112年度訴字第433號｜民事：返還價金等｜裁判日期：113 年 05 月 29 日

臺灣基隆地方法院民事判決 112年度訴字第433號原告即反訴被告周逢時訴訟代理人徐偉超律師複代理人陳宜宏律師被告即反訴原告徐家筠訴訟代理人許俊明律師被告新豐不動產仲介有限公司兼上一人法定代理人廖振宏上列當事人返還價金等事件，本院於民國113年5月22日辯論終結，判決如下：主文被告新豐不動產仲介有限公司、廖振宏應連帶給付原告新臺幣壹萬伍仟捌佰玖拾元，及自民國一百一十二年九月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告新豐不動產仲介有限公司、廖振宏連帶負擔其中千分之九，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告新豐不動產仲介有限公司、廖振宏如以新臺幣壹萬伍仟捌佰玖拾元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。反訴被告應給付反訴原告新臺幣柒拾柒萬捌仟元。反訴原告其餘之訴駁回。反訴訴訟費用由反訴被告負擔其中百分之三十八，餘由反訴原告負擔。本判決第六項於反訴原告以新臺幣貳拾伍萬玖仟參佰參拾參元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣柒拾柒萬捌仟元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、本訴部分：一、原告主張：㈠原告於民國112年6月1日，經由被告新豐不動產仲介有限公司（下稱新豐公司）仲介人員即被告廖振宏之居間斡旋，向被告徐家筠買受坐落基隆市○○區○○段000○00000○00000○00000 地號土地（以下各簡稱為系爭466、466-1、466-2、466-3地號土地，或合稱為系爭土地），以及其上同段2431、2740、2773建號建物（即門牌號碼「基隆市○○區○○街000巷00弄0號、同巷23弄21號」房屋；下稱系爭房屋），原告為此與被告徐家筠簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定買賣價金總計新臺幣（下同）7,780,000元，並簽發交付票據號碼各為0000000、0000000、0000000之本票三紙（下稱系爭本票），後原告亦於同年月2日，匯入第一期款1,600,000元至系爭買賣契約指定之房屋交易安全專戶。㈡系爭房屋乃山坡地住宅，系爭466、466-1、466-2地號土地存在「供公眾通行之私有道路」，尤以系爭466-1、466-2地號土地乃業經編定之道路用地，系爭466-3地號土地亦係公告保護區，凡此俱可影響系爭土地、房屋之交易價值與其通常效用；詎被告徐家筠竟隱暪上開重大資訊（下稱系爭重大資訊），導致原告陷於錯誤從而簽訂系爭買賣契約，是原告自得依民法第88條、第92條等規定，或依同法第354條第1項、第359條等規定，就被告徐家筠提起本件先位之訴，並以起訴狀繕本之送達，對被告徐家筠為撤銷或解除系爭買賣契約之意思表示，從而依同法第179條或第259條規定，請求被告徐家筠返還已給付之買賣價金1,600,000元以及系爭本票；惟本件若認原告先位請求無理由，亦請審酌系爭重大資訊導致系爭土地、房屋交易價值貶損之程度，准原告依民法第360條、第179條等規定，就被告徐家筠提起本件備位之訴，減少系爭房屋、土地之買賣價金1,600,000元，確認被告徐家筠就逾6,180,000元之價金債權不存在（計算式：7,780,000元－1,600,000元＝6,180,000元）。㈢原告係因被告新豐公司仲介人員即被告廖振宏之居間斡旋，方與被告徐家筠締結系爭買賣契約，並已依約給付居間報酬85,000元；惟被告廖振宏為促使買賣成交，竟未主動告知系爭重大資訊，且未善盡調查義務，任憑被告徐家筠在不動產說明書現況調查表上勾選「無公眾通行之私有道路」，是原告自得依民法第227條、第226條第1項、第256條、第179條之規定，以起訴狀繕本之送達，對被告新豐公司為解除居間契約之意思表示，請求被告新豐公司返還仲介服務費85,000元，並依民法第184條第2項、第28條、不動產經紀業管理條例第26條第2項等規定，請求被告廖振宏、新豐公司在85,000元之範圍以內，就原告連帶負損害賠償之責。