臺灣基隆地方法院105年度建字第20號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣基隆地方法院
• 裁判日期: 107 年 08 月 09 日

臺灣基隆地方法院民事判決
105年度建字第20號原　　　告　亞業營造有限公司
法定代理人　李國煒
訴訟代理人　黃翊華律師
被　　　告　基隆市政府
法定代理人　林右昌
訴訟代理人　詹振寧律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國107 年7 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參拾伍萬捌仟參佰貳拾柒元，及自民國一百零五年八月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔千分之四十四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣參拾伍萬捌仟參佰貳拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠原告於民國103 年1 月間投標承攬被告「基隆市和平島污水處理場聯外道路新闢工程－後續工程」（下稱「系爭工程」），於103 年1 月14日以決標金額新臺幣（下同）4500萬元得標，並於103 年1 月27日與被告簽訂「基隆市和平島污水處理廠聯外道路新闢工程－後續工程工程採購契約」（契約編號103 工土字第01號，下稱系爭契約）。系爭契約第7 條約定原告應於機關通知之日起7 日內開工，並應於開工之日起150 日內竣工。依系爭契約之施工補充說明（下稱「系爭施工補充說明」）所載，系爭工程前包商惠祥營造工程有限公司（下稱惠祥公司），因故遭終止契約，其尚未施作及施作未完成之工程內容，由原告依設計圖說及遺留之賸餘工項，接續施作至全部工程完工為止，工程內容計有⑴道路工程⑵橋樑工程⑶排水工程⑷景觀照明⑸交通工程⑹號誌工程⑺景觀工程⑻缺失改善工程以及⑼橋下臨時施工架拆除及運回此9 大項目，據此，系爭契約之給付內容，除依據政府工程規劃加以設置聯外道路新闢設施外，尚包含將支撐架與鋼材等由前承包商遺留之工料加以拆除、清點、運輸等回復工作。詎料，原屬雙方系爭工程範圍之「支撐架拆除及小搬運」，因被告同意訴外人天生公司與英洲公司等逕行拆除，導致該項目給付不能；系爭工程於103 年2 月17日開工後，更於同年3 月18日發生鋼索脫落、橋樑位移之情況，致原告不得不等待被告發包並完成橋樑修繕工程後，始得續行施作，導致系爭工程之履約期限從原訂竣工日103 年7 月16日，實質上延展至104 年4 月26日，原告不僅因此多支出維護工地的必要費用，被告又以原告品管文件與部分施作項目逾期為由，另行扣罰逾期違約金，就原告應得之工程款有給付遲延之情事。
㈡因上述回復工作事涉原承包商之財產所有權，需邀集原廠商至工地召開工作協調會議，針對拆除方式、數量、所有權等事宜進行確認，系爭施工補充說明特指出：「橋下臨時施工架之拆除，須於拆除前邀集原廠商至工地召開工作協調會議，會議內容包含：說明拆除方式、數量確認、所有權之確認、拆除時各單位配合辦理事項。」原告於103 年1 月27日正式簽約前，依指示參與103 年1 月22日之施工前會議事宜，當日被告於會議中指示，原告無需通知原承包商，即可先進行協力作業，原告遂接洽訴外人春洲工程有限公司（下稱春洲公司）進行開工施作之前期準備。春洲公司便於103 年 1月下旬陸續將施作機具進港報關，原告即於103 年2 月17日動員機具、作業平台船隻，正式開工進場。詎料，於103 年3 月1 日，即原告開工後一個月，惠祥公司之協力廠商天生砂石機械工程有限公司（下稱天生公司）竟至工地現場拆除遺留之支撐架，並將剩餘鋼材與同為前包商協力廠商之英洲工程股份有限公司（下稱英洲公司）分別運回。原告事後始知，前包商惠祥公司早於103 年1 月24日發函知會天生公司，要求其自行與被告洽商，取回在工地剩餘之工料，此亦經惠祥公司副知被告。惠祥公司更於原告進場開工之日（2 月17日）發函通知英洲公司，同樣要求英洲公司應與被告協處後，取回工地剩餘工料，並副知被告。被告在原告進場開工時已知悉前承包商有取回剩餘工料之打算，卻未通知原告，亦未依系爭契約進行變更處理，更允許天生公司及英洲公司逕行進場拆除支撐架並取回工料，致使原告與春洲公司已進行之人力動員、機具準備無用武之地，投入之成本付諸流水。被告在103 年3 月6 日工程督導會議中，指示因臨時支撐架既由惠祥公司指派天生公司及英洲公司拆除，原告即毋庸施作，另案辦理設計減帳事宜，原告迫於無奈只能屈從第一次變更設計之減帳安排。依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項及第216 條規定，民法上因債務不履行之損害賠償，採完全賠償原則，包含所失利益及所受損害；又系爭契約第20條第1 款、第2 款、第3 款約定，若機關欲變更契約內容，應視必要情況先為通知，並保留30日期間讓廠商得以提出相對應之條件，若廠商已先行施作，機關應先向廠商進行已履行部分之估驗付款，並約定變更之期限，且系爭施工補充說明亦要求被告應事先召集各廠商進行協商、清點。換言之，機關於變更契約前，應負有通知廠商及商定已履行部分之價金與契約何時變更之義務。原告已依被告指示，要求春洲公司進行動員並準備機具，於103 年2 月17日進場施作，後因天生公司及英洲公司於103 年3 月1 日進場拆除支撐架取回工料，使原告預定之工項無法進行，被告本應負善良管理人注意義務，依系爭契約第20條第1 款向原告為變更前通知，並依第3 款以書面合意進行估驗付款及設定契約變更期限，被告未為之，致被告無從受領原告之施工給付，原定工項無法實現。依給付不能之規定，原告得請求被告賠償因請求春洲公司進場準備所支出之成本（所受損害）及依契約本應給付原告之工程利潤（所失利益）：
1.所受損害：依原告與春洲公司之交易紀錄，原告共支出動員費8萬元、浮台船租金60萬元、浮台船運費2萬元、震動機修改費用70萬元，共計158萬元，加計5％營業稅，總計165萬9000元。
2.所失利益：依系爭契約之詳細價目表，拆除支撐架與搬運鋼材之報酬共計為 621萬6616元，此一工程施作預計花費須501萬9000元，故依通常情形可預期之利益共計為119萬7616元（0000000－0000000＝0000000）
3.原告得依系爭契約第20條第1 款、第3 款、民法第227 條第1 項、第226 條第1 項規定，請求被告給付 285萬6616元（0000000＋0000000＝0000000）。
