臺灣基隆地方法院民事判決

原告

林玉雪

訴訟代理人

馬翠吟律師

訴訟代理人

林秉彜律師

訴訟代理人

方怡靜律師

訴訟代理人

陳鳳暘律師

被告

和昇休閒開發股份有限公司

法定代理人

曾健驊

被告

禹介民

上一人訴訟代理人

鍾秉憲律師

複代理人

林倩芸律師

被告

張弘毅

被告

黃敏珍

上二人共同訴訟代理人

任鳴鉅律師

被告

劉煌基

被告

張兆龍

上列當事人間返還土地建物等事件，本院於民國108 年6 月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分

一、本件被告和昇休閒開發股份有限公司（下稱被告和昇公司）之法定代理人原為禹介民，於訴訟進行中變更為曾健驊，有被告和昇公司之股份有限公司變更登記表在卷可稽（本院卷㈢第343 至347 頁），被告和昇公司新法定代理人曾健驊具狀聲明承受訴訟（本院卷㈢第381 至389 頁），核與民事訴訟法第170 條、第175 條、第176 條規定相符，應予准許。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第4 款、第7 款分別定有明文。經查，原告起訴時，係以和昇公司、禹介民、張弘毅、黃敏珍、陞程有限公司（下稱陞程公司）、劉煌基為被告，並聲明：㈠先位聲明：⒈確認被告張弘毅、黃敏珍就被告和昇公司、禹介民所有如起訴狀附表一所示不動產經新北市瑞芳地政事務所於民國106 年10月27日設定登記最高限額抵押權新臺幣（下同）1 億元（下稱系爭最高限額抵押權）所擔保之債權及物權行為不存在。⒉被告張弘毅、黃敏珍應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。⒊確認被告陞程公司就被告劉煌基所有如起訴狀附表一所示不動產經新北市三重地政事務所於106 年12月26日設定登記最高限額3 千萬元抵押權所擔保之債權及物權行為不存在。⒋被告陞程公司應將前項所示最高限額抵押權設定登記予以塗銷。⒌確認被告劉煌基與被告和昇公司、禹介民間，分別於106 年12月4 日及同年11月30日就起訴狀附表一所示不動產成立之信託契約及同年12月4 日及同年月8 日所為信託登記均不存在。⒍被告劉煌基應將如起訴狀附表一所示不動產，分別於106 年12月4 日及同月8 日經新北市瑞芳地政事務所以信託為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。⒎被告張弘毅、黃敏珍、陞程公司、劉煌基為前述⒉、⒋、⒍項不動產登記之塗銷後，被告和昇公司及禹介民應分別將起訴狀附表一所示不動產以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷回復為原告所有，及返還占有予原告。㈡備位聲明：⒈被告張弘毅、黃敏珍與被告和昇公司、禹介民間就起訴狀附表一所示不動產所設定之最高限額抵押權1 億元（即系爭最高限額抵押權）之債權行為及物權行為應予撤銷。⒉被告張弘毅、黃敏珍應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。⒊被告陞程公司與被告劉煌基間就起訴狀附表一所示不動產，於106 年12月26日由新北市三重地政事務所設定最高限額3 千萬元之債權行為及物權行為應予撤銷。⒋被告陞程公司應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。⒌被告劉煌基與被告和昇公司、禹介民間，分別於106 年12月4 日及同年11月30日就起訴狀附表一所示不動產成立之信託契約及同年12月4 日及同年月8 日所為信託登記均應予撤銷。⒍被告劉煌基應將前項所示信託登記予以塗銷。⒎被告張弘毅、黃敏珍為前⒉項不動產登記塗銷、被告陞程公司為前⒋項不動產登記塗銷及被告劉煌基為前⒍項信託登記塗銷後，被告和昇公司及禹介民應分別將起訴狀附表一所示不動產所有權移轉登記予原告，及返還占有予原告。㈢原告願以現金或等值之無記名可轉讓定期存單為被告等供擔保，請准宣告假執行。㈣訴訟費用由被告等負擔。嗣於訴訟進行中，陞程公司塗銷上述先位聲明⒊、⒋（同備位聲明⒊、⒋）之最高限額抵押權，附表所示不動產（下稱系爭不動產）亦於107 年4 月2 日以受託人變更為原因（受託人變更為被告張兆龍）辦理所有權移轉登記，原告遂撤回對於陞程公司之訴訟，並追加張兆龍為被告，聲明亦迭有變更，最後變更為：㈠先位聲明：⒈確認被告張弘毅、黃敏珍與被告和昇公司、禹介民間就系爭不動產於106 年10月27日設定登記最高限額抵押權1 億元（即系爭最高限額抵押權）所擔保之債權及物權行為不存在。⒉被告張弘毅、黃敏珍應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。⒊確認被告劉煌基與被告和昇公司、禹介民間，分別於106 年12月4 日及同年11月30日就系爭不動產所為之信託債權關係不存在。⒋確認被告張兆龍與被告和昇公司、禹介民間就系爭不動產所為信託債權關係及信託物權關係均不存在。⒌被告張兆龍應將系爭不動產於107 年4 月2 日以受託人變更為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告和昇公司、禹介民所有。⒍被告和昇公司及禹介民應分別將系爭不動產以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為原告所有，及返還占有予原告。⒎原告願以現金或等值之無記名可轉讓定期存單為被告等供擔保，請准宣告假執行。⒏訴訟費用由被告負擔。㈡備位聲明：⒈被告張弘毅、黃敏珍與被告和昇公司、禹介民間就系爭不動產於106 年10月27日設定之最高限額抵押權1 億元（即系爭最高限額抵押權）之債權行為及物權行為，應予撤銷。⒉被告張弘毅、黃敏珍應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。⒊被告張兆龍與被告和昇公司、禹介民間就系爭不動產所為信託契約之債權行為及所有權移轉登記之物權行為均應予撤銷。⒋被告張兆龍應將前項所示於107 年4 月2 日以受託人變更為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告和昇公司、禹介民所有。⒌被告和昇公司及禹介民應分別將系爭不動產所有權移轉登記予原告，及返還占有予原告。⒍原告願以現金或等值之無記名可轉讓定期存單為被告等供擔保，請准宣告假執行。⒎訴訟費用由被告等負擔。查原告上開訴之變更、追加，其請求之基礎事實同一，因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許。

三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247 條第1 、2 項定有明文。次按確認法律關係存在或不存在之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的。所謂「過去之法律關係」，係指曾經成立或不成立之法律關係，因情事變更，該過去之法律關係現已不復存在之情形而言。且為訴訟標的之法律關係是否存在，係以事實審言詞辯論終結時為準。最高法院88年度台簡上字第24號民事裁判要旨可資參照。

㈠本件原告對於被告和昇公司、禹介民、劉煌基訴請確認被告劉煌基與被告和昇公司、禹介民間，分別於106 年12月4 日及同年11月30日就系爭不動產所為之信託債權關係不存在之部分（先位聲明第⒊項部分），經查，被告和昇公司、禹介民就系爭不動產辦理以信託為原因之所有權移轉登記予被告劉煌基（登記日期分別為106 年12月4 日、106 年12月8 日），惟上揭信託登記，已於107 年4 月2 日辦理以受託人變更為原因之所有權移轉登記，所有權人登記為被告張兆龍，此有以受託人變更為原因辦理所有權移轉登記予被告張兆龍之申辦資料等件影本在卷可憑（內有被告和昇公司及禹介民以信託為原因辦理所有權移轉登記予被告劉煌基之土地登記申請書、土地、建築改良物信託契約書影本，見本院卷㈡第91至359 頁），且為被告所不爭執。按信託法第47條規定：「受託人變更時，信託財產視為於原受託人任務終了時，移轉於新受託人。共同受託人中之一人任務終了時，信託財產歸屬於其他受託人」。同法第48條第1 項規定：「受託人變更時，由新受託人承受原受託人因信託行為對受益人所負擔之債務」，可知信託關係若有變更受託人之情形，如信託標的並無變動，僅係變更管理處分權人之情形，除非有因受託人變更而發生「信託行為所定事由發生，或因信託目的已完成或不能完成」之情形而使信託法律關係消滅外，否則應認受託人變更不影響信託契約之同一性。觀之本件前述辦理受託人變更為原因之所有權移轉登記予張兆龍之（原因發生日期107 年3 月21日）重瑞登字第650 號（附表土地部分編號⒉之土地、附表建物部分編號⒈、⒉、⒊之建物，被告和昇公司權利範圍3 分之1 ）、重瑞登字第660 號（附表土地部分編號⒉之土地、附表建物部分編號⒈、⒉、⒊之建物，被告禹介民權利範圍3 分之2 ）、重瑞登字第740 號（附表土地部分編號⒎之土地、附表建物部分編號⒋之建物，被告禹介民權利範圍全部）、重瑞登字750 號（附表土地部分編號⒈之土地被告禹介民權利範圍2 分之1 ，附表土地部分編號⒊至⒍、⒏至⒙之土地被告禹介民權利範圍全部）之土地登記申請書所附之土地建築改良物信託內容變更契約書影本（本院卷㈡第99至103 、165 至171 、215 至217 、291 至297 頁），其中「變更之原因及內容」欄位僅記載原信託登記之收件文號及「變更前：受託人：劉煌基」、「變更後：受託人：張兆龍」。是其變更應僅屬受託人即管理處分權人之變更，參以首開說明，受託人之變更使原受託人任務終了，而不影響信託契約之同一性。是原告主張系爭信託契約不存在而訴請確認，原告以被告和昇公司、禹介民、張兆龍為確認訴訟之對象即可達到目的，而原告亦已追加張兆龍為被告，聲明請求確認被告和昇公司、禹介民與張兆龍間就系爭不動產之信託債權關係及物權關係不存在，及訴請被告張兆龍塗銷上揭以受託人變更為原因所為之所有權移轉登記，回復為被告和昇公司、禹介民所有（如原告先位聲明第⒋、⒌項所示），則原告對於被告劉煌基訴請確認信託契約債權關係不存在，即難認有即受確認判決之法律上利益。原告雖主張被告和昇公司、禹介民與劉煌基間信託為通謀虛偽意思表示等原因而無效，被告張兆龍無信託契約可資承繼，是對於被告劉煌基之部分仍有確認利益等情，惟此屬原告主張系爭信託契約無效之理由之一，與原告對於被告劉煌基是否具有確認利益，係屬二事，原告前揭對於被告和昇公司、禹介民、張兆龍之確認聲明及給付聲明（原告先位聲明第⒋、⒌項）即足以達到原告訴之目的，至於原告以被告和昇公司、禹介民與劉煌基間之信託債權關係具有無效原因，以理由加以主張即為已足，尚難據此認為原告對於被告和昇公司、禹介民、劉煌基訴請確認信託債權關係不存在之部分係有確認利益，附此指明。

㈡原告主張被告和昇公司、禹介民與被告張兆龍間之信託契約係通謀虛偽意思表示及有信託法第5 條第2 、3 款之事由而無效等情，被告和昇公司、禹介民及張兆龍既否認為通謀虛偽意思表示，且其信託契約是否有效，信託關係是否存在，攸關原告能否請求被告張兆龍及請求被告和昇公司、禹介民塗銷系爭不動產之所有權移轉登記而回復為原告所有，是原告請求確認被告和昇公司、禹介民、張兆龍間信託債權關係及物權關係不存在，應認有即受確認判決之法律上利益。

四、被告劉煌基經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依同法第385 條第1 項前段之規定，准原告到場之訴訟代理人聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分

一、原告起訴主張：

㈠先位聲明部分：

⒈原告原以名下土地、建物經營平溪河灣渡假村（下稱系爭渡假村），原告自105 年底即有意尋找買主接手經營，後於106 年10月12日與被告昇公司、禹介民，就附表系爭不動產簽訂平溪河灣渡假村買賣合約書（下稱系爭買賣契約），而系爭買賣契約乃遭被告禹介民與被告和昇公司詐欺而為意思表示，經原告依民法第92條第1 項撤銷出售及移轉所有權之意思表示，視為自始無效，原告仍為系爭不動產之所有權人，得依民法第767 條第1 項規定行使權利：

⑴被告和昇公司及禹介民於系爭買賣契約締結過程，對原告施用詐術，消極隱匿被告和昇公司106 年6 月現金增資係同一套資金循環使用之「虛偽增資」；被告和昇公司收購訴外人展圓連鎖餐飲集團（下稱展圓公司）資產後，違法代償展圓公司負債，已有巨額資金短缺、於股價下跌時有蓄意拉抬操作股價等重要交易事實，使得原告誤認被告禹介民、和昇公司確有購買系爭渡假村之意思及資力，誤信被告和昇公司獲利能力良好，股票價值與面值相當，方同意以被告禹介民個人持有之被告和昇公司股份1,340 萬股（以股票面值10元作價）及現金9,600 萬元出售系爭渡假村予被告禹介民、和昇公司；原告誤信被告和昇公司、禹介民承諾於系爭不動產過戶後，必然會持向銀行辦理貸款，用以支付第2 期款項7 千萬元予原告，方同意先將系爭不動產之所有權移轉登記予被告和昇公司、禹介民。實則，被告和昇公司於購買系爭不動產前，早已陷入龐大資金缺口及財務緊張，且於金融機構之融資額度均已達上限而無力購買系爭不動產，而被告和昇公司之股票亦因營運狀況不佳、虛偽增資、蓄意拉抬操作股價等情，並無如其等所稱及市場呈現之價值。且被告和昇公司、禹介民自始即欲詐取系爭不動產後，用以借貸金錢填補自身資金缺口，並無用以向銀行融資支付買賣價金之真意，於取得系爭不動產所有權後第2 天，旋將系爭不動產設定系爭最高限額抵押權1 億元予被告張弘毅、黃敏珍，則坊間任何銀行在系爭不動產已設定高額第一順位抵押權後，當無可能同意就系爭不動產放款核貸7 千萬元即第2 期款金額予被告禹介民、和昇公司。被告禹介民涉嫌利用被告和昇公司虛偽增資、掏空資產，並以買賣為由詐得系爭不動產等情，業經臺灣基隆地方檢察署107 年度偵字第4188號起訴。且有證人蘇陳信於刑事案件偵辦時之陳述可稽（見原證27至31），而證人蘇陳信於鈞院作證時，亦多次表示就上開詐欺案件詳情，應以其在調查局及地檢署案件證述為準，該部分證述均屬實在。

⑵至於被告禹介民、和昇公司辯稱是訴外人高進來主動找上門想要接洽系爭買賣交易，且訴外人高進來從來就沒有要拿現金，而是高進來自己看好被告和昇公司股價，欲以系爭不動產交換被告和昇公司股票云云，然查：

①證人蘇陳信於刑案陳述有向訴外人高進來稱：「公司營收這麼好，如果還沒有賺錢，就去跳樓好了。」、「和昇休閒公司股票等同現金，可隨時變現。」等語，倘若訴外人高進來自始都是想要拿系爭不動產換取被告和昇公司股票，證人蘇陳信又何需向高進來表示被告和昇公司股票等同現金可隨時變現等情？況且，被告和昇公司當時只是興櫃公司，股票價額不穩定，且低於票面價值，殊難想像會如證人蘇陳信所稱高進來捨高額現金不拿，只要被告和昇公司股票？足見被告禹介民、和昇公司該部分辯解，實屬無據。且依證人蘇陳信於刑案之陳述，原告在系爭買賣契約簽約前，確實要求要做履約保證或將剩餘未付價金在系爭不動產設定抵押權，但因被告禹介民當時已想詐騙系爭不動產，才會向原告謊稱如此後續向銀行申貸會有困難（原證27）。倘如被告禹介民辯稱訴外人高進來自始只想要換得被告和昇公司股票云云，訴外人高進來與原告等人豈會在簽約前提出做履約保證或設定抵押權等以確保買賣價金現金如數支付之要求？又據證人蘇陳信於刑案陳稱，被告和昇公司爆發欠薪新聞後，訴外人高進來對於被告和昇公司的支付能力產生質疑，因此要求必須簽立原證8 增補協議書，強調系爭不動產向銀行申貸後，款項要直接匯入原告指定帳戶（原證28）。倘若訴外人高進來自始只想拿被告和昇公司股票而非現金，豈會要求簽署增補協議書，再次確保被告和昇公司、禹介民擔保支付買賣價金予原告？綜上，被告辯稱係訴外人高進來自己看好被告和昇公司股價，想拿系爭不動產換取被告和昇公司股票云云，顯係卸責之詞，不合常情，委無足採。

②縱認訴外人高進來曾與證人蘇陳信就股票作價交換意見（假設語），惟觀諸證人蘇陳信於調查局自陳：「雖然我知道財報裡面的資本額8 億是虛的，是因為經過前面的金流才達成的，但是我為了達成禹介民交代給我的工作，所以我不可能跟高進來說8 億是假的」（原證29調查局筆錄第150 、151頁）、「我被禹介民交付的任務就是儘快完成這個交易，我不可能跟高進來講和昇休閒公司有重大財務缺口」、「因為跟高家談的交易股價是10元，若股價一直掉，他們會拒絕交易」、「另外鄧淞元說『我看到會動我知道我沒動就沒這個了』就是指若股價沒有拉抬回來，河灣渡假村不動產交易就要告吹」（原證28調查局筆錄第10、11頁）等語，足稽證人蘇陳信為達成被告禹介民完成交易之任務，向訴外人高進來消極隱蔽被告和昇公司財報不實、且其股票亦無票面價值等，及其股價係被告禹介民、證人蘇陳信及訴外人鄧淞元等人蓄意拉抬操作之結果等重要且足以影響訴外人高進來及原告意思形成等事實，參諸前揭實務見解，此行為仍構成民法第92條之詐欺行為無疑。

⑶據上，被告禹介民等不僅消極隱蔽被告和昇公司辦理現金增資為虛偽增資，及併購展圓公司後需代償其債務，已現資金缺口，於金融機構之融資額度均已達上限，而無資力履行系爭買賣契約等重要交易資訊，復積極向原告誆騙被告和昇公司併購展圓公司後營收大幅成長，股票價值等同現金可隨時變現，股票將於107 年9 月上櫃云云，甚至保證取得系爭不動產產權後必然會持向銀行貸款逕匯入原告指定帳戶，第2期款項7 千萬元給付並無問題，無庸約定履約保證等語，致使原告陷於誤認同意出售系爭不動產，並將系爭不動產產權先辦理過戶，是以，被告和昇公司及禹介民隱蔽事實、積極欺罔，嚴重影響原告意思形成，其等行為已構成詐欺無疑，是原告以本件起訴狀繕本送達作為撤銷之意思表示通知，撤銷原告出售系爭不動產及轉讓國有地租賃權意思表示，洵屬有理。

⑷法律行為經撤銷者，視為自始無效，民法第114 條第1 項，定有明文，依此規定，法律行為經撤銷後，應溯及法律行為成立時失其效力（最高法院69年台上字第3293號判決意旨參照）。依前所述，原告已撤銷出售及移轉系爭不動產所有權之意思表示，且被告和昇公司、禹介民與張兆龍間就系爭不動產信託及移轉所有權之行為均屬通謀虛偽而無效（詳後述），則原告仍為系爭不動產之所有權人。

⒉被告張弘毅、黃敏珍就系爭不動產於106 年10月27日設定登記最高限額1 億元之系爭最高限額抵押權尚未成立生效，且其債權及物權行為應為通謀虛偽意思表示，被告張弘毅、黃敏珍應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷：

