7月4日至同年10月 5日間再興泰公司載運至幸泥東澳廠之土方，二氧化矽含量為78.60%、71.16%、70.20%、79.62%等情，固有台泥蘇澳廠原料化學分析報告3紙及幸泥東澳廠檢驗報告4紙在卷可證（見高院卷㈡第163至164頁、第148至151頁）。然證人陳裕峯於臺灣高等法院100年度上訴字第1993號案件審理時證
稱：工地的土方不固定，會根據脈層而有不同，有時候二氧化矽成分高，有時候挖到的成分比較差等語（見高院卷㈣第66頁反面），且台泥蘇澳廠於採購系爭工程土方之初，即曾在內部「原物料品質檢驗報告」結論欄內註明：為將來進料使用時品質之穩定，須特別注意開挖作業時與上層粘土需做有效之剝離，各別處理，以避免相混合而致品位降低或成分不及格，造成配料之困擾等語（見法務部調查局臺北市調查處卷，下稱調查局卷第72頁反面），顯見土方脈層之不同及是否與上層粘土有效剝離，均會影響土方所含二氧化矽之比例，故於不同時期出土之土方，二氧化矽含量自當有所差異，尚不得據以推論台泥蘇澳廠、幸泥東澳廠收受之土方並非來自系爭工程。
㈤被告均依棄土計劃書將系爭工程土石方之開挖及運棄，運棄至約定之棄土場所台泥蘇澳廠及幸泥東澳廠，已如前述，且被告向原告報領運棄費用工程款，先函請京漢公司估驗計價共計55,492方，經京漢公司核轉原告促請同意撥付，如數給付被告廢方運棄工程款，嗣於94年12月26日原告重新結算廢棄土方數量改計為54,631.89方，以運棄每方單價294元計算，計價為16,061,776元，並無估驗或結算不實之情形，且經原告於96年 8月21日驗收合格，原告主張依系爭契約第19條第2項第5款之規定請求扣回估驗不實之款項及加計 6倍之懲罰性違約金云云，並無理由。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造於93年12月29日就「中山區大慶社區聯外道路新闢工程」簽訂工程契約，工程契約總價為 3,260萬元，變更設計後為38,590,249元。
㈡原告工務局土木工程課辦理系爭工程（含土石方開挖、運棄及護坡結構工程等）之招標，委託京漢公司規劃設計，並受原告委託承辦負責後續之施工監造。
㈢系爭工程係開挖山坡地新闢道路，其中土石方之開挖及運棄為主要工程項目，合約廢方運棄數量為56,250方，每方單價前經京漢公司規劃設計，定價為294元。
㈣被告承包系爭工程，其中契約所定開挖土石方及廢方運棄工程項目，被告應自行尋覓棄土場所，並提具剩餘土石方處理計畫報請原告備查如下：
⒈於94年 4月間提具棄土計畫書（修正乙版），申請將20,000方剩餘土運至台泥蘇澳廠作為資源再生材料使用，經原告於94年5月17日同意備查。
⒉於94年6月8日提具棄土計畫書，申請將36,250方剩餘土運至幸泥東澳廠作為資源再生材料使用，經原告於94年 6月20日同意備查。
⒊於94年 8月20日提具棄土計畫書，申請將10,863方剩餘土（含94年 4月所申請運至台泥蘇澳廠而因故無法運棄之10,739方）運至幸泥東澳廠作為資源再生材料使用，經原告於94年8月13日同意備查（合計申請運棄56,374方剩餘土）。
㈤被告自94年7月1日、8月1日、9月1日、10月 1日以工程估驗明細表、營建工程剩餘土石方運送處理證明文件等向原告報領運棄費用工程款，先函請京漢公司估驗計價，經京漢公司核轉原告促請同意撥付，如數給付被告廢方運棄工程款，以運棄每方單價294元計算，原告於94年7月29日支付第一期廢方運棄款（含剩餘土處理費）2,722,734元（以9,261方計算）、8月18日支付第二期廢方運棄款（含剩餘土處理費）5,743,584元（以19,536方計算）、 9月14日支付第三期廢方運棄款（含剩餘土處理費） 4,913,916元（以16,714方計算）、10月20日支付第四期廢方運棄款（含剩餘土處理費）2,934,414元（以9,981方計算）（第五期以後之工程款已無廢方運棄款之申請，共計16,314,648元，上開款項均包含於其餘工程款內一併支付予被告）。嗣原告於94年12月26日重新結算廢棄土方數量改計為54,631.89方（原申請共計為 55,492方），計價為16,061,776元（前已支付16,314,648元差額計入其餘項目之工程款）。