㈢103 年3 月18日，前包商施工完成之鋼橋有發生位移並損害部分結構物及鋼索脫落之現象，原告因考量施工所需機械與車輛需於鋼橋上作業，函知監造單位，欲依勞工安全衛生法第10條，以工作場所有立即發生危險之虞為由，提出停工之申請。原告承攬之工程須待橋梁位移修繕工程完工後，方可續行施作。被告及監造單位竟以原告未於期限內將相關工程圖說、計劃書送審為由，未考量可能之施作風險與潛在工安危害，於103 年3 月28日否決原告之停工申請，並於103 年5 月26日要求原告提出趕工計劃。原告在被告強力要求下，只能遵從被告指示，將原本規劃須整體施作之工程予以分割處理，並於103 年7 月14日檢送趕工計劃等資料。被告始於103 年8 月7 日發包修繕工程予訴外人雍欣營造有限公司（下稱雍欣公司），且於103 年8 月13日召開「社寮橋修繕工程施工前工程施工界面事宜會議」，要求原告在修繕完工後，繼續施作所需的後續工期，原告遂於103 年8 月16日，向監造單位函報後續工項所需施工時間為50日曆天，並以依據系爭契約第7 條《履約期限》第3 款規定，申請展延工期，避免被告計算逾期違約金。然而，被告遲遲規避申請展延之請求，不願正面回應，監造單位亦僅就後續工期50日曆天表示合理可行。因修繕工程之實際進度，無法於140 日曆天之預定工期內完工，被告乃於第三次變更契約議定書中約定：「本工程待『社寮橋修繕工程』將鋼橋推至定位完成或機關認定之完成形式後，由機關發文通知日起3 日內由廠商進場施作」，並指明工程期限為50日曆天。直至104 年2 月17日，被告始發函通知原告，得進行修繕完工後之介面點交事宜，並指定於104 年2 月26日辦理開工。後於第四次變更設計中，被告又與原告議定延長10天之工期。據此，原告自 103年7 月16日預定竣工之翌日起，至被告最後確定指定開工之104 年2 月26日之前一日止，仍須維持派駐之機具、人員及其他維護工地所必要之措施，因而存在必要費用支出之損害。
㈣基上，依系爭契約第21條《契約終止解除及暫停執行》第10款：「因可歸責於機關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，致廠商未能依時履約者，廠商得依第7 條第3 款規定，申請延展履約期限；因此增加之必要費用，由機關負擔之。」第4 條第10款第5 目：「契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致增加廠商履約成本者，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用，由機關負擔。5.機關要求全部或部分暫停執行（停工）。」原告形式上雖未取得停工同意，實質上卻因橋樑確實存在安全疑慮，不得不讓相關人員、機具停工，被告以原告未依契約規定提審相關計劃為由否決停工申請，忽略橋樑位移可能帶來之工安危害，且依勞工安全衛生管理法已達須停工之標準，此種不具合理正當關聯之認定，顯未盡善良管理人之注意義務，致原告受有支出必要費用之損害，原告自得依系爭契約上述規定向被告請求維持工地營運之必要費用。退步言，縱被告亦不可歸責，原告仍得依民法第227 條之2 第1 項情事變更原則，或依民法第491 條第1 項規定，請求被告負擔必要費用。橋樑位移事故，乃前包商施作品質欠缺所致，原告於投標締約時無從預見，此段期間增加之必要費用，若由原告全數吸收，對原告顯失公平，故原告得依民法第227 條之2 規定請求被告給付。原告乃營造公司，以承包工程案件作為營業項目，自不可能無償為被告施作工程，而負擔鉅額成本及費用。系爭工程在實際上已有變更、展延工期之事實，此段期間之必要費用，應視為被告允與報酬，故原告亦得依民法第491 條規定請求被告給付。關於必要費用之請求金額，應得依比例法計算，即以維持工地必要項目之花費，乘以展延工期與預定工期之比例，作為必要費用金額之推算。原告實際上停工與展延時程之天數，應從預定竣工日103 年7 月16日之翌日起算，計算至104 年2 月26日原告再次辦理開工日之前一天，連帶加計60日追加工期天數，共計284 天。依據系爭工程之性質，原告為維護工地所支出之必要項目，共計有勞工安全衛生費、環境措施保護費及包商利潤與管理費，其中，包商利潤及管理費此一項目，因包商利潤並非維護工地所必需，故須於項目總額中扣除。據此，依比例法計算，284 天展延工期所需之必要費用，共計465萬3330元整。
㈤原告施作系爭工程完成後，依系爭契約第5 條《契約價金之給付條件》，請求被告核發工程款1698萬5932元（本期估驗金額為1787萬9928元，扣除保留款89萬3996元），被告查驗後，於103 年12月24日僅匯款1242萬3939元入原告帳戶。究其原因，乃被告經監造單位之意見，認定原告有遲延事實，且於104 年9 月24日以基府工土貳二字第1040210729號函向原告表示，被告於103 年12月辦理第一次估驗計價，因工期疑義尚未釐清，故先行保留金額 456萬1963元，今確認監造意見，決定扣罰原告工期逾期及工程品管費用共42萬4704元等情。然而，被告扣罰之金額包含文件提審延遲與工程施作逾期，所謂預定送審時間，應以103 年3 月17日經被告以基府工土參字第1030015216號函核備之施工網狀圖為準，原告送審之整體施工計劃書、整體品質計劃書及勞工安全衛生管理計劃書等之時間皆在103 年3 月8 日前，且工期之設定，多半經過相關會議與變更議定之流程，另行確認施作期間，原告亦於新設期限內完成，此一變更之效力，應取代原預定之工期，屬債之變更，於新設定之工期期間內，原告無逾期可能。被告未明確揭露扣罰款項之明細，扣罰不具正當理由，原告自得請求被告給付前述工程款42萬4704元，及自 103年12月24日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。㈥被告於103 年12月24日僅匯入原告帳戶1242萬3939元，短少416 萬7229元，被告嗣後於104 年10月5 日核發前揭款項，因延遲付款使原告受有損失。被告係於103 年12月24日查驗完畢發生給付款項之義務，卻遲至104 年10月5 日始為給付，遲延286 天，故以週年利率百分之5 計算，被告應給付16萬2088元（0000000×5%×286/365＝162088）。
㈦並聲明：
1.被告應給付原告809萬6738元， 及其中42萬4704元部分，自103 年12月24日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息， 暨其中750萬9946元部分，自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
㈠關於原告就拆除支撐架等工項請求所失利益及所受損害部分，並無理由：
