109年度訴字第677號｜民事：撤銷贈與行為及塗銷所有權移轉｜裁判日期：110 年 09 月 30 日

臺灣基隆地方法院民事判決 109年度訴字第677號原告板信商業銀行股份有限公司法定代理人張明道訴訟代理人藍偉中被告藍翎藍國華楊藍瑞雲上一人訴訟代理人林盛煌律師邱姝瑄律師上列當事人間撤銷贈與行為及塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國110年8月27日言詞辯論終結，判決如下：主文被告藍國華、藍翎就附表一編號一所示不動產，於民國一百零九年一月十六日，以贈與為原因所為之債權行為及於民國一百零九年一月三十一日，以贈與為原因所為所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷。被告藍翎應將附表一編號一所示不動產，於民國一百零九年一月三十一日，以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷。被告楊藍瑞雲應將附表一編號二所示不動產，由基隆市地政事務所於民國一百零九年一月二日收件、於民國一百零九年一月三日登記之擔保債權總金額貳佰伍拾萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。被告藍國華、楊藍瑞雲就附表一編號一所示不動產，於民國一百零九年一月二日所為擔保債權總金額貳佰伍拾萬元之最高限額抵押權之設定行為，應予撤銷。被告楊藍瑞雲應將附表一編號一所示不動產，由基隆市地政事務所於民國一百零九年一月二日收件、於民國一百零九年一月三日登記之擔保債權總金額貳佰伍拾萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告藍翎、藍國華、楊藍瑞雲負擔。事實及理由壹、程序部分：一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3 款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者，自屬之（最高法院90年度台抗字第287號裁定意旨參照）。本件原告原起訴就備位聲明部分，係主張民法第244條第2項為請求權基礎，嗣於訴訟進行中之民國110年3月4日具狀追加民法第244條第1項規定為請求權基礎。本院審酌原告所為屬訴訟標的之追加，其追加後與原訴之主要爭點具有共同性，在社會生活上應屬同一紛爭，且可繼續使用原訴之證據資料，於法應予准許。二、按確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告有即受確認判決之法律上利益，且不能提起他訴訟者為限，始得提起之，此觀民事訴訟法第247條第1項、第2項規定自明。查原告主張被告藍國華及楊藍瑞雲就系爭抵押權設定行為係通謀虛偽意思表示，且無擔保之債權存在，應屬無效云云。惟法律行為是否無效，乃法律關係之基礎事實，並非法律關係，且原告業已提起他訴訟即本件塗銷系爭抵押權登記之訴，其復訴請確認系爭抵押權設定行為無效，並無即受確認判決之法律上利益（最高法院108年度台上字第2606號判決意旨參照）。貳、實體部分：一、原告起訴主張：㈠訴外人穎璉有限公司（下稱穎璉公司）邀同訴外人藍欽城、被告藍國華為連帶保證人向原告借款，總授信額度為新臺幣（下同）8,000,000元，目前尚欠本金7,065,875元及其利息、違約金等（下稱系爭借款），此有授信額度契約、授信約定書暨保證書、債權憑證等件可證。被告藍國華既為系爭借款之連帶保證人，其財產即應為全體債權之共同擔保，詎其竟將其所有附表一編號一所示之不動產，以贈與為原因，移轉登記予被告藍翎，致原告之系爭借款債權無法完全受償，嚴重損及原告之權益。為此，爰依民法第244條第1項規定，訴請撤銷被告藍國華與藍翎間無償贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為，並依同法第244條第4項規定，訴請被告藍翎將附表ㄧ編號一所示不動產之所有權移轉登記予以塗銷。並聲明：被告藍國華、藍翎就附表一編號一所示不動產，於民國109年1月16日所為贈與行為及109年1月31日所為移轉所有權登記之行為，應予撤銷；被告藍翎就附表一編號一所示不動產，於109年1月31日所為以贈與為原因之所有權移轉登記應予塗銷。㈡被告楊藍瑞雲、藍國華與訴外人藍欽城、藍瑞玲、藍國賢為兄弟姊妹，凌月秀則為被告藍國華之配偶，被告藍國華與訴外人藍國賢、藍瑞玲、凌月秀、藍欽城並分別擔任會城企業有限公司、等覺貿易有限公司（下稱等覺公司）、昆旺有限公司、穎璉公司、藍鵲有限公司等之連帶保證人向原告借款。