㈣基上，爰聲明： ⒈被告徐家筠部分： ⑴先位聲明： ①被告徐家筠應給付原告1,600,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ②被告徐家筠應將系爭本票返還原告。 ③願供擔保，請准宣告假執行。 ⑵備位聲明： ①確認被告徐家筠就逾6,180,000元之價金債權不存在。 ②願供擔保，請准宣告假執行。 ⒉被告新豐公司、廖振宏部分： ①被告新豐公司、廖振宏應連帶給付原告85,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ②願供擔保，請准宣告假執行。二、被告答辯：㈠被告徐家筠部分：被告徐家筠並未隱暪系爭重大資訊，原告亦曾經人帶看而已瞭解現場實況，故原告主張詐欺、錯誤云云均非事實，系爭房屋、土地並無所謂物之瑕疵存在；況系爭房屋、土地縱有瑕疵，參酌本件鑑定結果，其交易價格亦僅貶損15,890元，而與「原告拒付之價金餘款」顯不相當，是依最高法院之向來見解，原告亦不能就被告徐家筠抗辯同時履行，且被告徐家筠已就原告定期催告並於112年9月18日解除買賣契約，故原告如今當然不能再為減少價金之主張。基上，爰聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。㈡被告新豐公司、廖振宏部分：被告並未隱暪系爭重大資訊，出賣人亦已於「不動產現況調查表」上勾選「山坡地住宅」，尤以原告曾經人帶看而已瞭解現場實況，故被告新豐公司、廖振宏業已善盡調查告知義務而無違失。三、兩造不爭執之事實：㈠原告於112年6月1日，經由被告新豐公司之居間斡旋，向被告徐家筠買受系爭土地、房屋，原告為此與被告徐家筠簽訂系爭買賣契約，約定買賣價金總計7,780,000元，並簽發交付系爭本票，後原告亦於同年月2日，匯入第一期款1,600,000元至系爭買賣契約指定之中信房屋房屋交易安全專戶。㈡原告已於112年6月5日給付被告新豐公司仲介服務費85,000元。㈢系爭房屋乃山坡地住宅；系爭466-1、466-2地號土地業經編列為道路用地；系爭466-3地號土地係公告保護區。四、本院判斷：㈠原告就被告徐家筠之先位請求：原告承前㈠㈢所述之兩造不爭執事實，主張被告徐家筠隱暪前揭㈢所述房地資訊，復未告知系爭466、466-1、466-2地號土地存在「供公眾通行之私有道路」，導致原告陷於錯誤從而簽訂系爭買賣契約，乃依民法第88條、第92條或同法第354條第1項、第359條等規定，就被告徐家筠為撤銷或解除買賣契約之意思表示，請求被告徐家筠返還其已付之價金以及系爭本票；而被告徐家筠則執前詞予以否認。經查： ⒈關於民法第88條之部分： ⑴按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之，但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。民法第88條定有明文。又所謂「錯誤」，係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別（最高法院51年台上字第3311號判例意旨參照）。申言之，所謂「錯誤」，乃指意思表示之人對於構成意思表示內涵之效果意思，與其表示於外之表示內容，因錯誤或不知致生齟齬而言。至於形成表意人內心效果意思之原因，則稱為「動機」，導致表意人內心效果意思之動機十分繁雜，且只存在表意人之內心，不顯現於意思表示中，難為相對人所查覺；因表意人在其意思形成之過程中，對於就其決定為某特定內容意思表示具有重要性之事實，認識不正確，並非意思表示之內容有錯誤，是除當事人之資格或物之性質有誤且為交易上認為重要者外，其餘動機錯誤若未顯現於意思表示而難為相對人所明瞭者，均不受意思表示錯誤規範之保護，否則無法維護法律之安定與交易之安全。 ⑵查原告向被告徐家筠買受系爭土地、房屋，其意思表示「內容」本身並無錯誤，且原告於締約當時內心所想（價購房地產），呈現於外界之表現行為，亦同為「買受系爭房屋、土地」之承諾，故原告斯時之內心意思，客觀上與其呈現在外界之表示行為完全相符，而無「表示行為錯誤」可言。至原告雖稱其事前若知系爭重大資訊，即不可能向被告徐家筠承諾「買受系爭房屋、土地」，是可認其意思表示尚有錯誤云云，然原告所指，充其量僅屬意思形成之過程中，對於「其決定為某特定內容意思表示具有重要性之事實」，認識不正確之「動機錯誤」，而非意思表示之內容錯誤，且此之「動機錯誤」，既非當事人之資格錯誤，亦非物之性質錯誤，是依上開說明，就令原告就系爭重大資訊欠缺主觀認知，原告亦不能援民法第88條之規定主張「撤銷」。況且基隆市全境除港區與基隆河邊地帶以外，「山坡地範圍」高達基隆市整體面積之9成，因前揭㈢所述房地資訊並非秘密（乃公開可查），原告亦曾經人帶看而就鄰里通行狀況有所瞭解，是若非原告本人過於草率，其尤難欠缺「系爭重大資訊之主觀認知」，換言之，本件縱認原告「不知」系爭重大資訊，原告「不知」當然同有過失，遑論容認原告於事後藉詞錯誤云云，隨意撤銷「其因過失以致不知」所為之表意內容！從而，原告偏執前詞，援民法第88條規定主張撤銷云云，不僅混淆「動機錯誤」與「意思表示錯誤」之差異，亦有轉嫁自己過失責任之嫌而非可取！ ⒉關於民法第92條之部分： ⑴按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。民法第92條第1項定有明文。而民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。倘行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示，然此仍與詐欺之法定要件不侔，表意人亦不得援民法第92條第1項規定，撤銷其意思表示（最高法院56年台上字第3380號判例意旨、87年度台上字第548、1195號判決意旨參照）。次按主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院44年台上字第75號判例意旨參照）。⑵查被告徐家筠曾明確指出系爭房屋乃山坡地住宅，此觀「不動產說明書現況調查表」之勾選內容即明（勾選「是」縣市政府列管之山坡地住宅社區；參見本院卷第51頁、第147頁、第153頁、第295頁）；而系爭466-1、466-2、466-3地號土地雖經編定為道路用地或公告保護區（466-1、466-2地號乃道路用地；466-3地號乃公告保護區），然此亦屬公開可查而非被告徐家筠所能一手遮天，此參原告自行經由網路查詢之使用分區編定資訊（本院卷第59頁），即可印證其情。是前揭㈢所述房地資訊，客觀上俱屬原告輕易可察，而無其所稱「遭被告徐家筠詐欺蒙蔽」云云之可能。至原告雖偏執「被告徐家筠於『不動產說明書現況調查表』上勾選『無』供公眾通行之私有道路」（同上卷頁參看），主張此情即為「被告徐家筠隱暪系爭466、466-1、466-2地號土地存在『私有道路』」之適切證據，然細繹「不動產說明書現況調查表」所揭露之房地資訊，所謂房屋「基地」無供公眾通行之私有道路，顯係意指「系爭房屋之『實際坐落』並無私有道路橫亙穿越」（參見本院卷第49頁至第51頁、第145頁至第147頁、第153頁、第293頁至第295頁），因系爭房屋坐落於系爭466地號土地之上，而系爭466地號土地確實查無供公眾通行之私有道路（按：本件業經編定為道路用地者，僅止系爭466-1 、466-2地號，而不包括系爭466地號土地），是被告徐家筠指稱房屋基地「無」供公眾通行之私有道路乙情，原與現場實況相符而不生故意「欺暪」之疑慮。