⑴被告禹介民及和昇公司對於原告施用詐術致原告陷於錯誤，誤認被告確有購買系爭不動產之意思及能力，須先將系爭不動產移轉過戶予被告禹介民、和昇公司去辦理銀行借貸質押，始能取得第2 期以後款項，原告方於106 年10月25日過戶系爭不動產所有權予被告禹介民、和昇公司。詎被告禹介民、和昇公司在106 年10月25日取得系爭不動產所有權後，被告禹介民竟旋於同年月27日與被告張弘毅、黃敏珍基於通謀虛偽意思，以自己及被告和昇公司之名義將系爭不動產設定系爭最高限額抵押權予被告張弘毅、黃敏珍，致系爭不動產設定有虛偽抵押權登記，而未將系爭不動產持向銀行借貸質押支付第2 期價金7 千萬元：被告禹介民與被告張弘毅、黃敏珍約定之系爭最高限額抵押權所擔保債權金額高達1 億元，惟該雙方約定擔保債權確定日僅到107 年10月30日，短短1 年；又系爭最高限額抵押權約定有流抵條款：「債權清償期屆滿時，由抵押權人取得抵押物所有權以代清償。」故在107 年10月30日擔保債權確定日屆滿後，系爭不動產隨即將由被告張弘毅、黃敏珍取得抵押物所有權以代清償。惟依被告和昇公司106 年10月11日重大訊息公告內容，被告和昇公司為取得系爭渡假村完整經營權利，有與被告禹介民簽署長達5 年租賃契約，承租被告禹介民持有之3 分之2 產權（原證6 ）。倘前開重訊公告為真，被告和昇公司為取得系爭渡假村完整經營權，還與被告禹介民簽署長達5 年租賃契約，承租被告禹介民部分產權，則依照一般交易經驗常情，被告禹介民及被告和昇公司豈可能與被告張弘毅、黃敏珍就系爭不動產約定擔保債務金額高達1 億元、清償期限卻短短1 年、甚至定有流抵條款之最高限額抵押權？被告和昇公司於106 年10月間現金部位不足、已現資金缺口之現況（被告和昇公司所有資產，包含旅館、土地及建物均已向金融機構借貸鉅額資金，並質押予貸款銀行，名下資產均設有高額抵押擔保，現金部位根本不足，有櫃買中心公文函為證，106 年12月4 日重訊公告自承現金部位僅餘15萬元），系爭不動產勢必於清償期1 年屆至後，流抵移轉所有權予被告張弘毅、黃敏珍，被告和昇公司更無可能繼續完整經營系爭渡假村。再者，依照前開重訊，被告和昇公司預估系爭渡假村經營年收益為1,800 萬元，扣除支付第2 期價金7 千萬元貸款利息及年租金後，第1 年淨收益僅有750 萬元，上開淨收益金額，顯然不足清償系爭最高限額抵押權擔保債權，足稽系爭最高限額抵押權之約定，顯然有違被告和昇公司、禹介民宣稱渠等購入系爭不動產係為經營系爭渡假村之目的，顯係為詐取系爭不動產所有權之通謀虛偽約定。

⑵再者，根據被告主張民間借貸8 千萬元之金流，姑不論被告就8 千萬元借貸之要物性難認已盡舉證責任，且該債權於107 年1 月31日即已屆期，而被告和昇公司復於106 年12月4日公告銀行就系爭不動產之鑑價結果明顯不足作為第2 期價金7 千萬元擔保，於此情形下，被告張弘毅、黃敏珍仍主張僅打算先透過拍賣抵押物之方式取償，而迄未向連帶保證人陳啟昱求償，及證人張茂在、被告黃敏珍證述等節，亦徵系爭最高限額抵押權設定契約與一般借貸及抵押權設定常情有別，而屬通謀虛偽意思表示：

①根據卷附被告張弘毅、黃敏珍等人提出之匯款資料，其等主張借貸債務金額8 千萬元云云，惟按匯款記錄顯示係匯款至長春會計室事務所名下帳戶，而非匯款予被告和昇公司或禹介民，且被告張弘毅實際匯款金額7,520 萬元，已與借貸金額有異，況且系爭借款契約書並未約定貸方得先行扣除3 個月利息，則被告等主張預扣利息，參諸最高法院107 年度台上字第1959號民事判決之見解，實難認渠等就8 千萬元借貸之要物性已盡舉證責任，是渠等間8 千萬元之消費借貸契約係否成立，實非無疑，從而雙方間是否達成設定抵押權之真意，亦有疑問。

②且被告黃敏珍本人自承對於其並未見過系爭借款契約書，對於借款3 千萬元之對象、借款合約內容、借款細節，及擔保品即系爭不動產是否設定最高限額抵押權等情，均不知道（鈞院108 年2 月25日言詞辯論筆錄第4 、5 頁）；又被告黃敏珍證稱借款金額為3 千萬元，利息是借3 個月百分之2 （前開筆錄第3 、5 頁），亦與系爭借款契約書記載有違，則雙方間究竟是否有就系爭不動產設定最高限額抵押權之真意，亦非無疑。

③倘如被告主張，被告張弘毅、黃敏珍遭被告禹介民等積欠債務高達8 千萬元迄未清償云云，被告禹介民又主張系爭不動產經華南銀行鑑定價值僅有2,500 萬元云云（原告否認），則依照民間借款交易常情，系爭不動產價值2,500 萬元倘若顯不足以擔保被告張弘毅、黃敏珍之借貸債權8 千萬元，被告禹介民復已陷於無力清償之情形，渠等理當急於轉向連帶保證人陳啟昱（亦為1 億元本票之共同發票人）請求連帶償債，或持被告禹介民、陳啟昱等開立之本票聲請本票裁定，以求儘速取回系爭借款債權8 千萬元，更何況證人張茂在證稱被告禹介民找來連帶保證人陳啟昱是其要求云云。惟查，根據證人張茂在、被告黃敏珍證述及陳述（鈞院107 年9 月12日言詞辯論筆錄第5 、12頁；108 年2 月25日言詞辯論筆錄第6 頁），被告張弘毅、黃敏珍迄未曾向連帶保證人陳啟昱追償系爭8 千萬元債務、或聲請本票裁定，亦未持被告開立作為擔保之本票申請本票裁定去執行拍賣被告名下其他財產，又被告黃敏珍未曾向證人張茂在有任何追討及究責行為，卻只主張欲對系爭不動產行使抵押權（事實上迄至證人張茂在於107 年9 月12日於鈞院作證時仍未曾聲請拍賣抵押物），亦與一般借貸交易常情不符。

④證人張茂在先證稱：「我剛剛的陳述是在交易（即106 年10月27日）前兩三個月前的事情，要借給和昇禹介民的時候，介紹人跟和昇那邊就拿權狀過來說他們已經交易完成，說他們只是要短期週轉，他要給我設定」；後又證稱其在借款予被告禹介民前「大概一週或十來天」有先看到被告禹介民過戶後的系爭不動產權狀、在「中國城酒家商討借款事宜時」已有看到過戶後不動產權狀云云（鈞院107 年9 月12日言詞辯論筆錄第7 、10頁）。惟系爭買賣契約於106 年10月12日簽定，系爭不動產則於106 年10月25日始移轉過戶予被告禹介民、和昇公司，再依證人蘇陳信所證稱，其於106 年10月25或26日領回系爭不動產過戶後之權狀，（108 年2 月25日言詞辯論筆錄第13頁），是無論係在「借款前二、三個月」、「借款前一週或十來天」，證人張茂在均不可能看到過戶後之權狀，從而證人張茂在證稱其在商討借款前有看到過戶後權狀云云，顯然不實。

⑤況查，貸與人於商討借款事宜、金額前，事先確認擔保品是否為借款人登記所有？所有持分及範圍？評估擔保品數量及價值是否足以供擔保？乃一般借貸交易常情，但本件借款人被告張弘毅、黃敏珍在尚未確認系爭不動產確實為被告禹介民等所有之前，率然同意借款8 千萬元予被告、並簽署系爭借貸契約書？已與常情有違。又本件被告禹介民等人於106年10月27日簽署系爭借貸契約書之前，訴外人代書張茂林就已將系爭不動產最高限額抵押權設定先行送件，亦與常情不符，足見系爭最高限額抵押權設定乃係為詐得系爭不動產之通謀虛偽約定，實為妨礙原告取回系爭不動產所有權之通謀虛偽意思表示，應屬無效。

⑶又被告禹介民、和昇公司在系爭第2 期款7 千萬元支票跳票日之翌日106 年12月1 日，仍在重大訊息不實公告如（原證19）：「本公司原預計購買平溪河灣度假村，其買賣契約中約定應於106 年11月30日應以貸款方式支付新台幣柒仟萬元之價金，但因銀行貸款鑑價以及申辦進度延宕，經與地主達成解除契約之合意」云云。前開重大訊息公告內容，毫無隻字片語提及系爭不動產早在原告轉讓所有權第2 天106 年10月27日即已遭被告禹介民、和昇公司虛偽設定高達1 億元之最高限額抵押權予被告張弘毅、黃敏珍，則系爭最高限額抵押權約定顯非雙方之真實合意。又被告和昇公司106 年12月8 日重訊公告更正如：「並無與地主（即原告）簽訂解除契約之書面文件或協議」（原證21），且櫃買中心106 年12月15日對被告和昇公司處以12萬元違約金之新聞稿明揭，櫃買中心對被告和昇公司處違約金。

⑷末查，被告禹介民以被告和昇公司所有系爭不動產3 分之1產權擔保其個人對被告張弘毅、黃敏珍之8 千萬元債權，已違反公司法第16條之禁止規定，是被告張弘毅、黃敏珍就被告和昇公司所有系爭不動產3 分之1 之產權所設定之抵押權設定對被告和昇公司不生效力：按公司法第16條第1 項規定，公司除依其他法律或公司章程 規定以保證為業務者外，不得為任何保證人，旨在穩定公司財務，用杜公司負責人以公司名義為他人作保而生流弊，倘公司提供財產為他人設定擔保物權，就公司財務之影響而言，與為他人保證人之情形無殊，仍應在上開規定禁止之列。最高法院74年台上字第703 號判例參照。且公司法定代理人縱有提供公司所有之系爭不動產，為第三人設定抵押權，其設定抵押之行為，對被上訴人公司不生效力，同院86年度台上字第3513號民事裁定可參。查系爭不動產設定最高限額1 億元之抵押權契約乙節，並未經被告和昇公司董事會決議，系爭最高限額抵押權所擔保之借款債務人為被告禹介民個人，此除有證人吳陵雲證詞可證，亦有證人蘇陳信於偵查時證詞可稽（內容略為：這部分沒有召開董事會，和昇公司董事會不知禹介民要以河灣渡假村所有權狀向民間金主設質借貸，當然也沒有同意的董事會議記錄），而公司不得為任何人之保證人，系爭匯款金額7,520 萬元之匯款記錄顯示，係匯款至被告禹介民個人之長春會計師事務所帳戶，並非匯款予被告和昇公司，且旋遭被告禹介民轉匯出之訴外人利冠營造等公司用以支付其個人債務，蓋與被告和昇公司無涉（參原告107 年12月10日民事陳報狀附件一之刑事起訴書附表），顯係以公司之財產為他人設定擔保物權，與為他人保證人之情形無殊，仍應在上開規定禁止之列，此為前揭判例所明揭，是被告禹介民以被告和昇公司所有系爭不動產3 分之1 之產權為自己之債務設定抵押權之行為，對被告和昇公司不生效力甚明。

⑸退步言之，縱認被告主張被告張弘毅、黃敏珍有借貸8 千萬元予被告禹介民等（僅假設語），則系爭最高限額抵押權1億元所擔保之確定債權（依照被告約定借款期限為107 年10月30日），應僅以主債權8 千萬元債權為限，逾此部分，系爭最高限額抵押權已失所附麗，亦應無效。

⑹且系爭消費借貸契約，被告和昇公司及禹介民係與證人張茂在洽商借款細節，故意思表示係存在於被告和昇公司、禹介民及證人張茂在間，被告和昇公司、禹介民與被告張弘毅、黃敏珍之間並無意思表示合致，被告張弘毅、黃敏珍並非系爭消費借貸契約之當事人。被告張弘毅、黃敏珍均係聽從證人張茂在之指示匯款，被告張弘毅充其量只是證人張茂在之使用人，並非消費借貸契約之當事人。是系爭消費借貸契約實際上僅存在於證人張茂在與被告和昇公司、禹介民間。且系爭借款契約簽名用印是先後完成並非同時完成，故被告張弘毅並無借貸之真意。又被告張弘毅、黃敏珍與被告禹介民、和昇公司之物權契約（抵押權設定等）之法律行為根本未成立、生效。依民法第534 條第1 款規定，受任人為不動產之出賣或設定負擔，應得特別之授權。本件未見被告黃敏珍有提供任何授權書給被告張弘毅或證人張茂在。被告張弘毅就借款對象、合約內容、借款細節、擔保品等均不知情，僅聽從證人張茂在之指示辦理，足見被告張弘毅並無設定抵押權之意思表示。並依證人張茂在之證述，系爭借款契約之簽名用印是先後完成而非同時完成。故被告張弘毅只有蓋章而無簽名，完全不同於被告禹介民、和昇公司及保證人陳啟昱有親簽及蓋章，是否被告張弘毅親自用印有疑慮。比對證人張茂在與被告黃敏珍之陳述，可知債權契約與物權契約之當事人為被告禹介民、和昇公司與證人張茂在。系爭抵押權設定契約之物權契約當事人為證人張茂在與被告和昇公司、禹介民。被告張弘毅、黃敏珍對於被告和昇公司、禹介民並無為設定抵押權之意思表示。是被告張弘毅、黃敏珍及被告和昇公司、禹介民之債權契約及物權契約並未成立，遑論生效。

⑺綜上，被告張弘毅、黃敏珍並非系爭消費借貸契約之當事人，債權行為、物權未成立、生效。且被告禹介民、和昇公司將系爭不動產共同設定最高限額抵押1 億元予被告張弘毅、黃敏珍，顯係為詐得系爭不動產之通謀虛偽約定，實為妨礙原告取回系爭不動產所有權之脫免行為，依照民法第87條第1 項本文規定，其債權行為及物權行為均無效，並按民法第113 條塗銷系爭最高限額抵押權設定登記。

⒊被告張兆龍與被告和昇公司、禹介民間，於107 年4 月2 日就系爭不動產以受託人變更所成立之信託契約信託登記均不存在，均為通謀虛偽意思表示，應屬無效，被告張兆龍應將前述信託登記予以塗銷：

⑴查系爭買賣契約無效業如前述，是被告和昇公司及禹介民於106 年12月4 日、8 日將系爭不動產移轉登記予被告劉煌基之信託登記行為；及107 年4 月2 日變更受託人為被告張兆龍之信託登記行為，均屬無權處分，而效力未定。原告分別以起訴狀及107 年9 月28日民事更正訴之聲明狀繕本送達為不予承認之意思表示，是前開信託登記行為自始不生效力，從而被告張兆龍無法律上原因受登記為系爭不動產之受託人，且其登記已妨礙原告取回系爭不動產之所有權，是原告依民法767 條求被告張兆龍塗銷系爭信託登記，自應准許。

⑵再者，所謂信託，係指信託人為自己或第三人之利益，以特定財產為信託財產，移轉與受託人管理或處分，以達成一定之經濟上或社會上目的之行為。受託人不特就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產依信託契約之內容為積極之管理或處分。倘信託人僅將其財產在名義上移轉與受託人，而有關信託財產之管理、使用或處分悉仍由信託人自行為之，是為消極信託，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀之虛偽意思表示，易助長脫法行為，應難認為合法（最高法院79年台上字第2757號裁判意旨參照）。

⑶被告劉煌基與被告和昇公司、禹介民間於106 年12月4 日及同年11月30日成立之信託契約關係，係通謀虛偽意思表示而無效：

①此部分法律關係仍有確認利益：被告劉煌基雖主張系爭不動產於107 年4 月2 日已變更受託人，其非系爭不動產之信託受託人，與系爭不動產毫無任何法律關係，勿再對其為傳訊云云，惟依系爭不動產之謄本所示，被告張兆龍係以「受託人變更」為原因為系爭不動產之所有權移轉登記，參照臺灣高等法院高雄分院105 年度重上字第112 號判決之法律見解，受託人之變更，並不影響信託契約之同一性，是被告張兆龍顯係以承繼系爭原信託契約之意思與被告和昇公司及禹介民達成合意，然被告和昇公司及禹介民無權處分系爭不動產，且系爭原信託契約亦為通謀虛偽意思約定而無效，從而被告張兆龍不僅無可承繼之信託契約，就系爭不動產之所有權移轉登記，亦屬無權處分而效力未定。姑不論被告劉煌基與被告和昇公司及禹介民間所為之通謀虛偽信託契約已侵害原告之權利，且被告張兆龍107 年4 月2 日所為之所有權移轉登記行為，除被告和昇公司及禹介民須就系爭不動產具有處分權外，尚須系爭原信託契約亦為有效為前提，被告劉煌基既仍否認其與被告禹介民、和昇公司間之原信託契約為通謀虛偽，則原信託契約是否為通謀虛偽約定而無效？仍有確認必要，據此，被告劉煌基辯稱其與系爭不動產毫無任何法律關係云云，委無足取。

②本件被告和昇公司及禹介民於系爭跳票事發生後，即一再對外宣稱系爭買賣契約業已解除，果其等如此確信，則亦知系爭不動產返還原告在即，為何仍分別在106 年11月30日系爭第2 期款項跳票日及同年12月4 日重訊公告終止興櫃交易日將系爭不動產信託登記予被告劉煌基？此已令人存疑。次以，被告和昇公司及禹介民對原告表示，購買系爭渡假村作為平溪天燈會館，係被告和昇公司重要之年度計劃，為此甚辦理3 億餘元之增資，並以重訊公告系爭買賣契約成立後，關於被告禹介民所取得之系爭不動產產權，將全數以租賃方式交由被告和昇公司管理、使用、收益（原證6 ），於此情形下，系爭不動產有何委託他人管理之需求？又被告和昇公司本身即係以經營旅宿觀光為業，集團旗下尚有專司經營各會館之和昇會館股份有限公司（原證20，下稱和昇會館），為何係委託給不具有管理會館專業之被告劉煌基？實則，迄至107 年1 月10日止，被告和昇公司仍以自己之名義，於104人力網站上刊登平溪天燈會館之徵人資訊（原證13），顯見系爭不動產於信託後仍由被告和昇公司自行經營管理。

③又依照被告張兆龍於鈞院具結陳稱：劉煌基於受託人變更簽約時，沒有提及到對於系爭土地建物有何具體管理行為、劉煌基並未就信託事務製作結算書及報告書給我（信託法第50條）、劉煌基沒有向我提及本件設定有抵押權的事（鈞院107 年11月14日言詞辯論筆錄，第6 、4 、7 頁），足稽被告劉煌基與張兆龍均僅係形式上登記為受託人，以避免受債權人追討被告和昇公司、禹介民債務，故被告劉煌基就系爭不動產為通謀虛偽信託登記名義人甚明。

⑷被告張兆龍與和昇公司、禹介民間於107 年4 月2 日成立之信託契約關係，係通謀虛偽意思表示而無效：

①查被告張兆龍為訴外人和昌商旅股份有限公司（下稱和昌商旅公司）之法定代理人，訴外人和昌商旅公司之董事7 席中有3 席係由被告和昇公司指派之人（副董事長許育仁、董事鄭雅文、董事侯崇壹，監察人其中一席為禹介夫，乃被告禹介民之兄弟，侯崇壹則為刑事詐欺案件共同被告），和昌商旅公司於104 年7 月間經被告和昇公司轉投資，陸續取得過半股權，是被告張兆龍雖非被告和昇公司員工，但訴外人和昌商旅公司與被告禹介民、和昇公司難認無實質控制從屬關係，其將系爭不動產委託予被告張兆龍，實與由被告和昇公司自行管理無異。

②次查，被告和昇公司於106 年12月1 日透過重訊公告主張系爭買賣契約解除云云（原證19），則於系爭不動產返還原告在即之時，有何信託管理必要？本已難想像，況按被告張兆龍於鈞院具結陳稱：當初禹介民找我，他跟我說和昇公司在重整，希望保留公司資產，避免被債權人拍賣掉這些不動產、我受託之後也沒有實際去管理這些東西，因為東西實際上也不是我的、我也沒有受託管理，我只是單純擔任信託管理人。我主觀認知單純只是不動產登記在我名下，避免被債權人追討、這個之前禹介民已經有請我擔任受託人，我就知道去簽名擔任受託人，我沒有看信託契約內容就簽名了（鈞院107 年11月14日言詞辯論筆錄第2 、3 、4 、9 頁），足證被告張兆龍僅係形式上登記為系爭不動產受託人，並未實際上管理系爭不動產，其與被告禹介民、和昇公司間真意係為規避債權人追討、拍賣系爭不動產，顯屬通謀虛偽之意思表示。

⑸退步言之，縱認被告間之信託契約非屬通謀虛偽，惟如被告張兆龍108 年3 月12日民事陳報狀所自承，系爭信託行為違反信託法第5 條第2 、3 款規定，其目的違反公序良俗、及以進行訴訟為主要目的，顯見系爭信託債權及物權行為均屬無效，則被告張兆龍本無法律上原因登記為系爭不動產受託人，自應塗銷系爭不動產之信託登記甚明。

⑹綜上，揆諸前揭最高法院之見解，被告和昇公司及禹介民分別與被告劉煌基、張兆龍之間，就系爭不動產所成立之系爭信託契約，係為規避原告追償取回系爭不動產所為之通謀虛偽約定，而依照民法第87條第1 項本文之規定，此信託之債權行為及物權行為均屬無效。系爭信託登記既屬無效，則被告張兆龍無法律上原因受登記為系爭不動產之受託人，已妨礙原告取回系爭不動產之所有權，原告依民法767 條請求被告張兆龍塗銷系爭信託登記，自應准許。