1.兩造就「橋樑支撐減作」於103 年7 月28日完成並簽訂「基隆市和平島汙水處理廠聯外道路新闢工程－後續工程第一次變更契約議定書」，契約變更減價 712萬8280元（減作之項目為變更詳細價目表所列「壹、發包工程費」「甲、直接工程費」「二、橋梁工程」中之項次「28、支撐架拆除 568萬9266元」、「29、鋼料運費（運至新竹市）11萬6380元」、「30、鋼料運費（運至新北市五股區）20萬1526元」、「31、鋼料運費（運至污水處理廠）20萬9484元」，與「六、交通工程」中之項次「5 、懸臂式標誌架124 萬1885元」，另增作「壹、發包工程費」「甲、直接工程費」「一、道路工程」中之項次「增16、粗鑿面花崗石，5㎝48萬元」、「二、橋樑工程」中之項次「6、鋼筋及彎紮、組立，SD280 54萬9677元」，減作後之契約總價變更為3787萬1720元整，預訂103 年7 月16日竣工，工期仍為150 日曆天。兩造就「橋樑支撐減作」既已合意變更契約，自非原告所稱遭被告擅自刪減之工項，則原告請求所失利益及所受損害云云，即顯無理由。
2.原告提送審查之施工進度網狀圖，已無拆除支撐架之施工項目。原告自無針對「支撐架拆除」等已刪除工項再進行動員之必要與可能。何況，依原告送監造單位林同棪公司審查之監工施工週日報表第一週（103 年2 月17日～ 103年2 月23日）、第二週（103 年2 月24日～103 年3 月 2日）、第三週（103 年3 月3 日～103 年3 月9 日）均無機具、船隻等動員及進場之記載，則原告主張以臨時支撐架拆除作業平台船及施工機具動員之照片及春洲公司所提請款單、統一發票證明有動員機具及船隻進場云云，亦顯不可採。
㈡關於原告請求展延工期支出必要費用 465萬3330元部分，並無理由：
1.103 年3 月18日社寮橋發生橋樑位移，致原告就系爭工程中「橋樑工程」無法施作，惟無法施作僅占整體權重27％，其餘部分與鋼橋無關，原告施作範圍有一部分在位移之鋼橋上方，但還有其他部分不在鋼橋的位置，故就其餘未受社寮橋位移影響之其他工項自可繼續施工，原無停工或展延工期之必要。系爭契約21條第10款，適用的前提應是停工之狀況，被告並無通知原告停工，無從適用前揭約款。原告在預定竣工日時，已有遲延情形，此有監造單位林同棪公司之函文可參，則原告如何要求預定竣工日之後可展延工期。原告主張額外停工與展延之天數達284 日云云，被告否認。
2.原告因前述社寮橋橋樑位移事件導致無法施作之要徑工項，依兩造合意減項後之施工進度網狀圖所載本為「（要徑３）鋼橋橋面板外露面油漆（103 年3 月18日以後）」、「（要徑５）鋼橋拱肋外露面油漆」、「（要徑６）橋面人行道花崗石舖設」、「（要徑７）鋼橋橋面版中央分隔島護欄、人行道左右側緣石施作」、「（要徑９）橋台鋼橋繳保護及拱肋內灌漿施作」、「（要徑11）鋼橋橋面板及人行道伸縮縫安裝」、「（要徑15）鋼橋橋面板AC舖設」以及「（要徑22）鋼橋景觀照明施作、橋面欄杆安裝、標線施作」，原告實際無法施作之工程項目及數量，已經兩造合意載明於第三次變更契約議定書所附「因鋼橋位移造成承包商無法施作之數量表」，則原告就其餘未受橋樑位移事件影響之其他要徑工項，以及雖受橋樑位移事件影響之要徑，惟兩造認為仍可繼續施工之項目（如後所述），原告自應繼續施作，並應於103 年7 月16日完工，原告顯無停工或展延工期之問題。而依照「亞業公司履約爭議及工期疑義、進度落後原因分析一覽表」所列原告仍有可施工之項目而逾期之事實，且原告最晚施工完畢之日期至104 年1 月16日，故原告主張並未逾期，且維護工地所生之必要費用應由被告負擔云云，均無理由。
3.前開所稱「雖受社寮橋橋梁位移事件影響之要徑，惟兩造認仍可繼續施工之項目」，且原告逾期（103 年7 月16日）未完工之項目如下：
⑴「（網圖工作項次3 、5 ）鋼橋油漆外露面」，原告實際施工日期自103 年4 月24日至103 年9 月4 日，逾期50日。
⑵「（網圖工作項次6 ）橋面人行道花崗石舖設」，原告實際施工日期自103 年7 月10日至103 年8 月29日，逾期44日，惟考量變更設計因素，不計入逾期工項。
⑶「（網圖工作項次7 ）鋼橋橋面版中央分隔島護欄、人行道左右側緣石施作」，原告實際施工日期自103 年 5月15日至103 年7 月28日，逾期12日。
⑷「（網圖工作項次22）鋼橋景觀照明施作、橋面欄杆安裝」，原告實際施工日期自103 年8 月1 日至103 年 8月8 日，逾期23日，惟考量變更設計因素，不計入逾期工項。
4.又依「亞業公司履約爭議及工期疑義、進度落後原因分析一覽表」之「十二、逾期罰款試算」、「網圖工作項次20」之「號誌標誌路燈施作」工項，原應於103 年7 月16日完工，原告遲至104 年1 月16日始完成，逾期184 日，則原告主張其依約並未逾期、「被告應負擔原告就103 年12月25日至104 年2 月25日間因維護工地所生必要費用」云云，即顯不足採。而104 年1 月17日以後，兩造已預期仍有其他工項必需繼續施作，且全部工程施作完畢後，亦有初驗、改善、複驗等驗收程序尚須進行，被告於此期間之內自仍負有維護工地之義務，原告請求此等期間內之必要費用顯屬無據。
5.兩造於第三次變更契約議定書合意因橋樑位移導致無法施作之工項及展延50日曆天，又因新增鋼蓋板數量、增加鋼筋混凝土及模板數量合意辦理第四次變更契約議定書並展延10日曆天。兩造約定展延工期之目的，均係為規範履約期限之延長及是否免計逾期違約金，一旦經被告同意展延工期者，原告顯已受有免計逾期之利益，另系爭工程採實做實算，於展延期間所增加之工程項目及數量，亦在計價之列，原告並無損害可言；縱認原告因展延工期產生一定費用之增加，惟此乃為現代經濟競爭下風險分攤之當然結果，且依經驗法則，其於投標時應已將工期延長可能增加之成本風險加以考量後始提出投標金額，不能僅因被告曾同意展延工期合計60日，即得逕認展延期間所衍生之相關費用均為原告於訂約時不可預見，並得因此請求展延期間之相關費用。
6.所謂預定竣工日，僅為兩造訂立契約之初，預期工程進行順利，且原告無遲延工程進度之情事下，依原定工程日數所預定竣工日。本件工程因原告屢有延誤進場施工之情事，至預定竣工日103 年7 月16日止，原告尚在施工中，參以監造單位林同棪公司亦函復稱扣除103 年3 月18日橋樑位移事故導致原告無法施作橋樑工程權重百分之27，原告仍落後工程進度百分之10.19 ，至103 年10月6 日止原告已逾期82天。原告就其逾期未完工之施工項目自然有依約繼續施作之必要，就此而言，原告請求展延工期支出必要費用部分並無理由。