再者，原告雖故為曲解，宣稱坐落系爭466地號土地「未經建物坐滿之『空地』」，現實存在「供公眾通行之私有道路」云云；然系爭466地號土地實乃集合住宅之共用基地，系爭房屋則為現場集合住宅之其中一戶，因現場集合住宅多達353戶（被告徐家筠就系爭466地號土地持分僅止10000分之30；參見本院卷第69頁），各戶均有往返聯外之客觀需求，建築法規復就「建蔽率」設有嚴格規範（按：建蔽率乃「建築投影面積與建築基地面積的比率」，亦即某塊土地可以被拿來蓋房子的面積比例），是其地上物之興建（集合宅）原難「坐滿」整筆建物基地，此乃符合建築法令規範並兼及區分所有權人或其他住戶聯外需求之理所當然，故新建地上物預留「空地」而未「未坐滿」整筆基地，縱其可供區分所有權人或其他社區住戶進出走動，然其仍與「供公眾通行之私有道路」迥然不同，從而，原告逕自攀扯「集合宅『未坐滿』整筆基地（新建地上物預留『空地』）」之事實，移花接木宣稱該等預留空地乃供公眾通行之私有道路，藉此濫指被告徐家筠詐欺並援民法第92條規定主張撤銷云云，亦屬張冠李戴而非可取。 ⒊關於民法第354條第1項、第359條之部分： ⑴按物之出賣人對於買受人，應擔保其物於依第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354條第1項前段定有明文。所謂「物之瑕疵」，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年度台上字第1173號判決意旨參照）。 ⑵前揭㈢所述房地資訊（系爭房屋乃山坡地住宅、系爭466-1、 466-2地號土地乃道路用地、系爭466-3地號土地乃公告保護區），客觀上雖無礙於土地與房屋之通常效用，然其交易價值有無貶損可能，則尚有賴估價師分析評估，故本院遂囑託兩造合意選定之社團法人新北市不動產估價師公會（下稱系爭估價師公會）進行鑑定；而系爭估價師公會則指派陳韋翰估價師，針對勘估標的進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現況以及最有效使用分析，從而認定系爭466-1、466-2地號土地（道路用地）以及系爭466-3地號土地（保護區），屬於道路用地與公告保護區，在不動產市場中會產生交易價值之貶損，其折損價值各為10,860元（系爭466-1、466-2地號土地）、5,030元（系爭466-3地號土地）。有社團法人新北市不動產估價師公會113年3月6日（112）估字第039號估價報告書可稽（隨卷外放）。再者，原告雖因鑑價結果不合己意（勘估之貶值價額明顯低於原告本件主張），旋偏執一己之錯誤認知，濫指系爭466地號土地（即系爭房屋坐落基地）存在「供公眾通行之私有道路」，估價師漏為勘估而應再次送請鑑定云云；然承前⒉⑵所述，系爭 466地號土地實乃集合住宅之共用基地，系爭房屋則為現場集合住宅之其中一戶，因現場集合住宅多達353戶，建築法規復就「建蔽率」設有嚴格規範，是其地上物之興建（集合宅）原難「坐滿」整筆基地，且該預留空地縱可供現場住戶進出走動，其情亦與「供公眾通行之私有道路」迥不相牟，是上開勘估結果原「不存在」漏為斟酌「系爭466地號土地存在私有道路」之瑕疵，遑論估價報告書明載本次「勘估標的」包括「系爭房屋與系爭466、466-1、466-2、466-3地號土地」，並已明確指出「位於山坡地範圍之山坡地住宅（意指系爭房屋暨其坐落之系爭466地號土地）」並「無」價格貶損之瑕疵。是原告祇因鑑定結果不合己意，旋牽扯攀附濫指估價師遺漏云云，藉此要求本院重新再送鑑定，俱欠缺根據而無可取。 ⑶承前⑵所述，系爭估價師公會指派陳韋翰估價師就「系爭房屋與系爭466、466-1、466-2、466-3地號土地」進行勘估，認定系爭466-1、466-2地號土地（道路用地）以及系爭466-3 地號土地（保護區），因屬於道路用地、保護區而在不動產市場中產生交易價值之貶損，各為10,860元（系爭466-1、466-2地號土地）、5,030元（系爭466-3地號土地）。按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359條定有明文。