詎料，被告藍國華與訴外人藍國賢、藍瑞玲、凌月秀、藍欽城於對於原告之借款債權即將違約之際，竟陸續將彼等所有如附表一所示之不動產及基隆市○○區○○段○○○○段000地號等土地過戶或設定抵押權。嗣系爭借款債權於109年1月8日屆期未獲清償，原告立即派員至穎璉公司進行訪查，驚覺已無預警停業，鐵門深鎖、人去樓空，原告幾經催討，均未獲置理。被告藍國華明知無法清償系爭借款，其為保全附表一編號二所示不動產，而與被告楊藍瑞雲通謀而為虛偽意思表示，於109年1月3日設定第一順位之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）；且被告藍國華及楊藍瑞雲無法證明系爭抵押權所擔保之債權係屬存在，是系爭抵押權設定之行為乃屬無效。爰訴請確認被告楊藍瑞雲與藍國華間，就設定系爭抵押權之法律行為無效，並依民法第242條、第767條中段之規定，代位被告藍國華請求被告楊藍瑞雲塗銷系爭抵押權之登記。並先位聲明：確認被告藍國華與楊藍瑞雲間就系爭抵押權之設定行為無效；被告楊藍瑞雲應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。又被告楊藍瑞雲與藍國華間，就設定系爭抵押權之法律行為縱非無效，然被告楊藍瑞雲為其家族中之大姊，並有大筆資金投資穎璉公司等，早已知悉被告藍國華積欠原告債務之事，竟於上開法人即將違約之際，配合被告藍國華就將附表一編號二所示不動產，設定系爭抵押權，詐害原告對於被告藍國華之系爭借款債權。為此，爰依民法第244條第1、2項之規定，訴請撤銷被告藍國華與楊藍瑞雲間就系爭抵押權之設定行為，並依同法第244條第4項之規定，訴請被告楊藍瑞雲塗銷系爭抵押權之設定登記。並備位聲明：被告藍國華與楊藍瑞雲間就系爭抵押權之設定行為，應予撤銷；被告楊藍瑞雲應塗銷系爭抵押權之設定登記。二、被告聲明主張駁回原告之訴，並答辯如下：㈠被告藍國華部分： 1.被告藍國華與兄弟姊妹一同經營肉品之家族事業，因係家族事業之關係，被告藍國華與其兄弟姊妹多會以個人財產擔保家族事業所負債務。因此，被告藍國華始會在訴外人藍欽城之要求下，擔任系爭借款之連帶保證人。詎料，被告藍國華之家族事業於108年間，陸續發生資金週轉不靈之情形，家族事業之公司開始無法清償債務，且被告藍國華亦曾擔任等覺公司對於國泰世華銀行股份有限公司債務之連帶保證人。為處理等覺公司之債務，訴外人藍國賢便向被告楊藍瑞雲借款4,970,000元（下稱系爭被告楊藍瑞雲借款債權），而被告藍國華既為等覺公司債務之連帶保證人，訴外人藍國賢便要求被告藍國華將附表一編號一、二所示不動產，設定抵押權予被告楊藍瑞雲，以供系爭被告楊藍瑞雲借款債權之擔保，被告藍國華始會將附表一編號一、二所示之不動產，設定2,500,000元之抵押權予被告楊藍瑞雲。而被告藍翎係為被告藍國華之女，其係為幫忙處理被告藍國華之債務，而承擔被告藍國華對於被告楊藍瑞雲700,000元之債務，為了增強被告藍翎對此債務城擔之決心及清償債務的積極性，被告藍國華始會將附表一編號一所示不動產贈與給被告藍翎，惟並未減少被告藍國華之積極財產。 2.被告藍國華於將附表一編號一所示不動產移轉登記予被告藍翎時，被告藍國華仍努力處理家族事業債務，嗣後債權人陸續訴訟請求，再透過強制執行程序查封被告藍國華之不動產，此時被告藍國華始陷於無資力之狀態。而被告藍國華係於109年1月31日將附表一編號一所示不動產移轉登記予被告藍翎，此時被告藍國華尚未陷於無資力狀態，並未令原告求償困難或害及原告之債權。則原告主張依民法第244條第1項規定，訴請撤銷被告藍國華、藍翎就附表一編號一所示不動產，於109年1月16日所為贈與行為及109年1月31日所為移轉所有權登記之行為，應無理由。 3.被告藍國華係為擔保系爭被告楊藍瑞雲借款債權，始將附表一編號一、二所示不動產，設定抵押權予被告楊藍瑞雲，並無原告所指通謀而為虛偽意思表示之情事。又被告楊藍瑞雲與藍國華雖為姊弟，但二人早已各自生活，被告楊藍瑞雲尚無從知悉家族事業或被告藍國華債務之情形。即便被告楊藍瑞雲知悉等覺公司、訴外人藍國賢、被告藍國華之債務情形，被告楊藍瑞雲基於親情借款予等覺公司、訴外人藍國賢，實難予以苛責，更與社會常情相符，原告主張依民法第244 條弟2項撤銷系爭抵押權設定之行為，實無理由。