7.情事變更原則乃「契約嚴守原則」之例外，適用自應慎重，而任何契約之締結，本質上均內含一定程度之將來風險，此為當事人通常所能預見及承受，故僅限於情事變更之程度重大，超過契約當事人通常應承受之風險，即該風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂約時所不能預料，依其原有效果顯失公平，始得依情事變更原則請求增加給付。亦即，法院應審酌該項風險之發生（例如展延之原因）及變動之範圍（例如展延之天數），是否為客觀情事之常態發展，並已逾當事人訂約時所認知之基礎或環境，而超出合理範圍以外之不可預測風險，且依原有給付有無顯失公平等情事，綜合判斷。原告逕以本件工程額外停工及展延工期天數達284 天，即謂有情事變更原則適用，尚嫌速斷。
㈢關於原告請求給付估驗款42萬4704元，並無理由：
1.原告於103 年10月28日提送第一次工程估驗事宜，經監造單位林同棪公司審查辦理估驗，原告所提送第一期估驗款金額為1787萬9928元，扣除 5％工程保留款後，原應領第一期估驗款為1698萬5392元。關於原告主張被告在103 年12月24日只核發1242萬3939元，並於104 年10月5 日再核發413萬7229元之客觀事實不爭執。
2.本件經監造單位林同棪公司於103 年10月31日函稱原告之工程實際進度為百分之62.81，落後百分之37.19，扣除103 年3 月18日橋樑位移事故導致原告無法施作之工程權重百分之27，原告仍落後工程進度百分之10.19 ，工期已於103 年7 月16日截止，至103 年10月6 日已逾82天。本件工程於103 年7 月16日竣工，業經正式驗收完畢，且結算完畢，驗收結果認定有部分缺失，監造單位林同棪公司出具「亞業公司履約爭議及工期疑義、進度落後原因分析一覽表」，被告進而作成工程結算驗收證明書。
3.關於本件工程計罰逾期違約金項目及金額，分述如下：
⑴計罰逾期違約金26萬9094元部分：依據系爭工程契約第17條延遲履約㈠「逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1 計算逾期違約金。1.廠商如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之1計算逾期違約金」之規定，扣除橋樑位移事
故影響之施工項目，其餘工項應於103 年7 月16日竣工，惟原告於103 年7 月16日後尚在施作，應計罰逾期違約金合計26萬9094元，並經被告自原告可領取之工程款中予以扣減。
⑵計罰逾期違約金8935元部分：係指第四次變更設計工程款 893萬4810元部分，預定工期應係至104 年4 月26日完工，原告實際於104 年4 月27日完工，逾期1 日，依系爭契約第17條約定以工程款 1％計罰逾期違約金，本應計罰8935元，惟因第四次變更設計至104 年7 月21日完成，嗣於104 年8 月7 日辦理初驗，因此最終未就此部分之逾期違約金進行扣款。
⑶計罰其他違約金15萬5610元部分：依據工程契約第11條工程品管「廠商有施工品質不良或其他違反本規定之情事，除契約另有約定外，機關依下列規定罰扣懲罰性違約金，懲罰性違約金以點數計，每點計罰額度為4000元。並得於廠商應得之工程估驗款扣抵，懲罰性違約金罰扣累計總金額，以品管費用總額為上限：廠商未依限提出施工計畫、品質計畫、交維計畫、管線遷移計畫等及其他依規定應提送之各項文件，無論初審或複審，每逾期一日罰扣懲罰性違約金一點；未依審查意見辦理，或於核定後，未配合施工作業修訂，逾機關所訂期限未辦者，得比照辦理。」之規定，系爭工程契約品管費用為15萬5610元（工程結算金額），監造單位林同棪公司認定原告就品管文書逾期應扣罰 783點，每點以4000元計，則原告依約即應罰扣之懲罰性違約金為 313萬2000元（783×4000 ），已大於品管費用，故應罰扣之金額
為15萬5610元，並經被告實際自原告可領取之工程款中予以扣減。
㈣原告主張被告遲延給付 413萬7229元，應自103 年12月24日起至104 年10月5 日止計算遲延利息16萬2088元，並無理由，請求駁回：原告就上開部分於103 年12月24日前並無任何催告之行為，自無援引民法規定請求自103 年12月24日起算至104 年10月5 日止給付法定遲延利息之理由。
㈤並聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠被告於103 年1 月14日就「基隆市和平島污水處理廠聯外道路新闢工程－後續工程」（下稱系爭工程），辦理第二次公開招標，於103 年1 月20日決標予原告，決標金額為4500萬元。兩造於103 年1 月27日簽立「和平島污水處理廠聯外道路新闢工程－後續工程」工程採購契約書。
㈡被告於103 年1 月22日召開系爭工程之施工前會議。
㈢被告於103 年2 月11日曾發函給原告「請於發文日起7 日內申報開工」。
㈣原告於103 年2 月17日以亞營和平工字第1030217001號函申報開工，監造單位林同棪工程顧問股份有限公司（下稱林同棪公司）於103 年2 月19日函知原告重新檢視並修正開工報告及提報主要相關人員名冊後再提送；原告於103 年2 月24日以亞營和平工字第1030224002號函重新檢送開工報告、主要人員名冊及施工進度網圖予監造單位林同棪公司，監造單位林同棪公司於103 年2 月25日以和監字第103005號函提送開工報告表予被告，被告則於103 年3 月17日以基府工土參字第1030015216號函同意監造單位審查意見並備查。
㈤103 年3 月18日社寮橋發生橋樑位移狀況。
㈥兩造於103 年7 月28日簽訂「基隆市和平島污水處理廠聯外道路新闢工程－後續工程第一次變更契約議定書」，契約變更減價 712萬8280元，減作後契約總價變更為3787萬1720元，預定103 年7 月16日竣工，工期仍為150 日曆天。
㈦兩造於103 年12月25日簽訂「基隆市和平島污水處理廠聯外道路新闢工程－後續工程第三次變更契約議定書」，另於104 年7 月17日簽訂「基隆市和平島污水處理廠聯外道路新闢工程－後續工程第四次變更契約議定書」。
㈧上開各節，業經兩造於言詞辯論期日合意列為不爭執事項（卷二第231 至232 頁），且有原告提出之系爭工程決標公告、系爭契約書、被告提出之第三次變更契約議定書及第四次變更契約議定書在卷可稽，均堪認為真實。
四、兩造爭執要旨：
㈠關於拆除支撐架工程項目部分，是否業經兩造合意減項？如未經兩造合意減項，是否為被告擅自刪減該工程項目所致？原告請求被告應給付所失利益119萬7616元及所受損害165萬9000元，有無理由？
㈡原告主張因上述橋樑位移狀況，應可展延工期284 天，請求被告給付因展延工期所支出之必要費用 465萬3330元，有無理由？
㈢原告請求給付遭被告扣罰之估驗款42萬4704元及遲延利息，有無理由？
㈣原告主張被告遲延給付 413萬7229元，應自103 年12月24日起至104 年10月5 日止計算遲延利息16萬2088元，有無理由？
五、本院得心證之理由：
