臺灣基隆地方法院111年度小上字第25號

• 裁判案由: 侵權行為損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣基隆地方法院
• 裁判日期: 111 年 12 月 30 日
• 當事人: 聯興國際物流股份有限公司、洪英正、陸海股份有限公司、何英津

臺灣基隆地方法院民事判決
111年度小上字第25號
上 訴 人 聯興國際物流股份有限公司

法定代理人 洪英正
被上訴人 陸海股份有限公司

法定代理人 何英津
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國111
年5月30日本院基隆簡易庭111年度基小字第1096號第一審小額民事判決提起上訴，本院第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25
分別定有明文。而所謂判決違背法令，係指原判決有不適用法規或適用不當之情形，若僅係取捨證據、認定事實等屬於原審法院職權行使之事項，除認有違法情形外，自不生違背法令之問題（最高法院28年上字第1515號判例意旨參照）。又違背法令，非以違背成文法為限；即判決違背成文法以外之法則，如論理法則、經驗法則、證據法則，仍應認第一審判決確定之事實違背法令。又當事人於小額訴訟之第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436條之28 定有明文，為貫徹小額程序之簡速性，避免因當事人於上訴程序提出新事實及證據而延滯訴訟，小額事件之第二審法院原則上應按第一審之訴訟資料，審核其訴訟程序及判決內容有無違背法令。
二、本件上訴人上訴意旨略以：
㈠原審將原應寄送予上訴人之訴訟文書寄予被上訴人，而原應寄予被上訴人之訴訟文書寄予上訴人，致使上訴人於言詞辯論終結前，均未收受被上訴人所提之民事起訴狀繕本，進而無從進行實質充分之答辯，即終結言詞辯論，並為判決，顯有違反送達及就審規定之程序不備瑕疵，使上訴人實質訴訟權利受損，其判決為違背法令。
㈡又原判決認定上訴人以鐵板遮蔽坑洞，卻未注意鐵板四個角落均非伏貼於地面，其鋪設鐵板之行為及對於該道路之維護確有過失云云，惟查：
1.上訴人就系爭道路已進道路維護之責，上訴人舖設鐵板之行為及規定，已足以防止曳引車於正常速限下，因輾壓坑洞或該厚重板塊反彈而致損害車輛或行人，本件事故發生前後均有同樣噸位之車輛，以符合規定之速度，行駛經過該地，然均未發生系爭鐵板反彈之情事，顯見本件事故之發生與系爭鐵板之放置並無絕對相關。
2.再者，上訴人因路面下陷而舖設系爭鐵板，放置一塊鐵板於凹凸不平之路面上，自然不可能如放置於平坦路面上一般4
個角均需伏貼於路面，勢必需以固定4個角落之方式始得為
之。惟若以螺絲固定，圖其之螺絲帽反而將導致刺破曳引車或機車輪胎、絆倒行人之危險；其坑洞亦可能因此行為擴大或再次下陷。然原審未予詳查，即以基隆港務警察總隊函復光碟中之行車紀錄器及監視畫面，而擅自認定上訴人有舖設系爭鐵板之行為以未維護道路之過失，原判決顯然悖離工程常規以及社會認知，有違經驗法則或論理法則。
㈢就原判決認定被上訴人營業損失一日新臺幣（下同）13,098元之部分，上訴人於111年5月16日言詞辯論程序開庭時對其數次表示有爭執，惟原審非但未予調查，反而於上訴人未收受民事起訴狀繕本，無從準備證據之情形下要求上訴人要當庭表示意見，故縱上訴人於原審言詞辯論曾表示沒有爭執，亦非上訴人之真意，上訴人亦於111年5月18日之民事答辯㈡狀中提出爭執，然原判決竟以111年5月16日之言詞辯論筆錄作為營業損失之認定依據，顯有證據調查未盡及理由不備之重大疵累：
1.因原審違反就審期間之規定，侵害上訴人之訴訟權及審級利益甚鉅，故難認上訴人於未理解本件情形下所為之自認係符合其真意之意思表示。
2.被上訴人所引用原證6、7之比較損益表及每日每車之運費收益為13,098元。姑不論該金額計算暨準謹為節錄，且被上訴人並未提供具有會計師簽證之報表或正本供參酌。被上訴人所提被上證2所示之營業收入42,463,000元、外車25,783,000元等數字所謂何來，均無提出任何收據、財報資料以佐，
難證其為事實。
3.被上訴人稱其運費總收入為42,463,000元云云，惟依據被上訴人財務報表，其110年1月至12月之總收入淨額為1,068,375,000元，平均一個月之收入淨額為89,031,250元，經計算
，被上訴人之北區營業部之收入占被上訴人全部運輸事業之47.69%，又被上訴人之車輛總數為110輛，而北區營業部之
自有車輛僅有29部占26%，約4分之1車輛之營業部，收入卻