又附表一編號二所示不動產業經設定16,000,000元之抵押權予臺灣土地銀行股份有限公司（下稱臺灣土地銀行），被告楊藍瑞雲僅為第二順位之抵押權人，仍有無法受償之風險，難謂被告楊藍瑞雲係設定抵押權之受益人，原告主張系爭抵押權設定係為有償行為，其對於民法第244條第2項之規定，顯有誤認。再被告藍國華縱已將附表一編號一、二所示不動產設定抵押權予被告楊藍瑞雲，惟非無工作能力，原告尚得對於被告藍國華日後之工作所得強制執行以滿足債權，不至於有害及原告債權之情事，是原告主張依民法第244條第2項、第4項規定撤銷系爭抵押權設定行為，並塗銷系爭抵押權，並無理由。㈡被告楊藍瑞雲部分： 1.倘被告楊藍瑞雲於附表一編號二所示不動產設定了最高限額抵押權，但於抵押權期限屆至或被告藍國華因受其他債權人聲請強制執行而有拍賣該不動產之必要時，被告楊藍瑞雲對於被告藍國華並無債權存在，該最高限額抵押權之設定於被告楊藍瑞雲並無當然能使被告楊藍瑞雲取得任何利益之可能，則被告楊藍瑞雲又有何必要與被告藍國華通謀虛偽意思而為系爭抵押權之設定。 2.最高限額抵押權之設定，本不以設定當下即須有債權存在為必要，其擔保之範圍尚包含將來可能產生之債權，倘依原告之主張，在不確定之未來是否可能會有債權發生，即設定最高限額抵押權之抵押權人，是否該等設定均係通謀虛偽意思表示。本件被告楊藍瑞雲確曾借款4,970,000元予訴外人藍國賢，並由被告藍國華擔任連帶保證人及提供附表一編號一、二不動產為前系爭楊藍瑞雲借款債權之擔保，此有證人藍國賢之證言可證。又一般市場上金融機構在進行授信或借貸時，除了連帶保證人外，均會額外再請借款人提供其他可供擔保之條件，例如設定抵押權於不動產上。本件原告與穎璉公司訂定授信額度契約時，附表一編號一、二之不動產尚在被告藍國華名下，原告於進行借款人、連帶保證人徵信時，自可知悉被告藍國華名下所有之不動產，更可知悉該等不動產之權利設定情形，原告為求債權之回收可能，本應請求借款人穎璉公司或連帶保證人提供不動產供設定抵押權以為擔保，但原告捨此借款慣例，僅要求連帶保證人藍欽城、被告藍國華開立相同金額之本票，即係因該授信額度契約另有透過信保基金為還款之擔保。而被告藍國華於日後因所經營之公司有資金需求，另向被告楊藍瑞雲借款，並將附表一編號一、二所示不動產設定最高限額抵押權予被告楊藍瑞雲，並非違反一般交易習慣，原告主張被告藍國華與被告楊藍瑞雲就設定系爭抵押權為通謀虛偽意思表示，顯屬論證過激之詞。再原告雖稱被告藍國華所提出之消費借貸契約係為臨訟所杜撰，惟被告楊藍瑞雲早於本院109年度司執字第17783號強制執行事件通知抵押權人參與分配時，於109年11月3日原告提出本件訴訟前，即以提出陳報狀之方式，將該契約作為聲明參與分配之債權證明文件，足證前揭消費借貸契約並非臨訟所杜撰。又附表一編號二所示不動產，被告楊藍瑞雲僅係第二順位之抵押權人，第一順位之抵押權人尚設定有16,000,000元之最高限額抵押權。於此情形下，被告藍國華與被告楊藍瑞雲又何須為阻止其他債權人行使權利而為通謀虛偽意思表示而為系爭抵押權之設定。倘非被告楊藍瑞雲對於被告藍國華確有債權存在，否則其根本無須為系爭抵押權之設定，遑論被告楊藍瑞雲根本就不知道被告藍國華除自己之外，尚有其他債權人。再原告未能表明被告楊藍瑞雲與被告藍國華間有何通謀之必要或是原因，僅以系爭抵押權之設定致使被告藍國華之其他債權人無法經由強制執行以滿足債權，而主張系爭抵押權之設定係出於通謀虛偽之意思表示，其在論理上、因果關係上存有重大矛盾，亦與一般經驗法則相悖。3.被告藍國華、訴外人藍欽城、藍瑞玲、藍國賢等人，為集團營業所需，曾以藍國賢為借用人，分別於108年12月27日、108年12月30日，向被告楊藍瑞雲借款4,970,000元，此有借款契約暨匯款證明可證。又該等借款實際上係被告藍國華、訴外人藍欽城、藍瑞玲、藍國賢等4人所用，且因藍國賢考量所借金額不低，為給予被告楊藍瑞雲有安全感，乃依照過往與銀行借款之模式，由被告藍國華擔任該債務之連帶保證人，並與藍國賢共同以名下所有之不動產，設定總額為5,000,000元之最高限額抵押權予被告楊藍瑞雲以供擔保。至於被告楊藍瑞雲與藍國賢所簽立之借貸契約僅記載藍國賢為借款人而無被告藍國華擔任連帶保證人之記載，係因渠等以為將欲設定擔保之不動產資訊書寫於契約上，並完成設定登記即足，被告藍國華及楊藍瑞雲均非熟悉法律之人，故該借貸契約乃係請託其女兒為之，此見諸該借貸契約記載有被告藍國華所有之如附表一編號一、二所示不動產，即可明瞭，並有證人藍國賢之證言足為證明。按連帶保證並不以書面為必要，被告藍國華既已同意擔任系爭被告楊藍瑞雲借款債權之連帶保證人，而將系爭抵押權設定予被告楊藍瑞雲，可認系爭抵押權係為擔保該項債權。 