㈠關於拆除支撐架工程項目部分，業經兩造合意減項，原告請求被告賠償所失利益及所受損害，並無理由：
1.原告主張被告擅自刪減拆除支撐架等工程項目，要求被告賠償原告所受損害及所失利益等情，經被告否認在卷，陳稱前述工程項目業經兩造合意減項等情。查原告前向監造單位提交之施工進度網狀圖，最初雖曾有「鋼橋施工構台拆除及小搬運」之記載（卷一第170 頁），惟嗣後已將「鋼橋施工構台拆除及小搬運」之記載從施工進度網狀圖中移除，此經被告提出原告及監造單位分別蓋章確認之施工進度網狀圖及被告103 年3 月17日基府工土參字第1030015216號函為證（卷二第37、38頁、第187 頁），足資顯示原告曾將移除前揭記載之施工進度網狀圖陳報予監造單位後，業經監造單位審查及被告同意備查。
2.被告復提出兩造共同簽立之第一次變更設計議定書，原告並不否認前揭文書之真正，其內載明「原訂條款繼續有效，第一次變更契約係因橋樑支撐減作」及變更前及變更後之總價、變更減價金額等事項，所附「變更詳細價目表」並詳細列明減作而減價之範圍（卷一第171 至191 頁），其中「橋樑工程」項次「第28支撐架拆除、第29鋼料運費（運至新竹市）、第30鋼料運費（運至新北市五股區）、第31鋼料運費（運至污水處理廠）」項目（卷一第178 頁），即為系爭契約中原定應由原告施作之支撐架拆除搬運，經兩造合意減作該部分，而約定將該部分契約金額予以變更減除，足徵被告抗辯兩造已就拆除支撐架等工程項目合意減項等情，係屬真實有據，原告主張被告擅自刪減前揭工程項目云云，自無可採。
3.原告援引系爭契約第20條第1 、2 、3 款、民法第227 條第1 項、第226 條第1 項規定，主張因有可歸責於被告之事由，致原告就拆除支撐架之施工項目陷於給付不能，應對原告負損害賠償責任云云。按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」民法第227 條第1 項、第226 條第1 項定有明文。又系爭契約第20條《契約變更及轉讓》第1 、2 、3 款係規定：「㈠機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知時，除雙方另有協議外，應於30日內向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。……㈡廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。除機關另有請求者外，廠商不得因前款之通知而遲延其履約期限。㈢機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，應先與廠商書面合意估驗付款及完成契約變更之期限，其後未依合意之期限辦理或僅部分辦理者，廠商因此增加之必要費用及合理利潤，由機關負擔。」原告主張被告應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任，自應具體說明被告究竟係違反何等附隨義務，原告雖陳稱被告依前揭第20條規定，於變更契約前，負有通知廠商等義務，卻未通知原告，致原告之給付無從實現云云。然而，前揭第20條約款應係機關認有必要時得通知廠商變更契約之相關規定，第3 款應係機關在接受廠商所提須變更事項（指依第1 款受通知後應提出須變更之相關文件）前，欲請求廠商先行施作或供應者，應先就估驗付款及完成契約變更期限之事項由雙方書面合意，嗣後如未依合意之期限辦理，方有廠商因此增加之必要費用及合理利潤應由機關負擔之適用。是以，前揭第20條約款應無從認係原告所指被告應負之「通知義務」（附隨義務），自無從據此主張被告因疏未通知原告而有附隨義務違反，而要求被告應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任。
4.原告提出春洲公司（嗣後更名為聿侖工程有限公司，下改稱聿侖公司）之估價單、請款單、統一發票、照片等件為證（卷一第67至69頁、第57頁），主張原告於103 年1 月22日參與施工前會議，當時被告指示原告無須通知原包商即可先作業，原告遂接洽聿侖公司進行前期準備，於 103年1 月下旬陸續將施作機具進港報關，原告並於103 年 2月17日動員機具、作業平台船隻而正式開工進場云云（卷一第6 頁）。本院將前揭估價單、請款單、統一發票影印後函詢聿侖公司，聿侖公司二度收受函文、延宕甚久後，於107 年1 月16日函復稱：該統一發票確為本公司開立，本公司僅依亞業公司之囑託，於103 年1 月至2 月間將該公司所需工程機具運送至指定地點，請款單載明工作地點為基隆和平島，並附有機具明細，本公司承辦人員僅知悉亞業公司似有承接基隆市政府發包之工程，故向本公司接洽相關機具，至於亞業公司與業主間工作內容為何，相關機具如何使用，本公司並不過問等情（卷三第82頁）。查兩造間系爭契約之「施工補充說明」，載有：「橋下臨時施工架拆除及運回：Ａ橋下臨時施工架之拆除，須於拆除前邀集原廠商至工地召開工作協調會議，會議內容包含：說明拆除方式、數量確認、所有權之確認、拆除時各單位配合辦理事項。Ｂ所編列之運回工作項目，因臨時支撐架尚無所有權之證明，須待臨時支撐架產權確認後，再行運回，未確認前該支撐架暫堆放於和平島污水處理廠內……」（卷一第55頁），要求原告應於支撐架拆除前與原廠商先行協調上述事項，故原告針對支撐架拆除及運回等事項，本應連繫原廠商進行協調事宜，倘原廠商有意自行拆除運回，原告於聯繫過程中應可預見及知悉。原告主張被告在103 年1 月22日施工前會議中指示原告無須通知原包商即可先作業等情，並未提出相關會議紀錄予以佐證，無從得知原告所指被告指示之具體內容究竟為何，自無從憑此認定原告係因被告指示致未先與原廠商聯繫。原告所提由惠祥公司發出之函文，顯示前包商惠祥公司在103 年1 月24日即有意由天生公司自行與被告洽商取回在工地剩餘之工料，並以副本通知被告，被告係於103 年2 月11日收受前揭函文副本（卷一第62頁），在此之前，難認被告可因知悉前揭情事而向原告作何通知。此外，系爭工程於 103年1 月20日決標，兩造於103 年1 月27日簽立系爭契約，原告於103 年2 月17日申報開工，此經兩造列為不爭執之事項，原告所提前揭估價單記載日期為103 年2 月5 日（由聿侖公司即春洲公司提出估價單報價，經原告公司蓋章同意），原告陳稱103 年2 月5 日係估價單開立之日期，原告看過估價單後，同意該價格，故議定日期應係在 103年2 月5 日後數日等情（卷三第100 頁），惟對照原告所提欲證明船隻機具因此進港報關之照片，其中2 紙照片之拍攝日期為103 年1 月21日（決標日翌日、兩造簽約日之前），竟在前揭估價單開立日期之前（先有照片，再有估價單），另1 紙照片拍攝日期為103 年3 月1 日，惟目視無法確認照片中機具來自何公司（下揭會議紀錄提及天生公司已於103 年3 月1 日進場拆除支撐架，卷一第60頁），更徵前揭照片無從用於佐證原告之主張。另觀原告所提103 年3 月10日有關鋼橋下方臨時支撐拆除事宜會議紀錄，顯示臨時支撐架已由惠祥公司指派天生公司及英洲公司拆除，被告表示原告無需施作，將另案辦理變更設計減帳事宜等情（卷一第59至61頁），兩造並於103 年7 月28日簽立第一次變更設計議定書，針對前揭減作事項進行契約變更，則兩造既已就支撐架拆除運回等項目合意減作並以書面進行契約變更之議定，原告自無從再就原告未能施作支撐架拆除運回等工程項目一事，要求被告應為原定契約之給付，則原告主張被告應對原告賠償「所失利益」（指支撐架拆除運回等工程項目倘經原告依原定契約施作履行完畢，原告可獲之利益）云云，自無可採。
