臺灣基隆地方法院105年度建字第5號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣基隆地方法院
• 裁判日期: 106 年 03 月 23 日

臺灣基隆地方法院民事判決
105年度建字第5號原　　　告　東昰企業有限公司
法定代理人　施盈廷
訴訟代理人　曾彥峯律師
被　　　告　林書儁即悅來牙醫診所
訴訟代理人　林維信律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國106 年2 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳佰參拾伍萬柒仟伍佰捌拾參元，及自民國一○五年二月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣柒拾捌萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新臺幣貳佰參拾伍萬柒仟伍佰捌拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠原告與被告之代理人陳璟鋒於民國102年12月5日簽訂「室內裝修工程合約書」（下稱原告合約），由原告以總價新臺幣（下同）430 萬元（未稅，下同）向被告承攬門牌號碼基隆市○○○路0000號之「萬里悅來牙醫診所」裝修工程（下稱系爭診所裝修工程），並約定開工款100 萬元於開工時支付，完工款150萬元於家具進場時支付，尾款180萬元分12期，每期15萬元，開幕後第1個月為第1期，第12個月為最後1 期，一次開立12張間隔1 個月票期之支票。系爭診所裝修工程之規劃設計則由被告委託之設計師王志傑負責，且就系爭診所裝修工程有變更設計及追加追減時，於原告合約第7條第1項約定增減工程款之計算方式，足徵系爭診所裝修工程非屬統包性質。
㈡原告依被告委託之設計師王志傑之設計圖及指示進行裝修，依設計師王志傑最初及最終設計圖所示，系爭診所1、2樓均無電視牆之設計、1 樓遊戲區為圓形設計，嗣經被告代理人陳璟鋒於施工現場要求增設變更，原告方施作電視牆並將遊戲區改為扇形。至小X 光室係經設計師王志傑變更設置之處所及變更大X 光室之房門位置。而診所騎樓天花板部分，原始設計為輕鋼架，嗣改為木作，均不包括於原設計圖。系爭診所裝修工程追加明細、家具追加明細，原告於施工後曾以電子郵件寄送被告代理人陳璟鋒，被告代理人陳璟鋒有以即時通訊LINE向原告表示收到，前開追加之工程款共計98萬1,450 元。依原告合約第7條第1項約定，被告即應給付增加之工程費用。
㈢系爭診所裝修工程原告已全部完成，被告業已於103年2月25日進駐開始營運使用，自無從於103年5月17日再發函通知原告終止合約。又系爭診所裝修工程之工程款，被告僅給付開工款100萬元及完工款100萬元，尚有230 萬元及上開追加工程款98萬1,450元合計328萬1,450 元未為給付，爰依原告合約第4、7條及工程款報酬請求權之法律關係，如認追加工程部分不能成立契約關係，則依不當得利法律關係，請求被告如數給付等語，並聲明：被告應給付原告382萬1,450元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
㈣對被告答辯之陳述：
⑴原告確有將部分工程交由訴外人俊展有限公司（下稱俊展公司）施作，但俊展公司施作部分之工程款為325萬1,200元，並未將工程轉包或全部分包予俊展公司。
⑵系爭診所裝修工程原約定103 年1月20日完工，嗣改為103年1月28日完工，原告已依約於103年1月28 日完工，並無遲延問題，被告所指遲延均為完工後瑕疵問題，且被告已於103年2月25日進場開始營運，並未受有營業損失。縱認原告確有遲延，依原告合約第12條約定，每日遲延之損害賠償預定性違約金僅為工程總價1/ 1000 ，原告從未同意或承諾改以工程總價3/1000計算違約金。又因被告自進場營運後，限原告僅得於周日修補被告所稱之瑕疵工項，是遲延期間應自103年1月29日起算且應扣除周一至周六之日數。
⑶被告另以化糞池、門鎖等工項存有瑕疵主張抵銷，惟該化糞池、門鎖、窗台玻璃、消防、水塔及加壓馬達、電壓及其他瑕疵部分均非原告施作，被告亦從未通知修補。且被告所提化糞池之收據為第三人抽水肥之費用、冷氣之收據為一般保養維護清洗等品名、木工收據僅列裝修費，未載日期及蓋章、窗台玻璃104年11月3日收據迄完工之103年2月已逾1年9月、消防部分收據亦為每年例行消防檢查之費用、水塔及加壓馬達、電壓及其他瑕疵之估價單、105 年12月20日工程報價單均為105 年間本件訴訟後製作，且該工程報價單未有契約雙方簽名，與原告施作之工項無直接必然之關係，均非瑕疵修補之內容範圍，而不得為抵銷之標的，未達抵銷適狀。至被告稱完工之平頂木作天花板、候診區與遠來牙醫風格不同等語，參設計師王志傑於103
年4月29 日與陳璟鋒之對話中表示：「天花板這個東西，因為一開始的時候，的確是賴醫師（即賴郁樺）在跟我們開會，賴醫師那個時候跟我們講的就是以雙美（即雙美牙醫）為前提的訴求下去做‧‧‧後來我看陳醫師（即陳璟鋒）‧‧‧說要仿遠來（即遠來牙醫）的造型什麼‧‧‧，為什麼我從頭到尾不知道有這個訊息‧‧‧那這樣子的話，跟雙美的落差的確是很大的，因為兩個是根本不一樣的‧‧‧」，準此，原告之施作並無被告指稱之工程瑕疵。
⑷縱認原告施作之工程有瑕疵，被告應自發現瑕疵時請求減少報酬或損害賠償，然被告怠至原告提起本件訴訟前均未行使，依民法第514條規定及最高法院96年度第8次民事庭會議決議優先適用民法第514 條短期時效之意旨，被告之請求權已逾1 年除斥期間而消滅，自不得以此主張抵銷而拒絕付款。
⑸至兩造固曾於103年1月29日簽訂工程協議書，惟尋求專業鑑價乃兩造之義務，原告遂提議由被告提供，非有違約之情。