4.被告楊藍瑞雲僅知被告藍國華、訴外人藍欽城、藍國賢、藍瑞玲長久以來均有為其事業所需跟自己借款，除於系爭抵押權設定時，可經公示資料得知其他優先登記之抵押權（均為銀行）外，均無從得知被告藍國華是否尚有其他債權人。且被告楊藍瑞雲對於被告藍國華、訴外人藍欽城、藍國賢、藍瑞玲等4人所經營之事業，亦無任何干係，自無從知悉渠等之其他債權債務關係。再者，被告楊藍瑞雲之所以借款予其兄弟姊妹，均係念及手足之情，且伊等於經營公司有所需者，被告楊藍瑞雲根本無從予借款予藍國賢時，即可知悉穎璉公司有向原告借款，或者知悉被告藍國華有擔任系爭借款債權之連帶保證人。又借款之原因眾多，包含投資、一般消費、新債清償等等，社會上多有所在，而被告楊藍瑞雲與訴外人藍國賢所簽立之借貸契約載稱藍國賢向被告楊藍瑞雲借款之原因，係為投資。實則，被告楊藍瑞雲歷年借款予其兄弟姊妹，均係其兄弟姊妹對其聲稱有投資之需求。更何況成立、經營公司本可預見需要高額資金，而被告楊藍瑞雲之兄弟姊妹們所經營之公司乃有5間之多。原告僅憑被告楊藍瑞雲曾借鉅額款項予其兄弟姊妹，即稱被告楊藍瑞雲知悉被告藍國華對原告負擔債務，尚嫌速斷，且於因果關係尚亦難認為具有直接關聯。此外，原告並未能證明被告楊藍瑞雲於系爭抵押權設定時，即已知悉該設定有損害原告權利之情事，難認符合民法第244條第2項之規定。 5.原告雖引最高法院51年台上字第3528號判例，主張系爭抵押權之設定係為無償行為云云。然尚開判例意旨所稱無償行為，仍以所擔保之債權與所設定抵押權之間有無對價關係以為判斷，而非只要是設定抵押權之時間後於借款發聲之時間，即可認為抵押權之設定行為，係屬無償行為，此參諸最高法院109年度台上字第1010號判決意旨即明。而查被告楊藍瑞雲與訴外人藍國賢所簽立之借貸契約，簽立日期雖為108年12月31日，然係就108年12月27日以前之借款及最高限額抵押權所達成之合意，此有訴外人藍國賢之證言可佐。再由被告楊藍瑞雲與訴外人藍國賢間之借貸契約所示，被告藍國華亦同意以其所有之如附表一編號一、二所示不動產為上開債權之擔保，益徵上開借款與系爭抵押權之設定之合意係同時所為。再被告藍國華既同意擔任系爭被告楊藍瑞雲借款債權之連帶保證人，即表示被告藍國華與訴外人藍國賢應對於被告楊藍瑞雲之借款債務，負擔連帶清償之則。且連帶債權人相互間，除法律另有規定或契約外，應平均分受其利益，此為民法第291條所明定，則被告藍國華對於被告楊藍瑞雲之借款所生之權利一有受益，換言之，被告藍國華之法律地位實與借款人無異，即被告藍國華以作為連帶保證人而為系爭抵押權之設定，自屬有償行為。三、原告主張其對於穎璉公司有系爭之借款債權未獲清償，而被告藍國華係擔任系爭借款債務之連帶保證人，而系爭借款債權經原告聲請強制執行後，因執行金額不足清償債權，而未能全部執行，致原告僅受償460,733元；附表一編號一、二所示之不動產原均為被告藍國華所有，經被告藍國華於109 年1月3日，設定擔保債權總金額2,500,000元之最高限額抵押權（即系爭抵押權）予被告楊藍瑞雲，以擔保被告藍國華對被告楊藍瑞雲現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在2,500,000元限額內所負之債務（包含借款、保證、透支、票據）；其中附表一編號一所示不動產，則由被告藍國華於109年1月31日以贈與為原因，移轉所有權登記予被告藍翎，業經原告提出授信額度契約、授信約定書暨保證書、臺灣桃園地方法院109年度司執字第84499號債權憑證、附表一編號一、二所示不動產之土地登記第二類謄本、第一類謄本為證，並經本院依職權調取附表一編號一、二所示不動產之土地建物查詢資料、所有權移轉登記資料、抵押權設定登記資料附卷可憑，復經本院依職權調取臺灣桃園地方法院109年度司執字第84499號、109年度司執全助字第48號卷核閱屬實，自堪信為真實。四、本件原告主張被告藍國華以贈與為原因將附表一編號一所示不動產移轉登記予被告藍翎，詐害原告對於被告藍國華之系爭借款債權，而主張依民法第244條第1項規定撤銷被告藍國華與被告藍翎間就附表一編號一所示不動產之贈與行為及移轉所有權之物權行為，並依同條文第4項訴請被告藍翎塗銷附表一編號一所示不動產之所有權移轉登記；又主張被告藍國華係與被告楊藍瑞雲通謀虛偽意思表示，由被告藍國華將附表一編號二所示不動產設定抵押權予被告楊藍瑞雲，且被告藍國華與被告楊藍瑞雲無法證明系爭抵押權所擔保之債權係屬存在，進而主張系爭抵押權之設定行為係屬無效，乃基於民法第242條、第767條中段之規定，代位被告藍國華請求被告楊藍瑞雲塗銷系爭抵押權之登記；又主張系爭抵押權之設定係詐害原告對於被告藍國華之系爭借款債權，而依民法第244條第1、2項規定訴請撤銷系爭抵押權之設定行為，並依同條文第4條規定，訴請被告楊藍瑞雲塗銷系爭抵押權之設定登記。