5.另觀被告所提出系爭工程由原告送監造單位林同棪公司審查之監工施工週日報表，第一週（103 年2 月17日～ 103年2 月23日）、第二週（103 年2 月24日～103 年3 月 2日）、第三週（103 年3 月3 日～103 年3 月9 日）均無機具、船隻等動員及進場之記載（卷一第192 至249 頁），則原告於施工日誌上既毫無關於船隻機具進場之記載，更無從認定原告主張已動員船隻機具進場等情可採。原告以上揭估價單、請款單、統一發票、照片等件為證，主張已因此受有損害等情，舉證尚有不足，遑論原告主張係因可歸責於被告之事由致原告受有前揭損害等情，關於究竟被告係違反何等契約義務（附隨義務）、具有何可歸責之事由，並未提出充分法律依據或契約依據加以說明，系爭契約第20條約定實無從導出原告所指被告應負之通知義務，難認被告有原告所指「因可歸責於被告之事由，致為不完全給付」可言，則原告據此要求被告應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任，要求被告應賠償原告所失利益及所受損害云云，自無理由。
㈡因橋樑位移狀況，應認原告得請求被告給付展延工期50天之管理費：
1.原告主張系爭工程因103 年3 月18日發生橋樑位移事件須全面停工，被告應對原告展延工期，於預定竣工日103 年7 月16日之翌日起計至104 年2 月26日原告再次辦理開工日之前一天，加計60日追加工期天數，共應展延 284天，要求被告給付依比例法計之展延工期管理費 465萬3330元等情，業經被告否認在卷，抗辯系爭工程僅有部分工項因橋樑位移事件受有影響，並非全面無法施作，原告就未受影響之其餘工項應可繼續施作，且原告就其餘工項於原定竣工日未施做完成而有遲延，於遲延期間自無從要求被告給付管理費，兩造嗣後就受影響工項部分進行第三次變更契約之議定，被告同意對原告展延工期50日曆天，原告已受有免計逾期之利益，縱因展延工期使費用增加，乃風險分攤之結果，原告投標時應已將工期延長可能增加之成本風險考量後始提出投標金額，故應無情事變更原則適用等情。是以，關於「103 年3 月18日社寮橋位移事件，是否足使原告就系爭工程全面無法施作而應全面停工，或係僅影響部分工項」，牽涉原告主張展延工期及被告主張原告履約遲延之認定（倘認應全面停工、展延工期，即無履約遲延），應屬有利於原告之事項，應由原告自負舉證責任，原告應舉證說明橋樑位移事件如何足以導致原告就系爭工程之全部工程項目均無法施作而須全面停工，惟原告針對此部分並未提出任何客觀可信之證據以實其說，本院自無從為有利於原告之認定。
2.原告援引系爭契約第21條第10款、第4 條第10款第5 目規定，主張原告應得申請延長履約期限，且被告應負擔原告因此增加之必要費用（如管理費）等情。查系爭契約第21條《契約終止解除及暫停執行》第10款規定「因可歸責於機關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行（停工）：1.致廠商未能依時履約者，廠商得依第7 條第3 款規定，申請延長履約期限；因此而增加之必要費用（例如但不限於管理費），由機關負擔。」第4 條《契約價金之調整》第10款第5 目規定：「契約履行期間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致增加廠商履約成本者，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用，由機關負擔。但屬第13條第7 款情形，廠商逾期履約，或……，由廠商負擔：5.機關要求全部或部分暫停執行（停工）。」（卷一第46頁、第30頁）。然而，社寮橋位移事件應難認係「可歸責於機關即被告之情形」，尚無從依前揭第21條第10款約款要求停工、延長履約期限及要求被告負擔原告增加之必要費用，至於第4 條第10款第5 目約款，仍應以廠商即原告無逾期履約情事為要件，方能要求被告負擔該必要費用。原告就系爭工程履約狀況，業經監造單位林同棪公司出具書面意見認有遲延情事（詳如下述），由於原告在103 年7 月16日預定竣工日，尚有超出鋼橋位移事故致原告無法施作比重之範圍尚未施作，監造單位及被告據此認定原告有履約遲延情事，應屬有據。原告既有遲延情事，在遲延期間本仍應派駐機具人員維護工地，故若因此有必要費用之支出，依上述約款，應由原告負擔前揭必要費用，無從要求被告負擔。
3.按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。民法第227 條之2 第1 項定有明文。查兩造嗣後簽立之第三次變更契約議定書，其上記載「原訂條款繼續有效，第三次變更契約係因橋樑位移導致無法施作之工項如後所附。本工程待『社寮橋修繕工程』將鋼橋推至定位完成或機關認定之完成形式後，由機關發文通知日起3 日內由廠商進場施作，而上揭所列工項工程期限為50日曆天」，並附有「因鋼橋位移造成承包商無法施作之數量表」（卷一第251 至254 頁），足認被告就社寮橋位移事件確已同意對原告展延工期50日曆天，且被告同意對原告展延工期之原因，並非在於施作範圍有所增加，而係因鋼橋位移事件使原告就部分工程項目無法施作，故予以展延工期。由於橋樑位移事故係不可歸責於系爭契約雙方當事人，原告於投標系爭工程及與被告簽立系爭契約時，對於施工期間將遭遇橋樑位移事件致影響施作一事，應無預見可能，則因此須展延工期而於該段期間為維護工地所衍生之必要費用，於投標及簽約時亦無從預料，與原告於投標及簽約時所得認知之工程計價基礎，亦有相當差距，如仍貫徹原定之法律效果，將顯失公平，是以，原告援引民法情事變更原則，主張被告應負擔展延工期期間之必要費用，自屬有理。又原告援引民法第491 條規定請求被告給付必要費用一節，由於原告所主張於應展延工期之必要費用，並非兩造於系爭契約約定之範圍，客觀上亦無從視為被告允與報酬，自無從依民法第491 條規定要求被告為給付。