二、被告則以：
㈠被告於102年11 月間委由陳璟鋒與原告就系爭診所裝修洽談「室內裝修工程合約」，初始兩造約定完工日期為103年1月20日（下稱被告合約），嗣原告於102年12月4日向被告代理人陳璟鋒表示之前簽的合約內容有問題（估價單OA隔間內容打成家具的內容）要修改，竟巧取換約，將原第4 條「工程完工日」之記載予以刪除，被告代理人陳璟鋒受騙下始在原告提出之原告合約上簽名，被告主張原告合約係遭詐欺所簽訂。
㈡兩造洽談合約細節時，原告屢屢稱「統包」、「都在統包裡面」、「不會給你增減」、「我都包給你」等語，足見雙方於締約時即以「統包」模式作為承攬契約之基礎，由原告以總價430 萬元承攬系爭診所裝修工程。而「統包」之意，即工程實務之「總價承攬」，意即不論承攬人耗費多少成本，均不得另行請求約定承攬總價以外之報酬。觀諸原告估價單所載計價項目未有材料等細項之計價，被告合約第8 條固載有工程變更條款（即原告合約第7 條），惟工程有變更部分，應針對超出系爭診所裝修工程契約、設計圖說及估價單範圍外之情形，而設計師王志傑於102年11月24 日完成之設計圖，係針對系爭診所1、2樓之統包裝修，足見兩造成立之契約屬「總價承攬」之工程契約。
㈢依被告合約第8條第1、2 項記載：「工程變更應依下列規定辦理：本工程範圍及內容得經雙方同意後增減之，‧‧‧其增減項目與本契約附件有所不同時，應由雙方議定其金額。由甲方（即被告）簽認後施工，並用書面作為本契約之附件。增減工程價款之支付或扣減，雙方另行協議付款期程」惟系爭診所裝修工程追加明細上未有被告或其代理人之簽名或蓋章，亦未就付款期程有任何協議，難認有追加工程之合意。至系爭診所裝修工程之設計圖已含系爭診所裝修追加明細項次2、3、9、19 等項目，參兩造間成立總價承攬之實，則工作物完成前之所有設計變更修改均應包含於原契約之範圍，不影響系爭診所裝修工程之計價；縱認系爭診所裝修契約非統包性質，原告法定代理人施盈廷於103年1月24日稱「我一樣先做起來比較不會影響到你們看診，那我確認好之後再改你們要的型式‧‧‧這個費用不會給你加」，足徵工程修改部分不影響計價。而系爭診所1、2樓變更部分係就原契約之修正，被告依約受領工程，並無不當得利。至原告自行更改1樓小X光室位置及施作電視牆邊框已占據到遊戲區之範圍，被告代理人陳璟鋒方示意更改遊戲區，此修改係可歸責於原告之事由，均與契約之變更追加無涉。系爭診所裝修工程，僅有系爭診所裝修工程追加明細項次10洗石子地坪及項次17洗孔中3樓施工部分、項次23 牆面泥作修補油漆部分共2萬1,833元【計算式：22,000 /3+ 7500/3+12,000=21,833】未在系爭診所裝修工程契約之施工範圍內，屬追加工程。
㈣兩造簽約時，即約定應於103年1月20日完工，以便被告得於過年後進行診所開幕儀式，正式營運，原告雖提議展延至103年1月28日完工，然被告並未簽署展延工期同意書，原告復未於103年1月28日完工且於翌日通過驗收。兩造經協調於103年1月29 日提前支付部分完工款100萬元，並簽具工程協議書，協議內容為：「1.工程缺失完成。2.過年後請甲乙雙方同意之專業鑑價公司評鑑此工程總額（不含追加項目）。評鑑價格高於合約金額，則以合約金額為主；若評鑑金額低於合約金額（不含追加項目），則甲方（即原告、俊展公司）願以鑑價後之金額承包，並同意乙方（即被告）修訂與甲方簽訂之原合約總金額為鑑價後之金額。」然原告迄未請第三方鑑定工程款金額；嗣於103年4月21日第二次驗收未通過時表示改善期限為同年5月15 日，仍未完成改善，尤以候診區風格無法達締約時要求，應屬工作物尚未完成之狀態。況原告將系爭診所裝修工程轉包予無內政部營建署室內裝修業登記之俊展公司，違反被告合約第7條第5款不得任意轉包或分包之約定，顯未依債之本旨履行契約。原告確實逾工期未能於議定期限內完成工作，被告得依被告合約第14條、民法第511條於103年5月17日以悅來牙醫字第1020002號函（下稱終止契約函）終止契約，故被告自無依約給付工程尾款之必要。
㈤被告另以下列債權主張抵銷：
1.違約金140萬6,100元：
兩造原約定於103年1月20日完工，嗣至同年1月29 日仍未驗收通過，依被告合約第13條第1 款記載：「乙方（即原告）如未於期限內完成工程者，乙方應按日以工程總價千分之一之遲延違約金給付甲方（即被告）。本罰款得由甲方於應付乙方之工程款中扣除，‧‧‧」上開違約金應屬懲罰性質之損害賠償，原告應自103年1月20日至同年1月29 日按日給付被告以工程款1/1000計算之違約金。又賴郁樺於103年1月29日與兩造協調曾稱：「那個如果以3/1000來算也沒多少錢」等語，斯時原告未有反對之表示，顯見原告同意以工程款3/1000計算違約金。而原告遲至修繕期限103年5月15日未能修繕缺失，是原告亦應就103年1月29日至同年5月15 日負遲延責任，按日給付被告以工程款3/1000計算之違約金。準此，原告應給付被告之違約金共計140萬6,100元【計算式：9×1
/1000×4,300,000+106×3/1000×4,300,000=1,406,100】
。
2.遲延損害賠償74萬7,495元：
原告遲延完成系爭診所裝修工程，致被告未能如期營運，被告因此受有無法營業之損失，而原告於103年5月15日最後修繕期限仍未妥善完成裝修工程，被告已於同年5月19 日函告追償，堪認已就遲延結果為保留之意思表示，而無民法第504條遲延責任之免除。以被告開業後103年3至9月向中央健康保險局申請點數之每月平均點數86萬7300.8571，以1點0.78元核算，被告遲延開業損失之健保收入約67萬6,495 元；至被告103年7至12月之非健保給付收入共42萬6,000元，平均1個月達7萬100元。被告爰依民法第502條第1項請求遲延開業所受營業之損失共74萬7,495 元。依最高法院95年台上字第630號判決意旨，被告依民法第502條請求遲延損害賠償未受同法第514條第1項之1年短期時效之限制。