然為被告所否認，並以前開情詞以為置辯。故本件兩造之爭點厥為：㈠原告依民法第244條第1項規定訴請撤銷被告藍國華與被告藍翎間就附表一編號一所示不動產之贈與行為及移轉所有權之物權行為，並依同條文第4項規定，訴請被告藍翎塗銷所有權移轉登記，是否有理由？㈡系爭抵押權之設定行為是否為被告藍國華與被告楊藍瑞雲間之通謀虛偽意思表示，該抵押權有無可擔保之債權？又原告依民法第242條、第767條中段之規定，代位被告藍國華訴請被告楊藍瑞雲塗銷系爭抵押權之設定登記，是否有理由？㈢系爭抵押權之設定有無害及系爭借款債權，原告主張依民法第244 條第1、2項規定訴請撤銷系爭抵押權之設定行為，及依同條文第4項規定訴請被告楊藍瑞雲塗銷系爭抵押權之設定登記是否有理由？茲說明如下：㈠原告依民法第244條第1項規定訴請撤銷被告藍國華與被告藍翎間就附表一編號一所示不動產之贈與行為及移轉所有權之物權行為，並依同條文第4項規定，送請被告藍翎塗銷所有權移轉登記，是否有理由？ 1.按依民法第244條第1項、第4前段規定，債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依第1項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人回復原狀。又按所謂有害債權，係指債務人減少其積極財產（如讓與所有權、設定他物權、免除債權等是），或增加消極財產（如承擔債務），因而足以減少其一般財產，削弱共同擔保，使債權受有損害而不能完全受清償而言（最高法院94年度台上字第567號判決意旨參照）。另債務成立後，債務人之財產即構成債權人之總擔保，債務人所為之法律行為致其責任財產減少，使債權陷於清償不能或困難，縱債務未屆清償期，債權人亦得行使撤銷權，以保全債權之實現。 2.經查，被告藍國華截至109年1月8日止，其對金融機構之債務總計為191,183,000元，此有原告提出被告藍國華之聯合徵信資料在卷可佐。而除附表一編號一所示不動產外，附表一編號二所示不動產業經臺灣土地銀行設定有16,000,000元之最高限額抵押權，被告藍國華所有之其餘不動產經鑑價後，總計價值為66,913,000元，尚不足清償被告藍國華前揭對於金融機構之債務，此有原告提出附表一編號一、二所示不動產之土地登記第二類謄本、本院民事執行處109年10月1日基院麗109司執助實字第646號函在卷可佐，並有原告提出附表一編號一、二所示不動產之土地登記第一類謄本附卷可憑，復有本院依職權調取附表一編號一、二所示不動產之土地建物查詢資料附卷可參。足見被告藍國華將附表一編號一所示不動產，以贈與為原因，移轉登記予被告藍翎，顯然減少其積極財產致原告之系爭借款債權不能受完全之清償，並損及原告之債權，是原告依民法第244條第1項規定，請求撤銷被告藍國華與被告藍翎間就附表一編號一所示不動產之贈與行為及所有權移轉之物權行為，並依同條文第4項規定請求被告藍翎附表一編號一所示不動產所有權移轉登記登記塗銷，回復登記為被告藍國華所有，應屬有據。㈡系爭抵押權之設定行為是否為被告藍國華與被告楊藍瑞雲間之通謀虛偽意思表示，該抵押權有無可擔保之債權？又原告依民法第242條、第767條中段之規定，代位被告藍國華訴請被告楊藍瑞雲塗銷系爭抵押權之設定登記，是否有理由？ 1.按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院62年台上字第316 號、48年台上字第29號判例要旨參照）。原告主張系爭抵押權之設定係通謀虛偽意思表示，自應負舉證之責。本件原告無非以被告藍國華與被告楊藍瑞雲為姊弟關係，彼等為規避原告之債權，而通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權云云。惟親屬間設定抵押權所在多有，其原因容有多端，非可僅因被告藍國華與被告楊藍瑞雲為姊弟關係，即謂彼等間就系爭抵押權之設定行為係出自於通謀虛偽之意思表示。此外，原告並無證據證明系爭抵押權之設定行為係出自於被告藍國華與被告楊藍瑞雲之通謀虛偽之意思表示，則原告主張系爭抵押權之設定行為依民法第87條規定為無效，即非可採。 2.按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者，民法第881條之12第1項第6款定有明文。