⒋綜上，原告業已撤銷系爭買賣契約之出售及移轉所有權意思表示，系爭買賣契約債權行為及物權行為均自始無效，則系爭不動產為原告所有，是原告本於所有權人地位，依民法第767 條第1 項所有物返還請求權及妨害排除請求權，請求被告張弘毅、黃敏珍塗銷系爭不動產之系爭最高限額抵押權登記，及請求被告張兆龍應將系爭不動產所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告和昇公司及禹介民所有，及請求被告和昇公司及禹介民將系爭不動產所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為原告所有，洵屬有理。

⒌先位聲明：

⑴確認被告張弘毅、黃敏珍與被告和昇公司、禹介民間就系爭不動產於106 年10月27日設定登記系爭最高限額抵押權1 億元所擔保之債權及物權行為不存在。

⑵被告張弘毅、黃敏珍應將前項所示之系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。

⑶確認被告劉煌基與被告和昇公司、禹介民間，分別於106 年12月4 日及同年11月30日就系爭不動產所為之信託債權關係不存在。

⑷確認被告張兆龍與被告和昇公司、禹介民間就系爭不動產所為信託債權關係及信託物權關係均不存在。

⑸被告張兆龍應將系爭不動產於107 年4 月2 日以受託人變更為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告和昇公司、禹介民所有。

⑹被告和昇公司及禹介民應分別將系爭不動產以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為原告所有，及返還占有予原告。

⑺原告願以現金或等值之無記名可轉讓定期存單為被告等供擔保，請准宣告假執行。

⑻訴訟費用由被告負擔。

㈡備位聲明部分：

⒈原告並未與被告禹介民、和昇公司合意解除系爭買賣契約：

⑴按就合意解除契約而言，除「契約解除」之意思表示外，雙方如另就契約解除之條件必要之點進行磋商，應認該條件仍屬「解除契約」必要之點，雙方如就此意思表示無法合致，不能認為已經達成解除契約之合意。本件被告禹介民等人辯稱系爭買賣契約業經兩造合意解除云云，原告否認之：

①原告否認被告和昇公司及禹介民所提出被證2 簡訊內容之形式上真正，是兩造間是否有合意解約之事實，本應由被告負舉證責任。且被告和昇公司、禹介民主張系爭簡訊係由證人吳陵雲發送予訴外人高金獅，則訴外人高金獅是否有權代表原告收受解除合約之要約？又訴外人高金獅是否有代表原告承諾解除合約之權限？俱未見被告和昇公司、禹介民舉證以實其說，自不足認定兩造合意解除系爭買賣契約。

②被告和昇公司106 年12月8 日重訊公告自承：「並無與地主（即原告）簽訂解除契約之書面文件或協議」（原證21），且櫃買中心106 年12月15日對被告和昇公司處以12萬元違約金之新聞稿明揭，櫃買中心對被告和昇公司處違約金之事由，即係被告和昇公司106 年12月1 日所發布關於「已合意解除系爭買賣契約」之重訊內容與事實不符（原證22）。

③縱如被告和昇公司、禹介民主張其有委派證人吳陵雲於106年11月28日初次與原告討論第2 期款項給付問題云云，但證人吳陵雲於斯時從未告知原告系爭不動產早已被設定1 億元之抵押權等系爭買賣契約解除與否之重要事實，且雙方翌日會議中，被告禹介民等尚委派證人吳陵雲要求原告返還作價股票及賠償返還當時股價差額損失之解約條件，原告對此解約條件斷然拒絕，足稽雙方當時就契約解除之條件仍於磋商中。甚至原告在該次會議中，首次知悉系爭不動產已遭私人設定高額抵押借款後，該次會議即不歡而散，兩造嗣後亦無再見面討論解約及後續如何處理之事宜，足稽原告與被告和昇公司及禹介民從未達成系爭買賣契約解除合意。

④根據證人蘇陳信於刑事案件陳稱：「和昇休閒公司所有重訊公告一定會經過禹介民或吳陵雲審閱後才會公告，包含我在12月4 日早上7 時在櫃買中心開的記者會所發佈的新聞稿裡面的內容也有提及與地主達成合意解約，當然這內容也讓吳陵雲看過，是吳陵雲要求我們要一直提及與地主達成合意解約，這時禹介民已經去日本了，所有文件吳陵雲都會提及我們與地主是合意解約的。」（原證29調查筆錄第150 頁），足證所謂雙方合意解約一說，實係證人吳陵雲及被告禹介民等所想出為被告禹介民、和昇公司脫免詐欺、刻意跳票責任的卸責之詞。

⑵綜上，兩造間確未合意解除系爭買賣契約。

⒉縱認系爭買賣契約有效，被告和昇公司及禹介民迄未依約給付系爭第2 期款7 千萬元，原告業已解除系爭買賣契約意思表示，並依民法第259 條及第179 條，請求被告和昇公司及禹介民返還系爭不動產移轉登記予原告：

⑴依系爭買賣契約第1 條、第4 條約定，被告和昇公司及禹介民應於106 年11月30日以前，連帶給付系爭第2 期款項7 千萬元予原告。詎被告和昇公司及禹介民於106 年11月30日未依約給付，而渠等共同開立作為付款擔保與第2 期款項同額之支票，於提示兌現後，亦因被告和昇公司存款不足而遭拒。且，經原告於同年12月2 日委請李鳴翱律師以林玉雪律106 字第000000000 號律師函催告（原證25、32）請渠等於文到7 日內履行，惟被告和昇公司及禹介民仍迄未履行，是原告乃依系爭買賣契約第12條及民法第254 條，業已於107 年2 月9 日起訴時，以起訴狀繕本送達作為解除系爭買賣契約意思表示之通知，並於系爭買賣契約解除後，依民法第259條之規定請求被告和昇公司及禹介民將系爭不動產移轉登記返還予原告，並依系爭買賣契約第12條沒收被告禹介民及和昇公司既付之價款。縱使鈞院認前開催告有違，原告亦以108 年3 月25日民事更正訴之聲明續狀（已於108 年3 月26日合法送達被告禹介民及被告和昇公司當時訴訟代理人，原證34）補為限期催告被告和昇公司及禹介民未果，是原告亦得以108 年5 月24日民事綜合言詞辯論狀繕本送達作為解除系爭買賣契約之意思表示送達，併予敘明。

⑵被告禹介民雖主張於契約解除後，得主張同時履行抗辯權云云，惟如前述，其未依給付買賣價金，且於原告定期催告後，仍不給付，是原告依系爭買賣契約第12條將其既付價款（即被告禹介民個人持有之和昇公司股份1,340 萬股份，並非被告禹介民所主張之1 億3 千4 百萬元，併此敘明）全部無條件沒收，據此，原告對被告禹介民、和昇公司並未負有任何給付義務，被告禹介民主張同時履行抗辯云云，委無足取。

⒊被告張弘毅、黃敏珍與被告禹介民、和昇公司間就系爭不動產於106 年10月27日所設定系爭最高限額抵押權之債權行為及物權行為，應予撤銷，且被告張弘毅、黃敏珍應將系爭最高限額抵押權設定登記塗銷：

⑴依前所述，系爭買賣契約第1 條約定，被告禹介民、和昇公司對於原告應負價金連帶給付責任，是以，被告禹介民、和昇公司於系爭買賣契約106 年10月12日簽約後，已不得從事任何違反民法第244 條所規定致原告債權履行不能或履行困難等有害及債權之行為。

⑵本件縱認被告間系爭最高限額抵押權設定行為非因通謀虛偽意思表示而無效，仍屬被告無償行為，得由原告依民法第244 條第1 項規定請求撤銷，並依民法第244 條第4 項主張塗銷登記：

①承前所述，被告禹介民、和昇公司名下不動產於本件買賣交易進行之前，均已向銀行貸款設定抵押權登記（原證13），早已陷入龐大資金缺口及財務緊張、於金融機構之融資額度均已達上限之狀態，且被告和昇公司更已於106 年12月1 日聲請重整、同年月19日終止興櫃市場交易，其資金部分於同年月4 日，則僅餘15萬元（原證11）。被告禹介民、和昇公司將系爭不動產共同設定系爭最高限額抵押權予被告張弘毅、黃敏珍之無償行為，倘若被告禹介民、和昇公司及被告張弘毅、黃敏珍間，真有實際發生債權成立或發生（假設語），系爭最高限額抵押權將阻礙原告請求給付價金、或請求返還系爭不動產之回復原狀請求權、或不能回復之損害賠償請求權之實現，客觀上自有害及原告債權行使，故原告得請求撤銷系爭最高限額抵押權1 億元之債權及物權行為。

②縱認被告禹介民、和昇公司將系爭不動產共同設定系爭最高限額抵押權1 億元予被告張弘毅、黃敏珍屬有償行為（僅假設語），惟參諸證人張茂在、被告黃敏珍之證詞，系爭不動產公告現值與系爭最高限額抵押權所擔保之債權額差距甚大，且系爭最高限額抵押權之設定過程、取償等情形亦與一般常情有違，難達擔保之目的，是系爭最高限額抵押權之設定顯非以擔保為目的，而係為助被告禹介民、和昇公司阻礙其他債權人就系爭不動產為取償，而此已損及債權人之權利，是原告自得依民法第244 條第2 項之規定請求撤銷，並依民法第244 條第4 項主張塗銷登記，併此敘明。

⑶末以，被告禹介民以被告和昇公司所有不動產3 分之1 產權擔保其個人對被告張弘毅、黃敏珍之8 千萬元債權，違反公司法第16條之禁止規定，對被告和昇公司不生效力，業如前述，是縱認系爭買賣契約有效（僅假設語），被告和昇公司怠於行使請求被告張弘毅、黃敏珍返還該3 分之1 產權之權利，危及原告行使回復系爭不動產之回復原狀請求權，是原告基於回復原狀請求權人之債權人，依法代位行使被告和昇公司請求被告張弘毅、黃敏珍將系爭不動產3 分之1 產權之抵押權登記塗銷，並返還予被告和昇公司，自有理由。

⒋被告和昇公司及禹介民將系爭不動產之所有權全部信託登記予被告張兆龍，無非係藉此規避原告追償取回系爭不動產，是其等所為之信託行為係屬通謀虛偽之約定而無效，被告張兆龍應依民法第113 條將系爭信託登記予以塗銷。系爭買賣契約解除後，被告和昇公司及禹介民對原告負有返還系爭不動產之義務，惟其怠於行使上開對被告張兆龍之權利，則參諸上開法律規定，原告基於回復原狀請求權人之債權人，自得依法代位行使被告和昇公司及禹介民之權利，是原告請求被告張兆龍將系爭不動產之信託登記塗銷，並返還予被告和昇公司及禹介民，自有理由。

⒌被告和昇公司、禹介民已無力清償對於原告所負債務，是其等將系爭不動產信託予被告張兆龍，已危及原告行使回復系爭不動產之回復原狀請求權，惟被告和昇公司及禹介民怠於行使其終止或撤銷之權利，是原告為保全回復原狀請求權，依民法第242 條代位被告和昇公司、禹介民行使其等之信託法第63條之終止權，或依信託法第6 條請求撤銷被告和昇公司、禹介民與張兆龍間之信託債權行為、物權行為，信託債權行為及物權行為經終止或撤銷後，被告張兆龍即無法律上原因受登記為系爭不動產之受託人，屬不當得利，應依民法179 條或民法第242 條代位規定、類推適用民法第244 條第4 項規定返還所受利益並塗銷系爭不動產之信託登記。

⒍基上，被告張弘毅、黃敏珍應塗銷系爭不動產上之系爭抵押權及被告張兆龍塗銷信託登記移轉登記還返還予被告和昇公司及禹介民，而被告和昇公司及禹介民應將系爭不動產移轉登記予原告，洵屬有理。

⒎備位聲明：

⑴被告張弘毅、黃敏珍與被告和昇公司、禹介民間就系爭不動產於106 年10月27日設定系爭最高限額抵押權1 億元之債權行為及物權行為，應予撤銷。

⑵被告張弘毅、黃敏珍應將前項所示系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。

⑶被告張兆龍與被告和昇公司、禹介民間就系爭不動產所為信託契約之債權行為及所有權移轉登記之物權行為均應予撤銷。

⑷被告張兆龍應將前項所示於107 年4 月2 日以受託人變更為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告和昇公司、禹介民所有。

⑸被告和昇公司及禹介民應分別將系爭不動產所有權移轉登記予原告，及返還占有予原告。

⑹原告願以現金或等值之無記名可轉讓定期存單為被告等供擔保，請准宣告假執行。

⑺訴訟費用由被告等負擔。

二、被告抗辯略以：

㈠被告和昇公司部分：

⒈事實經過：

⑴系爭不動產之產權實質上為訴外人高有福、高金源、高金堂、高金祥、高金獅、高進來等人（下稱高姓6 名兄弟）所共有並共同經營，僅借名登記於原告之名下，於接觸洽談買賣事宜之初，均由訴外人高姓6 名兄弟推派代表談判，嗣條件已擬妥後，始由訴外人高姓6 名兄弟邀同原告出面簽約，而於兩造協商解約事宜時亦復如此，此事為兩造所共同認知。

⑵兩造就系爭不動產早於簽約前數個月已開始洽談過買賣事宜，訴外人高姓6 名兄弟之代表原與被告和昇公司洽談以3 億元出售系爭不動產，因被告和昇公司現金不足及因價金過高等因素而作罷。嗣原告於106 年7 月底左右又自行接觸被告和昇公司，告知同意自行降低售價為2 億3 千萬元，雙方才開始密集接洽處理買賣相關事宜。接洽期間，被告和昇公司早向原告表明給付價金之資金不足，經原告自行於公開市場取得資訊評估被告和昇公司資力情形及未來展望後，認為被告和昇公司值得投資，故協議由原告以入股之方式（即由被告禹介民調取和昇公司股份讓與原告）做為給付總價金之60% 為第1 期價金，剩下總價金約40% 之金額（即第2 至4 期款項）則於產權過戶後另以貸款陸續支付之。

⑶雙方簽約後因向銀行申貸需時較長，而第2 期買賣價金僅佔系爭不動產估值約3 成，與一般企業申請長期貸款可融資7至8 成間仍有許多空間，故被告禹介民、和昇公司先以系爭不動產估值約3 成5 向私人即被告張弘毅、黃敏珍借貸8 千萬元並設定1 億元之最高限額抵押權，以充實資金，計畫嗣華南銀行撥貸後即可清償對被告張弘毅、黃敏珍之債務，並有足夠款項足敷支付第2 期買賣價款。然華南銀行估價後以買賣標的部分未辦保存登記，台灣旅館業蕭條，會館出售量大等因素，認本件擔保品之流動性風險較大，僅願意核貸2,500 萬元。被告和昇公司因恐無法如期（於訂立契約後短短1 個月左右之時間完成核貸）給付第2 期款項，即向原告反應此事，並與原告約於106 年11月28日商討解決之。會議中因原告（為老五高金獅代表）認為重新找銀行申貸解決方案之手續過於繁瑣、法律關係過於複雜，拖延時日可能甚久，遂向被告代表當場提出解約之要求。雖被告和昇公司之代表人即證人吳陵雲當場認為可行，惟亦表示須徵詢被告禹介民、和昇公司之意見始能決定，請容後回覆等語後離去，即於同日晚間與被告禹介民、和昇公司商討並得其同意後，立即以簡訊（被證2 吳陵雲之手機簡訊翻拍資料）方式告知原告同意解約。同晚11時11分，則由訴外人高金獅代表回覆簡訊「於11月29日12時30分於被告公司會議室辦理買賣合約之解約事項，請貴公司約莊代書到場辦理過戶用印事宜（請備妥印鑑證明文件）當場用印完畢立即地政事務所掛號辦理以便在15點30分前抽回支票（返還支票予被告），謝謝您」。惟原告到場後竟拒不辦理，除將前述擔保票據持以兌付致被告和昇公司財務出現狀況、債權銀行加速抽銀根，而需向法院聲請重整外，並委託律師發函主張無解約情形云云。

⒉兩造法律關係論述：

⑴原告主張系爭買賣契約為無效理由不外以：⑴被告和昇公司隱匿現金不足支應買賣價金之事實；⑵被告和昇公司美化財務報表，致使原告對於被告和昇公司的財務狀況及未來展望有所誤認云云。惟原告等本為當地望族，並為經營旅遊業之業者，對於締結系爭買賣契約當時旅遊業之發展狀況及取得被告和昇公司股份日後能否獲有利益有一定程度預見，而非完全無法判斷，且當時為求謹慎亦有地政士、律師見證締結系爭買賣契約之真實及合理，被告豈有行使詐術締結系爭契約之可能。又原告起訴狀中自承見過被告和昇公司106 年上半年財務報告，亦知悉流動現金僅365 餘萬元，其對於被告禹介民與和昇公司支付價金之能力知之甚詳，可見原告係於明知被告和昇公司並無充足現金可以給付買賣價金之情形下，始同意由被告禹介民讓與持有被告和昇公司之股份予原告做為給付總價金之60% 為第1 期價金及第2 至4 期價金以貸款為給付方式，倘原告稱系爭買賣契約締結乃因被告禹介民、和昇公司詐欺所致，則應由原告負舉證責任。

⑵原告先位主張被告禹介民、和昇公司向被告張弘毅、黃敏珍設定1 億元之系爭最高限額抵押權及被告禹介民、和昇公司將系爭不動產持分信託予被告劉煌基間，乃基於通謀虛偽意思表示而簽訂，依上開說明，自應由原告就通謀虛偽意思表示之利己事實，負舉證責任。原告所稱：「被告禹介民、和昇公司與被告張弘毅、黃敏珍間最高限額抵押權之流抵條款，故在107 年10月30日擔保債權確定日屆滿後，系爭房地隨即由被告張弘毅、黃敏取得抵押物所有權以代清償…顯係為詐取系爭房地所有權之通謀虛偽約定」云云。惟修法後之民法第873 條之1 所定「非經登記，不得對抗第三人」者，係縱該流抵約定已為登記，亦僅生該取得抵押物所有權之第三人須受此約款拘束之效果，即若債權屆清償期而未清償，負有將抵押物所有權移轉登記與抵押權人之義務而已，與抵押權人如何實際取得該抵押物所有權無涉，亦不因之改變抵押權人需依民法第758 條規定經登記始取得抵押物所有權之規範效果。否則，抵押權人俱得循此與抵押人訂定流抵契約，藉與債務人間之勾串，即可任意主張已取得抵押物所有權之時點，以此妨害他債權人公平受償之可能，殊非民法修正後承認流抵契約之意旨（參臺灣高等法院暨所屬法院101 年法律座談會民事類提案第9 號）。故原告上開主張，顯屬誤解法律之規範，不得藉此推測被告禹介民、和昇公司無經營河灣渡假村之目的，而與被告張弘毅、黃敏珍為通謀虛偽約定。

⑶「不動產買賣契約上之買受人雖非由本人簽名，即未載明本人名義，惟若該代理人以自己名義所為之買賣行為，依其情形可推知其有代理本人之意思，且此項意思為出賣人所明知或可得而知者，依隱名代理之原則，代理人所簽訂買賣契約之效力即對被買受人發生效力。」此有最高法院86年度台上字第3180號及103 年度台上字第2069號等判決為據。又參以最高法院63年度台上字第1989號判例、80年度台上字第915號及85台上字第3055號等判決，契約之合意解除係以第二次契約解除第一次契約，其契約已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民法第259 條關於回復原狀之規定。買賣契約一經雙方當事人協議解除即歸消滅，解除效果既經發生，即無債務不履行問題，自無從對於合意解除契約之契約發生解除權。買賣契約之合意解除非要式行為，買賣雙方當事人解除契約之意思表示一致，買賣契約即因之而解除，並不以訂立解除契約之書面為必要。經查，系爭不動產之買賣、處分等事項之實際決策權在訴外人高姓6 名兄弟，又訴外人高金獅與原告於另案偵查中均自承「伊等2 人可代表不動產之所有權人處理該買賣相關事項。」觀其所言，原告乃承訴外人高姓6 名兄弟之意，受其等委託對外代表處理平溪河灣度假村買賣之事宜。於兩造商討處理系爭買賣契約後續事宜時，由實際有決策權之訴外人高姓6 名兄弟及原告提出解除契約之要約且未經撤回意思表示時，於同日晚間9 點42分，被告和昇公司之代表人證人吳陵雲立即以簡訊提出同意解約之承諾，又對外有權代表外訴人高姓6 名兄弟高金獅於同日晚間11點11分回覆被告和昇公司於翌日兩造協力辦理解約事宜，可知被告承諾解約之非對話意思表示已到達原告及訴外人高姓6 名兄弟，兩造已合意解除系爭買賣契約，並不以訂立解除契約之書面為必要，兩造則應受解除契約之效力所拘束。準此，兩造間之法律關係應依不當得利之規定而為解決，而非如同原告於起訴狀得主張民法第259 條規定為之。