3.瑕疵修繕損害賠償31萬2,615元：
①化糞池部分：原告未告知被告診所未接汙水下水道，致診所出現異味及蚊蟲，被告須定時抽水肥，共花費8,000元。
②門鎖部分：門鎖用沒幾個月就壞掉鎖住打不開，找鎖匠開門及換鎖，花費1,100元。
③冷氣部分：1 樓冷氣無法送至後面診間，更致診間漏水、堵塞而加裝獨立冷氣；2 樓冷氣管線漏水未排出而堵塞，因而拆掉部分裝潢疏通水管，花費2萬6,000元。
④木工修繕部分：因木作施工品質不佳，請木工進行修繕，花費2萬8,000元。
⑤窗台玻璃部分：支出2萬8,000元。
⑥消防部分：原告告知無需做消防檢查申報，但每年均需做消防檢查，花費3萬1,250元。
⑦用水部分：原告未安裝水塔及加壓馬達，致無水可用；另將RO儲水桶裝設1樓，致需加裝加壓器，花費2萬8,800元。
⑧電壓部分：因電壓不足，致空壓機及機房監視器壞掉，共花費3萬3,500元。
⑨其他瑕疵：購買不鏽鋼蓋補強1 樓左、右兩個大洞、候診區日光燈崁燈壞掉等，共花費12萬7,965元。
⑩綜上，被告爰依民法第495條第1項請求瑕疵修繕之損害賠償共31萬2,615元。
4.不完全給付之損害賠償101萬4,324元：
①原告完成之候診區風格與締約時兩造約定之遠來診所風格大相逕庭，致被告再重新進行裝修，花費56萬2,668元。
②系爭診所裝修工程之診間大小不合要求，致被告重新裝修花費45萬1,656元。
③綜上，被告爰依民法第227 條請求不完全給付之損害賠償共101萬4,324元。
5.綜上所述，原告應給付被告違約金140萬6,100元、遲延損害賠償即營業損失74萬7,495元、瑕疵修繕損害賠償31萬2,615元及不完全給付損害賠償101萬4,324元，共計348萬534元，被告爰依民法第334條第1項之規定以前開債權主張抵銷。又被告已於103年5月17日終止契約函說明第6 點載明：「聲明該承攬契約自動終止並主張不完全給付，‧‧‧此計算扣除90天延宕違約金68萬4,990 元‧‧‧，方請乙方（即原告）擇期前來請款或匯款」等語，應係就原告得請領之工程款與原告工程瑕疵、不完全給付之損害為抵銷之表示，斯時雖未有確定數額，仍得為抵銷，自無罹於時效可言，是上開債權時效未完成，已適於與原告之承攬報酬債權相抵銷等語置辯。
㈤並為答辯聲明：請求判決駁回原告之訴。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠原告以工程總價430 萬元向被告承攬施作悅來牙醫診所室內裝修工程，原約定完工日期為103年1月20日，被告已給付原告工程款200萬元。
㈡系爭診所裝修工程之規劃設計由被告委託之設計師王志傑負責。原告將部分工程分包予俊展公司施作，支付俊展公司工程款325萬1,200。（詳本院卷二第26頁言詞辯論筆錄）
㈢系爭診所3 樓工程部分工程款2萬1,833元及家具追加部分工程款3萬5,750元，未在系爭診所裝修工程合約施工範圍內，屬追加工程，原告未依工程變更約定（原告合約第7條、被
告合約第8條)辦理。
㈣被告於103年1月29日辦理第一次驗收，並於工程現場簽訂工程協議書，協議內容：1.工程缺失完成。2.過年後請甲乙雙方同意之專業鑑價公司評鑑此工程總額（不含追加項目）評鑑價格高於合約金額，則以合約金額為主，若評鑑金額低於合約金額（不含追加項目）則甲方願以鑑價後之金額承包，並同意乙方修訂與甲方簽訂之原合總金額為鑑價後之金額。㈤被告於103年2月25日進駐營運。
㈥兩造於103年4月21日辦理第二次驗收。
㈦被告於103年5月17日以悅來牙醫字第1020002 號函通知原告，主旨：茲因貴承攬人未依約定於期限內完成修繕，以及違反民法、刑法及承攬契約內相關規定，本診所爰聲明該承攬契約自動終止及主張不完全給付，並追究貴承攬人相關民事、刑事責任。說明：乙方雖自訂期限103年5月15日前完成所有修繕，卻依然未見乙方依約將先前列表之缺失與瑕疵進行改善，‧‧‧故因甲方依前數項說明及民法承攬篇之相關規定，聲明該承攬契約自動終止並主張不完全給付，依5月1日乙方自評分數59分計算，則該裝修工程之不完全給付總額為253萬7千元，以此計算扣除90天延宕違約金68萬4,990 元，故甲方僅需支付乙方185萬2,010元。乙方轉呈之追加明細，其中僅有第7項1、2樓化妝室洗手台、第10 項洗石子地坪及第23項牆面泥做修補油漆為追加部分共14萬4 千元整，其餘皆係乙方應允之「含所有邱老闆的配合項目」所包含，加上甲方向乙方添購家具35,750元，減去甲方先前已支付乙方兩百萬元，餘31,760元，方請乙方擇期前來請款或匯款。然若乙方不同意前項計算，則甲方將按先前缺失及損失列表所載並依乙方所有錄音檔及對話紀錄中承諾答應施作項目，逐項扣除其未施作之部分共60萬元‧‧‧總計552萬1千元‧‧‧。
㈧原告於103年6月10日以台北中山郵局1009號存證信函回覆：前函並非全然屬實，施作期間雖因多次修改設計圖，以致延誤工期，但仍於103年1月底前完工，對於診所開幕計畫，未有影響，並請約期協商後續瑕疵修補及給付工程款等事宜。四、本件爭點：
㈠原告提出之未記載完工日期之原告合約，被告代理人陳璟鋒是否受詐欺?兩造應否受該合約內容之拘束？
㈡系爭診所裝修工程合約之性質為何（是否為統包）？原告得否請求被告給付追加工程款？得請求之金額為何？
㈢被告於103年5月17日以悅來牙醫字第1020002號函通知原告
終止系爭診所裝修工程合約是否合法？原告依原告合約並追加不當得利法律關係，請求被告給付工程尾款及追加工程款是否有據？
㈣系爭診所裝修工程之完工日期是否改約定為103年1月28日？被告抗辯原告逾期完工，其得對原告請求逾期違約金及遲延開業之營業損失，被告據以主張抵銷之主動債權是否成立?