次按修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明文。又按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709號判例參照）；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）；換言之，若原告提起消極確認之訴，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告負舉證之責，而負舉證責任之當事人須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權利，民法第242條前段定有明文。所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有明定。準此，最高限額抵押權經確定後，所擔保之債務不存在，其後又無新債務發生，抵押人自享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院85年度台上字第421號裁判參照）。經查： ⑴系爭抵押權為最高限額抵押權，且附表一編號二所示不動產已經訴外人合作金庫商業銀行（下稱合作金庫銀行）等聲請強制執行而經本院民事執行處執行拍賣，且未經撤銷查封，並經本院民事執行處已109年10月1日基院麗109司執助實字第646號函通知最高限額抵押權人即被告楊藍瑞雲，此有附表一編號二所示不動產之土地登記第一類謄本及上開函文再卷可稽。可知，系爭抵押權因合作金庫銀行等聲請強制執行而經本院民事執行處執行拍賣，並經本院民事執行處通知被告楊藍瑞雲，縱被告楊藍瑞雲當時未領取通知，然其至遲於本件訴訟中亦經本院提示全部卷證而業已知悉附表一編號二所示不動產經執行拍賣之事。揆諸上開規定，系爭抵押權所擔保之債權即已確定。 ⑵附表一編號二所示之不動產所設定之最高限額抵押權，係為擔保被告藍國華對被告楊藍瑞雲現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在2,500,000元限額內所負之債務（包含借款、保證、透支、票據），此有附表一編號二所示不動產之土地登記第一類謄本及抵押權設定登記資料在卷可佐，依前所述舉證分配原則，自應由被告藍國華及楊藍瑞雲舉證證明上開抵押權所擔保被告藍國華對被告楊藍瑞雲之債務確屬存在。對此，被告藍國華及楊藍瑞雲固均提出被告楊藍瑞雲與訴外人藍國賢簽立之借貸合約，主張附表一編號二所示不動產所設定之最高限額抵押權係為擔保被告藍國華擔任系爭被告楊藍瑞雲借款債權之連帶保證人之保證債務云云。然窺諸該借貸合約並無由被告藍國華擔任連帶保證人之記載，該合約第四條雖曾約定以附表一編號一、二所示不動產設定最高限額抵押權以擔保系爭被告楊藍瑞雲借款債權，然契約所載之義務人均為訴外人藍國賢，無一提及被告藍國華。至證人藍國賢雖證述：其向被告楊藍瑞雲借款，其有提供土地作為擔保，因為金額不夠所以找被告藍國華為連帶保證人，並請被告藍國華提出土地作為擔保，彼等係依照銀行借款模式簽定該借貸合約，該合約之所以未記載被告藍國華為連帶保證人係因為彼等對於法律並不是很熟悉云云。惟系爭借帶合約既係依循銀行借款模式所簽定，依一般銀行借款之交易模式，均會在借款契約中明訂連帶保證人之責任及義務，然觀之系爭借貸合約，有關連帶保證人之責任及義務部分，付之闕如。再者，被告楊藍瑞雲與訴外人藍國賢為姊弟，二人間之借款猶慎重其事簽定書面借貸契約，卻遺漏連帶保證人之記載，顯與常情有違。且訴外人藍國賢與被告藍國華、楊藍瑞雲間為親屬關係，訴外人藍國賢之前開證詞恐係在確保系爭被告楊藍瑞雲借款債權，所為維護被告楊藍瑞雲之詞，殊無足採信。此外，被告藍國華及楊藍瑞雲並未能舉證附表一編號二所示不動產所設定之最高限額抵押權所擔保之債權確屬存在。從而，基於抵押權之從屬性，附表一編號二所示不動產所設定之最高限額抵押權即不生效力，則抵押人即被告藍國華自得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告楊藍瑞雲塗銷該抵押權登記，而被告藍國華怠於行使上開塗銷登記請求權，故原告為保全其對被告藍國華之債權，依民法第242條前段之規定，代位被告藍國華，請求被告楊藍瑞雲塗銷附表一編號二所示不動產所設定之最高限額抵押權登記，應屬有據。 3.次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。