108年度簡上字第38號｜民事：履行協議｜裁判日期：108 年 12 月 24 日

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　 108年度簡上字第38號上　訴　人即　被　告　黃于倫訴訟代理人　詹振寧律師被　上訴人即　原　告　林奕瑄訴訟代理人　陳炎琪律師上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於中華民國108年3月25日本院基隆簡易庭108年度基簡字第780號第一審判決提起上訴，經本院第二審合議庭於108年12月9日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用新臺幣捌仟壹佰元由上訴人負擔。原判決主文第一項應更正為：「被告應於原告轉讓『什麼玩藝兒』企業社百分之五十『出資』之同時，給付原告新臺幣肆拾伍萬元，及自民國一百零七年七月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」。事實及理由一、被上訴人於原審起訴主張：兩造於民國103年間合夥開設樂器行，各出資新臺幣(下同)90萬元，均匯入台北富邦銀行基隆分行上訴人名義開立之帳戶，並設立「什麼玩藝兒企業社」(下稱系爭企業社)，由上訴人擔任名義上負責人，兩造為隱名合夥關係，自104年起年年分紅，最近一次分配營業利益則於106年1月底，各分得50萬元，其後即未分配，迄至107年5月底止，被上訴人應分配營業利益為331,895元(663,789元/2＝331,895元)。107年3月間，因被上訴人將於107年8 月生產，考量日後撫養子女無法兼顧合夥事業，向上訴人提議將被上訴人自己所有股份(本院按：應係「出資」之誤。以下均稱出資)讓與上訴人，退出合夥，兩造乃於同年6月間，開始協商退夥細節及內容，歷時月餘，終於同年7月5日達成合意，兩造同意退夥之隱名合夥出資及應得利益之返還，以50萬元扣除搬運費等相關費用5萬元計算，上訴人並應將被上訴人留存於系爭企業社內之鋼琴(下稱系爭鋼琴)、節拍器、小樂器，及CD、書籍、樂譜等物品返還被上訴人，被上訴人即將系爭企業社之出資讓與上訴人，兩造並約定上訴人分2次付款，第一期付20萬元，簽約及處理物品完畢再付25 萬元，至此，兩造對出資、紅利、應分擔費用等退夥重要條件，意思表示已合致，退夥協議即成立。且依兩造協商過程，被上訴人於7月1日原要求除該年度分紅外，退夥之隱名合夥出資及應得利益之返還開價65萬元，上訴人隨即反對，表示「65不包紅利？」「我勞健保三兩(應係年)又2個月！用公司的錢扣338,428元，之後也有風險，紅利加股份40萬元給你……」「紅利對分加我勞健保65我賣你」等語，意即應分配被上訴人之紅利用以給付其勞健保費用，則紅利加出資願給付被上訴人40萬元，顯已將被上訴人之勞健保費用列入評估後，始得出紅利加出資，願給付被上訴人40萬元之結論，換言之，自斯時起，上訴人出價之內涵已包含被上訴人應分配紅利及勞健保費用負擔。詎上訴人於7月8日竟反悔拒不履行上開協議，一再拖延，要求減價至35萬元、需與房東簽訂8年租約等不合理條件。被上訴人不得已委請律師寄發存證信函，催告上訴人於文到後3日內履約付款，上訴人於107年7月24日收受前開律師函，迄今仍未履約，且上訴人經限期催告遲不依約付頭期款20萬元、簽署協議、處理物品，並付第2期款，係以不正當行為阻止付款條件成就，上訴人應一次給付被上訴人45萬元及遲延利息，並將系爭鋼琴返還被上訴人等語。並聲明：(一)上訴人應於被上訴人轉讓系爭企業社百分之50出資之同時，給付被上訴人45萬元，及自107 年7月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(二)上訴人應將系爭企業社內被上訴人所有之系爭鋼琴1架返還被上訴人。