㈤被告抗辯原告施作之工程有瑕疵，原告不完全給付，其得對原告請求損害賠償（含修補費用償還）是否已罹於時效？被告據以主張抵銷之主動債權是否成立？
五、本院判斷：
㈠原告提出之未記載完工日期之原告合約，被告代理人陳璟鋒是否受詐欺?兩造應否受該合約內容之拘束？
勾稽原告提出之原告合約（詳本院卷一第6-8 頁）與被告提出載有完工日期之被告合約（詳本院卷二第42-46 頁）之約定條款，除兩造未爭執原約定之完工日期為103年1月20日，於原告合約中未予以載明，致條次改變外，於「付款辦法」有關「完工款」之記載，一為工程於「家具進場」完畢，一為工程於「驗收」完畢雖亦不相同，然其餘約定之內容均相同，然酌以被告提出被告代理人陳璟鋒與原告法定代理人施盈廷於102年11月30日之對話內容（詳本院卷一第62-65頁）：「施盈廷(下稱施)：就是大概給您看一下啦，其實這比較制式啦，就我之前都是做公家機關的合約書，我再一項一項的跟您說明。那這兩份是一樣的，然後一開始總金額是430
萬元，然後開工100，然後完工，完工我是用『家具進場』
。陳璟鋒（下稱陳）：進場…。施：進場完，進場完畢，進場完畢就是150 萬元，就是不是單純只是驗收結束，我是希望家具全部進場，我們來…。陳：好，可以呀，這樣比較好。施：對對對，這樣比較好，等於說是完整的，包括家具，然後我們再跟您請這個完工款。‧‧‧。陳：OK。施：然後第五條的就是…這個應該是不…這個應該是不用啦，以你們檢查的那些消防有沒有，以前應該是不會因為‧‧‧。施：‧‧‧再來就是我們要負責的部分，我們要負責的部分，就是說，像這一項如今天工地有什麼我造成損失都是我們自己去賠償，不是由這個陳醫師這個部分，你們是甲方，我們是乙方。陳：我的鋒字打錯了…‧‧‧。施：OKOK。然後再來是工程變更啦，但，我大概說明一下喔，變更…，這個步驟，第三頁面，就是內容我們雙方同意之後才去增減，那我統包的用意，請您仔細看，我沒有列的很明細，就是我希望就是天花板的部分，假設…你看像這樣天花板，假設陳醫師你這邊可能像你造型要貼線板，對不對，所以這個我不會跟您增加費用，這個都在統包裡面，所以我才會用這樣的方式，這樣對你們來說其實比較好‧‧‧。陳：這樣很好呀。‧‧‧陳：你們盡量在統包的價錢裡面你們盡量把它做的精緻好一點‧‧‧。施：對！沒錯，我希望的就這樣，那跟您報告一下，所以就是說，頁數搞錯了，‧‧‧。陳：第七條的地方應該是沒問題。那就是目前你這樣預定大概是什麼時侯會做好？施：我是抓最慢包含家具都完工是1月20 號最慢最慢。陳：1月20 號‧‧‧。施：‧‧‧那已報價的部分有沒有，就是四百三，那我大概重新調整一下，重新調整一下，那壁燈燈具這部分我是等於用贈送的，把它含在裡面，所以我這邊沒有寫金額，但是我們統包裡面是有包含這個。那這邊就是我之前給陳醫師的價格內容，然後包含隔間OA隔間有沒有，我就不是用一般款，我給你訂製款‧‧‧這等於是把整個OA隔間都包在裡面‧‧‧。施：報價我們也都沒有變，有幾筆輕鋼架，啊輕鋼架的部分一二樓但是我們也包含那騎樓的，騎樓我們就是，我們在做的部分我們都…我們是沒有列得很齊，我們就是盡量我們盡量做，我們能夠承擔的我們盡量承擔。‧‧‧施：我知道！這我瞭解！OK！好！那合約部分，其實大部分，我們剛剛講到第三頁，延期的部分，延期可能就是在講我們今天要變更東西，如果會影響到這個工程的進行，對，可能會延長，但是這個是比較制式啦！我們會盡量趕，在1月20號，全部把它做好。‧‧‧。施：X光機要做調整，那天我有看到你跟傑哥在討論‧‧‧施：好，X 光機小的我會幫你做調整」等情，可證原告係以原告合約內容向被告代理人陳璟鋒一一說明約定之內容，而被告代理人陳璟鋒對原告合約規範之內容亦已了解且表同意，故而縱原告合約上未載明完工日期，僅可認合約未臻完備，尚難謂被告代理人陳璟鋒於原告合約上之簽名係受詐欺，兩造自應受原告合約內容所拘束，是被告辯稱簽名係受詐欺，不足採信。（以下所稱系爭診所裝修工程合約均指原告合約）
㈡系爭診所裝修工程合約之性質為何（是否為統包）？原告得否請求被告給付追加工程款？得請求之金額為何？
⑴按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。而關於承攬報酬之計算方式，在工程實務大致可區分為「實作實算」與「總價承攬」二類。「實作實算」者，應按實際完工數量計算承包廠商之報酬。「總價承攬」者，係指承包廠商執行圖說及規範上之工作，而應給付之價金係屬固定，除有因辦理變更設計增減數量，或因不可歸責於承包商之重大天災或人力不可抗拒之損害，或事前不可預測之極大物價波動等因素外，否則工程結算金額即為得標時約定之承攬總價。次按解釋當事人契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面時或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院98年台上字第1925號判決意旨參照）。
⑵查系爭診所裝修工程合約（原告合約）第3 條約定：「工程總價計新臺幣肆佰參拾萬元整（未稅），詳估價單。」、第4 條付款辦法約定：「付款分為三個部分（開工款、完工款、尾款）開工款：工程於開工時，甲方支付工程開工款，計新臺幣壹佰萬元（未稅）。完工款：工程於家具進場時完畢，甲方支付工程完工款，計新臺幣壹佰伍拾萬元整（未稅）。尾款：分期付款總金額新臺幣壹佰捌拾萬元整，分期期數十二期，每期款新臺幣壹拾伍萬元整，於開幕後第一個月為第一期。第十二個為最後一期。支付方式為一次開票十二張，每張票期間隔一個月。上述各款付款，甲方應自乙方請款日起7日（不得少於7日）內，以現金、即期票據、信用卡或雙方合意之方式支付；如甲方遲延給付者，應自遲延之日起按年利率百分之二（最多不得超過5%）計算遲延利息給予乙方。」、第6 條約定：「乙方負責事項應依下列規定辦理：乙方應依本契約書、所附圖說文件及估價單施工，其有違反致甲方或其他第三人任何損害，乙方應負賠償責任。‧‧‧」、第7條第1項約定：「本工程範圍及內容得經雙方同意後增減之，其增減部分如與本工程契約附件內所訂項目相同時，即比照該單價計算增減金額；其增減項目與本契約附件有所不同時，應由雙方議定其金額。