⑷當事人因契約解除而生之相互義務，準用第264 條至第267條之規定；因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第261 條、第264 條規定分別定有明文。另所謂同時履行之抗辯，乃因成立或履行上有牽連關係之雙務契約而生，倘雙方之債務，本於同一雙務契約而發生，且其一方之給付與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，即可主張同時履行抗辯。本件系爭契約既經解除，依民法第179 條規定，原告對於已取得第1 期價款屬無法律上原因，兩造因契約解除而生之相互義務，準用第264 條同時履行抗辯之規定。準此，被告禹介民、和昇公司於本件為同時履行抗辯，倘鈞院認為原告起訴請求返還登記為有理由，亦請為原告同時應給付第1 期價金即1 億3 千4 百萬元予被告禹介民之對待給付判決。

⑸再者，債權人依民法第244 條第2 項規定訴請撤銷債務人所為之有償行為時，必須受益人於受益時亦明知有損害債權人之權利者，方得撤銷。本件被告禹介民、和昇公司確實乃因向被告張弘毅、黃敏珍借貸8 千萬元，而設定1 億元最高限額抵押權，為有償行為，而原告備位主張被告間所為最高限額抵押權、信託讓與行為均為無償行為，被告禹介民、和昇公司否認之，原告自應負舉證責任。

⑹退步言之，債權人依民法第244 條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權，有最高法院62年台上字第2609號判例參照。既兩造已於106 年11月28日合意解除系爭買賣契約在先，被告禹介民、和昇公司無給付106 年11月30日始屆期之第2 期款項7 千萬元之義務，更遑論第3、4 期款項，則原告對於被告禹介民、和昇公司並無金錢債權存在，其以債權人身分行使撤銷權，尚無所據。

⒊被告和昇公司將系爭不動產信託登記予被告劉煌基、張兆龍，及設定最高限額抵押權，並未經董事會同意，違反證交法，請鈞院審酌。

⒋被告和昇公司同意原告先位聲明第6 項之部分，對於原告主張原告係系爭不動產所有權人之部分沒有爭執。

⒌聲明：

⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

⑵如受不利益判決，被告願供擔保請准予宣告免為假執行。

⑶訴訟費用由原告負擔。

㈡被告禹介民部分：

⒈兩造關於系爭渡假村等不動產產權買賣契約並無詐欺情事：

⑴系爭買賣契約內之系爭不動產之產權實質上為訴外人高姓6名兄弟所共有，並由其等共同經營，僅借名登記於原告之名下，於接觸洽談買賣事宜之初，均由訴外人高姓6 名兄弟推派代表談判，嗣條件已擬妥後，始由訴外人高姓6 名兄弟邀同原告出面簽約，而於兩造協商解約事宜時，亦復如此，且此事復為兩造所共同認知。又接洽期間，被告和昇公司早向原告表明給付價金之資金並不足夠，經原告自行於公開市場取得資訊評估被告和昇公司資力情形及未來展望後，認為被告和昇公司值得投資，故協議由原告以入股之方式（即由被告禹介民調取和昇公司之股份讓與原告）做為給付總價金之60% 為第1 期價金，剩下總價金約40% 之金額（即第2 至4期款項）則於產權過戶後另以貸款陸續支付之。惟受後續銀行核定貸款之因素影響，被告和昇公司因恐無法如期（於訂立契約後短短1 個月左右之時間完成核貸）給付第2 期款項予原告，即向原告反應此事，並與原告約於106 年11月28日商討解決之。會議中因原告（為訴外人老五高金獅代表）認為重新找銀行申貸解決方案之手續過於繁瑣，法律關係過於複雜，拖延時日可能甚久，遂向被告和昇公司代表當場提出解約之要求。雖被告和昇公司之代表人即證人吳陵雲當場認為可行，惟亦表示須徵詢被告禹介民以及和昇公司之意見始能決定，請容後回覆等語後離去，即於同日晚間與被告禹介民、和昇公司商討並得其同意後，立即以簡訊方式告知原告同意解約。同晚11時11分，則由訴外人高金獅代表回覆簡訊「於11月29日12時30分於被告公司會議室辦理買賣合約之解約事項，請貴公司約莊代書到場辦理過戶用印事宜（請備妥印鑑證明文件）當場用印完畢立即地政事務所掛號辦理以便在15點30分前抽回支票（返還支票予被告），謝謝您」。惟原告到場後竟拒不辦理，除將前述擔保票據持以兌付，致被告和昇公司財務出現狀況，遭債權銀行加速抽銀根，而需向法院聲請重整外，並委託律師發函主張無解約情形云云，始生本件訴訟。

⑵本件原告主張系爭買賣契約無效的理由不外係以「被告和昇公司隱匿現金不足支應買賣價金之事實」、「被告和昇公司美化財務報表，致使原告對於被告和昇公司的財務狀況及未來展望有所誤認」2 點作為主要依據。惟查，本件原告等本為平溪當地望族，並為經營旅遊業之業者，對於締結系爭契約當時旅遊業之發展狀況及取得被告和昇公司股份日後能否獲有利益有一定程度預見，而非完全無法判斷；且當時為求謹慎，亦有地政士、律師見證系爭契約之真實性及合理性，故難認被告在此情形下，有絲毫行使詐術締結系爭契約之可能。

⑶再者，本件證人蘇陳信於108 年2 月25日審判證稱：「…從一開始雙方同意以股票作價時，高進來有向我提及希望2 億3 千萬元的買賣價金全部以股票來交易，我有將此事告訴禹介民，當時禹介民表示要鞏固經營權，所以不可能全部的價金都用股票，如果是擺明要詐欺本案土地的話，當時直接拿股票去換取土地的所有權，不開立本票支票出來，公司也不會有後續跳票這些問題」、「（依照調查局的筆錄，你有拿財報給高進來看？是否如此？）是我直接給他沒有錯」、「（所以你是在9 月底拿最新的財報給高進來看？）是」、「（問當時的財報是記載的106 年6 月30日狀況嗎？）是」、「…高進來曾經透過股市公開資訊觀測站查詢到和昇休閒開發股份有限公司前三、四個月的營業額，跟前一個年度有大幅的成長，這是高進來告訴我的，同一個時間點剛好遇上漢來美食上櫃，股價落在150 元，高進來就不斷對我們餐飲的這個部分表現很高的興趣，甚至會自己主動去推算和昇休閒開發股份有限公司的股本及他推測可以達到的營業額去推算每股的EPS ，但在我跟他接觸的過程中禹介民告訴我絕對不可以告訴任何人說我們的股票可以到多少錢，這個部分從公司的股票上興櫃以後他就不斷的告誡我們…」、「（你有告訴高進來公司的股價未來會很有價值？）什麼叫很有價值」、「（你有告訴高進來未來公司的股價會大漲嗎？）沒有」。「（你有聽到禹介民或公司其他的人告訴高進來未來股價會大漲嗎？）沒有」。「（高進來與你談話的過程中，他有向你提及他認為和昇休閒開發股份有限公司的股價會大漲嗎？）有」、「（根據106 年度第二季財務報表，截至106 年6 月30日止和昇休閒開發股份有限公司帳上現金只有360 萬元，與你擔任總經理職權所悉是否相符？）我沒有直接掌管財務的工作，如果報表呈現出來帳上現金只有360 萬元，應該是透過會計事務所查核出來的，應該是沒有問題」、「（所以高進來要出售河灣度假村，從頭到尾就沒有準備要拿到現金，而是對於和昇休閒開發股份有限公司股票價值有所肯定？）我分成兩個部分，第一個部分，高進來一開始只是想要把房地產盡速處理掉，換取現金，我幾乎只差沒有告訴高進來我不買了，因為買不起。第二個部分是高進來自己上網看資料，自己對股票有所期待。…」。故從上開證詞中可以得知，被告禹介民從來沒有跟原告保證或是強調公司的任何願景及希望，系爭買賣契約之所以會做成完全是訴外人高進來基於自己對市場的資訊判斷，並主動向被告和昇公司提出以買賣的要求。另查原告起訴狀中亦自承見過被告和昇公司106 年上半年財務報告，亦知悉流動現金僅365 餘萬元，其對於被告禹介民與和昇公司支付價金之能力知之甚詳，可見原告於系爭買賣契約訂定前早知悉被告和昇公司並無充足現金可以給付買賣價金，始同意由被告禹介民讓與其所持有和昇公司之股份予原告做為給付總價金之60% 為第1 期價金及第2 至4 期價金以貸款為給付方式。因此，原告主張因受詐欺之抗辯與事實顯不相符。

⒉系爭不動產上所設定之系爭最高限額抵押權與信託登記並無通謀虛偽之情事：

⑴本件原告稱：被告禹介民，和昇公司與被告張弘毅，黃敏珍間最高限額抵押權之流抵條款，故在107 年10月30日擔保債權確定日屆滿後，系爭不動產隨即由被告張弘毅、黃敏珍取得抵押物所有權以代清償…顯係為詐取系爭不動產所有權之通謀虛偽約定云云，試圖以此佐證其主張之合理性。惟按民法第873 條之1 第1 項規定「約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。」故縱使流抵約定已為登記，亦僅生該取得抵押物所有權之第三人須受此約款拘束之效果，即若債權屆清償期而未清償，負有將抵押物所有權移轉登記與抵押權人之義務而已，與抵押權人如何實際取得該抵押物所有權無涉，亦不因之改變抵押權人需依民法第758 條規定登記始取得抵押物所有權之規範效果。否則，抵押權人皆得循此與抵押人訂定流抵契約，藉與債務人間之勾串，即可任意主張已取得抵押物所有權之時點，以此妨害他債權人公平受償之可能，殊非民法修正後承認流抵契約之意旨。因此，原告上開主張，僅以流抵契約之契約內涵即無端推測被告禹介民、和昇公司無經營河灣渡假村之目的，與被告張弘毅，黃敏珍為通謀虛偽約定，顯屬誤解法律之規範。再者，系爭不動產之所有權為被告禹介民與和昇公司所共有，而系爭不動產之所以設立抵押權係為了被告和昇公司之籌資，實屬為確保公司經營之必要措施，已如歷次書狀所載。故原告所主張系爭最高限額抵押權登記違反公司法第16條公司不得為保證人之禁止規定云云應屬無端指摘，與事實並不相符。

⑵被告張兆龍於107 年11月14日之審判時稱「（你答應禹介民擔任受託人這件事，是出自於真心，還是作假？）真心的」、「（所以你是真的要擔任受託人？）我們周遭都有很多同事或朋友都有買和昇休閒開發股份有限公司的股票，因為和昇休閒股份公司正在重整，我也希望他能夠重整成功，股票才能恢復以往的價值，減少損失，我是基於這個理由才擔任受託人」，從上開陳述可以得知，被告禹介民請求被告張兆龍信託系爭不動產係因被告和昇公司重整，為求保障投資人權益所為的必要措施；而被告張兆龍也是真心為其管理上開資產，從無詐取系爭不動產之任何想法，故系爭信託契約應屬合法，原告之請求自無理由。

⒊系爭買賣契約已經兩造合意解除，原告應依不當得利規定返還系爭契約第1 期之金錢利益：

⑴按「買賣契約一經雙方當事人協議解除即歸消滅，解除效果既經發生，即無債務不履行問題，自無從對於合意解除契約之契約發生解除權。」、「買賣契約之合意解除非要式行為，買賣雙方當事人解除契約之意思表示一致，買賣契約即因之而解除，並不以訂立解除契約之書面為必要。」此有最高法院80年度台上字第915 號及85年度台上字第3055號判決可稽。經查，系爭不動產之買賣處分等事項之實際決策權在訴外人高姓6 名兄弟，又訴外人高金獅與原告於另案偵查中均自承「伊等2 人可代表不動產之所有權人處理該買賣相關事項。」觀其所言，原告承高姓6 名兄弟之意，受高姓6 名兄弟委託對外代表處理平溪河灣度假村買賣之事宜。於兩造商討處理系爭買賣契約後續事宜，由實際有決策權之高姓6 兄弟及原告提出解除契約之要約且未經撤回之意思表示時，於同日晚間9 點42分，被告和昇公司之代表人即證人吳陵雲立即以簡訊提出同意解約之承諾，又對外有權代表高姓6 名兄弟之高金獅於同日晚間11點11分回覆被告於翌日兩造協力辦理解約事宜，此由證人吳陵雲108 年1 月9 日之審判筆錄：「…11月28日的下午，我是到平溪的物業那邊去與高家的人見面，遇到好幾個高家兄弟，我搞不清楚誰是誰，我就跟他們報告貸款的狀況，我說可否介紹他們認識的金融機構給我們，讓我去談，對方就說乾脆解約算了，那天我回到臺北的公司向禹介民報告，因為他也是買受人之一，公司的事情他也要做決定，到了晚上他接受解約的這件事情，我發簡訊給高家的某一位兄弟有一些來回的簡訊，就同意要解約，第二天要開會解決善後，我們第二天中午之前就開會。…」等證詞即可證明。由上開最高法院的見解可知，被告承諾解約之非對話意思表示已到達原告及高姓6 名兄弟，兩造已合意解除系爭買賣契約，並不以訂立解除契約之書面為必要，故系爭買賣契約已經兩造合意解除應屬無疑。

⑵原告復引最高法院99年度台上字第1582號判決與臺灣高等法院臺南分院92年度上易字第237 號民事判決稱兩造針對合意解除契約之重要之點尚未合致云云，惟查原告所引用之最高法院99年度台上字第1582號判決特別闡明「以契約自由原則而言，契約之雙方當事人雖得再訂契約，使原屬有效之契約歸於無效，但其成立要件仍應依民法第153 條之規定定之。而依上述民法第153 條規定意旨，當事人對於契約必要之點（原素或要素）必須意思表示一致，契約始能成立。其意思表示固不以明示者為限，默示之意思表示亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，必須依表意人之舉動或其他情事，足以推知其效果意思且無其他反證者，始足當之。且解釋默示意思表示，亦應探求當事人之真意，不能拘泥於其外部之舉動或其他情事。」因此本件系爭買賣契約應回歸一般買賣契約解除之標準，以買賣雙方意思表示一致即達成解除契約的效果。此由上開吳陵雲於11月28日21時42分所發送的簡訊「…依下午會議共識，同意解除雙方之買賣合約。因此，雙方買賣合約關係就此結束…」以及訴外人高金獅於同日11時11分回復「…12：30在和昇會議室辦理解約買賣事項，請貴公司約莊代書一同到現場辦理用印（請備妥用印證明文件）當場用印完成立即致地政事務所辦理…更感謝於禹董的合作…」等語即可證明兩造事實上就契約合意解除的細節性事項，包含時間地點、承辦解約之代書以及印鑑證明等均已談妥，更打算於3 小時內結束所有解約流程，故事實上兩造對於解除契約的重要之點早已達成合意，原告上開主張實不足採。

⑶末按「按契約一經解除，契約即溯及歸於消滅，與自始未訂立契約同。因此契約解除後，當事人在契約存續期間所受領之給付，即成為無法律上之原因，自亦構成不當得利，該受損害者倘捨解除契約後回復原狀請求權而行使不當得利請求權，應非法所不許，此觀民法第一百七十九條後段立法理由揭櫫：『其先雖有法律上之原因，而其後法律上之原因已不存在（如撤銷契約、解除契約之類），亦應返還其利益』自明。」有最高法院100 年度台上字第2 號判決在案可憑，故於雙方合意解除契約後，法律效果自應依照不當得利之規定，由契約雙方返還因契約而受領之利益自明。揆諸兩造系爭買賣契約第1 條開宗明義即訂立約定總價金為2 億3 千萬元，係約定以金錢為其給付物。其中第1 期款項1 億3 千4 百萬元部分雖經約定以被告和昇公司之股票1,340 萬股，每股10元之代價作價給付與原告，然目的並非以交換股權做為對價，其本質仍是以金錢之交付為其主給付義務，此具體載明於系爭買賣契約第4 條「本約第1 期款項由乙方提供和昇休閒開發股份有限公司之股份1,340 萬股匯入丙方所指定之股票集保帳戶（每股以新台幣面額壹拾元計算），做為第1 期款新台幣壹億三仟肆佰萬元之價金給付與丙方」中，故系爭買賣契約第1 期所約定之款項屬於金錢利益應屬無疑。再者，股票價值之漲跌瞬息萬變，而本件兩造並無約定原告收受被告和昇公司股票後不得自行處分，更無退補差價之約定。故於股票交付時起，所有損失或是獲利均由原告自行負擔與享有，無論嗣後股票漲跌如何，兩造均不得更為其他主張，始符合系爭買賣契約之意旨。惟自雙方合意系爭買賣契約解除後，兩造對於系爭買賣契約後續履行之權利義務既已消滅，原告本不得再提示支票以兌付第2 期款項。孰料原告竟無視契約已經解除的事實，無端提示支票，以致被告和昇公司不及反應而遭退票，連帶產生銀行抽銀根等財務危機，股價亦因此應聲下跌。此外，被告和昇公司之股票現值經過上開衝擊後已與系爭買賣契約當時之市價不可同日而語，倘若容許原告返還系爭已收受的和昇公司股票，無異鼓勵契約事後毀約，與誠信原則有所違背。蓋系爭買賣契約既已合意解除，原告所獲取之上開金錢利益已無法律上原因，故被告禹介民依民法179 條之規定，請求原告返還所受之1 億3 千4 百萬元之利益以及自解約翌日起按年息百分之5 計算之利息於法有據。

⒋系爭買賣契約解除後，被告禹介民得主張同時履行抗辯權：按「同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間。然而，雖非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許其準用或類推適用關於同時履行之抗辯。」有最高法院74年台上字第355 號判決可稽。本件系爭買賣契約既經解除，原告對於已取得第1 期價款屬無法律上原因，已如前述。又本件兩造權利義務之成立系源自於雙方合意解除契約此一雙務契約而生，且原告返還第1 期買賣價金1 億3 千4 百萬元與被告禹介民返還登記系爭房地，兩者立於互為對待給付之關係。故依上開最高法院見解，系爭買賣契約解除後應準用第264 條同時履行抗辯之規定，被告禹介民得請求原告同時履行其債務。準此，倘鈞院認為原告起訴請求返還登記為有理由，亦請為原告同時應給付第1 期1 億3 千4 百萬元予被告禹介民之對待給付判決。

⒌聲明：

⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

⑵如受不利益判決，被告願供擔保請准予宣告免為假執行。

⑶訴訟費用由原告負擔。

㈢被告張弘毅、黃敏珍部分：

⒈原告先位聲明部分：

⑴原告先位聲明請求確認被告張弘毅、黃敏珍與被告和昇公司、禹介民間就系爭不動產於106 年10月27日設定登記最高限額抵押權1 億元所擔保之債權及物權行為不存在。按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。本件被告禹介民、和昇公司於106 年10月27日向被告張弘毅、黃敏珍共借貸本金8 千萬元，其中被告張弘毅出資5 千萬元，被告黃敏珍出資3 千萬元，於抵押權設定登記後，被告張弘毅、黃敏珍匯款至被告禹介民及和昇公司指定之凱基銀行天母分行戶名長春會計師事務所帳戶。有雙方簽訂借款契約書（兼作借據）可證。被告張弘毅依借款契約書指定，於106 年10月30日將扣除預付之利息後之金額，分為2 筆各為5 千萬元及2,520 萬元，共7,520 萬匯入凱基銀行天母分行長春會計師事務所帳戶。有前開帳戶存摺可資證明。足證被告張弘毅、黃敏珍借款予被告禹介民及和昇公司係屬真實，設定系爭最高限額抵押權亦係真實，並非通謀虛偽意思表示。原告主張被告等設定最高限額抵押權係通謀虛偽意思表示，原告應負舉證責任。

⑵原告未舉證證明被告張弘毅、黃敏珍與被告禹介民及和昇公司之借款及設定系爭最高限額抵押權係通謀虛偽意思表示，且鈞院傳訊證人張茂在證稱借款均屬真實等語，並提出被告張弘毅、黃敏珍借款之銀行匯款證明及資金來源。鈞院傳訊之證人蘇陳信亦在另案刑事偵查中及在鈞院證稱被告禹介民交待其與原告辦理系爭不動產買賣，取得所有權狀以便向民間借貸等情，有原告提出之原證27（調查筆錄）可證。而原告向檢察官提出告訴被告等虛偽借款詐欺部分，檢察官亦未起訴，有原告提出之被告禹介民詐欺等起訴書可稽。益證被告張弘毅、黃敏珍與被告禹介民及和昇公司之借貸及設定系爭最高限額抵押權係屬真實。原告既未證明被告等設定系爭最高限額抵押權係通謀虛偽意思表示，其請求即無可採。