民法第881條之1第1項定有明文。是所謂最高限額抵押權，係指對於將來應發生之債權設定抵押權而言，其債權額在決算前，並不確定，於決算時所擔保之債權額以不逾最高限額為準。此與一般抵押權為現存一定數額之債權為擔保者有所不同。經查，附表一編號一所示不動產設定之最高限額抵押權，擔保債權總金額2,500,000元雲，擔保債權種類及範圍為債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在2,500,000元限額內所負之債務（包含借款、保證、透支、票據），擔保債權確定日期為111年1月1日，此有附表一編號一所示不動產之土地登記第一類謄本及抵押權設定登記資料在卷可佐。本件附表一編號一所示不動產設定之最高限額抵押權，於設定時本即無須有特定債權存在，參以首開說明，縱使被告藍國華及楊藍瑞雲現時無法證明該抵押權所擔保之債權確屬存在，然最高限額抵押權既無從屬性，即難據此認為附表一編號一所示不動產設定之最高限額抵押權因而不成立。從而，原告主張依民法第242條前段之規定，代位被告藍國華，請求被告楊藍瑞雲塗銷附表一編號二所示不動產所設定之最高限額抵押權登記，即屬無據。㈢系爭抵押權之設定有無害及系爭借款債權，原告主張依民法第244條第1、2項規定訴請撤銷系爭抵押權之設定行為，及依同條文第4項規定訴請被告楊藍瑞雲塗銷系爭抵押權之設定登記是否有理由？ 1.按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第1 項規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244 條第1項及第4項前段分別定有明文。債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或因難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利（最高法院45年台上字第1316號裁判意旨參照）。是債務人之行為如為無償行為，不以債務人於行為時明知有損害於債權人之權利，亦不以受益人於受益時亦知其情事者為限，僅需債權人之債權，因債務人之行為，客觀上致有履行不能或因難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利，債權人均得行使撤銷權及請求受益人回復原狀。 2.次按，債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保（最高法院48年台上字第1750號裁判意旨參照）。而債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院51年台上字第3528號、102年度台上字第2435號裁判意旨參照）。要言之，如借款債權成立之「同時」設定抵押權者，債務人設定抵押權行為雖增加其負擔，但同時取得借款而增加財產，該借款債權與設定抵押權行為間具有對價關係，固屬有償行為，如抵押人提供抵押物擔保他人之債權，而無同時取得借款而增加其財產，則於設定抵押權當時僅單純增加其負擔而已，自屬無償行為，前述規定可避免連帶保證人在已陷於資力困難而無法清償全部債務之情況下，竟與特定債權人事後「單獨」就特定債權設定抵押權，而妨害其餘債權人「共同」公平受償之機會。又普通抵押權與最高限額抵押權，均以確保債務之清償為目的而設定之擔保物權，不同處僅在於抵押權設定時擔保之債權額是否確定而已。是債務人提供所有不動產，不問係設定普通抵押權或最高限額抵押權，若使債權之共同擔保減少，害及債權人利益時，債權人均得依法訴請撤銷，並無軒輊（最高法院103年度台上字第1369號判決意旨參照）。 3.再最高限額抵押權定有存續期間者，祇須抵押權所擔保之債權於存續期間內發生，在最高限額範圍內，均為抵押權效力所及，至抵押權所擔保債權之清償期，則應依各個具體的債權而定，不可將抵押權存續期間之末日與抵押權所擔保債權之清償期混為一談（最高法院79度年台上字第682 號判決參照）。又最高限額抵押權所擔保之原債權，僅於確定時已發生或取得，且符合約定之擔保債權範圍及債務人標準者，始為最高限額抵押權之擔保債權。惟確定時存在之債權解釋上不僅指當時已發生者（已發生及既發生之債權），當時已存在之附條件債權、將來債權或其他發生原因事實已存在之債權（已特定、未發生）亦應包括在內。