可占被上訴人運輸事業全部之47.69%，顯見被上訴人所提出之北區營業部之總收入為42,463,000元，並非真實。
4.被上訴人稱其運費總收入為42,463,000元，扣除須給付給外車之運費25,783,000元，是給付外車之運費占運費總收入之60%，此部分亦未有任何依據 。被上訴人自有車輛之變動成本柴油費4,659,000元及通行費626,000元，然上證2固定成
本之計算僅暨入司機之底薪，然卻未計入司機運送獎金，顯與事實不符。
5.依據被上訴人財務報表可證，被上訴人110年1月1日至110年12月31日之運輸收入淨額為1,068,375,000元，運輸成本為954,248,000元，成本占淨額比例約為89.31%，可證被上訴人所稱其應業成本為88%，顯無依據且與事實不合。
6.姑不論被上訴人所提營業利益數額、計算之營業利益是否真實，被上訴人既自承其所營事業上有倉儲事業、重機件運轉及吊裝事業、油氣站等事業，而被上訴人提出其所屬之北區營業部之損益，是否包含貨櫃運輸以外其他事業之收入，上訴人均無從知悉。是以，僅以被上訴人提出之資料難證被上訴人所稱其每車出車之營業所得為13,098元。
㈣綜上所述，原審判決有前述違背法令、認事用法不當及違 背
證據法則等違誤，爰提起上訴，並聲明：原判決命上訴人應給付部分及該部分之假執行宣告均廢棄；第一、二審裁判費用由被上訴人負擔；請准供擔保宣告假執行。
三、本院之判斷：
㈠上訴人主張未收受被上訴人起訴狀繕本部分：
1.按書狀及其附屬文件，除提出於法院者外，應按應受送達之他造人數，提出繕本或影本。訴狀，應與言詞辯論期日之通知書，一併送達於被告。民事訴訟法第119條第1項、第251
條第1項定有明文。上訴人雖主張被上訴人未提供起訴狀繕
本予上訴人，違背上開法令等語。惟按當事人對於訴訟程序規定之違背，得提出異議。但已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，不在此限。民事訴訟法第197條第1項另有明定。故上訴人縱未受被上訴人繕本之送達，但上訴人在原審為本案之辯論前，並未行使責問權，即不能執為原判決違法之論據（最高法院33年上字第5762號民事判例意旨參照）。
2.經查，本件被上訴人於起訴後，因係強制調解案件，經本院分111年度基小調字第333號案件，進行調解程序。原審乃依法寄送起訴狀繕本及調解通知書予兩造，嗣經郵務機關將本院交寄之郵件送達後，所回覆之送達證書確實顯示有應受送達人為被上訴人之郵件為上訴人收受，應受送達人為上訴人之郵件（其中裝有起訴狀繕本及調解通知書）為被上訴人收受之情形（見原審卷第37頁、第39頁）。惟上訴人主張其未收受起訴狀繕本乙節，縱屬為真，然上訴人於原審向承審法官反映後，承審法官隨即提示被上訴人之起訴狀予上訴人之訴訟代理人閱覽，嗣再就被上訴人主張之原因事實，一一向上訴人之訴訟代理人詢問、確認，並經上訴人之訴訟代理人一一答辯在案，此經本院勘驗原審於111年5月16日言詞辯論期日之錄音屬實，並為上訴人訴訟代理人所自承（見本院卷第98頁反面）。上訴人既未於原審111年5月16日言詞辯論終結前，對於其未合法收受被上訴人之起訴狀繕本，無從為實質充分答辯乙事，有所異議，甚至對於原審承審法官所詢事項明確為爭執與否之答辯，揆諸前述，即不得再為原審判決之訴訟程序違背法令之指摘。
㈡上訴人主張原判決認定上訴人以鐵板遮蔽坑洞，卻未注意鐵板四個角落均非伏貼於地面，其鋪設鐵板之行為及對於該道路之維護確有過失，有違經驗法則或論理法則部分：
1.按取捨證據認定事實屬於事實審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由（最高法院28年上字第1515號判決意旨參照）。另所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之。若由多項證據之證明力推理之結果，可發生某項事實者，苟經法院依自由心證判斷，而與情理無違，除有反證外，不得指為與經驗法則有違。
2.經查，上訴意旨雖以前詞爭執原判決不當，惟綜觀上訴人所執前揭上訴理由㈡之部分，僅係以片面陳述認定上訴人已盡道路維護之責，然上訴人主觀認知未足遽認本院原審判決理由有何違背論理及經驗法則之處，原審本於事證暨證據評價而認定事實，經核未顯與一般事理或經驗法則有悖，且未有認定事實不憑證據或舉證責任分配錯誤之違誤，並業於判決中論明其心證之所由得，當難僅以上訴人之任意指摘，遽認有何違反經驗法則、證據法則之情形。
3.甚且，原審係於勘驗基隆港務警察總隊函附光碟中之行車紀錄器檔案及呂瑞然於警詢之供述，認定系爭鐵板4個角落均
未伏貼於路面而有往上翹起之情事，系爭車輛之油箱係因此鐵板彈起而翹起之尖角損傷而破裂。而訴外人李光泰於警詢時亦陳稱：「（請問是否知道事故地點〈東10碼頭〉有放置一