⑶原告另主張被告禹介民以被告和昇公司所有系爭不動產3 分之1 之產權擔保其個人對被告張弘毅、黃敏珍之8 千萬元債權，違反公司法第16條規定，就被告和昇公司所有系爭不動產3 分之1 之產權所設定之抵押權設定對被告和昇公司不生效力云云。查被告禹介民與和昇公司係共同連帶向被告張弘毅、黃敏珍借貸8 千萬元，被告禹介民與和昇公司係共同連帶債務人，有被告張弘毅、黃敏珍答辯狀所提借款契約書（兼作借據）可證，被告和昇公司係借款8 千萬元之連帶債務人，被告和昇公司提供之抵押擔保為其自己借款之擔保，並非為他人提供擔保，核與公司法第16條規定不得為他人之保證人顯然不同，被告張弘毅、黃敏珍無違反公司法第16條規定。原告此部分主張亦無可採。

⒉原告備位聲明部分，查本件被告張弘毅、黃敏珍借款予被告禹介民及和昇公司，被告禹介民及和昇公司將其所有之系爭不動產設定系爭最高限額抵押權予被告張弘毅、黃敏珍做為擔保，有借款契約書及被告張弘毅匯款證明。被告間並非無償行為，係屬有償行為。而被告張弘毅、黃敏珍於借款予被告禹介民及和昇公司時，對原告與被告禹介民、和昇公司間買賣之詳細情形，並不知情，倘原告主張被告張弘毅、黃敏珍知情有損害原告債權，自應負舉證責任。又原告主張被告禹介民、和昇公司以詐術向其買得系爭不動產，係因被詐欺而為意思表示，依民法第92條規定撤銷其買賣之意思表示。惟按被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人，民法第92條第2 項亦有明文。姑不論原告與被告禹介民及和昇公司間之買賣行為是否被詐欺，被告張弘毅、黃敏珍均不知情。且依土地法所為之登記有絕對效力。土地法第43條定有明文。所謂登記有絕對之效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記，而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷，而被追奪（司法院院字第1919號解釋、最高法院50年台上字第929 號判例參照）。本件被告張弘毅、黃敏珍因信賴被告禹介民及和昇公司之所有權登記，始同意設定系爭最高限額抵押權借款予被告禹介民及和昇公司。被告張弘毅、黃敏珍係善意第三人，應受前開法律規定之保護，原告備位請求亦無理由。

⒊聲明：

⑴原告先位及備位之訴均駁回。

⑵訴訟費用由原告負擔。

㈣被告劉煌基部分：被告劉煌基未於言詞辯論期日到場，惟據其提出書狀抗辯略以：

⒈被告和昇公司及禹介民就系爭不動產等信託財產已辦理變更信託受託人登記完畢，被告劉煌基已非系爭不動產之信託受託人，是原告先、備位訴之聲明於法律上顯無理由，請鈞院駁回原告之訴。

⒉被告劉煌基現與系爭不動產毫無任何法律關係，原告請求確認兩造間就系爭不動產所為系爭移轉登記之物權行為不存在，於法無據：原告已於107 年9 月28日變更訴之聲明，原告認其因系爭買賣契約經撤銷後有可回復原狀之原因，然於標的物上有信託登記恐造成其回復不能，進而對被告劉煌基提起本訴。然依前述兩造對於目前信託登記係在被告張兆龍、禹介民、和昇公司間並不爭執，是以原告之不安狀態並非在被告劉煌基之先前之信託登記上，且塗銷登記無庸再經法院判決確認，依據最高法院52年度台上字第1240號判例意旨，即屬欠缺權利保護必要，應以民事訴訟法第249 條第2 項規定駁回原告之訴。

⒊關於原告請求確認被告劉煌基與被告禹介民、和昇公司間分別於106 年11月30日、106 年12月4 日就系爭不動產所成立之信託關係不存在，為無理由：

⑴「按信託行為係無償行為（商業信託例外，包括證券投資信託、公同基金、退休信託、資產證券化等），因為委託人將信託財產移轉予受託人時，並未取得信託財產之對價。尤於自益信託係以委託人為受益人，在其享有受益權部分，財產並未實質減少，加上受益權之價額，委託人並未陷於無資力，不構成害及債權，委託人之債權人不能依信託法第6 條第1 項規定，聲請法院撤銷之」（最高法院102 年度台上字第1825號判決要旨參照）。

⑵再按信託法第35條第1 項規定：「受託人不得將信託財產轉為自有財產，或於該信託財產上設定或取得權利」，其立法理由在於：「本條係規定受託人之忠實義務，禁止受託人將信託財產巧為自有財產或於該信託財產上設定或取得權利，以避免發生信託財產之利益與受託人個人之利益衝突之情事。但如經受益人書面同意並依市價取得、由集中市場公開競價取得或有不得已之事由經法院許可者，即非屬忠實義務之違反，不在禁止之列。受託人違反第1 項之規定，使用或處分信託財產者，委託人、受益人或其他受託人，除準用第23條規定外，並得請求將其所得之利益歸於信託財產；於受託人有惡意者，應附加利息一併歸入。」等語甚詳，原告並非適用上開信託法第23條、第35條之主體，亦即原告請求權基礎並不適法。

⑶復按最高法院71年度台上字第2052號判決要旨固謂如委託人僅以其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分之義務，凡財產之管理、使用、或處分悉由委託人自行辦理時，是為消極信託，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀而為之虛偽意思，極易助長脫法行為之形成，法院殊難認其行為之合法性。惟該判決之訴訟事實與本件訴訟之原因事實尚有不同，亦與信託法第5 條第4 款避免信託制度被用於違法或不正當之規範目的有間。另查，上開實務見解最早於民國70年代即形成，斯時信託法及信託業法尚未公布，民法亦無信託行為之規定，信託契約仍屬無名契約，雖於不違反強行規定或公序良俗之範圍內不失其效力，然為規制私人間以信託之名行脫產或脫法行為之實等流弊，上開實務見解乃對信託契約合法成立之要件採取較嚴格之解釋，認為信託契約之受託人須就信託財產為積極之管理及處分。惟細繹上開最高法院判決意旨，亦非一概否認消極信託之合法性，而係指出消極信託「除有確實之正當原因外，通常多屬通謀而為之虛偽意思表示」。易言之，縱令信託行為形式上被認定為消極信託，亦係在無正當信託目的，堪認為通謀虛偽意思表示時，始屬無效；亦即其無效之原因在於通謀虛偽意思表示，而非消極信託本身。被告劉煌基與被告禹介民、和昇公司間確實存有信託關係，並經公示登記之外觀，依據前揭實務見解，原告應負舉證證明被告劉煌基有虛偽擔任受託人之意思。

⑷參酌最高法院102 年度台上字第1825號判決要旨，本件系爭信託契約雖係無償行為，而被告等將信託財產移轉予被告劉煌基時，並未取得信託財產之對價，係於自益信託係以委託人即被告劉煌基（應係被告和昇公司、禹介民之誤載）為受益人，在其享有受益權部分，財產並未實質減少，加上受益權之價額，被告禹介民、和昇公司並未陷於無資力，不構成害及債權，原告自不能依信託法第6 條第1 項及民法第244條規定，聲請法院撤銷之；原告亦不得依民法第179 條、第767 條之規定，請求塗銷系爭不動產所有權移轉登記。故原告主張撤銷系爭信託行為及塗銷系爭不動產所有權移轉登記，並無理由。

⑸另參臺灣高等法院103 年度上字第754 號民事判決之意旨，消極信託如有確實並正當之原因，得認其合法有效。本件被告劉煌基、禹介民、和昇公司間確實有信託關係存在，並因被告劉煌基為律師，對於業務上所知悉之秘密有保密之義務，被告和昇公司與原告間成立之買賣關係有無瑕疵尚非被告劉煌基所能置喙，然系爭買賣契約成立後，被告禹介民、和昇公司確實取得系爭不動產所有權，被告劉煌基依據當事人所託成立自益信託，並待後續指示為事務管理，豈料無端捲入原告與被告禹介民、和昇公司之契約糾紛，在為保障當事人權益，係平衡被告和昇公司及債權人之權益，為事務信託，目的合理正當，故原告主張被告間就系爭信託契約及移轉所有權之物權契約、移轉登記為無效，並無理由。

⒋綜上所述，原告請求確認被告劉煌基、禹介民、和昇公司間分別於106 年11月30日、106 年12月4 日就系爭不動產所成立之信託關係不存在，應依民事訴訟法第249 條第2 項規定判決駁回之。

⒌聲明：

⑴原告之訴均駁回。

⑵訟訴費用由原告負擔。

㈤被告張兆龍部分：

⒈原告主張信託為通謀虛偽意思表示，被告張兆龍否認，被告張兆龍是中間接手，前手是被告劉煌基，應該是被告劉煌基較為清楚。且被告張兆龍已與被告禹介民及和昇公司終止信託。被告張兆龍願塗銷信託登記。

⒉聲明：原告訴請確認信託關係不存在之部分，請求駁回原告之訴；原告請求塗銷以受託人變更為原因之所有權移轉登記之部分請鈞院審酌。並同意原告先位聲明第5 項及備位聲明第4 項。

三、本院之判斷：

㈠原告主張下列⒈至⒌之事實，業據提出被告所不爭執其真正之「平溪河灣渡假村買賣合約書」（系爭買賣契約）、「平溪河灣度假村買賣合約增補協議書」（下稱系爭增補協議書）、土地登記第一類謄本、支票及退票理由單、本票等件影本為證（本院卷㈠第63至70、89至146 頁），並有原告以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被告和昇公司及禹介民之申辦資料，以受託人變更為原因辦理所有權移轉登記予被告張兆龍之申辦資料（其中亦有被告和昇公司及禹介民以信託為原因辦理所有權移轉登記予被告劉煌基之土地登記申請書、土地、建築改良物信託契約書影本）、設定系爭最高限額抵押權之申辦資料等件影本在卷可憑（本院卷㈠第256 至274頁、第293 至355 頁、第555 至603 頁、本院卷㈡第91至359 頁、37至89頁），且為被告所不爭執，堪信為真：

⒈原告與被告和昇公司、禹介民於106 年10月12日簽立「平溪河灣渡假村買賣合約書」（系爭買賣契約），由被告和昇公司、禹介民買受系爭不動產等權利，約定總價款2 億3 千萬元，分4 期給付，第1 期款1 億3 千4 百萬元，由被告禹介民提供和昇公司股份1,340 萬股匯入原告指定之集保帳戶（每股以面額10元計算作價）作為第1 期款價金給付。第2 期款7 千萬元，經申請銀行貸款於貸款動撥日付清，本期款由被告和昇公司負責支付，付款期限為106 年11月30日。第3期款1 千8 百萬元，經申請銀行貸款於貸款動撥日之後6 個月內付清，本期款由被告和昇公司負責支付，付款期限為107 年5 月30日。第4 期款8 百萬元，經申請銀行貸款於貸款動撥日之後1 年內付清，本期款由被告和昇公司負責支付，付款期限為107 年11月30日。嗣原告與被告和昇公司、禹介民於106 年10月22日簽立「平溪河灣度假村買賣合約書增補協議書」（系爭增補協議書），約定系爭買賣契約第4 條第2 期款支付條件協議，由被告和昇公司負責銀行貸款辦理，同時經核貸後須由銀行直接將第2 期款7 千萬元匯入原告指定之銀行帳戶。

⒉原告於106 年10月25日辦妥系爭不動產之所有權移轉登記予被告和昇公司及禹介民（附表土地部分編號⒉之土地，附表建物部分編號⒈至⒊之建物，均移轉登記應有部分3 分之1予被告和昇公司，移轉登記應有部分3 分之2 予被告禹介民，附表其餘不動產〈附表土地部分編號⒈之土地應有部分為2 分之1 ，附表土地部分編號⒊至⒙、附表建物部分編號⒋之建物為權利範圍全部〉均移轉登記予被告禹介民）。

⒊被告和昇公司、禹介民以系爭不動產設定擔保債權金額1 億元之最高限額抵押權予被告張弘毅、黃敏珍（即系爭最高限額抵押權，被告張弘毅權利範圍8 分之5 ，被告黃敏珍權利範圍8 分之3 ），於106 年10月27日辦妥抵押權設定登記。

⒋被告和昇公司、禹介民將系爭不動產辦理以信託為原因之所有權移轉登記予被告劉煌基（登記日期分別為為106 年12月4 日、106 年12月8 日）。上揭信託登記，於107 年4 月2日辦理以受託人變更為原因之所有權移轉登記（重瑞登字第650 號土地登記申請書勾選為「所有權第一次登記」，應屬誤為勾選），所有權人登記為被告張兆龍。

⒌被告和昇公司所開立，作為擔保系爭買賣契約第2 期款之面額7 千萬元支票，經原告屆期（106 年11月30日）提示，因存款不足而遭退票。

㈡至於原告主張系爭買賣契約係受詐欺而為意思表示，系爭最高限額抵押權為通謀虛偽意思表示，及被告和昇公司、禹介民與被告劉煌基、張兆龍之信託契約為通謀虛偽意思表示，暨（備位）主張系爭最高限額抵押權為無償行為，或屬有償行為而有害及債權，而請求如聲明所示之事項，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌：⒈系爭買賣契約，被告和昇公司、禹介民辯稱已經合意解除契約，是否可採？⒉系爭買賣契約，原告先位主張係受詐欺而為意思表示，依民法第92條規定撤銷，有無理由？如原告此項先位主張並非可採，原告備位主張因給付遲延而解除系爭買賣契約，解約是否合法？⒊系爭最高限額抵押權部分，原告先位主張系爭最高限額抵押權係通謀虛偽意思表示，是否可採？如原告此項先位主張並非可採，則原告備位主張系爭最高限額抵押權為無償行為，縱係有償行為亦屬有害及債權，而請求依民法第244 條第1 項、第2 項撤銷，有無理由？⒋系爭信託契約部分，原告先位主張上揭信託登記係無權處分，因原告不承認而不生效力，或主張上揭信託契約係通謀虛偽意思表示及因違反信託法等原因而無效，是否可採？如原告此項先位主張並無理由，原告備位主張代位被告和昇公司及禹介民依信託法第63條規定終止信託，或依信託法第6 條第1 項撤銷信託，有無理由？⒌被告和昇公司、禹介民之同時履行抗辯，本院是否應為同時履行之判決？茲分述如下。

㈢關於被告和昇公司、禹介民主張系爭買賣契約經合意解除之部分：

⒈被告和昇公司、禹介民主張系爭買賣契約已經合意解除，係以：被告和昇公司恐第2 期款無法如期給付，而與原告相約於106 年11月28日商討解決。會議中因原告（老五高金獅代表）認為重新找銀行申貸解決方案之手續過於繁瑣、拖延時日，遂向被告代表吳陵雲當場提出解約之要求。吳陵雲同日晚間徵得被告禹介民同意後，立即以簡訊告知原告同意解約。高金獅回覆簡訊「於11月29日12時30分於被告公司會議室辦理買賣合約之解約事項，請貴公司約莊代書到場辦理過戶用印事宜（請備妥印鑑證明文件）當場用印完畢立即地政事務所掛號辦理以便在15點30分前抽回支票（返還支票予被告），謝謝您」，系爭買賣契約已經於106 年11月28日合意解除等情。

⒉經查：

⑴證人吳陵雲於本院證稱：應該是11月28日的下午，我是到平溪的物業那邊去與高家的人見面，遇到好幾個高家兄弟，我搞不清楚誰是誰，我就跟他們報告貸款的狀況，我說可否介紹他們認識的金融機構給我們，讓我去談，對方就說乾脆解約算了，那天我回到臺北的公司向禹介民報告，因為他也是買受人之一，公司的事情他也要做決定，到了晚上他接受解約的這件事情，我發簡訊給高家的某一位兄弟，有一些來回的簡訊，就同意要解約，第二天要開會解決善後，我們第二天中午之前就開會。（請你陳述29日中午之前，高家兄弟到你們公司所發生的事情經過，請依序說明？）一開始禹介民有出席會議，他表示不太願意解約，但是也勉強接受，但因為他有事情要提前離席，就委託我處理這個會議，討論善後，第一點當時禹介民以股票給付一億多元的價金，但當時股票已經跌了幾塊錢，對方要負責賠償，這個大家看法不一，第二個問題就是有一個8 千萬元的民間借款，這個也需要時間去處理，當時討論到這個氣氛就很糟糕，高家的人就決定要結束這個會議，不要再開了。（所以他們就離開公司了，接下來如何？）是，接下來原告就把第二期款的支票提示了等語（本院卷㈡第961、963頁）。

⑵證人蘇陳信於本院證稱：接近11月底的時候，高進來有跟我聯絡，問我貸款的進度，我有去問吳陵雲…之後吳陵雲與高進來互相聯繫上，我記得是在11月28日或29日（當天是星期二），吳陵雲去了一趟河灣度假村，跟高家的人一起開會，當時我沒有去，吳陵雲回來跟禹介民回報、後來他們把我叫進去董事長辦公室，跟我說吳陵雲跟高家的人已經協議完了，解除買賣契約，應該是11月29日開的會，要來開會處理解除契約的事情，當天（11月29日）會議有高家的人好像都在，包含林玉雪、還有他們的委任律師彭律師也在、代書、禹介民、吳陵雲及我都在，禹介民在會議一開始就表示因為貸款貸不到，公司也沒有資金，這件事情就這樣做罷，他同意要解除合約，說後續的事情交由吳陵雲處理，禹介民離開會議後，吳陵雲就告訴高家的人說可以解除合約，但是河灣度假村的產權已經有抵押權設定了，想當然最後的談判是不歡而散。高家的人離開後，高進來打電話告訴我說這件事情一定要好好處理，不然的話那張支票他會提示兌現…等語（本院卷㈢第98頁）。

⑶被告和昇公司、禹介民並提出簡訊列印資料（本院卷㈠第725 至733 頁），內載「大嫂及大哥、二哥、三哥、四哥、五哥、六哥：今天下午五哥、六哥約和昇代表到平溪，就渡假村之買賣乙事會商，禹董因為另有要事，無法親自參加，由我代表和昇參加。會中二哥、三哥、四哥、五哥、六哥轉達家族（含大哥、大嫂）共識、提出解約要求，經我回來向禹董報告後，禹董確認接受解約之要求，依下午會議共識，同意解除雙方之買賣合約。因此，雙方買賣合約關係已就此結束。禹董另授權我跟諸位商議善後之相關事宜，再請告知會面時間與地點，以便我能配合各位之行程。吳陵雲上」、「吳副董事長晚安：明天（11/29 ）12：30在和昇會議室辦理買賣合約之解約事項請貴公司約莊代書一同到場辦理過戶用印（請備妥印鑑證明文件）當場用印完成立即地政事務所掛號辦理以便在15：30前抽回支票謝謝您…五哥敬啟」等語（下稱系爭簡訊）。原告否認該則簡訊之真正，惟經證人吳陵雲於本院證稱稱：「（提示和昇休閒開發股份有限公司及禹介民民事答辯二狀被證二簡訊列印資料）此是否就是你方才提及28日商談之後，雙方往來的簡訊內容？）是」等語（本院卷㈡第965 頁）。堪認系爭簡訊內容確為證人吳陵雲與原告方面商談解約事宜後，證人吳陵雲與原告方面之人（簡訊記載為「五哥」）往來之簡訊內容。

⑷按「契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異。前者契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，其契約已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民法第二百五十九條關於回復原狀之規定。後者為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之不反對而成為合意解除」，最高法院63年台上字第1989號民事判例意旨參照。是以，契約之合意解除為契約行為，需當事人互相表示意思一致，契約始能成立，且合意解除契約並非當然適用民法第259 條之規定，是就合意解除契約而言，除「契約解除」之意思表示外，雙方如另就契約解除之條件必要之點進行磋商，應認該條件仍屬「解除契約」必要之點，雙方如就此意思表示無法合致，不能認為已經達成解除契約之合意。

⑸經查，依證人吳陵雲上開證言，吳陵雲106 年11月28日前往平溪向原告方面說明貸款狀況，原告方面（高家兄弟1 人或數人，吳陵雲不清楚是哪位高家兄弟）表示乾脆解約算了，吳陵雲則回去向被告禹介民報告此事，禹介民於當晚向吳陵雲表示同意解約，吳陵雲即以簡訊通知原告方面（被告和昇公司、禹介民主張係高金獅）禹介民接受解約要求之事，且禹介民授權其與原告方面商議善後事宜。原告方面則回覆簡訊以翌日（106 年11月29日）12：30在和昇公司辦理過戶用印及取回支票等事宜。則106 年11月28日究竟何人向證人吳凌雲提出「乾脆解約」之表示，已非明確，該人是否有權代理原告提出解約之要約，已有疑義。且在討論第2 期價金貸款過程中，原告方面與會之人說出「乾脆解約算了」一語，依其開會之目的（報告貸款狀況）及場合、用語，應僅屬提出解決爭議的其中一種方案供參考討論，綜上，原告方面與會之人說出「乾脆解約算了」一語，能否認屬原告提出合意解除契約之要約，實有疑義。