㈥被告就系爭工程於94年2月1日申報開工，原告於96年 8月21日驗收合格，結算金額為38,583,568元，其中包括前項所述之土方運棄費用16,061,776元，原告業已依約給付。
㈦被告經理黃英漳因犯刑法第216條、第215條之行使業務上文書登載不實罪、第339條第1項之詐欺取財罪及違反山坡地保育利用條例第34條第1項規定，經臺灣高等法院100年度上訴字第1993號、最高法院 102年度台上字第3811號刑事判決共同違反在他人山坡地內，堆積土地之規定，處有期徒刑1年6月，減為9月確定。
四、原告主張被告未依棄土計畫書約定將棄土運至台泥蘇澳廠或幸泥東澳廠，並行使不實之工程估驗明細細表、棄土四聯單向原告申請土方運棄費用，依系爭契約第19條第2項第5款約定，請求被告給付估驗不實款項16,061,776元及依上開估驗不實款項6倍計算之罰款 96,370,656元，為被告所否認，經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第 917號著有判例可資參照。而所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。查兩造於93年12月29日簽訂系爭契約，工程契約總價為 3,260萬元，被告於94年2月1日申報開工，原告於96年8月21日驗收合格，工程結算金額為38,583,568元，其中包括土石方運棄費用 16,061,776元，原告業已依約給付等事實，為兩造所不爭執，自應推定被告已履行系爭契約責任，包括依棄土計畫書約定將棄土運至台泥蘇澳廠或幸泥東澳廠，原告依系爭契約第19條第2項第5款約定：「…甲方（即原告）及有關機關於施工中查驗或竣工驗收時若查乙方（即被告）未按圖施工或估驗、結算不實之情形，按後列處理原則辦理。申請估驗或結算之數量不符實際…經查證屬實者，乙方同意由甲方扣回超估或逾算…並再處罰乙方該扣回款項六倍之罰款。」，向被告請求給付土方運棄費用16,061,776元及依上開估驗不實款項6倍計算之罰款96,370,656 元，應由原告舉證明被告未依棄土計畫書約定將棄土運至台泥蘇澳廠或幸泥東澳廠，並行使不實之工程估驗明細表、棄土四聯單等事實。
㈡原告主張被告未依棄土計畫書約定將棄土運至台泥蘇澳廠或幸泥東澳廠，而係推落山谷及運到大水窟土資場，並行使不實之工程估驗明細表、棄土四聯單向原告申請土方運棄費用，係以被告經理黃英漳及京漢公司負責人賴冠互因犯刑法第216條、第215條之行使業務上文書登載不實罪、第339條第1項之詐欺取財罪及違反山坡地保育利用條例第34條第 1項規定，黃英漳經臺灣高等法院 100年度上訴字第1993號、最高法院 102年度台上字第3811號刑事判決共同違反在他人山坡地內，堆積土地之規定，處有期徒刑1年6月，減為 9月確定，賴冠互則經臺灣高等法院 102年度重上更㈠字第46號刑事判決共同違反在他人山坡地內，堆積土地之規定，處有期徒刑 1年10月為其論據。惟按刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，本院得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定（最高法院41年台上字第1307號判例意旨參照）；又按刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決之效力（最高法院38年穗上字第87號判例意旨參照）。原告係依系爭契約第19條第2項第5款提起本件民事訴訟，自應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，獨立認定事實，不受上開刑事判決所為事實認定之拘束。
㈢臺灣高等法院100年度上訴字第1993號、102年度重上更㈠第46號刑事判決認定被告未將系爭工程廢棄土方運至台泥蘇澳廠或幸泥東澳廠，依判決理由所載係以證人即推土機司機洪連界、承包系爭工程關於土石方開挖之分包商成鴻開發營造有限公司（下稱成鴻公司）負責人林炎宏證稱其等於開挖後，除有部分廢棄土方填作施工便道及作為路基外，於大貨車21日以後進場載運土方前，將約 2萬餘方推入山谷等情，且基隆市政府於94年 6月22日始核發依運棄路線至台泥蘇澳廠、幸福水泥廠應經之北二高大埔中股交流道大貨車通行證予被告，至此始能印製四聯單並將棄土運至台泥蘇澳廠，台泥蘇澳廠、幸泥東澳廠自惠昌企業社、再興泰公司所收取之土質亦與系爭工程開挖之土方不符等情，然而：