4.又按當事人依民法第227 條之2 情事變更原則之規定，請求法院增加給付者，乃為形成之訴，須待法院為增加給付之形成判決確定後，其就新增加給付之請求權始告確定發生。當事人行使該形成權之除斥期間，雖法無明定，然此規定究為例外救濟之制度，契約當事人長久處於可能遭受法院判命增減給付之不確定狀態，顯非所宜，審酌本條係為衡平而設，且規定於債編通則，解釋上，自應依各契約之性質，參考債法就該契約權利行使之相關規定定之。關於承攬契約之各項權利，立法上咸以從速行使為宜，除民法第127 條第7 款規定承攬人之報酬因二年間不行使而消滅外，同法第514 條就定作人、承攬人之各項權利（包括請求權及形成權）行使之期間，均以一年為限。職是，承攬人基於承攬契約，依情事變更原則請求增加給付，亦宜從速為之。民法第227 條之2 並未設有除斥期間之限制，本院參考較長之承攬報酬請求權時效為二年之規定，認其除斥期間以二年為宜。被告就系爭工程於105 年1 月6 日同意驗收並發給工程結算驗收證明書（卷二第27頁以下），故原告得請求法院增減給付之除斥期間起算點，應自斯時起算，原告於105 年8 月15日援引民法第227 條之2 之情事變更原則而提起本件訴訟，自無逾除斥期間。
5.原告雖主張全部工程均因鋼橋位移事件無法施作而須全面停工，被告應展延工期 284天云云，惟並未提出任何客觀可信之證據以實其說，而被告依上述第三次變更契約議定書就鋼橋位移事件僅同意對原告展延工期50天，是以，於計算原告在展延期間所增加而被告應給付之必要費用數額時，自應以被告以變更契約之方式同意展延之50天，作為計算維持工地所需必要費用之基礎。至於兩造雖於第四次變更契約議定書，另約定展延工期10日曆天，惟此應係因增加部分項目施作數量而予以展延，與鋼橋位移事件並無關聯，自不應計入此部分天數。原告主張以維持工地必要之花費乘以展延工期與預定工期之比例之比例法，據以推算得請求被告給付之必要費用，應屬可採。是以，原告請求被告給付之必要費用，本院參酌系爭契約之詳細價目表及原告所提「展延工期衍生增加之費用表」（卷一第 183頁、第100 頁），以原告主張會增加費用之項目，包含「安全衛生管理人員」（20萬2695元）、「個人防護器具」（34萬0032元）、「活動廁所（含接水及排水設施）維護」（2萬1260元）、 「警示標誌及安衛標語設置與維護」（1萬4175元）、「急救設備」（2萬7215元）、「鄰水作業設施」（11萬2272元）、「其他安衛設施及管理維護費」（4萬7249元）、 「臨時辦公室（含設備金）及工棚」（33萬7355元）、「車輛沖洗費」（6萬1425元）、 「工地清潔費」（14萬1750元）、「其他環保設施及管理維護費」（2萬7026元）（以上均為契約所定工期150日之金額），以比例法計算結果，認原告請求增加給付之金額，應以44萬4151元為適當（計算式 202695＋340032＋21260＋14175＋27215＋112272＋47249＋337355＋61425＋141750＋27026＝0000000，0000000×50÷150≒444151.3，小數
點以下4 捨5 入）。
㈢原告請求被告給付估驗款42萬4704元，並無理由：
1.原告於103 年10月28日提送第一次工程估驗事宜，經監造單位林同棪公司審查辦理估驗，原告所提送第一期估驗款金額為1787萬9928元，扣除5%工程保留款後，被告於 103年12月24日僅核發1242萬3939元，於104 年10月5 日再核發 413萬7229元等情，此經原告提出原告帳戶存摺明細、原告於103 年10月28日函請估驗計價之函文、被告104 年9 月24日基府工土貳字第1040210729號函為證（卷一第102 至106 頁），被告對前揭客觀事實並不爭執。上揭估驗款及實際發款之金額間落差為42萬4704元，原告主張被告應給付前揭工程款，被告則抗辯已從該部分工程款中扣罰違約金而無從給付。
2.被告主張對原告扣罰工程款42萬4704元，係區分二部分：⑴計罰逾期違約金26萬9094元部分：
系爭契約第17條《遲延履約》規定：「㈠逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1 計算逾期違約金。1.廠商如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之1 計算逾期違約金。」（卷一第43頁）。被告提出由監造單位林同棪公司出具之書面意見，即「逾期罰款試算」表（卷一第269 至270 頁、卷二第93至94頁），主張扣除橋樑位移事故影響之施工項目後，其餘工項應於103 年7 月16日竣工，惟原告於103 年7 月16日後尚在施作，應計罰逾期違約金合計26萬9094元，並自原告可領取之工程款中扣減26萬9094元等情。前揭由監造單位出具之「逾期罰款試算」表，載有原告於103 年7 月16日後尚在施作之項目、各項施工日期及扣罰之計算方式，合計金額為26萬9094元。原告對於前揭資料係由監造單位林同棪公司出具一節並不爭執，是以，被告依據監造單位出具之書面意見，以原告有履約逾期為由，認定應對原告扣罰逾期違約金26萬9094元，應屬有據。
⑵計罰其他違約金15萬5610元部分：
系爭契約第11條《工程品管》規定：「廠商有施工品質不良或其他違反本規定之情事，除契約另有約定外，機關依下列規定罰扣懲罰性違約金，懲罰性違約金以點數計，每點計罰額度為4000元。並得於廠商應得之工程估驗款扣抵，懲罰性違約金罰扣累計總金額，以品管費用總額為上限：1.廠商未依限提出施工計畫、品質計畫、交維計畫、管線遷移計畫等及其他依規定應提送之各項文件，無論初審或複審，每逾期一日罰扣懲罰性違約金一點；未依審查意見辦理，或於核定後，未配合施工作業修訂，逾機關所訂期限未辦者，得比照辦理。」（卷一第38頁）。被告提出由監造單位林同棪公司出具之書面意見，即「計畫書未依預定時程提送部分試算」表（卷一第271 至274 頁、卷二第95至98頁），主張原告因有計畫書未依預定時程提送之情事，應扣點數共計為783 點，每點以4000元計罰，且以品管費用總額為上限，共計應罰扣懲罰性違約金15萬5610元。原告對於前揭資料係由監造單位林同棪公司出具一節並不爭執，是以，被告依據監造單位出具之書面意見，以原告有未依限提出計畫書之違約情事為由，認定應對原告扣罰懲罰性違約金15萬5610元，應屬有據。
⑶上述二項違約金合計即為42萬4704元（269094＋155610＝424704）。被告對原告扣罰42萬4704元既屬有據，則原告要求被告給付前揭金額之工程款，自無理由。