⑹縱認與證人吳凌雲簡訊往來之對象為高金獅，參以證人吳陵雲回公司詢問被告禹介民同意以解約方式處理，吳陵雲以簡訊回覆「高金獅」以：被告禹介民同意解約並授權吳陵雲「商議善後事宜」，而「高金獅」回覆預約於翌日至和昇公司辦理解約事項，則「高金獅」係以上開簡訊與被告禹介民、和昇公司「相約翌日至和昇公司辦理解約事項」，且參以翌日原告本人亦有前往和昇公司，是尚難遽認原告方面之人（縱使為高金獅）回覆上揭簡訊，即屬承諾解約之意思表示。況參以證人吳凌雲於本院證述內容（見本院卷㈡第962 頁），106 年11月28日吳陵雲前往平溪向原告方面說明貸款事宜時，吳凌雲當時不知道系爭不動產業已經設定系爭最高限額抵押權之事，吳陵雲係因被告禹介民授權其處理解約善後事宜，始受告知設定系爭最高限額抵押權之事。由此亦可推知吳陵雲遲至106 年11月29日在和昇公司與原告方面商議時，始向原告說明系爭不動產經設定系爭最高限額抵押權。而106 年11月29日開會之情形，依證人吳陵雲上開證述內容，雙方就和昇公司股價下跌應由何人承擔損失，及系爭最高限額抵押權擔保之民間借款應如何解決，雙方無法達成共識，結果「不歡而散」，顯然原告與被告和昇公司、禹介民並未就如果解除契約彼此之義務等解除契約條件必要之點意思表示合致，難認雙方已達成解除契約之合意。

⒊綜上，被告和昇公司、禹介民辯稱系爭買賣契約已經於106年11月28日合意解除等情，難以採認。

㈣原告先位主張受詐欺為系爭買賣契約之意思表示，依民法第92條規定撤銷，是否可採：

⒈按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。民法第92條第1 項定有明文。次按民法第92條所規定因被詐欺而為意思表示者，係指對於表意人意思形成過程屬於重要而有影響之不真實事實，表示其為真實，而使他人陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤者而言。該不真實之事實是否重要而有影響意思之形成，應以該事實與表意人自由形成意思之過程有無因果關係為斷。最高法院103 年度台上字第1384號判決意旨參照。

⒉經查，證人蘇陳信於本院證稱：「（請依照時間順序敘述本件買賣經過？）相關的過程我在調查局都有敘述過」。調查局筆錄記載的都實在。106 年3 月、4 月間，我當時是擔任和昇休閒開發股份有限公司會館事業處長，主要是負責現場的經營管理，當時有聽到同事康經緯談到河灣度假村有要出售的消息，當時這並非我的主要業務，所以我並沒有過問太多，106 年7 月我的同事馮沛妤先去與河灣度假村場勘，後來在106 年8 月間當時我已經接任了總經理一職，禹介民請我與河灣度假村聯絡，我就與馮沛妤及一位安泰銀行的行員到現場拍照，瞭解開價併請銀行做初步的鑑價，鑑價的情形大概是可以貸款1 億元左右，但是因為當時開價是3 億元，我們評估過後我很明確的向高進來表示開價的金額扣除貸款後，我們公司沒有閒置資金可以購入，接下來我就不太去跟進這件事情，但是在過程中高進來不斷的跟我聯絡，要幫我找銀行貸款、要幫我想辦法解決資金的問題，希望我們公司可以將河灣度假村購買下來，…。但是我一直不斷的告訴高進來，公司沒有閒置資金可以購入，一直到106 年9 月初高進來不斷的跟我聯絡，甚至會利用晚上我下班9 、10點多左右，雙方工作結束的情況下，硬要約我，這個紀錄可以在我被調查局搜索的行動電話中裡面都有，在9 月下旬左右，我印象很深高進來又來找我談土地買賣的事情，當天他突然問我他有看到我們併購展圓國際的新聞，問我有沒有這件事情，我就回答有，結果高進來就突然告訴我要不然土地的事情我們用股票來換…隔了幾天后我與禹介民閒聊中才跟他提及此事，禹介民很認真的告訴我他同意這個方案，要我與高進來好好接洽，聯繫此事。後來我就約了高進來協議雙方的開價部分是否可以做價格上調整，還有轉換價金的比例…。議定2 億3 千萬元應該是106 年9 月27日。（何時講好用股票及現金交付價金的比例？）全部講好應該在10月初。…在9月底我們確定用股票及現金支付價金，在10月8 日前就已經講好股票比例及現金比例，包含第1 期款用多少股票作價、第2 期款要用多少錢，那時候已經講好各期給付的金額，如何作價，到了10月12日當天晚上董事會開完後，高家全部的人及禹介民、我、吳陵雲、代書等人都在場簽約，當時有針對內容做了一些小修正，但當時就直接在合約上做修改，並且在當天簽完約。（依照調查局的筆錄，你有拿財報給高進來看，是否如此？）我有給他看，是我直接給他的沒有錯，但是這個前提是我們已經在進入議價的過程，這件事應該是在9 月底左右…。（所以你是在9 月底拿最新的財報給高進來看？）是。（當時的財報是記載的106 年6 月30日狀況嗎？）是。（你所提供給高進來的和昇公司財務報表，是否106 年上半年半年報？）是，是106 年第二季財務報表，時間是從106 年1 月至6 月等語（本院卷㈢第92至97、100 、106 頁）。

⒊次查，被告和昇公司於106 年3 月9 日董事會決議通過辦理106 年度第1 次現金增資發行新股案，該次發行股數28,000,000股，以每股11元溢價發行，如增資案完成，被告和昇公司將可取得現金3 億8 百萬元。被告禹介民因將預收之現金增資股款挪用，且因無法覓足有意願之人認購增資股，且資金不足無法回補已遭挪用之股款，而與蘇陳信等人，共同基於虛偽發行、募集有價證券之犯意聯絡，及共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，以反覆挪用增資代收價款專戶股款，以不特定投資人及特定人名義回流匯入至代收增資股款之銀行專戶，以不實循環增資之方式，達成該次現金增資目標金額3億8百萬元，並提供相關和昇公司財務文件予不知情之會計師進行驗資查核，並據以向經濟部商業司申請並完成資本額變更登記。禹介民等人復以前開不實之被告和昇公司財務文件資料提供予不知情之會計師完成106 年和昇公司及其子公司合併季財務報告。禹介民、蘇陳信因上開犯罪事實，經臺灣基隆地檢署檢察官偵查後，認其涉違反證券交易法第20條第1 項、第20條第2 項，觸犯同法第171 條第1 項第1 款等罪嫌，以107 年度偵字第4188、4384、4385、6300、6301號提起公訴。有起訴書影本在卷可稽（此部分起訴詳細犯罪事實，見起訴書犯罪事實第二、㈠、四、五點，見本院卷第㈡第809 至810 、818 至830 頁）。

⒋證人蘇陳信於107 年7 月19日調查局詢問時陳稱：106 年6月中旬，和昇公司辦理現金增資所得之專戶之增資金額尚不足1 億多元，所以禹介民同時指示我與財務長侯琮壹將現金增資所得現金領出來，償還聯邦銀行等借款，由利冠公司禹介夫解開在聯邦等銀行作十足擔保圈存款項，現金就會回到利冠公司，利冠公司再將所得資金偽作現金增資款進到和昇公司。和昇公司再重覆前述償還銀行借款、解存圈存之方式，補足和昇公司現金增資不足款項…。（你是否知悉你與禹介民等人從事前述虛偽增資為違反證交反等相關法規？）我在當時知道這樣做是不對的，但是我因為是禹介民的下屬，我沒有選擇只能聽命於他等語，有調查筆錄影本可稽（本院卷㈢第47至49頁）。蘇陳信於本院亦坦承確實有起訴書犯罪事實第四點所載之虛偽增資情形，並陳稱：如果審判長的認定確實有虛偽增資的話，財報當然會不實等語（本院卷㈢第99、100 頁）。堪認被告和昇公司106 年辦理現金增資，確有未收足股款之循環增資（虛偽增資）之情形，且因此其財務報表之記載不實。

⒌綜上事證，原告方面推由高進來，被告和昇公司及禹介民則推由證人蘇陳信出面洽談買賣系爭渡假村之事宜，起初原告方面出價3 億元，嗣後高進來提議以被告和昇公司股票作價支付，雙方始進一步洽談價金及支付方式（股票、現金之比例），於106 年9 月底議價過程中，蘇陳信確有將被告和昇公司之財務報表提供予高進來。嗣雙方於106 年10月上旬就價金支付方式之股票、現金比例亦達成協議，合意總價款2億3 千萬元，分4 期給付，第1 期款1 億3 千4 百萬元，由被告禹介民提供和昇公司股份1,340 萬股匯入原告指定之集保帳戶（每股以面額10元計算作價）作為第1 期款價金給付。第2 至4 期款由被告和昇公司以現金給付（第2 期款7 千萬元，由被告和昇公司申請銀行貸款支付），進而簽訂系爭買賣契約。而被告和昇公司既有上揭虛偽增資及財報不實之情形，倘若隱瞞其虛偽不實之情形，並提供不實之財務報表予交易相對人閱覽，自足以影響交易相對人對於被告和昇公司支付能力、財務狀況及股價之判斷，且系爭買賣契約約定總價2 億3 千萬元，第1 期款逾半數價金1 億3 千4 百萬元係由被告禹介民提供和昇公司股票1,340 萬股（以每股10元作價）給付，衡情交易相對人若知悉被告和昇公司有違反證券交易法之虛偽循環增資行為，自難同意以被告和昇公司股票作價給付價金。況且財務報表反應股票淨值，財務報表不實自會影響交易相對人對於股價之判斷。參以蘇陳信於調查局107 年8 月18日詢問時陳稱：我與高進來談判時，和昇休閒公司的股價就已經在10元以下，但財報上資產減除負債後的每股淨值在10.5元左右，我是以每股淨值和高進來談判，高家想更低，我方想提高，最後以10元成交。（…你106 年7 、8 月間與高進來洽談買賣河灣渡假村不動產時，即已確知和昇休閒公司股款未實際收足，和昇股票根本沒有實際價值，你有何解釋？）禹介民給我的指示就是儘快完成這個交易，我不可能主動跟高進來說和昇休閒公司股票沒有價值，我所有的行為都是依照禹介民的指示辦理等語（本院卷㈢第65、69頁），可知雙方談判時，被告和昇公司股價在10元以下，惟不實之被告和昇公司財務報表顯示股票淨值高於10元，益徵被告和昇公司虛偽增資及不實之財務報表，足以使原告誤認被告和昇公司股票價值，使原告對於是否同意以股票作價或如何作價之判斷陷於錯誤，且系爭買賣契約以被告和昇公司股票作價之比例超過價金總額之半數，是否以被告和昇公司股票抵付價金及如何作價抵付，自屬買賣契約極為重要之事項，自堪認上揭隱瞞虛偽增資及不實財務報表，已影響原告於本件買賣意思之形成及決定，原告主張因受詐欺而為意思表示，已屬可採。

⒍並參以證人蘇陳信於本院證稱：…106 年8 月間當時我已經接任了總經理一職，禹介民請我與河灣度假村聯絡。我就與馮沛妤及一位安泰銀行的行員到現場拍照，瞭解開價併請銀行做初步的鑑價，鑑價的情形大概是可以貸款1 億元左右。…是安泰銀行的人去現場拍照，請他們內部的鑑價單位去鑑價出來的。（何時知道這個數字？）應該是在8 月中旬。（你知道後，有無向禹介民及吳凌雲報告？）有。（他們如何表示？）沒有太大的印象，因未鑑價的金額與他們開價的差距太大等語（本院卷㈢第93、101 、102 頁）。可知系爭不動產早於106 年8 月間已由安泰銀行評估貸款金額僅約1 億元，且為被告禹介民所知悉。惟被告禹介民於取得系爭不動產所有權後，旋即於106 年10月27日與被告張弘毅、黃敏珍簽訂借款契約借款8 千萬元，並設定1 億元之系爭最高限額抵押權予被告張弘毅、黃敏珍（後詳）。並參以證人張茂在於本院之證述，被告禹介民向民間金主即被告張弘毅、黃敏珍借款前2 、3 個月，即有介紹人「阿春」與證人張茂在接洽借款之事（本院卷㈡第369 、474 、475 頁）。證人蘇陳信於調查局詢問時亦陳稱禹介民指示其儘速完成交易，其知道禹介民就是要拿河灣渡假村不動產借款解決和昇公司資金缺口。向民間金主設質借貸的8 千萬元確實沒有規劃要作為第2 期價金使用等情（本院卷㈢第65、67頁）。且參以證人即時任被告和昇公司副董事長之吳陵雲於本院證稱：系爭買賣契約第2 期款7 千萬元之貸款事務是禹介民指派其去與銀行洽談，簽約前有拿合約影本（還沒有簽約）去華南銀行有無承作意願，可以貸款金額為何，當時沒有回覆。簽完約後有再去民生東路的分行，提供合約及附件給銀行評估。後來（不到1 個月，大約15至20天都有可能）民生東路分行的經理後來有打電話跟其說只能借2 千5 百萬元。他（華南銀行民生東路分行經理）說平溪這個物業裡面有一些是沒有權狀的，不能做擔保品，這是最重要的原因。除了找華南銀行估價外，沒有找其他銀行詢問貸款的事情。如果是這種情況的話，其所認識的銀行應該都不會承辦這個貸款等語（本院卷㈡第958 至960 頁）。依上事證可知，被告禹介民於簽訂系爭買賣契約前，知悉安泰銀行評估倘若以系爭不動產向銀行貸款，只能貸款約1 億元，惟竟於系爭買賣契約簽訂前即已計畫以系爭不動產向民間金主借款，且果於取得系爭不動產所有權後，隨即持以向被告張弘毅、黃敏珍借款並設定1 億元之系爭最高限額抵押權。事後除華南銀行評估僅能借款2千5 百萬元外，亦未再向其他銀行嘗試洽商貸款，被告禹介民、和昇公司是否確有給付第2 期及其後各期價金之真意，亦值懷疑。

⒎被告和昇公司、禹介民雖辯稱：雙方簽約後因向銀行申貸需時較長，而第2 期買賣價金僅佔系爭不動產估值約3 成，與一般企業申請長期貸款可融資7 至8 成間仍有許多空間，故被告禹介民、和昇公司先以系爭不動產估值約3 成5 向被告張弘毅、黃敏珍借貸8 千萬元，計畫俟華南銀行撥貸後即可清償對被告張弘毅、黃敏珍之債務，並有足夠款項足敷支付第2 期買賣價款等語。且系爭買賣契約之價格為2 億3 千萬元，被告和昇公司並曾委託元宏不動產估價師聯合事務所鑑價，金額為2 億3 千萬元（見本院卷㈠第777 至791 頁之「新北市平溪區河灣渡假村土地及建物不動產估價報告書」，依其內容，不包括新北市平溪區十分段480 、486 地號土地，另包括租賃權、溫泉水權等，價格日期為106 年10月2 日）。惟查，被告禹介民於簽訂系爭買賣契約前即已知悉如以銀行貸款僅能核貸予約1 億元，業如前述。且依證人蘇陳信於本院證稱：因為要送董事會決議，都要有鑑價報告，而且在公開資訊觀測站公告也要有鑑價單位。（依照上面的價格日期為106 年10月2 日，據你方才所述，當時買賣價金2 億3 千萬元已經議定，所以這份鑑價報告與買賣價金的決策沒有關係？）沒有直接關係，當時禹介民會同意以2 億3 千萬元購買，他說是以房屋的現況及房間數，以未來現金流量折現值去推算，他認為2 億3 千萬元是合理的等語（本院卷㈢第102 、103 頁），可知上揭元宏不動產估價師聯合事務所之鑑價報告，與系爭買賣契約價格之決策無關，且參以元宏不動產估價師聯合事務所之鑑價報告記載「㈦估價條件：本案估價目的係評估堪估標的土地及建物（含未登記建物）之合理價值，該價值之成立係基於正常之情況下，假設得以正常營運利用之前提而產生，依上述委託人指示之估價條件，估算堪估標的之正常價格，即現況營運價格」等語（本院卷㈠第785 頁），可知係以系爭不動產作為商業營運而推估價值。衡之銀行審核貸款係就附表所示之系爭不動產估算價值進而評估可以核貸若干成數之金額，而系爭不動產本身之價值，與該等不動產整體作為度假村商業營運預估之收益而推估之價值，應有所差距。是系爭買賣契約之價格及上揭元宏不動產估價師聯合事務所鑑價結果雖達2 億3 千萬元，惟經設定系爭最高限額抵押權後，是否仍可向銀行貸款達第2 期款金額之7 千萬元，實有疑義。況被告禹介民於簽訂系爭買賣契約前已知悉如以銀行貸款僅能核貸予約1 億元，業如前述，則其自應知悉如果再設定1 億元之最高限額抵押權後，銀行當無可能核貸7 千萬元，是以，尚難以系爭買賣契約之價格及上揭元宏不動產估價師事務所之鑑價金額，推認被告和昇公司（及禹介民）確有向銀行貸款給付系爭買賣契約第2 期款之真意。綜上，難認被告和昇公司、禹介民確有給付第2 期價金7 千萬元之真意。

⒏另參以證人蘇陳信於調查局107 年7 月19日詢問時陳稱：（查河灣度假村經營者高金獅家族於106 年10月12日簽約時，主動提出不動產交易應由銀行做履約保證支付，但禹介民表示，若申請履約保證支付，未來向銀行申請貸款會有困難。為何不動產交易請銀行做履約保證，後續向銀行申請貸款會有困難？實情如何？）我印象中高家人確實有提出要做履約保證或將剩餘價金在不動產上設定抵押擔保債權，但我那時已經知道禹介民想要將河灣度假村的產權設定抵押向民間借款，所以禹介民才會對高家人說不動產交易請銀行做履約保證或將剩餘價金在設定抵押擔保債權，後續向銀行申請貸款會有困難等語（本院卷㈢第57頁），可知原告曾要求做銀行履約保證以確保權益，惟被告禹介民因欲以系爭不動產向民間借貸，且既無支付第2 期款之真意，而向原告稱如果做履約保證，向銀行申請貸款會有困難等情，原告因而同意於未由銀行做履約保證之情形下，將系爭不動產所有權移轉登記予被告和昇公司、禹介民。則亦堪認原告系爭買賣契約債權行為及移轉系爭不動產所有權之物權行為均有受詐欺之情形。

⒐綜上，原告主張受詐欺而為系爭買賣契約之意思表示，可以採認。

⒑按法律行為經撤銷者，視為自始無效。民法第114 條第1 項定有明文。經查，本件原告主張受詐欺而為系爭買賣契約之債權行為及移轉所有權之物權行為意思表示，係屬可採，業經認定如前，況按債權行為與物權行為並存時，當事人間所以必須履行物權行為乃是因債權行為存在，而負有給付義務之故，因之債權行為遂成為物權行為之原因，債權行為上所存在之瑕疵，如意思表示之瑕疵、無效或得撤銷之原因，亦會反射於物權行為之上，而與之共同存在，物權行為之效力自因此而受影響。則原告依民法第92條撤銷系爭買賣契約之債權行為及移轉所有權之物權行為意思表示，即有理由。並依民法第114 條第1 項之規定，原告撤銷系爭買賣契約之債權行為及移轉所有權之物權行為意思表示後，主張自己為系爭不動產之所有權人，亦可採認。

㈤原告先位請求確認被告和昇公司、禹介民與被告劉煌基間信託債權關係不存在之部分，原告對於被告和昇公司、禹介民、劉煌基訴請確認信託債權關係不存在之部分不具確認利益，業如前述（見前揭理由欄第壹、三、㈠之記載），是原告此部分之訴應予駁回。

㈥原告先位主張被告和昇公司、禹介民與被告張兆龍間之信託契約係無權處分，經原告表示不同意而無效，且為通謀虛偽意思表示，或因違反信託法第5 條第2 、3 款之規定而無效，是否可採：

⒈按「所謂信託，係信託人為自己或第三人之利益，以一定財產為信託財產，移轉與受託人管理或處分，以達成一定之經濟上或社會上目的之行為。倘信託人僅將其財產在名義上移轉於受託人，而有關信託財產之管理、使用、處分悉仍由信託人自行為之，是為消極信託，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，自難認其合法性」，最高法院87年度台上字第2697號判決意旨參照。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項前段定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號民事判例意旨可參。