⒈被告經惠昌企業社自94年5月30日至同年6月23日間載運系爭工程土方合計9,261方至台泥蘇澳廠等事實，有台泥蘇澳廠101年7月25日蘇（101）民料字第0494號函附「台灣水泥公司蘇澳廠原料過磅單」（見高院卷㈢第64至228頁）、101年 3月22日蘇（101）民料字第 0199-1號函附「統一發票」、「原料報價單」及「94年5月、6月原料付款明細表」（見高院卷㈡第 155頁、第160至162頁、第165至167頁）在卷可憑；又被告經再興泰公司自94年7月至94年9月間載運系爭工程土方739車次（10836立方公尺）、2466車次至幸泥東澳廠等事實，有幸福水泥股份有限公司94年12月 8日九十四幸泥東廠字第94263號、94264號函、101年3月15日101幸泥東廠字第101060號函附發票編號在卷可憑（見高院卷㈡第48、49、152頁），自均足證系爭工程土方確實有經惠昌企業社、再興泰公司分別載運至台泥蘇澳廠、幸泥東澳廠之事實。
⒉證人洪連界於本院98年度訴字第 801號案件（即臺灣高等法院100年度上訴字第1993號、102年度重上更㈠第46號第一審）改稱：其並未將土方推置在山坳，只有後面比較低，將土方堆置到後面便利施工使用，並沒有看到所謂山坳，其於調查時陳述堆置在山谷之土方數量約有20,000方，是詢問人詢問其是否有堆這麼多數量，其說數量多少其不瞭解等語（見本院 103年度訴字第492號卷㈡第118頁）；證人林炎宏於本院98年度訴字第 801號案件改稱：系爭工程施作期間，土方部分堆置在工地，部分載運出去，其不清楚堆置在工地之土方數量，亦不知悉堆置在山坳之土方數量是否有達15,000方，其沒有概念，調查筆錄記載其指述約20,000餘方土方直接推倒棄填在緊山谷之事，其不了解等語（見本院 103年度訴字第 492號卷㈡第115、116頁），證人洪連界、林炎宏證述前後反覆不一，尚難遽信，參酌證人即系爭工程工地相鄰山坳土地之共有人蔡志昇於調查時已證稱：系爭工程附近之土地均係其家人所有，其有空就會在附近察看，但並未注意其所有之山坳是否遭倒棄工程棄土等語（見臺灣基隆地方法院檢察署95年度他字第 135號卷㈠第243、244頁），衡情被告如將高達 2萬方之土方推落地山坳，地形、地貌應有所改變，蔡志昇應不致毫無察覺，原告復未提出其他證據證明系爭工程緊鄰山坳遭被告堆置廢棄土方造成地形、地貌改變及土方堆置數量，自不得僅憑證人洪連界、林炎宏曾於調查時一度證稱其等有將約 2萬餘方之系爭工程土方推入鄰近山谷等等，遽認系爭工程所開挖之廢棄土方有約 2萬方推落鄰近之山坳。
⒊被告於94年6月7日請求京漢公司協助申請「工區→北二高（大埔中股交流道）→麥金公路→瑞八公路→濱海公路→台泥蘇澳廠」運送路線之通行證，雖於94年 6月22日始經原告函覆逕行依相關規定辦理等情，至多僅能證明被告於94年6月22 日前未取得通行證，並無法證明被告未依棄土計畫書之約定將棄土運至台泥蘇澳廠或幸泥東澳廠，且證人即原告工務局94年6月1日基府工土貳字第0000000000號函承辦人李國興於本院103年度訴字第492號案件審理時證稱：基隆市政府核發「餘土四聯單」序號後，係由廠商自行印製四聯單，印製完成應該就可以開始運送土方（見本院103年度訴字第492號卷㈡第96頁、第92頁正反面），則被告於向原告領取「餘土四聯單」序號後即可印製四聯單，與是否取得原告核發之通行證無關，況被告向原告申請運棄剩餘土至台泥蘇澳廠時所提具之棄土計畫書（修正乙版），係記載運行「工區→中山路→中正路→濱海公路→台泥蘇澳廠」路線，嗣申請運棄剩餘土至幸泥東澳廠時，始改運行上開大埔中股交流道路線，此觀系爭工程之棄土計畫書（修正乙版）後附運輸路線圖及被告之94年 8月20日俊貿基（94）-94027號函說明二所載運送路線即明（見高院卷㈢第277至283頁），足見就載運系爭工程土方至台泥蘇澳廠部分，原告同意備查之運送路線本未行經大埔中股交流道，且實際上亦可自系爭工程工地沿基隆市中和路、復興路、中山一路、中正路等市區道路連接濱海公路，非必行駛大埔中股交流道不可，並據證人沈明勇於偵查時證稱：系爭工程土方剛開始是出土給台灣水泥，出土路線是從中和路接復興路，再接中山一路沿濱海走等語（見臺灣基隆地方法院檢察署 102年度偵字第3055號卷㈠第77頁反面），暨證人蘇銘溢於本院103年度訴字第492號案件審理時證稱：載運系爭工程土方至台泥蘇澳廠有兩種走法，一種是從經國學院（位於復興路上）下來，走基隆市裡面，然後經過車站走海洋大學那邊出去濱海，如果塞車的話就走高速公路，從七堵交流道迴轉，然後走深澳坑等語（見本院 103年度訴字第492號卷㈡第21頁）明確，難認被告於94年6月22日取得大埔中股交流道通行證後，始得依預定路線出土至水泥廠。