由甲方簽認後施工，並用書面作為本契約之附件」（詳本院卷一第6 頁背面、第7 頁），由系爭診所裝修工程合約就工程總價明白約定為430 萬元（未稅），非但無一般實作實算性質契約於總價下併有「工程結算按照實做工程費核付」之文字記載，且系爭診所裝修工程合約第4條亦約明係以承攬總價430萬元（未稅）為基準，分開工款100萬元、完工款150萬元及尾款180 萬元給付，並非按原告實做數量估驗計算給付，且具有一般總價承攬性質之契約所具有之原工程範圍內，承包廠商不得以項目、數量增加而要求增加工程款之特性。又原告與被告代理人陳璟鋒於洽談合約過程中確實提及「施：‧‧‧。然後再來是工程變更啦，但，我大概說明一下喔，變更…，這個步驟，第三頁面，就是內容我們雙方同意之後才去增減，那我統包的用意，請您仔細看，我沒有列的很明細，就是我希望就是天花板的部分，假設…你看像這樣天花板，假設陳醫師你這邊可能像你造型要貼線板，對不對，所以這個我不會跟您增加費用，這個都在統包裡面，所以我才會用這樣的方式，這樣對你們來說其實比較好‧‧‧。陳：這樣很好呀。‧‧‧陳：你們盡量在統包的價錢裡面你們盡量把它做的精緻好一點‧‧‧。施：對！沒錯，我希望的就這樣，‧‧‧。施：‧‧‧就是我之前給陳醫師的價格內容，然後包含隔間OA隔間有沒有，我就不是用一般款，我給你訂製款‧‧‧這等於是把整個OA隔間都包在裡面‧‧‧。施：報價我們也都沒有變，有幾筆輕鋼架，啊輕鋼架的部分一二樓但是我們也包含那騎樓的，騎樓我們就是，我們在做的部分我們都…我們是沒有列得很齊，我們就是盡量我們盡量做，我們能夠承擔的我們盡量承擔。‧‧‧」等情，另以即時通訊LINE與被告代理人陳璟鋒商議時亦再次提及「一樓天花板是採用木作間接照明若改像2 樓的輕鋼架也能夠再省20萬，但是美觀度確打折」「希望陳醫師能諒解，472 真的是好品質低價格裝修給您。」「好吧那就430 萬給您統包原本裝修內容包含訂製色OA隔間，不含家具，數字稍微做點調整比較好算，開工請款100萬完工驗收後再請款150萬這樣相當於6 成左右，其餘約4成款項180萬於開幕後三個月分12期每期15萬付款總共430萬」（詳本院卷一第84-85頁），酌以原告附於系爭診所裝修工程合約上之估價單內容僅載「1.木工工程135
萬元（一樓木作天花板、茶水書報櫃、廁所門、櫃台只含木作；一樓部分隔間、X 光室、櫃台病歷櫃、電腦櫃、一二樓木門；二樓部分隔間、消毒室、系統櫃、書報櫃、X 光室、電腦櫃、茶水櫃）；2.水電工程80萬元（氣管採不鏽鋼壓接管、水管、水槽、電源開關等配電，不包括治療椅相接其他設備之線材）；3.冷氣工程44萬元（百峰冷氣，包含管線以及其他設備）；4.油漆壁紙輕鋼架60萬元（一二樓重要空間油漆，不含非客戶經過區域，含一樓窗簾）；5.OA隔間56萬元（面板可挑選訂製色款，鋁本色骨料）；7.鐵工工程55萬元（門面玻璃電動門，其他電動門、樓梯扶手，玻璃門）；8.燈具壁燈（2F輕鋼架燈具，一二樓LED崁燈，壁燈）(未記載價格）。工程款總額新臺幣肆佰參拾萬元。」等情，系爭診所裝修工程合約於簽約前，原告法定代理人施盈廷經與被告代理人陳璟鋒議價後，兩造於102年12月5日乃據以簽立系爭診所裝修工程合約，是依系爭診所裝修工程合約約定之文義、付款之方式、合約洽談過程及估價單觀之，益見系爭診所裝修工程合約應為『總價承攬』性質之契約甚明。
⑶又總價承攬契約之精神固係指廠商應在工程圖面所約定之工程範圍內估算工程總價，契約簽訂後，廠商負有以固定價格完成「工程圖面所約定工程範圍」之義務，於約定之工程範圍內，契約當事人均不得以實作數量較工程價目表所列數量有出入為由，要求增減工程報酬。易言之，承攬廠商於承攬工程前須就整個工程之施作細節如施作地點、施作項目、施作材料、完工期限等評估後，核算包括工料成本及考量施作期間可能影響成本之各項因素，以決定可能之成本及利潤，始向定作人報價及投標，並經定作人認可或決標後成立承攬契約。是承包廠商所承擔之施工義務應僅限於原契約所約定之工程範圍，若定作人於契約成立後，再有變更或追加原工程圖面而變更工程範圍，則應依原契約所定之變更追加工程之條款，以定其報酬，苟謂總價承攬契約即無變更追加工程，不啻謂承攬廠商對於超出原約定工程範圍之施工項目亦應負任，顯然超出承攬廠商於承攬之初對其承攬工程風險之估算。惟總價承攬性質之契約之原意，理論上承包廠商負有以固定金額完成工程圖說所約定工程範圍之義務，縱使工程明細表上訂有工程數量，亦僅供參考而已，如實作數量較工程程明細表之數量有所增加，承包廠商不得據以請求追加工程報酬，相對而言，如實作數量較工程明細表之數量有所減少，定作人亦不得請求減少工程報酬。易言之，定作人及承攬廠商間採取總價承攬性質之契約，僅係避免工程施工過程中因施作數量、施作項目容易發生爭執，致使雙方計算報酬不易，而約定承攬廠商以一固定金額履行所有契約工作，然不得謂定作人對於工程查核驗收之權責，因此受影響，在總價承攬性質之契約架構下，定作人對於承攬廠商是否確實按工程圖說及工程明細表之數量施作、有無偷工減料之情事，定作人仍有權實際查核清點以確保工程品質，自不待言。原告提出系爭診所裝修工程追加明細及家具追加明細，主張被告應給付其追加工程款部分，除家具追加部分3萬5,750元為被告不爭執外，為被告否認，並以前詞置辯，揆諸原告法定代理人施盈廷與被告代理人陳璟鋒於102年11月30 日之上開對話內容，及於103年1月20日、24日與被告代理人陳璟鋒之對話中亦提到「陳：你們改蠻多東西的呀，很多東西是你沒有先去確定的呀，你看那個診間也是呀，診間做那麼小，我真不知道要怎麼用！你們真的是太誇張了！‧‧‧」、「施：你有去工地？有跟他們說有些東西…OA有問題嗎？陳：對啊！OA好像不是我們原本說好要做的。施：我再跟您確認一下好不好，對，那確認過之後，對不對，我這個還是先做起來。陳：對啊！施：讓我們先完工，這樣比較不會影響到您預約看診，那我後面再找時間把它全部改掉。‧‧‧。施：然後玻璃在這邊，一半，然後翻面全部透明，那這個圖我重新出給你確認好不好？陳：OK 那個就等過年後再改了啦!現在改根本來不及，28號就要給我們了。施：我知道，我一樣先做起來，不會影響陳醫師你看診。陳：像昨天，你是昨天那個櫃台，如果我們沒有回來再看，櫃台是完全又做錯了。施：真的喔？陳：對啊！連那個，哪裡遊戲區那邊也是。施：喔！了解。