⒉原告主張被告和昇公司、禹介民與張兆龍間之信託契約係通謀虛偽意思表示，為被告和昇公司、禹介民及張兆龍所否認。經查，本院依民事訴訟法第367 條之1 規定對於被告張兆龍進行當事人訊問，被告張兆龍陳稱：「（為何會擔任受託人？）因為當初禹介民找我，他跟我說和昇休閒開發股份有限公司在聲請重整，他希望可以保留公司的資產，以免資產將來被銀行拍賣」。「（你與禹介民、和昇休閒開發股份有限公司有無簽署書面的信託契約？）只有一份代書幫我們做的文件，類似公契」。「（除了申辦所有權移轉登記提出給地政機關的契約外，並沒有另外簽信託契約？）是，沒有另外簽立信託契約」。「（〈提示新北市瑞芳地政事務所107年9 月6 日新北瑞地登字第1074049157號函檢附之107 年重瑞登字第000000000000號變更登記申請資料〉是不是就是這份申請登記資料裡面土地建築改良物信託內容變更契約書、土地信託內容變更契約書、建築改良物信託內容變更契約書？）是」。「（信託契約的內容，有無約定要做什麼樣的信託的任務嗎？）沒有，最主要當初是因為和昇休閒開發股份有限公司要重整，希望保留公司的資產」。「（除了和昇休閒開發股份有限公司委託你外，禹介民也有委託你，禹介民的部分應與和昇休閒開發股份有限公司重整無關，那麼禹介民委託你的目的為何？）他沒有講」。「（你方才證稱和昇休閒開發股份有限公司要重整，希望保留公司的資產，真正的意思是否為避免被債權人拍賣掉這些不動產，是否如此？）是」。「（除此之外，有無提及對於這些不動產要做如何之管理或其他信託的內容？）完全沒有」。「（你擔任受託人以後，是否有實際經營、管理這些不動產？）因為這是一個度假村，在我受託之前我就已經聽說好像執照並沒有過戶，所以原先和昇休閒開發股份有限公司在營業的時候就有收到罰單，他們好像也停止營業，所以我受託之後也沒有實際去管理這些東西，因為東西實際上也不是我的」。「（所以你也沒有受託管理？）沒有，我只是單純的擔任信託受託人」。「（你是否知悉和昇休閒開發股份有限公司與禹介民簽立信託契約委任劉煌基擔任受託人的目的為何？）我不知道，我是因為本案被告之後，才知道是受託人變更，前面還有一個劉煌基」。「（所以你也不認識劉煌基？）我認識他的時候是在他的律師事務所簽立信託契約」。「（是否你講的簽立信託契約，就是方才提示給你看的信託內容變更契約書？也就是你剛才所講的代書擬好的契約書？）當初簽的好像是委託書，還有內容變更之類的」。「（所以還有簽其他的契約嗎？）那麼久不記得了」、「（你主觀上認知單純只是不動產登記在你名下，避免被債權人追討？）是」。「（劉煌基有無就信託的事務製作結算書及報告書給你〈信託法第50條之規定〉？）沒有」。「（為何禹介民會找你當受託人？）我覺得可能是他比較信任我，相信我不會變賣」等語（本院卷㈡第584 至587 頁）。被告張兆龍雖稱：被告禹介民表示因和昇公司重整，避免被銀行拍賣，而將財產信託予被告張兆龍等情如前，而被告禹介民與被告和昇公司之重整無關。惟依被告張兆龍之陳述，被告禹介民亦未說明任何信託原因、目的，且依被告張兆龍前開陳稱：「（你主觀上認知單純只是不動產登記在你名下，避免被債權人追討？）是」、「（為何禹介民會找你當受託人？）我覺得可能是他比較信任我，相信我不會變賣」等語，亦堪認被告禹介民與張兆龍間之信託契約，係以避免被債權人追償為目的所為。綜上可知，被告張兆龍受被告禹介民之請託擔任受託人，實際上之目的係為避免系爭不動產遭被告和昇公司、禹介民之債權人追討，並無任何信託目的，被告張兆龍亦未為任何管理、處分，實際上之管理、處分、使用、收益仍由信託人被告和昇公司、禹介民自為。參以首開說明，原告主張被告和昇公司、禹介民與張兆龍間之信託契約為通謀虛偽意思表示之消極信託，可以採認。

⒊次按「按信託行為，有左列各款情形之一者，無效：…二、其目的違反公共秩序或善良風俗者。三、以進行訴願或訴訟為主要目的者。…」，信託法第5 條第2 、3 款定有明文。經查，被告和昇公司於106 年12月1 日向臺灣臺北地方法院聲請重整等情，有聲請狀影本在卷可稽，且為被告所無爭執。另參以證人蘇陳信於107 年7 月19日調查局詢問時陳稱：據我所知，雖然和昇公司在帳面上的營收沒有明顯資金不足情形，但實際上董事長禹介民在外積欠大額的民間借款且期限緊迫…等語（本院卷㈢第55頁）、107 年8 月8 日調查局詢問時陳稱：禹介民確實指示我儘速完成河灣渡假村買賣的交易，我也知道禹介民就是要拿河灣渡假村不動產借款解決和昇休閒公司資金缺口等語（同卷第65頁）。可知被告和昇公司已陷於財務困難、資金周轉不靈之情形，被告禹介民亦積欠大額民間債務期限緊迫。在此情形下，若將其等名下財產信託給被告張兆龍，目的乃在脫產並逃避債務清償，自有害於債權人之權利。況原告係受詐欺而將系爭不動產移轉登記予被告和昇公司及禹介民，其等之脫產行為亦妨礙原告對於系爭不動產返還請求權之行使。按所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言，此有最高法院69年台上字第2603號民事判例可參。本件被告和昇公司、禹介民以脫產而妨害包括原告在內之債權人行使權利為目的所為之信託行為，既侵害原告及其他債權人之權利，並違反國民一般倫理及道德觀念，依信託法第5 條第2 款之規定，亦應認屬無效。

⒋況按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，民法第118 條第1 項定有明文。本件原告既已依民法第92條撤銷受詐欺之意思表示，而回復為系爭不動產之所有權人，被告和昇公司、禹介民所為信託（受託人變更）之所有權移轉登記即屬無權處分，而原告業已表示不承認之意思（本院卷㈡第401 頁），本件信託登記所為處分行為亦屬無效。

⒌且原告先位聲明第⒌項及備位聲明第⒋項請求被告張兆龍塗銷系爭不動產以受託人變更為原因所為之所有權移轉登記部分，被告張兆龍亦表示同意（本院卷㈣第222 頁）。綜上，原告主張被告和昇公司、禹介民與張兆龍間之信託契約係通謀虛偽意思表示，且符合信託法第5 條第2 款之情形，及主張其信託之所有權移轉登記為無權處分而因原告不承認而不生效力，其信託債權行為及物權行為無效，可以採認。從而，原告請求確認被告和昇公司、禹介民及張兆龍間就系爭不動產所為之信託債權關係及物權關係不存在，並依民法第767 條請求被告張兆龍將附表所示不動產於107 年4 月2 日以受託人變更為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復為被告和昇公司、禹介民所有（先位聲明第⒋、⒌項），即屬有據。

㈦原告先位主張系爭最高限額抵押權無效，請求被告張弘毅、黃敏珍塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，有無理由；如原告此項先位主張為無理由，則原告備位請求撤銷系爭最高限額抵押權及請求被告張弘毅、黃敏珍塗銷系爭最高限額抵押權，有無理由：

⒈按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號民事判例意旨可參。本件原告主張被告和昇公司、禹介民就系爭不動產設定系爭最高限額抵押權予被告張弘毅、黃敏珍為通謀虛偽意思表示等情，為被告和昇公司、禹介民、張弘毅、黃敏珍所否認，即應由原告就此有利於己之事實舉證證明之。

⒉經查，被告和昇公司、禹介民確有以訴外人陳啟昱為連帶保證人，於106 年10月27日與被告張弘毅、黃敏珍簽訂借款契約書（兼作借據）（下稱系爭借款契約書），由被告和昇公司、禹介民向被告張弘毅、黃敏珍借款8 千萬元，並由被告張弘毅於106 年10月30日匯款5 千萬元、2,520 萬元至系爭借款契約書指定之凱基銀行天母分行長春會計師事務所帳戶等情，有被告張弘毅、黃敏珍提出之系爭借款契約書影本、上述長春會計師事務所帳戶存摺封面及內頁節本影本為證（本院卷㈠第645 至651 頁），並據證人張茂在（被告張弘毅之父）於本院就借款之過程證稱略以：約在其借錢的兩三個月前，經介紹人「阿春」說和昇公司要買一筆土地，要擴大經營，但是買了之後公司會有一些資金調度的問題，希望向其調借資金，其就叫被告張弘毅將定存拿出來借給他。被告黃敏珍是其股東李振豪的太太，其就跟李振豪講，所以其出5 千萬元，李振豪出3 千萬元，借給被告和昇公司及禹介民。是跟禹介民本人接洽。資金來源是被告張弘毅定存（解約）3 千萬元，另向張弘毅母親廖惠如借2 千萬元，湊成5 千萬元，黃敏珍則將3 千萬元匯到被告張弘毅帳戶，然後再由被告張弘毅匯到被告和昇公司及禹介民指定之帳戶。有預扣3 個月利息480 萬元，被告張弘毅有將預扣之利息匯回黃敏珍等情（本院卷㈡第369 至375 頁、第474 至477 頁），並提出關於被告黃敏珍（及李○臻、李○葶）匯款予被告張弘毅之中國信託銀行存款交易明細、匯款申請書及收據、關於廖惠如轉帳匯款2,050 萬元予被告張弘毅之玉山銀行存摺（及節本影本）、匯款申請書、關於張弘毅收受黃敏珍方面之款項及交付借款、張弘毅匯款180 萬元返還黃敏珍之台北富邦銀行中正分行存摺（及節本影本）、台北富邦銀行匯款委託書取款憑條等件為證（影本附於本院卷㈡第493 至517 頁）。已堪認被告和昇公司、禹介民與被告張弘毅、黃敏珍確有借款契約存在，原告主張系爭最高限額抵押權係通謀虛偽意思表示，無從採認。

⒊證人張茂在證稱：借款前大約1 個禮拜或10天，有看到系爭不動產的所有權狀等情，而本件借款契約係於106 年10月27日簽訂，系爭不動產係於106 年10月25日辦妥所有權移轉登記予被告和昇公司及禹介民，證人張茂在此部分之證言恐與事實有所出入。惟證人張茂在於本院作證時，距離借款時已約11個月，其對於部分細節記憶模糊有誤而所述略有出入，實屬常情，且其對於借款及金錢流向等主要待證事實既已證述明確並提出相關資金流向之證明佐證其證述屬實，其關於確有本件借款之證言自堪予採信，尚不能以其部分細節之證言與事實不符，即推認其證言全部虛偽。

⒋至於原告以被告張弘毅、黃敏珍並未向連帶保證人陳啟昱求償，而推認系爭最高限額抵押權為通謀虛偽意思表示云云，惟債權人何時、如何向債務人或保證人求償，為其自由，自不得因債權人尚未向保證人求償，而推認借款為虛偽，原告此項主張難以採認。原告復主張系爭最高限額抵押權有流抵之約定，此與被告和昇公司以系爭不動產經營度假村之目的抵觸，而主張系爭最高限額抵押權係通謀虛偽意思表示等情，惟系爭最高限額抵押權之內容與條件，悉依當事人自由決定訂定，被告張弘毅、黃敏珍確有借款予被告和昇公司、禹介民等情，既經認定如前，即無從僅以系爭最高限額抵押權有流抵之約定，而遽認系爭最高限額抵押權係屬通謀虛偽意思表示。

⒌至於原告主張：系爭借款係存在於證人張茂在與被告和昇公司、禹介民間，被告張弘毅、黃敏珍並非系爭消費借貸契約及最高限額抵押權設定之當事人，被告張弘毅、黃敏珍並未為意思表示，其二人與被告和昇公司、禹介民間並無設定最高限額抵押權之意思表示合致，債權行為與物權行為未成立生效云云。經查，參以證人張茂在於本院證述內容，本件借款係其出面與對方接洽，而以被告張弘毅及黃敏珍為借款人。且證稱：黃敏珍對於所有的借款細節都是授權其去談（本院卷㈡第480 頁）、簽約之過程，係由代書張茂林製作借款契約書，被告張弘毅係自行蓋章，被告黃敏珍係將印章交付被告張弘毅，委由被告張弘毅前往用印等情（本院卷㈡第478 、479 頁）。而被告黃敏珍經本院依民事訴訟法第367 之1 進行當事人訊問，陳稱：「（是否知道本件訟爭的內容？）都是張茂在在處理的」。我先生李振豪跟我說，跟張茂在有一筆錢要借出去，就設定抵押給我。（這筆借款是何人去接洽的？）應該是張茂在，我信任我先生將錢轉出去，其他的我不清楚。（所以你是因為你先生的指示就把錢匯出去？）是等語（本院卷㈢第86至87頁），與證人張茂在所述並無不符。按當事人訂立借款契約，究竟金錢來源為何，由何人出面洽談，以何人為貸與人或契約當事人，此均為契約當事人之自由。本件借款契約由證人張茂在出面接洽，而以被告張弘毅、黃敏珍為契約當事人，既無違反法律強制、禁止規定或公序良俗，被告黃敏珍到庭接受訊問時亦未主張證人張茂在係無權代理或有其他契約對其不生效力之情事，自無從僅憑本件係由證人張茂在出面接洽及商定，被告張弘毅、黃敏珍均係依證人張茂在與被告和昇公司、禹介民商定之內容履行，或被告黃敏珍陳稱對於借款細節不清楚等情，即認定借款契約當事人係證人張茂在而非被告張弘毅及黃敏珍。且亦不因系爭借款契約當事人係先後簽名蓋章（或僅蓋章）而影響其成立及生效。是以，原告主張系爭借款契約及最高系爭抵押權設定契約之當事人係張茂在而非被告張弘毅、黃敏珍，被告張弘毅、黃敏珍並未為系爭借款契約及設定系爭最高限額抵押權之意思表示等情，均難採認。此外，原告主張證人張茂在未得授權、被告張弘毅於借款契約書僅有蓋章而無簽名，故是否親自蓋章有疑義等情，均屬推測且未提出證據加以證明，自難採認，亦附此指明。

⒍原告主張被告和昇公司設定系爭最高限額抵押權係違反公司法第16條之規定，系爭最高限額抵押權對於被告和昇公司不生效力等情，按公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人，公司法第16條定有明文。且「公司法第16條第1 項規定公司除依其他法律或公司章程規定以保證為業務者外，不得為任何保證人，旨在穩定公司財務，用杜公司負責人以公司名義為他人作保而生流弊，倘公司提供財產為他人設定擔保物權，就公司財務之影響而言，與為他人保證人之情形無殊，仍應在上開規定禁止之列」，最高法院74年台上字第703 號民事判例亦可資參照。經查，依系爭借款契約之記載內容，乙方（被告和昇公司、禹介民）因周轉需要，向甲方（被告張弘毅、黃敏珍）借款，甲方…合計借給乙方8 千萬元。並乙方為連帶債務人（見系爭借款契約當事人欄、第一條及簽名欄之記載，本院卷㈠第645 、647 頁）。是以，被告和昇公司亦為系爭借款契約之當事人即借用人，則被告和昇公司以名下不動產供該借款之擔保，與公司提供財產為他人設定擔保物權之情形不同。至於證人吳陵雲雖於本院證稱：「（針對和昇休閒開發股份有限公司將河灣渡假村的產權設定一億元抵押權給被告張弘毅、被告黃敏珍，此部分有無經過董事會決議？）這筆錢不是公司借的」等語（本院卷㈡第966 頁），惟此為證人吳陵雲之個人意見，且與系爭借款契約記載不符，尚無從據以認定被告和昇公司並非系爭借款契約之當事人。此外，原告雖主張該筆借款均匯入長春會計師事務所之帳戶而非被告和昇公司之帳戶，且遭被告禹介民轉出支付個人債務，惟交付借款所指定之帳戶，與借款契約當事人縱使不同，亦無礙於借款契約之成立及生效，且與借款契約當事人之認定無關。且縱使原告主張該借款均遭被告禹介民用於清償個人債務等情屬實，則借款交付後倘遭挪用，核屬被告和昇公司對於被告禹介民有無權利可資主張之另一法律問題，與借款契約當事人無涉。綜上，原告主張被告和昇公司設定系爭最高限額抵押權係違反公司法第16條之規定，系爭最高限額抵押權對於被告和昇公司不生效力等情，難以採認。

⒎原告主張被告和昇公司簽訂系爭借款契約未經董事會決議等情（被告和昇公司法定代理人曾健驊於本院108 年6 月26日言詞辯論期日亦為此項主張），按「依公司法第二百零八條第三項規定，股份有限公司之董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司。雖同法第二百零二條規定：『公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之』，第二百零六條第一項規定：『董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之』，惟股份有限公司之董事會係定期舉行，其內部如何授權董事長執行公司之業務、董事長對外所為之特定交易行為有無經董事會決議及其決議有無瑕疵等，均非交易相對人從外觀即可得知；而公司內部就董事會與董事長職權範圍之劃分，對於交易對象而言，與公司對於董事長代表權之限制無異，為保障交易之安全，宜參酌公司法第五十七條、第五十八條之規定，認董事長代表公司所為之交易行為，於交易相對人為善意時，公司不得僅因未經董事會決議或其決議有瑕疵，即否認其效力」，最高法院102 年度台上字第2511號判決意旨參照。是以，公司代表人對外所為之交易縱未經董事會決議，參酌公司法第57條、第58條規定，於交易相對人為善意時，不得因未經董事會決議而否定其效力。經查，系爭借款契約及設定系爭最高限額抵押權縱使未經被告和昇公司董事會決議，惟原告（及被告和昇公司新法定代理人曾健驊）既未提出任何證據證明被告張弘毅、黃敏珍（或實際出面洽談之證人張茂在）於簽訂系爭借款契約及設定系爭最高限額抵押權時，對於借款及設定最高限額抵押權未經被告和昇公司董事會決議一事有所知悉，仍難據以否定系爭借款契約及系爭最高限額抵押權對於被告和昇公司之效力。綜上，原告此部分之主張亦難採認。

⒏原告主張系爭借款契約金額僅8 千萬元，系爭最高限額抵押權所擔保之債權應僅以主債權8 千萬元為限，超過部分失所附麗，應為無效等情。觀之系爭最高限額抵押權之土地、建築改良物抵押權設定契約書記載，擔保債權確定期日為107年10月30日，擔保債權種類及範圍：「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款，票據及保證」，債務清償日期：「依照各個債務契約所約定之清償日期」。利息（率）：「依照各個債務契約所約定之利率計算」。遲延利息（率）：「依照各個債務契約所約定之利率計算」。違約金：「依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算」。其他擔保約定：「⒈取得執行名義之費用。⒉保全抵押物之費用。⒊因債務不履行而發生之損害賠償。⒋因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用」。此有土地、建築改良物抵押權設定契約書可稽（本院卷㈡第43至47頁）。而觀之系爭借款契約第二條約定：「…遲延利息：年利率百分之貳拾（自應償還日起按日計付遲延利息）。違約金：年利率百分之貳拾（自應償還日起按日計付遲延利息）」，第四條約定：「借款期限：自甲方匯款給乙方日起至107 年1 月31日止，期限屆滿之日，應本息全數清償，如有遲延自應償還日起並應支付第一條（本院按應係第二條之誤載）約定之遲延利息及違約金」。是系爭最高限額抵押權並非僅擔保債權本金而已，尚包括系爭借款契約所約定之遲延利息、違約金、取得執行名義之費用、保全抵押物之費用、因債務不履行而發生之損害賠償等項。原告就系爭最高限額抵押權所擔保之債權僅依債權本金計算，而主張逾8 千萬元之部分即屬無效，自無可取。而原告並未具體指明並舉證證明系爭借款債權加計遲延利息、違約金及取得執行名義之費用、保全抵押物之費用、債務不履行之損害賠償後，並無超逾最高限額1 億元之範圍，原告主張系爭最高限額抵押權逾8 千萬元之範圍無效云云，難以採認。

⒐綜上，原告主張系爭最高限額抵押權無效，並非可採。原告先位請求確認系爭最高限額抵押權債權行為及物權行為不存在，並據以請求被告張弘毅、黃敏珍塗銷系爭最高限額抵押權，均無理由。