例如就委任保證契約所生之債權設定最高限額抵押權為擔保，抵押權人於該抵押權確定前，已與債務人之債權人簽訂保證契約者，抵押權人（即保證人）對債務人應有求償權，此項債權於確定時，抵押權人尚未代債務人履行債務，故未發生但當時已有發生之原因事實，仍為擔保效力所及。 4.經查： ⑴附表一編號一所示之不動產，經被告藍國華於109年1月3日，設定擔保債權總金額2,500,000元之最高限額抵押權（即系爭抵押權）予被告楊藍瑞雲，以擔保被告藍國華對被告楊藍瑞雲現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在2,500,000元限額內所負之債務（包含借款、保證、透支、票據），已如前述。而被告藍國華及楊藍瑞雲均主張該抵押權係為擔保被告藍國華擔任系爭被告楊藍瑞雲借款債權之連帶保證人之保證債務，果係如此，被告藍國華顯係單純增加其負擔之方式，設定最高限額抵押權予被告楊藍瑞雲。至被告藍國華縱係系爭被告楊藍瑞雲借款債權之連帶保證人而於穎璉公司未能清償對於原告之債務時，負擔清償債務之責，然被告藍國華並未取得系爭借款而增加其財產，故其將附表一編號一所示不動產設定最高限額抵押權予被告楊藍瑞雲，性質上自屬無償行為。㈣附表一編號一所示不動產設定之前，並無他項權利之設定，可供全體債權人之共同擔保，有該不動產之土地登記第一類謄本在卷可佐。被告藍國華明知對原告負有清償系爭借款責任，事後卻獨厚被告楊藍瑞雲，設定無償之抵押權予被告楊藍瑞雲，無端減少其積極財產，削弱其他債權之共同擔保，足使原告之系爭借款債權獲償比例減少，自屬有害於原告之系爭借款債權，又原告係於109年12月29日提起本件撤銷訴訟，有民事起訴狀上之本院收狀戳足稽，未逾民法第245條所定1年之除斥期間。是原告依民法第244條第1項及第4項規定，訴請撤銷被告藍國華與楊藍瑞雲間就附表一編號一所示不動產之所設定之最高限額抵押權之設定行為，及請求被告楊藍瑞雲將系爭抵押權設定登記予以塗銷，即屬正當。㈤附表一編號二所示不動產所設定之最高限額抵押權因被告藍國華及楊藍瑞雲未能證明其所擔保之債權確屬存在，而經本院准許原告塗銷該抵押權登記之請求，則原告備位請求依民法第244條第1、2項規定撤銷該抵押權之設定行為，並依同法第4項規定請求被告楊藍瑞雲塗銷該抵押權登記，本院即無庸審究。至原告備位請求依民法第244條第2項規定，請求撤銷附表一編號一所示不動產之最高限額抵押權之設定行為，因本院業已准許原告位請求依民法第244條第1項規定撤銷該抵押權之設定行為，本院亦無庸再為審究。五、綜上所述，原告請求依民法第244條第1項之規定，撤銷被告藍國華與藍翎間就附表一編號一所示不動產之贈與行為及所有權移轉之物權行為，並依同法第244條第4項規定請求被告藍翎塗銷該所有權移轉登記；又原告先位請求依民法第242 條前段、第767條中段之規定，訴請被告楊藍瑞雲塗銷附表一編號二所示不動產所設定之最高限額抵押權之登記；及原告備位請求依民法第244條第1項及第4項規定，訴請撤銷被告藍國華與楊藍瑞雲間就附表一編號一所示不動產之所設定之最高限額抵押權之設定行為，及請求被告楊藍瑞雲將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。逾此範圍即無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。參、據上論結，本件原告之訴ㄧ部有理由，一部為無理由，依民事訴訟法、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　30　　日民事庭法　官　周裕暐以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　4 　　日書記官　謝佳妮附表：不動產明細抵押權設定明細 1 地號：基隆市七堵區友蚋段十四坑小段0000-0000 面積〈平方公尺(下同)〉：500.00 權利範圍：3分之2 登記日期：109年1月3日登記字號：基安字第000420號權利人：楊藍瑞雲義務人：藍國華擔保債權總金額：最高限額2,500,000元設定權利範圍：3分之2 債權額比例：全部 2 地號：基隆市七堵區友蚋段十四坑小段0000-0000 面積〈平方公尺(下同)〉：585.00 權利範圍：1分之1 登記日期：109年1月3日登記字號：基安字第000420號權利人：楊藍瑞雲義務人：藍國華擔保債權總金額：最高限額2,500,000元設定權利範圍：1分之1 債權額比例：全部

臺灣基隆地方法院109年度訴字第677號

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