二、上訴人於原審則抗辯：上訴人於107年7月8日曾向被上訴人表示須待房東同意始能清算，被上訴人同日亦稱將於該周日清點財產順便交換意見，可見兩造於107年7月5日並未達成合意，且被上訴人前亦曾同意上訴人將勞健保費用自退夥之出資及應得利益中扣除，故被上訴人主張之45萬元，並不符合上訴人所提條件。另兩造於103年9月5日至108年9月4日共同承租房屋以供系爭企業社使用，該租賃契約尚未到期，而被上訴人指派之接替人員未能承接業務，造成業務流失及營運損害，上訴人及系爭企業社因被上訴人退夥及訴訟影響上訴人工作收入，精神耗損及合夥事業之損害，請求命被上訴人賠償其損失等語。並聲明：被上訴人在原審之訴駁回。三、本件原審審理結果，以兩造自107年7月1日起即以手機通訊軟體LINE討論合夥清算事務，上訴人先於107年7月2日向被上訴人表示「我最多只能給你50……」等語，又於同年月5 日稱「……50萬不要拉倒，你自己好好想想多做功課！」等語，而被上訴人於107年7月5日回覆「……你提的50萬我接受！但鋼琴是媽媽送我的所以希望拿回來，還有一些CD和譜還有小樂器，如果你要扣掉這些費用我也沒關係！」等語，又被上訴人之夫於同日以手機通訊軟體向上訴人表示「……為了讓她(指被上訴人)安心待產，之後要處理什麼你直接告訴我如何？」等語，上訴人回覆「……之後我會50－5萬她(指被上訴人)的琴跟一些CD小東西琴運費等！……後續再找你簽約跟分2次付錢！頭款先付20簽完東西處理完再給尾款25！找你簽嗎？這樣ok？」等語，被上訴人之夫回稱「…… 流程原則沒問題……」「搬運那些都算在五萬裡面對吧」等語，上訴人亦回稱「對順道搬琴看要送到哪」等語，並於107年7月6日約定於下週日(即107年7月15日)簽約等事實，認定兩造間於107年7月5日即已成立退夥協議，約定被上訴人以已將勞健保費用列入估算後之50萬元扣除搬運費等相關費用5萬元為代價，將系爭企業社百分之50出資讓與上訴人，而45萬元由上訴人分2次付款，第一期付20萬元，107年7月15日簽約及處理物品完畢再付25萬元，並將系爭鋼琴、節拍器、小樂器，及CD、書籍、樂譜等物品返還被上訴人為由，判決上訴人全部敗訴。上訴人全部聲明不服，聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。四、按第二審判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。當事人提出新攻擊或防禦方法者，應併記載之。判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之，民事訴訟法第454 條定有明文，上開規定於簡易訴訟程序之上訴，依同法第436條之1第3 項規定亦準用之。本件經原審調查行言詞辯論後，斟酌全部辯論意旨，認為被上訴人依兩造間之退夥協議提起本件訴訟，請求上訴人應於被上訴人轉讓系爭企業社百分之50出資之同時，給付被上訴人45萬元，及自107年7月28日起至清償日，按年息百分之5計算之利息，及上訴人應將系爭企業社內被上訴人所有之系爭鋼琴返還被上訴人，為有理由，而判決上訴人全部敗訴，並分別就兩造提出之攻擊及防禦方法之意見及法律上之意見，詳為敘述，本院認其認事用法均無不當，茲引用第一審判決書記載之證據及理由。並補充如下： (一)上訴人上訴意旨雖以觀諸卷附手機通訊軟體LINE，上訴人於107年7月8日向被上訴人表示「我老公說要先找房東談，所以先不簽解約！往後延！等我們跟房東談完再討論怎麼處理！」等語，被上訴人之夫回稱「還是週日我們先清點一下財產順便交換意見，先前大家談都是基於互信原則，我是建議先定約避免有含糊不清……」等語，上訴人表示「不然你做一下功課打聽一下行情！