⒑原告先位請求確認系爭最高限額抵押權不存在並據以請求塗銷，既無理由，本院爰就原告關於系爭最高限額抵押權之備位聲明部分加以審酌。原告備位依民法第244 條第1 、2 項請求撤銷設定系爭最高限額抵押權之債權行為及物權行為。按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之」、「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之」、「債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定」、「債權人依第1 項或第2 項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限」。民法第244 條定有明文。經查，系爭最高限額抵押權並非通謀虛偽意思表示，被告和昇公司、禹介民、張弘毅、黃敏珍確有系爭借款之事實，業經認定如前，是被告和昇公司、禹介民設定系爭最高限額抵押權予被告張弘毅、黃敏珍，並非無償行為。原告依民法第244 條第1 項規定請求撤銷設定系爭最高限額抵押權之債權行為及物權行為，已無可取。而原告雖主張依民法244 條第2 項規定撤銷系爭最高限額抵押權之債權行為及物權行為，惟原告並未舉證證明被告張弘毅、黃敏珍於設定系爭最高限額抵押權時，知悉設定系爭最高限額抵押權之行為有害於原告權利，原告之主張與民法第244 條第2 項規定之要件已非相符。次按被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人，民法第92條第2 項定有明文。況按依本法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條亦有明文。復按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係指土地之登記名義人為非真正權利人時，為保護交易安全，將登記事項賦予絕對真實之公信力，使因信賴現存登記而取得權利之善意第三人，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪。最高法院103 年度台上字第2030號民事裁判意旨可資參照。又「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利」、「因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響」。民法第759 條之1 亦有明文。本件原告主張受詐欺而撤銷意思表示，雖有理由，惟原告未能舉證證明被告張弘毅、黃敏珍於設定系爭最高限額抵押權時，知悉原告受詐欺之情事，則參以前揭民法第92條第2 項、民法第759 條之1 及土地法第43條之規定，原告亦不得以其受詐欺撤銷意思表示，對抗被告張弘毅及黃敏珍。綜上，原告備位依民法第244 條第1 、2 項規定，請求撤銷被告張弘毅、黃敏珍與和昇公司、禹介民間設定系爭最高限額抵押權之債權行為及物權行為，進而請求被告張弘毅、黃敏珍將系爭最高限額抵押權設定登記塗銷，為無理由，不應准許。

㈧綜上，原告先位請求確認被告和昇公司、禹介民與被告張兆龍間就附表所示不動產之信託債權關係及物權關係不存在，並請求被告張兆龍將附表所示不動產於107 年4 月2 日以受託人變更為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告和昇公司、禹介民所有（附表土地部分編號⒉之土地、附表建物部分編號⒈至⒊之建物，回復為被告和昇公司應有部分3 分之1 ，被告禹介民應有部分3 分之2 ；附表其餘不動產〈附表土地部分編號⒈之土地應有部分為2 分之1 ，附表土地部分編號⒊至⒙之土地及附表建物部分編號⒋之建物為權利範圍全部〉回復為被告禹介民所有），及請求被告和昇公司及禹介民將附表所示不動產於106 年10月25日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為原告所有，為有理由。原告請求被告和昇公司、禹介民返還占有，被告和昇公司、禹介民對於已自原告依系爭買賣契約而取得系爭不動產之占有，並無爭執，並觀之原告提出和昇公司106年10月11日公開資訊觀測站之重大訊息公告內容，被告和昇公司擬與被告禹介民簽訂租約而取得「河灣渡假村」完整經營權利（本院卷㈠第83頁），及被告和昇公司107 年1 月10日於人力銀行網站刊登「平溪天燈會館」徵人資訊等情（本院卷㈠第151 頁以下），堪認被告禹介民單獨或與被告和昇公司共同取得系爭不動產所有權後，基於租賃或其他類似之法律關係而交由被告和昇公司占有，可認被告和昇公司、禹介民均為系爭不動產之占有人。而系爭買賣契約既經原告撤銷而歸於無效，原告自得請求回復原狀而返還占有。是原告請求被告和昇公司、禹介民返還系爭不動產之占有，亦屬有據。

㈨依系爭買賣契約，附表土地部分編號⒎之土地應有部分3 分之1 、附表建物部分編號⒋之建物之應有部分3 分之1 應登記予被告和昇公司，而移轉登記時均全部移轉予被告禹介民。惟本件關於原告主張移轉系爭不動產所有權予被告和昇公司、禹介民（移轉對象、標的、權利範圍如前揭貳、三、㈠、⒉點所載），既為被告所無爭執，且本件系爭買賣契約之債權行為，及原告移轉系爭不動產所有權之物權行為意思表示，均經原告依法撤銷，進而依民法第767 條規定請求塗銷所有權移轉登記，則此移轉登記與買賣契約不一致之情形，應不影響原告本件對於被告和昇公司、禹介民及張兆龍之請求，附此敘明。

㈩至於被告和昇公司、禹介民雖於書狀提及同時履行抗辯。惟查，觀之被告和昇公司、禹介民民事答辯㈡狀（本院卷㈠第699 頁）、被告禹介民言詞辯論意旨狀（本院卷㈢第289 頁）之記載，係以契約「合意解除」時，依民法第179 條規定對於原告得請求返還所受價金1 億3 千4 百萬元，而以契約解除後，得主張同時履行抗辯。堪認被告和昇公司及禹介民僅係就其等主張之合意解除契約後所生之請求返還價金權利，行使同時履行抗辯權（縱使寬認被告和昇公司、禹介民所指解除契約包括原告行使解除權之情形，亦僅於原告備位聲明請求被告和昇公司、禹介民移轉登記有理由時始行使同時履行抗辯），而非對於原告先位依民法92條撤銷買賣契約後依民法第767 條規定請求塗銷及返還系爭不動產之權利行使同時履行抗辯。本院自無庸予以審酌是否為同時履行之判決，附此指明。系爭不動產經本院刑事庭以107 年度聲扣字第5 號裁定准予扣押（當事人欄所列受扣押人為張兆龍、禹介民、和昇公司），而由新北市瑞芳地政事務所依法務部調查局新北市調查處107 年8 月20日新北法字第10744586270 號函為禁止處分之登記，此有系爭不動產之土地建物查詢資料、法務部調查局新北市調查處上開函文影本、本院刑事裁定節本影本在卷可稽（本院卷㈣第51至185 、191 至203 頁），並經本院調取本院105 年度聲扣字第5 號刑事卷宗核閱無誤。經查：

⒈上揭刑事扣押聲請所依據之犯罪嫌疑事實包括被告禹介民詐欺取得河灣渡假村之部分。而依上揭刑事裁定記載：「職是，本件倘未予扣押，則第三人張兆龍恐隨時可依犯罪嫌疑人禹介民之指示迅速買賣移轉上開不動產所有權之移轉登記予善意第三人，因而致本件日後犯罪不法所得追徵困難，並致使被害人無法取回因遭上開詐欺等犯罪而交付上開不動產所有權之移轉，進而更造成被害人財產上回復不能之鉅大損失，因此，本案於此犯罪所得之範圍內扣押，應屬必要、相當，洵堪認定」等語（上揭刑事裁定第7 頁）。可知上揭刑事扣押禁止處分之目的亦包括避免被害人無法取回因詐欺而移轉之不動產之保全目的在內。此外，基隆地檢署檢察官偵查後，以被告禹介民等人因涉嫌共同詐得河灣渡假村不動產案，對於被告禹介民等人提起公訴，有起訴書在卷可稽（即前揭基隆地檢署107 年度偵字第4188、4384、4385、6300、6301號，見起訴書犯罪事實第六點，本院卷第㈡第830 至838頁）。原告係此部分起訴犯罪事實之被害人，因該起訴之犯罪行為將系爭不動產所有權移轉予被告和昇公司、禹介民而受有損害。

⒉按依本法所為之扣押，具有禁止處分之效力，不妨礙民事假扣押、假處分及終局執行之查封、扣押。刑事訴訟法第133條第6 項定有明文。參酌該條文立法理由六：「扣押應具有禁止處分之效力，否則無從達到澈底剝奪犯罪所得，及兼顧善意第三人權益之保障，爰參考德國刑事訴訟法…立法例，增訂本條第六項」，乃在使刑事扣押能達到澈底剝奪犯罪所得，並兼顧善意第三人權益保障，是該規定僅在剝奪受扣押之人自行處分扣押物之效力，並未限制第三人對扣押物之權利主張。次按「刑法第38條之3 第1 項規定『刑法第38條之物及第38條之1 之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有。』，第2 項規定『前項情形，第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響。』，其立法理由明載『刑法沒收目的在剝奪犯罪不法利得，以預防犯罪，基於被害人保護優先及交易安全之維護，不僅第三人對於沒收標的之權利不應受沒收裁判確定效力影響，對於國家沒收或追徵之財產，因與犯罪行為有關，自應賦與被害人優先行使其債權之權利，以避免因犯罪行為人履行不能，致求償無門，有害於被害人權利之實現。』。足見：

㈠對於國家沒收或追徵財產之執行，『交易安全維護』及『犯罪被害人保護』，均優先於『澈底剝奪犯罪不法所得』原則。刑法第38條之3 第2 項所謂『第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響』，解釋上當然包括第三人於沒收標的或為追徵目的而扣押之財產上，原已存在權利之存續及行使，或被害人因犯罪而得行使之債權，均不因沒收裁判確定或扣押而生任何障礙。方符交易安全維護及犯罪被害人保護優先之立法目的，以及憲法第15條所定人民之財產權應予保障之本旨」。最高法院107 年度台抗字第445號刑事裁定意旨可資參照。是依刑事訴訟法所為之扣押，應不妨礙第三人原存在於扣押財產之權利或被害人對於扣押財產之權利行使。刑事訴訟法第133 條第6 項規定之禁止處分，參酌其立法理由及前開說明，應認第三人得向扣押物所有人主張請求之權利或第三人原存在於扣押物上之權利，或犯罪被害人所得主張行使之權利，不受影響。

⒊次按「土地經辦理查封、假扣押、假處分、暫時處分、破產登記或因法院裁定而為清算登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。但有下列情形之一為登記者，不在此限：一、徵收、區段徵收或照價收買。二、依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人。三、公同共有繼承。四、其他無礙禁止處分之登記。」，土地登記規則第141 條第1 項定有明文。又按不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記。最高法院100 年度台上字第367 號民事裁判意旨參照。惟刑事訴訟法第133 條第6項規定之禁止處分，未在上開禁止登記之列。且參以首開⒉之說明，應認第三人得向扣押物所有人主張請求登記權利，或犯罪被害人對於扣押物所得主張行使之權利，並未陷於給付不能之狀態。

⒋況本院既認定原告主張受詐欺而撤銷意思表示為可採，雖被告禹介民等人被訴上揭詐欺取得河灣渡假村刑事案件尚未判決，惟包括避免被害人財產回復不能目的在內之刑事扣押之禁止處分，對於被害人即原告本件以民事訴訟請求回復財產而言，亦不應構成原告依民事程序取回被害財產之法律上障礙。

⒌綜上，系爭不動產雖經本院上揭刑事裁定扣押進而為禁止處分之登記，依前開說明，難認原告請求被告張兆龍塗銷以受託人變更為原因之所有權移轉登記，及請求被告和昇公司、禹介民塗銷以買賣為原因之所有權移轉登記，係處於給付不能之狀態。

四、綜上，原告先位請求確認被告和昇公司、禹介民與被告張兆龍間就附表所示不動產之信託契約債權關係及物權關係不存在，並請求被告張兆龍將附表所示不動產於107 年4 月2 日以受託人變更為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告和昇公司、禹介民所有，及請求被告和昇公司及禹介民將附表所示不動產以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為原告所有及返還占有，為有理由，應予准許。原告逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又原告對於被告和昇公司、禹介民、張兆龍先位之訴既有理由，本院即不就原告對於被告和昇公司、禹介民、張兆龍備位之訴加以裁判，併此敘明。

五、假執行部分：

㈠原告陳明願供擔保請准宣告假執行，就原告勝訴部分其中關於塗銷所有權移轉登記之部分，係命被告為一定之意思表示，依強制執行法第130 條第1 項規定，命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。是自不得以宣告假執行之方式，使其意思表示之效力提前發生，此部分假執行之聲請不應准許；原告勝訴部分其中關於確認之訴部分亦不適於強制執行，此等部分假執行之聲請均不應准許。

㈡本判決主文第四項部分，原告及被告和昇公司、禹介民陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額予以准許。至於原告請求以「等值之無記名可轉讓定期存單」供擔保之部分，原告並未敘明以何金融機構之無記名可轉讓定期存單供擔保，無從審酌是否適於供擔保，故仍應命以現金供擔保，附此指明。

㈢原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，核與判決結論無涉或無違，爰不逐一論述。

參、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。

┌───────────────────────────────────┐│附表 │├───────────────────────────────────┤│土地部分 │├──┬───────┬────┬──────────┬────────┤│編號│土地地號 │權利範圍│最高限額抵押權登記 │信託登記 │├──┼───────┼────┼──────────┼────────┤│⒈ │新北市平溪區十│1/2 │權利人張弘毅、黃敏珍│所有權人張兆龍（││ │分段255地號 │ │（登記日期106年10月2│委託人禹介民，登││ │ │ │7日，字號：瑞登字第0│記日期107年4月2 ││ │ │ │36800號） │日，字號：重瑞登││ │ │ │ │字第750號） │├──┼───────┼────┼──────────┼────────┤│⒉ │同上段303地號 │1/1 │同上 │所有權人張兆龍（││ │ │ │ │委託人和昇公司，││ │ │ │ │權利範圍3 分之1 ││ │ │ │ │，登記日期107年4││ │ │ │ │月2日，字號：重 ││ │ │ │ │瑞登字第650號） ││ │ │ │ ├────────┤│ │ │ │ │所有權人張兆龍（││ │ │ │ │委託人禹介民，權││ │ │ │ │利範圍3分之2，登││ │ │ │ │記日期107年4月2 ││ │ │ │ │日，字號：重瑞登││ │ │ │ │字第660號） │├──┼───────┼────┼──────────┼────────┤│⒊ │同上段304地號 │1/1 │同上 │所有權人張兆龍（││ │ │ │ │委託人禹介民，登││ │ │ │ │記日期107年4月2 ││ │ │ │ │日，字號：重瑞登││ │ │ │ │字第750號） │├──┼───────┼────┼──────────┼────────┤│⒋ │同上段311地號 │1/1 │同上 │所有權人張兆龍（││ │ │ │ │委託人禹介民，登││ │ │ │ │記日期107年4月2 ││ │ │ │ │日，字號：重瑞登││ │ │ │ │字第750號） │├──┼───────┼────┼──────────┼────────┤│⒌ │同上段333地號 │1/1 │同上 │所有權人張兆龍（││ │ │ │ │委託人禹介民，登││ │ │ │ │記日期107年4月2 ││ │ │ │ │日，字號：重瑞登││ │ │ │ │字第750號） │├──┼───────┼────┼──────────┼────────┤│⒍ │同上段334地號 │1/1 │同上 │所有權人張兆龍（││ │ │ │ │委託人禹介民，登││ │ │ │ │記日期107年4月2 ││ │ │ │ │日，字號：重瑞登││ │ │ │ │字第750號） │├──┼───────┼────┼──────────┼────────┤│⒎ │同上段351地號 │1/1 │同上 │所有權人張兆龍（││ │ │ │ │委託人禹介民，登││ │ │ │ │記日期107年4月2 ││ │ │ │ │日，字號：重瑞登││ │ │ │ │字第740號） │├──┼───────┼────┼──────────┼────────┤│⒏ │同上段358地號 │1/1 │同上 │所有權人張兆龍（││ │ │ │ │委託人禹介民，登││ │ │ │ │記日期107年4月2 ││ │ │ │ │日，字號：重瑞登││ │ │ │ │字第750號） │├──┼───────┼────┼──────────┼────────┤│⒐ │同上段380地號 │1/1 │同上 │所有權人張兆龍（││ │ │ │ │委託人禹介民，登││ │ │ │ │記日期107年4月2 ││ │ │ │ │日，字號：重瑞登││ │ │ │ │字第750號） │├──┼───────┼────┼──────────┼────────┤│⒑ │同上段388地號 │1/1 │同上 │所有權人張兆龍（││ │ │ │ │委託人禹介民，登││ │ │ │ │記日期107年4月2 ││ │ │ │ │日，字號：重瑞登││ │ │ │ │字第750號） │├──┼───────┼────┼──────────┼────────┤│⒒ │同上段397地號 │1/1 │同上 │所有權人張兆龍（││ │ │ │ │委託人禹介民，登││ │ │ │ │記日期107年4月2 ││ │ │ │ │日，字號：重瑞登││ │ │ │ │字第750號） │├──┼───────┼────┼──────────┼────────┤│⒓ │同上段408地號 │1/1 │同上 │所有權人張兆龍（││ │ │ │ │委託人禹介民，登││ │ │ │ │記日期107年4月2 ││ │ │ │ │日，字號：重瑞登││ │ │ │ │字第750號） │├──┼───────┼────┼──────────┼────────┤│⒔ │同上段454地號 │1/1 │同上 │所有權人張兆龍（││ │ │ │ │委託人禹介民，登││ │ │ │ │記日期107年4月2 ││ │ │ │ │日，字號：重瑞登││ │ │ │ │字第750號） │├──┼───────┼────┼──────────┼────────┤│⒕ │同上段474地號 │1/1 │同上 │所有權人張兆龍（││ │ │ │ │委託人禹介民，登││ │ │ │ │記日期107年4月2 ││ │ │ │ │日，字號：重瑞登││ │ │ │ │字第750號） │├──┼───────┼────┼──────────┼────────┤│⒖ │同上段480地號 │1/1 │同上 │所有權人張兆龍（││ │ │ │ │委託人禹介民，登││ │ │ │ │記日期107年4月2 ││ │ │ │ │日，字號：重瑞登││ │ │ │ │字第750號） │├──┼───────┼────┼──────────┼────────┤│⒗ │同上段482地號 │1/1 │同上 │所有權人張兆龍（││ │ │ │ │委託人禹介民，登││ │ │ │ │記日期107年4月2 ││ │ │ │ │日，字號：重瑞登││ │ │ │ │字第750號） │├──┼───────┼────┼──────────┼────────┤│⒘ │同上段486地號 │1/1 │同上 │所有權人張兆龍（││ │ │ │ │委託人禹介民，登││ │ │ │ │記日期107年4月2 ││ │ │ │ │日，字號：重瑞登││ │ │ │ │字第750號） │├──┼───────┼────┼──────────┼────────┤│⒙ │同上段623地號 │1/1 │同上 │所有權人張兆龍（││ │ │ │ │委託人禹介民，登││ │ │ │ │記日期107年4月2 ││ │ │ │ │日，字號：重瑞登││ │ │ │ │字第750號） │├──┴───────┴────┴──────────┴────────┤│建物部分 │├──┬───────┬────┬──────────┬────────┤│編號│建物門牌 │建號 │最高限額抵押權登記 │信託登記 │├──┼───────┼────┼──────────┼────────┤│⒈ │新北市平溪區靜│新北市平│權利人張弘毅、黃敏珍│所有權人張兆龍（││ │安路三段385號 │溪區十分│（登記日期106年10月2│委託人和昇公司，││ │ │段4建號 │7日，字號：瑞登字第0│權利範圍3 分之1 ││ │ │ │36800號） │，登記日期107年4││ │ │ │ │月2日，字號：重 ││ │ │ │ │瑞登字第650號） ││ │ │ │ ├────────┤│ │ │ │ │所有權人張兆龍（││ │ │ │ │委託人禹介民，權││ │ │ │ │利範圍3 分之2， ││ │ │ │ │登記日期107 年4 ││ │ │ │ │月2 日，字號：重││ │ │ │ │瑞登字第660 號）│├──┼───────┼────┼──────────┼────────┤│⒉ │新北市平溪區靜│同上段5 │同上 │所有權人張兆龍（││ │安路三段385號2│建號 │ │委託人和昇公司，││ │樓 │ │ │權利範圍3分之1，││ │ │ │ │登記日期107年4月││ │ │ │ │2日，字號：重瑞 ││ │ │ │ │登字第650號） ││ │ │ │ ├────────┤│ │ │ │ │所有權人張兆龍（││ │ │ │ │委託人禹介民，權││ │ │ │ │利範圍3分之2，登││ │ │ │ │記日期107年4月2 ││ │ │ │ │日，字號：重瑞登││ │ │ │ │字第660號） │├──┼───────┼────┼──────────┼────────┤│⒊ │新北市平溪區靜│同上段6 │同上 │所有權人張兆龍（││ │安路三段385號3│建號 │ │委託人和昇公司，││ │樓 │ │ │權利範圍3分之1，││ │ │ │ │登記日期107年4月││ │ │ │ │2日，字號：重瑞 ││ │ │ │ │登字第650號） ││ │ │ │ ├────────┤│ │ │ │ │所有權人張兆龍（││ │ │ │ │委託人禹介民，權││ │ │ │ │利範圍3分之2，登││ │ │ │ │記日期107年4月2 ││ │ │ │ │日，字號：重瑞登││ │ │ │ │字第660號） │├──┼───────┼────┼──────────┼────────┤│⒋ │新北市平溪區十│同上段8 │同上 │所有權人張兆龍（││ │分街273之6號 │建號 │ │委託人禹介民，登││ │ │ │ │記日期107年4月2 ││ │ │ │ │日，字號：重瑞登││ │ │ │ │字第740號） │└──┴───────┴────┴──────────┴────────┘