⒋台灣水泥公司、幸福水泥公司均稱於簽約前，會至簽約人陳報工程地點確認工程名稱，並現場採樣土質以檢驗是否符合公司所需之土方，此有臺灣高等法院 100年度上字第1993號電話紀錄可憑（見高院卷㈡第153、168頁），而94年5月、6月間惠昌企業社載運至台泥蘇澳廠之土方，係依台泥蘇澳廠與惠昌企業社於94年5月1日簽訂之粘土買賣合約，其成份94年5月「二氧化矽含量59.22%、三氧化二鐵含量5.54%、三氧化二鋁含量16.4%」，94年6月「二氧化矽含量56.11%、三氧化二鐵含量6.01%、三氧化二鋁含量17.1%」，均經台泥蘇澳廠評註為「合格」；另再興泰公司載運至幸泥東澳廠之土方，係依幸泥東澳廠與再興泰公司於94年7月7日簽訂之矽砂買賣合約，經94年6月26日至同年10月5日間抽驗，其二氧化矽含量78.6%、73.54%、70.26%、71.16%、73.16%、79.12%、70.2%、78.24%、79.62%，三氧化二鐵含量4.29%、3.63%、5.02%、5.68%、3.57%、2.39%、5.09%、1.92%、1.65% ，三氧化二鋁含量10.76%、14.77%、14.53%、14.32%、14.28%、12.46%、14.91%、12.18%、11.4% ，均經幸泥東澳廠評註為「合格」，有101年 3月15日101幸泥東廠字第101060號幸福水泥股份有限公司函、101年 3月22日蘇（101）民料字第0199-1號台泥蘇澳廠函附矽砂買賣合約、檢驗報告、粘土買賣契約、原料化學分析報告（見高院卷㈡第140至151頁、第 155至159頁、第163、164頁），而台泥蘇澳廠於94年3月25日採樣於同年月31日檢驗之系爭工程土方二氧化矽含量為84.40%、90.31%（見高院卷㈢第 289頁），系爭工程土方與惠昌企業社、再興泰公司載運至台泥蘇澳廠、幸泥東澳廠之土方既均含有二氧化砂成分，並經台泥蘇澳廠、幸泥東澳廠檢驗合格，堪認台泥蘇澳廠、幸泥東澳廠收受之土方均應來自系爭工程。至於土方之二氧化矽含量高低不同，業據證人陳裕峯於臺灣高等法院 100年度上訴字第1993號案件審理時證稱：工地的土方不固定，會根據脈層而有不同，有時候二氧化矽成分高，有時候挖到的成分比較差等語（見高院卷㈣第66頁反面），且台泥蘇澳廠於採購系爭工程土方之初，即曾在內部「原物料品質檢驗報告」結論欄內註明：為將來進料使用時品質之穩定，須特別注意開挖作業時與上層粘土需做有效之剝離，各別處理，以避免相混合而致品位降低或成分不及格，造成配料之困擾等語（見調查局卷第72頁反面），顯見土方脈層之不同及是否與上層粘土有效剝離，均會影響土方所含二氧化矽之比例，故於不同時期出土之土方，二氧化矽含量自當有所差異，尚不得據此推論台泥蘇澳廠、幸泥東澳廠收受之土方並非來自系爭工程。
五、綜上所述，原告以臺灣高等法院100年度上訴字第1993號、102年度重上更㈠第46號刑事判決認定之事實，主張依系爭契約第19條第2項第5款約定，請求被告給付土方運棄費用16,061,776元及依6倍計算之罰款96,370,656元，合計112,432,432元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年5%計算之利息，揆之前開四之㈢論述，本院認為原告對於被告未將系爭工程廢棄土方運至台泥蘇澳廠或幸泥東澳廠，並未確切舉證，自不可採，其訴為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 25 日民事庭法 官 陳湘琳
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 25 日書記官 修丕龍