清點財產和拆裝潢和我的勞健保和預收款學費等都要算進去，你急著要算那大家攤開來談！周日互相交換一下意見！」等語，被上訴人之夫回稱「純粹希望事情能圓滿落幕，又想早點處理完啦歹勢，星期天交換意見再討論囉」等語，之後被上訴人之夫於107年7月17日向上訴人表示「黃老闆：文字比較直接若有冒犯請見諒。我再次諮詢相關專業後幾經考慮評估下，希望能堅持最後一次開價的數目(45萬含鋼琴)，並希望於簽約後一次付清，這是我們最後一次的開價，煩請今天內給回覆。若拒絕則依上禮拜天的對談承諾應於下週二(7/24)前，進行資產清算作業，謝謝。」等語，上訴人回稱「楊老闆：⒈詢問先生，那天威嚇我們，覺得35萬含琴底限，要告要清算法律相關執行！⒉照你今天打電話給我方式，賣你學長面子，但你也要陪我去跟房東改約順便簽長約8年，搞定後我們再簽解約付款！謝謝！」等語，被上訴人之夫表示「你這2點我頂不住了，房東部分我可以陪你協調沒問題，但若是要求談定才給錢，我認為這超出我學長能給的面子，畢竟退了三次，我也展現誠意，這樣我沒辦法交代了，竟然如此就結清吧！」等語，而主張兩造間尚未就退夥之出資及應得利益之返還金額達成合意，兩造間尚未成立退夥協議。然兩造間如何於107年7月5日即已成立退夥協議，並包裹式約定被上訴人以50萬元扣除搬運費等相關費用5萬元為代價，將系爭企業社百分之50出資讓與上訴人，而45萬元由上訴人分2次付款，第一期付20萬元，107年7月15日簽約及處理物品完畢再付25萬元，並將系爭鋼琴、節拍器、小樂器，及CD、書籍、樂譜等物品返還被上訴人等情，業據原審判決詳為論述。至於上訴人與被上訴人之夫於107年7月17日、7月8日之前揭對話，不過是上訴人對於兩造間於107年7月5日業已成立之退夥協議，經深思後，認尚有部分金額(例如：勞健保費用、預收學費、拆裝潢費用等)漏未列入計算，及礙於房屋之租賃年限，而要求重新議約或延期簽約，惟隱名合夥之退夥協議並非法定之要式行為，非以踐行一定之程序或書面為必要(此部分詳後(二)所載)，兩造既已於107年7月5日就退夥之出資及應得利益之返還互為合意一致，退夥協議即屬成立，嗣上訴人於退夥協議成立後，以部分金額漏未列入計算及房屋租約問題要求重新議約或延期簽約，在兩造間就退夥協議重新達成另一新的退夥協議前，並不影響原退夥協議之效力，此觀諸被上訴人之夫於前揭對話時告知上訴人「若拒絕則依上禮拜天的對談承諾應於下週二(7/24)前，進行資產清算作業。」等語自明，而兩造間最後並未重新另立一新的退夥協議，上訴人自仍應依原107年7月5日之退夥協議履行之，上訴人以兩造並未將勞健保費用由退夥之合夥出資及應得利益45萬元中扣除及房租尚未解決等問題，而主張兩造間尚未就退夥之合夥出資及應得利益之金額達成合意，退夥協議尚未成立等語，自無可採。 (二)上訴人上訴意旨雖又以被上訴人既於107年7月17日主張合夥結算，自應依民法合夥及隱名合夥關於結算或清算之規定進行，被上訴人未依結算或清算之程序進行，逕起訴請求上訴人給付45萬元及返還被上訴人所有之系爭鋼琴，即無理由等語。按「合夥人出資後，其出資成為合夥財產之一部分，屬合夥人全體之公同共有，且合夥財產為合夥債權人之第一擔保，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任（民法第668條、第681條），故合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第689條之規定為結算分配，不能任由合夥當事人約定返還之金額。又隱名合夥人係為出名營業人而出資，出資後其權利即移屬於出名營業人，隱名合夥並無所謂合夥財產。隱名合夥不過為隱名合夥人與出名營業人之契約關係，隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人無何權利義務（民法第700條、701條、704 條），故隱名合夥人退夥時，其出資之返還，得任由當事人自由約定，當事人無約定，則適用民第709條之規定。