塊鐵板〈1.5m*3m〉？為何要放置？放置多久？放置用途？）
知道。因為110年3月時地面破損、坑洞有修繕灌水泥，而鐵板覆蓋其上保護水泥，就沒有移動。時間差不多110年3月到現在。」等語（見李光泰之基隆港務警察總隊道路交通事故談話紀錄表），足見所覆蓋之鐵板下，係灌有水泥，自然容易造成車輛經過輾壓時，所覆蓋之鐵板因道路突出而彈起，進而造成經過車輛之損傷。因之，上訴人雖未必須將系爭鐵板以螺絲固定於地面，但非不得維護系爭道路平整，而使覆蓋於水泥上之鐵板伏貼於地面，當可避免重型車輛行經碾壓鐵板時，因重壓使系爭鐵板彈起而致翹起之尖角損傷車輛之情事。從而，原審認定上訴人對於鋪設系爭鐵板之行為及對於該處道路之維護，確有過失，核與經驗法則、論理法則無違。上訴人以將系爭鐵板以螺絲固定於地面，易造成車輛或往來行人之損傷，逕謂原判決悖離工程常規以及社會認知，有違經驗法則或論理法則云云，並無理由。
㈢上訴人主張原審就被上訴人主張營業損失違13,098元乙節，有證據調查未盡之違法部分：
1.按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之；當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第196條第1項、第2項
前段分別定有明文。再按判決，除別有規定外，應本於當事人之言詞辯論為之，民事訴訟法第221條第1項定有明文。當事人於言詞辯論終結後提出之書狀中表明之事實重要，足以影響裁判者，應裁定再開言詞辯論。否則，不得採為判決之基礎。又民事訴訟程序既需經言詞辯論程序方得為實體判決，於言詞辯論終結後所提之內容，如為新的攻擊防禦方式，法院本不得審酌，若未於判決理由中說明，亦非屬判決違背法令（最高法院104年度台上字第2483號民事裁定參照）。
2.經查：
⑴本件上訴人係於原審言詞辯論終結後之111年5月19日，始提出民事答辯㈡狀（見原審卷第257頁），對上開營業損失一日
為13,098元之事實提出爭執，然上訴人除逾期提出上揭主張外，並曾於111年5月16日言詞辯論當庭表示對營業損失一日13,098元之部分不為爭執（見原審卷第68頁），原審依言詞辯論終結前之相關事證，作成判決，揆諸前述，其判決並無違誤。
⑵況上訴人先於原審對於被上訴人營業損失一日13,098元之部分，表示不為爭執之意，嗣再於言詞辯論終結後，反於前詞而為爭執之主張，就此，上訴人對其遲誤言詞辯論期日，而於言詞論終結後始提出新的攻擊防禦方法，顯有重大過失，且有礙訴訟之終結，依法不應准許其提出，故原審就前述逾時提出之新攻擊或防禦方法均不予審酌，核與上開規定無違，上訴人主張原審未審酌上訴人關於營業損失計算之抗辯，逕以111年5月16日言詞辯論為判決依據，原審就證據調查有未盡之重大瑕疵，係違背法令云云，顯無理由。至上訴人主張其於111年5月16日言詞辯論當庭表示對營業損失計算方式並不爭執，係因上訴人未收受民事起訴狀繕本，無從準備證據進行實質答辯所致云云，惟查原審上訴人已於111年5月16日言詞辯論當庭遞交民事答辯㈠狀，針對被上訴人之主張為答辯，已如前述，足見上訴人主張其因未收受民事起訴狀繕本，以致無從準備證據，實質答辯機會被剝奪云云，顯與事實不符，諉不足採。
⑶又上訴人就被上訴人所提被上證2進行主張，並提出上證3、4
，指摘被上訴人於原審主張之營業損失有何不合理之處，則屬新事實、新證據之提出。而本件上訴人並未能證明其有何於原審不能提出新攻擊、防禦方法之理由，則其於本院小額訴訟之上訴程序，提出前揭攻擊防禦方法，於法自屬有違，不應准許。
四、綜上所述，原審判決並無上訴人所指違背法令之情事，上訴人提起本件上訴，依其上訴意旨足認上訴為無理由。
五、依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19第1項規定，第二審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額。本件第二審訴訟費用額確定為1,500元，爰諭知如主文第2項所示。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之32
第1項、第2項、第449條第1項、第78條、第436條之19第1項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　30　　日審判長法 官 黃梅淑

法 官 曹庭毓

法 官 周裕暐
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　30　　日書記官 謝佩芸