陳：遊戲區旁邊不是電視牆嗎？電視牆不是有做個框。施：對。陳：那個框己佔掉遊戲區滿大部分了，已經有佔過來了。‧‧‧陳：電視牆這個框做太大了，重疊到，對這樣會重疊到，而且你旁邊好像‧‧‧。施：遊戲區，確認一下…弧形。陳：遊戲區的電視牆重疊。‧‧‧莊佳玲：其實這邊應該也不能，那只是那個牆壁新的電視牆就已經卡到這裡來了，不是嗎？施：對！我會趕快叫他們改。‧‧‧莊佳玲：那時候我們在遠來的時候，不是在跟傑哥討論，這個樣子不是我們當初討論出來的樣子啊！施：我知道…所以隔天有說啦，這我有跟陳醫生道歉，這部分，有沒有，我重新再跟他確認一次，我一樣先做起來比較不會影響到你們看診，那我確認好之後，我再改你們要的型式。‧‧‧施：那這個費用不會是增加的，這個費用不會給你加，這是我的部分的問題，對，‧‧‧。施：對！陳醫師說有…他LINE裡面有寫說直接寄到他信箱，我就寄到陳醫師的信箱，對，然後我想說都時間真的來不及。‧‧‧施：了解，所以我就先做了，那我再來做調整‧‧‧。施：沒關係，那我們就先做起來，那我們看一下我們到時候，我們先做起來啦，不會影響到後面看診，那這個要調整我都幫你們換，後面再重新開始好不好，‧‧‧這個我一定負責到底這是我的問題。‧‧‧」（詳本院卷一第68-74頁、第77 頁背面）等情，是被告所辯，應認可採。故原告提出之系爭診所裝修工程追加明細（詳本院㈠卷第12頁），應僅有項次10洗石子地坪及項次17洗孔中3樓施工部分、項次23牆面泥作修補油漆部分共2萬1,833 元【計算式：22,000/3+ 7500/3+12,000=21,833】未在系爭診所裝修工程契約之施工範圍內，屬追加工程。是原告得請求被告給付追加之工程款應為5萬7,583元【計算式：21,833元＋35,750＝57,583】。
㈢被告於103年5月17日以悅來牙醫字第1020002 號函通知原告終止系爭診所裝修工程合約是否合法？原告依原告合約並追加不當得利法律關係，請求被告給付工程尾款及追加工程款是否有據？
⑴依系爭診所裝修工程合約第13條第1 項係約定「本契約工程未完成前，甲方得以書面終止本契約。」，而民法第511 條前段亦係規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。」是被告若要終止系爭診所裝修工程合約，必須在系爭診所裝修工程完成前，以書面為之。經查，系爭診所裝修工程，原告於103年1月28日已完成，如後所述，而被告係於103年5月17日以悅來牙醫字第1020002 號函向原告為終止合約之意思表示，其終止合約自不合法。
⑵況按終止之契約，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅，承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務，此觀民法第512 條第2項規定自明（最高法院90年度台上字第664號、92年度台上字第738號、98年度台上字第1600號、99年度台上字第818號判決意旨參照）。縱認被告於103年5月17日所為之終止合約有效，參以被告並不否認已於103年1月29日就原告完成之工作進行驗收，並於103年2月25日收受進駐使用，堪認原告已完成部分具備一定之經濟效用，而於被告為有用者，揆諸首揭說明，被告對原告已完成之工作項目，仍應依約給付工程款，故原告依系爭診所裝修工程合約請求被告支付工程尾款230 萬元，自屬有據。至於被告所稱原告施作工程有瑕疵一節，乃被告能否向原告請求損害賠償之另一問題。另依系爭診所裝修工程合約第7條第1項約定：「本工程範圍及內容得經雙方同意後增減之，其增減部分如與本工程契約附件內所訂項目相同時，即比照該單價計算增減金額，其增減項目與本契約附件有所不同時，應由雙方議定其金額，由甲方簽認後施工，並用書面作為本契約之附件。」本件原告既不否認其增加施作項目確未依照上開約定方式為之，故其依原合約向被告請求增加施作項目工程款，雖無所據，惟按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。次按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權。又因附合規定喪失權利而受損害者，得依關於不當得利之規定，請求償金，同法第811 條、第816條亦定有明文。又該第816條所謂之「償金」，應以受損人因添附喪失其所有權時，該動產之客觀價值計算之，是償金計算之準據時點自以該受益者受利益之時為準（最高法院88年度台上字第419 號裁判意旨參照）。經查，原告增加施作之洗石子地坪及洗孔中3 樓部分、牆面泥作修補油漆部分及追加家具部分，是就非系爭診所裝修工程合約原約定之範圍所施作之項目，縱未經由被告簽認並以書面作為附件，亦無礙應得適用不當得利之認定，遑論原告並非任意施作非契約原約定之項目，此業據被告所不爭執未包含在原有工程範圍內，則原告該追加部分附合於系爭診所內，增加系爭診所之價值，其利益自由被告取得，並致原告受損害，欠缺法律上之原因，應成立不當得利。從而，原告追加依不當得利法律關係，請求被告返還其所受利益，亦無不合。
㈣系爭診所裝修工程之完工日期是否改約定為103年1月28日？被告抗辯原告逾期完工，其得對原告請求逾期違約金及遲延開業之營業損失，被告據以主張抵銷之主動債權是否成立？⑴按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項本文規定甚明。債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例意旨參照）。次稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490條第1項定有明文。基此，工作是否完成，應以承攬人實際完成承攬契約所定之工作，使定作人得利用該契約之預期目的而定，要非以定作人主觀之感受或認知為判斷標準。至該完成之工作尚有輕微瑕疵未改善完畢，則與工作之完成無涉。要之，工程是否完工，與工程之瑕疵、驗收各屬不同之概念。蓋工程雖已完工而有瑕疵，僅生瑕疵修補、減少價金或損害賠償請求之問題，尚不能謂為未完工。又工程雖已完工，然尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工。又「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」民事訴訟法第279 條第3 項定有明文。原告主張系爭診所裝修工程之完工日期兩造原約定103年1月20日，嗣改約定為103年1月28日之事實，為被告於於105年4月21日提出之答辯狀中所自認「然因陳璟鋒百般要求，施盈廷方允諾完工日期定為103年1月28日」（詳本院卷一第52頁），且被告之訴訟代理人於本院105年10