本件原審認兩造既有退夥時退股金返還之約定，無論兩造所訂之『合夥契約書』，性質為合夥或隱名合夥，均不影響其約定之效力」(最高法院88年度台上字第1998號民事判決意旨參照)，上訴人主張被上訴人需踐行一定之結算或清算程序，始得對上訴人請求給付退夥之合夥出資及應得利益45萬元等語，亦無可採。 (三)上訴人上訴意旨雖再以兩造於103年9月5日至108年9月4日共同承租房屋供系爭企業社使用，該租賃契約尚未到期，而被上訴人指派之接替人員無法承接業務，造成業務流失及營運損害，其中被上訴人退夥造成流失學生之損害23,360元、107年7月至12月會計記帳、稅務管理、樂器買賣業務、年度音樂會籌辦、人事招聘管理、課務管理及櫃檯管理之每月支薪132,000元，合計155,360元；又上訴人於系爭企業社成立時有將50,000元存入被上訴人金融機構帳戶。以上金額均為抵銷之抗辯等語，並就前揭學生流失及會計記帳之損害金額155,360元之部分，聲請會計師為補充查核。惟： ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334 條第1項固有明文。 ⒉上訴人主張其於系爭企業社成立時有將50,000元(後改稱54,390元)存入被上訴人金融機構帳戶，並提出被上訴人在台北富邦銀行基隆分行開立之000000000000號存摺節本為證，惟承前所述，兩造既已成立退夥協議，對於原合夥出資及應得利益之返還自應依退夥協議履行之，而上訴人於系爭企業社成立時存入之54,390元應屬隱名合夥出資之一部，已於退夥協議時一併考量，何能再額外要求被上訴人返還原退夥協議所未約定之54,390元並為抵銷之抗辯，上訴人此部分之抵銷抗辯自無可採。 ⒊至於上訴人主張被上訴人退夥造成流失學生之損害23,360元，及會計記帳、稅務管理、樂器買賣業務、年度音樂會籌辦、人事招聘管理、課務管理及櫃檯管理之每月支薪132,000 元，合計155,360元等情，惟上訴人對於被上訴人突然退夥對上訴人造成之損害及其數額，始終未能舉證以實其說，且此等損害非會計師補充查核所能證明(本院因認無送請會計師補充查核之必要)，上訴人既未能證明對被上訴人有損害賠償債權存在及其具體數額，遽為抵銷之抗辯，自無可採。五、綜上所述，被上訴人本於兩造間之退夥協議，請求上訴人於被上訴人將系爭企業社百分之50出資讓與予上訴人時，給付被上訴人45萬元，及自107年7月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並將被上訴人留存於系爭企業社內之系爭鋼琴返還被上訴人，為有理由，應予准許。原審就此應駁回之部分，為上訴人敗訴判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。並將原判決主文第1項記載之「……轉讓……百分之五十『股份』之同時……」，更正如主文第3項「……轉讓……百分之五十『出資』之同時……」所示。六、第二審訴訟費用8,100元，由敗訴之上訴人負擔。七、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第436之1第3項、第449條第1項、第454條第2項、第78條、第87條第1項，判決如主文。中華民國 108 年 12 月 24 日民事庭審判長法官黃梅淑法官高偉文法官徐世禎以上正本係照原本作成。本件不得上訴。中華民國 108 年 12 月 24 日書記官張雅婷

臺灣基隆地方法院108年度簡上字第38號

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