3.原告雖主張係因橋樑位移事故導致原告就全部工程均無法施作，惟業經被告否認在卷，且原告亦未舉證說明其主張因橋樑位移即應全面停工一節可採，由兩造以外之第三人即監造單位出具之意見亦與原告前揭主張不符，且被告就其上揭抗辯已提出監造單位林同棪公司出具之書面意見為證，堪認已有相當之舉證，原告並未提出任何證據以說明自己之主張何以較第三人監造單位之意見為可採，本院自無從為有利於原告之認定。被告提出林同棪公司於103 年10月31日所發和監字第103102號函，其上記載「本期工程預定進度為100.00％，實際進度為 62.81％，進度已落後-37.19％，查落後原因係鋼橋位移事故致承包商無法施作，項目約佔全工程權重約27％及合約數量減做部分約10％，工期已於103 年7 月16日截止，截至103 年10月6 日已逾82天」等語（卷一第250 頁），本院就上揭函文內容，曾依被告之聲請再函詢林同棪公司，業經林同棪公司函復：⑴103 年7 月16日監造日誌之預定進度為 100％，實際進度為 11.08％，由於橋樑事故及合約數量減做部分合計約為進度之37％，加上實際已施做進度 11.08％，合計為48.08％ ，另因該契約完工日期為103 年7 月16日，逾期天數須於契約工期終止後才能起算，故若以該日期計算，尚無法估算實際逾期天數。⑵「約佔全工程權重約27％及合約數量減做部分約10％」，係103 年10月28日原告辦理第一次工程估驗計價時，查無法施作工項之金額合計約為899萬9251元， 約為第二次變更設計後工程款3229萬9025元之27％，另查契約有部分施工項目該公司無須施作，該減做部分約佔第二次變更設計後工程款3229萬9025元之10％等情，有林同棪公司106 年9 月25日棪字第10609007050 號函附卷可憑（卷三第31頁），足徵被告主張即使扣除因橋樑位移事故導致原告無法施作之工程部分，原告仍有逾期情事，確屬有據。
㈣原告主張被告遲延給付 413萬7229元，應自103 年12月24日起至104 年10月5 日止計算遲延利息16萬2088元，並無理由：
1.按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第1 項、第2 項前段、第233 條第1 項前段分別定有明文。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務（最高法院94年度台上字第1353號判決意旨參照）。
2.查原告援引系爭契約第5 條第1 款第4 點規定，主張應依行政院主計處頒定「公款支付時限及處理應行注意事項」，系爭契約既無約定付款期限，應依廠商提出請款單據後5 日內付款，故該給付存在確定期限，據此主張被告遲延給付工程款 416萬2289元，應自103 年12月24日起至 104年10月5 日止計付遲延利息16萬2088元云云，被告則抗辯此應屬未定期限債務，原告既未催告，無從起算遲延利息等情。查兩造於系爭契約第5 條《契約價金之給付條件》勾選「2.估驗款」，約款前段雖有提及「由機關於招標時載明，未載明者，依第4 目之規定」，惟約款後段尚有「如需廠商補正資料，其審核及付款時程，自資料補正之次日重新起算；機關並應先就無爭議且可單獨計價之部分辦理付款」之記載（卷一第31頁），原告所援引之第4 目係規定：「契約未載明機關接到廠商依契約規定提出之請款單據後之付款期限及審核程序者，應依行政院主計處訂頒之『公款支付時限及處理應行注意事項』規定辦理。」前揭「公款支付時限及處理應行注意事項」於系爭工程結算驗收（105 年1 月6 日）時雖存在，惟經行政院於105 年1 月6 日以院授主會財字第1051500006號函自105 年1 月8 日停止適用。上述「公款支付時限及處理應行注意事項」第9 條第1 款雖規定：「工程款項付款期限及審核程序，契約有規定者，應確實依契約規定辦理；契約未規定者，依下列規定辦理：㈠估驗計價者，各機關於廠商提出估驗計價表（單）後，至遲應於五日內完成審核程序，並於接到廠商提出請款單據後五日內付款。」是以由系爭契約內容觀之，估驗款之付款，既尚有「機關應先就無爭議且可單獨計價之部分辦理付款」之約定，倘兩造就工程履約發生爭議致付款金額有爭議時，應屬定有期限但屆至時期不確定之債務。被告於104 年9 月24日以基府工土貳字第1040210729號函亦提及：103 年12月辦理第一次估驗計價因工期疑義尚未釐清，先行保留金額 456萬1963元，今依監造單位審查意見確認後應扣罰貴公司工期逾期及工程品管費用共42萬4704元，剩餘 413萬7259元請依規申請等情（卷一第106 頁），可見被告於103 年12月就估驗款先行保留部分金額未予核發，係因當時就部分事項有疑義尚待釐清，故僅就無爭議部分辦理付款，嗣後因監造單位出具意見供被告參酌，被告於確認應扣罰金額後，進而同意核發 416萬2289元。
3.準此，系爭工程之估驗款，應屬雖定有期限而其屆至時期不確定之債務，亦即不確定期限之債務，依上揭民法規定，債務人於債權人得請求給付時，如經債權人催告而未為給付，債務人方自受催告時起負遲延責任，亦即被告應自受催告時起始負遲延責任，而應給付法定遲延利息。被告辯稱前揭工程款因無確定之給付期限且原告未為催告，故不負遲延責任等情，應屬有據，原告主張被告就前揭工程款 416萬2289元應自103 年12月24日起至104 年10月5 日止之期間計付遲延利息16萬2088元云云，尚無可採。
六、綜上所述，原告依上述請求權基礎請求被告給付之內容，於請求被告給付44萬4151元，及自起訴狀繕本送達翌日（起訴狀繕本於105 年8 月22日由被告蓋章收受，參卷一第140 頁送達證書）即105 年8 月23日起至清償日止，按民法第 203條所定法定利率即週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與本判決結果不生影響，爰不予逐一論述，附此敘明。
七、本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，訴訟費用自應依兩造勝敗之比例命由兩造分別負擔，爰予諭知如主文第三項所示。
八、本判決原告勝訴部分，係命被告給付金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行，原告聲請就此部分供擔保宣告假執行即無必要，爰依職權宣告之。本院併依同法第392 條第2 項規定，依被告之聲請，酌定相當之擔保金額，宣告被告如為原告預供擔保後，得免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行聲請已失所依附，應併予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為一部分有理由、一部分無理由。依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 9 日民事庭法 官 張婷妮
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 9 日書記官 耿珮瑄