月11日言詞辯論期日亦明確表示「原約定103年1月20日完工，後來有同意完工日期為103年1月28日」（詳本院卷二第13頁），故被告事後僅再行提出之書狀中僅改「否認」有同意完工日期改為103年1月28日，並未主張並證明前所為之「自認」有何與事實不符而要為撤銷自認之意思，酌以系爭診所裝修工程兩造係於103年1月29日辦理第一次驗收，應可認兩造就系爭診所裝修工程之完工日期確已改約定為103年1月28日。又被告已於103年2月25日進駐營運，為被告所不爭執，鑑於系爭診所裝修工程之目的既為牙醫診所用途，若系爭裝修工程尚未完工，系爭診所應無法使用，被告亦無法於10 3年2月25日進駐營運，雖於103年4月21 日經第二次驗收仍未合格，依前所述，亦應認系爭診所裝修工程已於103年1月28日完工，至於被告所稱原告施作工程有瑕疵一節，乃被告能否向原告請求損害賠償之另一問題。是被告辯稱系爭診所裝修工程原告未依約定期限於103年1月20日完工，依系爭診所裝修合約第12條約定得請求原告應給付103年1月21日至103
年1月28日按工程款1/1000，自103年1月29日至103年5月15
日按工程款3/1000計算之遲延違約金140萬6,100元及依民法第502條規定請求原告賠償延遲開業之營業損失74萬7,495元，並據以與原告得請求工程款為抵銷，均屬無據。
㈤被告抗辯原告施作之工程有瑕疵，原告不完全給付，其得對原告請求損害賠償（含修補費用償還）是否已罹於時效？被告據以主張抵銷之主動債權是否成立？
被告抗辯原告承攬系爭診所裝修工程有瑕疵，其得對原告請求瑕疵修繕損害賠償31萬2,615 元，另其得對原告請求不完全給付之損害賠償101萬4,324元，並據以與原告得請求金額為抵銷等語。經查：
⑴按『抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。前項意思表示，附有條件或期限者，無效。」民法第335 條定有明文觀諸被告103年5月17日悅來牙醫字第1020002 號函文說明之記載文字「然若乙方不同意前項計算，則甲方將按先前‧‧‧逐項扣除其未施作之‧‧‧」及被告訴訟代理人於本院106年2月21日言詞辯論期日自陳「是被告自行計算的內容，所以如果原告同意，被告就不主張，如果原告不同意，則被告就要依來逐項扣除」，顯見被告於其請求權時效尚未消滅前之103年5月7 日所為抵銷之意思表示係附有條件，應為無效，合先敘明。
⑵次按債權人依民法第495條第1項，與依同法第227 條規定，請求債務人賠償損害，係不同之法律關係，其請求權各自獨立，消滅時效亦不同。又承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於民法第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用。又定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1 年間不行使而消滅。民法第514條第1項定有明文。（最高法院71年台上字第2996號判例、102年度台上字第1047 號判決意旨參照）。查，系爭診所裝修工程兩造係於103年1月29日辦理第一次驗收、於103年4月21日辦理第二次驗收。是斯時被告即發現原告施作工程有瑕疵，而該項權利性質屬請求權性質，被告雖於103年5月17日以通知原告終止合約之函文向原告主張瑕疵損害，有為請求之意思表示，然被告並未於請求後6
個內向原告起訴，依民法第130 條之規定，被告對原告上開瑕疵修補費用償還及損害賠償請求權之時效視為不中斷，原告就此部分為時效抗辯，該等請求權即已罹於時效而消滅。⑶又依系爭診所裝修工程合約之約定（參酌估價單及追加工程明細內容），原告所承攬之工程僅為「1.木工工程（一樓木作天花板、茶水書報櫃、廁所門、櫃台只含木作；一樓部分隔間、X 光室、櫃台病歷櫃、電腦櫃、一二樓木門；二樓部分隔間、消毒室、系統櫃、書報櫃、X 光室、電腦櫃、茶水櫃）；2.水電工程（氣管採不鏽鋼壓接管、水管、水槽、電源開關等配電，不包括治療椅相接其他設備之線材）；3.冷氣工程（百峰冷氣，包含管線以及其他設備）；4.油漆壁紙輕鋼架（一二樓重要空間油漆，不含非客戶經過區域，含一樓窗簾）；5.OA隔間（面板可挑選訂製色款，鋁本色骨料）；7.鐵工工程（門面玻璃電動門，其他電動門、樓梯扶手，玻璃門）；8.燈具壁燈（2F輕鋼架燈具，一二樓LED 崁燈，壁燈）」，修補費用若與之無關者，難認為可歸責於原告所生之費用。本院就被告於工作交付後所得請求之修補費用予以審核：
①被告所提出之一力衛生工程行103年9月5日、105年9月20 日免用發票收據「抽化糞池水肥」費用8,000 元（詳本院卷二第61頁）；六三專業鎖印行104年6月26日免用統一發票收據「開鎖、換水平門鎖」費用1,100 元（詳本院卷二第62頁）；江得成104年4月13日免用統一發票收據「冷氣維修」費用17,500元；利昱有限公司105年6月22日估價單「出風口清洗、排水管清洗」費用6,000元(詳本院卷二第66頁）；徐政弘104年11月3日免用統一發票收據「窗台玻璃」費用2,800 元；政忠消防企業社104年4月2 日出貨單「消防安全設備維修」費用4,400 元、未載日期出貨單「消防安全設備檢修申報費」費用1,500元、105年5月18 日出貨單「消防安全設備檢修申報費、乾粉滅火器性能檢查換藥」費用1,800 元（詳本院卷二第68-70 頁）；永華消防有限公司「消防改善」報價單費用23,400元（詳本院卷二第71頁）；日新水電工程行105年5月14日估價單「東方KQ馬達、2 噸水塔附架、控制線路、管材、工資」費用21,000元、105年5月15日估價單「水塔遷移」費用1,500元（詳本院卷二第72-73頁）；藍海淨水科技有限公司105年11月4日報價單「進口高流量馬達、RO高壓開關、管路費」費用6,300 元（詳本院卷二第74頁）；未載明業者105年2月3日估價單「更換馬達機頭組」費用30,000
元（詳本院卷二第75頁）；木木子數位科技105年7月22日維修人員外修單「騎樓、機房監視器鏡頭異常更換鏡頭、供電異常更換變高壓器」費用3,500 元（詳本院卷二第75頁）；未載業者103年11月28 日免用統一發票收據「熱水器、日光燈座、崁燈、日光燈更換」費用8,000元、「燈3、啟動器3」費用165元「（詳本院卷二第76 頁）；未載業者103年12月17日收據「熱水器安裝」費用5,500元、旺晟五金行105年6月1日估價單「不銹鋼鐵蓋」費用3,500 元（詳本院卷二第77頁）；永華消防有限公司未載日期請款單「坡道、整地沏平、人工整地、不銹鋼蓋、門鎖、門弓器、空心磚等」費用110,800元（詳本院卷二第78頁)，依工作項目以觀，上開工作似與原告承攬之工程項目無關，且是否為可歸責於原告，難認被告已盡舉證之責，不應准許。至被告提出之未載業者及日期之免用統一發票收據費用28,000元（詳本院卷二第67頁），品名雖記載「裝修費（木工）」，然並未載明「地點」及「項目」，無法認定與原告所施作之系爭診所裝修工程中之木工工程有關，亦難認被告之請求有理由。
②被告提出之百峰冷氣空調有限公司103年6月27日維修單、1
04年11月14日維修單及日新水電工程行105年5月27日估價單，雖工作項目「排水管已清通」「水管堵住」、「二樓冷氣排水管改善」(詳本院卷第63-65頁），可認與原告施作之系爭診所裝修工程中之水電工程、冷氣工程有關，然上開施工期間均為系爭診所裝修工程第二次驗收後，更在被告103年5月17日終止契約函文之後，原告除於103年5月間尚有進行修繕外，自103年5月17日起被告並未舉證已催告原告修補瑕疵，自不得逕請他人修繕，再向原告請求償還修繕費用。
⑸再按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493 條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229 條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第495條第1項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於89年5月5日將同法第227 條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第1 項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋。（最高法院101 年度台上字第661號判決意旨可參)換言之，承攬人完成之工作不合規格，亦屬不完全給付之一種，而承攬人之工作瑕疵擔保責任與不完全給付，原則上得為併存，因此承攬人完成之工作如有瑕疵，定作人除得請求承攬人負瑕疵擔保責任外，亦得以不完全給付為理由，依債務不履行原則，請求承攬人損害賠償。惟定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3 項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。本件被告另主張因原告承攬系爭診所裝修工程有諸多瑕疵存在，已屬不完全給付之債務不履行，故向原告請求因其不完全給付之損害賠償等語，除觀諸被告於106年1月10日始提出之未載明業者之105年12 月20日工程報價單「專案：悅來牙醫診所VIP 候診區工程改修案、手術室工程改修案」所附之設計圖（詳本院卷二第96-103頁）已與原告承攬系爭診所裝修工程原設計圖不同，被告欲為之改修，是否完全係因原告施作系爭診所裝修工程所為之不完全給付所致，被告並未負舉證責任以證明之，且依前揭說明，被告仍應依給付遲延之規定行使其權利。又因原告補正給付並無確定期限，被告行使上開損害賠償請求權，自應先依民法第229條第2項或第3 項規定催告或定期催告原告修補而未為給付時，始得請求損害賠償，應甚灼然。然被告迄未能舉證證明曾催告原告就上開瑕疵為修補，自無從據以依民法第227條第1項規定請求不完全給付之損害賠償，洵無疑義。
⑹而按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項本文規定甚明。債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例意旨參照）。據上各節，堪認被告抗辯：原告遲延完工被告得請求原告給付遲延完工之違約金、損害賠償及因原告不完全給付之損害賠償（含瑕疵修補費）債權與原告於本件主張之債權相互抵銷云云，均無足採取。
六、綜上所述，原告人依系爭診所裝修工程合約之約定及不當得利法律關係，請求被告給付工程尾款230 萬元及追加工程款含家具）5萬7,583元合計235萬7,583元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年2月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行。關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定如主文所示之擔保金額，併予准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依附，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項及第392條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 23 日民事庭法 官 林淑鳳
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 23 日書記官 陳文婕