是該瑕疵於買受人所生之損害與解除對出賣人所生之損害，有失平衡者，即不得解除契約（最高法院97年度台上字第739號判決意旨參照）。即就本件瑕疵情節而論，系爭466-1、466-2、466-3地號土地固係道路用地或公告保護區，惟其面積各僅16.79、15.76、15.06平方公尺，被告徐家筠亦僅持分10000分之30（參見本院卷第71頁至第76頁），是其所占「整體交易比例」甚微，尤以社區之全體區分所有權人均難恣意使用，故其原非影響房地市場交易成敗之關鍵，遑論本件交易價值僅止貶損15,890元（計算式：10,860元＋5,030元＝15,890元），若允原告解除買賣契約顯失公平，故原告至多祇能主張減少買賣價金。從而，原告祇因本件交易價值貶損15,890元，旋就被告主張解除買賣契約，客觀上自非相當而不可取。 ⒋綜上，原告依民法第88條、第92條等規定，或依同法第354條第1項、第359條等規定，就被告徐家筠提起本件先位之訴，主張撤銷或解除系爭買賣契約之意思表示，從而依同法第179條或第259條規定，請求被告徐家筠返還已給付之買賣價金1,600,000元與系爭本票，均無理由，應予駁回。㈡原告就被告徐家筠之備位請求：原告主張其先位請求若無理由，其亦可依民法第360條、第179條等規定，要求減少買賣價金，確認被告徐家筠就逾6,180,000元之價金債權不存在（即備位請求部分）；而被告徐家筠同執前詞予以否認。經查： ⒈承前㈠所述之兩造不爭執事實，原告與被告徐家筠締結系爭買賣契約迄今，原告猶有價金餘款6,180,000元未付。而細繹原告所執買賣契約之相關附件，其中，房屋交易安全契約書「特別約定事項」第1條規定：「買方以買賣標的物向銀行申請貸款，以支付尾款，如有差額者，差額應與完稅款一併匯入『履約保證專戶』，最遲應於約定交屋日前十個工作日匯入（未承作履約保證契約者不在此限）。」第30條規定：「移轉過戶前，代書及價金流程表：⒊完稅款及稅額應於112 年8月16日（前）給付及完納。」（參看本院卷第47頁、第139頁、第275頁）是原告與被告徐家筠不僅曾約定「原告應於112年8月16日以前，先就『完稅款及稅額』提出給付」，尤曾以特約明文排除同時履行，而就「價金餘款之給付」，指明「原告至遲應於『約定交屋日前10個工作日』，先行匯入『履約保證專戶』之內」。因系爭買賣契約第1條第6項明定：「本房地點交日期：點交日為民國112年8月31日。…」（參看本院卷第29頁、第121頁、第269頁）原告迄今猶未給付餘款6,180,000元，是原告違反約定而未履行買受人給付價金之義務，事甚顯然。 ⒉承前，原告迄未依約履行其價金給付之義務，而系爭買賣契約第11條第2項則規定：「甲方（意指原告）除因不可抗力之事由外，若有可歸責甲方之事由，致違反本契約書所定各項義務之履行日期約定時，應負遲延責任，每逾一日（自逾期日起算至完全給付日止）甲方應按該期未履行支付價款千分之一計算違約金予乙方（意指被告徐家筠），並應於補繳價款時一併繳清。『若經乙方依房屋交易安全契約書約定之方式催告期滿而甲方仍不履約者，乙方得解除本契約並沒收甲方已支付之價款作為違約賠償，且自解約日起，買賣標的物任憑乙方處理，甲方不得異議。』如標的物已移轉登記於甲方名下，甲方應無條件配合回復登記予乙方並應負擔因此所發生之所有費用。」（參看本院卷第33頁、第125頁、第271頁）是被告徐家筠依房屋交易安全契約書第8條所定方式（送達地址以本契約或不動產買賣契約書所載為準，對任一方之通知、催告與文件送達應以郵局之雙掛號信函為之；參看本院卷第43頁、第135頁、第279頁），於112年9月1日寄發立法院郵局39號存證信函，促請原告於7日內依約繳款，並因原告收受催告卻未置理，而續於同年月14日寄發台北敦南郵局833號存證信函，就原告為解除系爭買賣契約之意思表示（以上參見本院卷第341頁至第361頁），俱與兩造之約定相符而無不當。因原告係於112年9月18日收受「解除契約之存證信函」（參看本院卷第361頁），故被告徐家筠抗辯系爭買賣契約業經解除等語，自係有所根據而為可採。 ⒊再者，原告雖屢援前詞，主張系爭房屋、土地存在瑕疵，故其尚可於出賣人即被告徐家筠補正瑕疵或賠償損害以前，依民法第264條規定行使同時履行抗辯權云云。然同前㈠⒊所述，系爭466地號土地實乃集合住宅之共用基地，系爭房屋則為現場集合住宅之其中一戶，因現場集合住宅多達353戶，建築法規復就「建蔽率」設有嚴格規範，是其地上物之興建（集合宅）原難「坐滿」整筆基地，且該預留空地縱可供現場住戶進出走動，其情亦與「供公眾通行之私有道路」迥不相牟；而系爭估價師公會指派陳韋翰估價師就系爭房屋、土地進行勘估，則認系爭466-1、466-2、466-3地號土地，因屬於道路用地或保護區，在不動產市場中產生交易價值之貶損，各為10,860元（系爭466-1、466-2地號土地）、5,030 元（系爭466-3地號土地）。是自客觀以言，原告所稱物之瑕疵，僅止存在「相當於15,890元之價值貶損」（計算式：10,860元＋5,030元＝15,890元）。按物之出賣人就其交付之買賣標的物，有應負瑕疵擔保責任或不完全給付之債務不履行責任，買受人固得請求出賣人補正或賠償損害，並得依民法第264條規定行使同時履行抗辯權；惟行使同時履行抗辯拒絕給付部分，應與出賣人應負之瑕疵補正或損害賠償責任「相當」，若買受人應為之給付與出賣人之瑕疵補正或損害賠償責任顯然不相當，且其給付為可分，則其同時履行抗辯之範圍應受「相當」之限制，不得遽以拒絕全部之給付（參看最高法院102年度台再字第19號判決意旨）。本件瑕疵所造成之「貶損價值（15,890元）」，遠遠低於「原告尚未給付之買賣餘款（7,780,000元－1,600,000元＝6,180,000元）」，是自客觀以言，其間明顯存在不相當之高、低落差，故原告自難援此瑕疵抗辯同時履行，遑論藉此免除其價金給付遲延之責任。 ⒋綜上，原告未依兩造約定給付價金餘款，亦難援本件物之瑕疵，就被告徐家筠抗辯同時履行，故被告徐家筠就原告催告、解除系爭買賣契約，客觀上俱屬適法有效；而系爭買賣契約既經被告徐家筠依法解除，則原告當然難以再就被告徐家筠為減少買賣價金之主張，從而，原告本件備位請求亦無理由，不能准許。㈢原告就被告新豐公司、廖振宏之請求：原告主張被告廖振宏為促使買賣成交，未主動告知系爭重大資訊，且未善盡調查義務，故原告自得依民法第227條、第226條第1項、第256條、第179條之規定，以起訴狀繕本之送達，對被告新豐公司為解除居間契約之意思表示，請求被告新豐公司返還仲介服務費85,000元，並且依民法第184條第2項、第28條、不動產經紀業管理條例第26條第2項等規定，請求被告廖振宏、新豐公司在85,000元之範圍以內，就原告連帶負損害賠償之責。而被告新豐公司、廖振宏則抗辯被告並未隱暪系爭重大資訊，出賣人亦已於「不動產現況調查表」上勾選「山坡地住宅」，尤以原告曾經人帶看而已瞭解現場實況，故被告新豐公司、廖振宏業已善盡調查告知義務而無違失。經查： ⒈承前㈠⒊所述，系爭估價師公會指派陳韋翰估價師就「系爭房屋與系爭466、466-1、466-2、466-3地號土地」進行勘估，認定系爭466-1、466-2、系爭466-3地號土地，因屬道路用地或保護區，在不動產市場中產生交易價值之貶損，各為10,860元（系爭466-1、466-2地號土地）、5,030元（系爭466-3地號土地）。此固經本院論述如前。惟稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務。居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用，民法第565條、第567條第1項前段、第2項、第568條第1項、第571條定有明文。承前㈠所述之兩造不爭執事實，被告新豐公司業已媒介居間原告與被告徐家筠簽訂系爭買賣契約，並曾就原告提供不動產說明書現況調查表、產權調查目錄、物件銷售表、建物登記第二類謄本、土地登記第二類謄本、基隆市信義地政事務所建物測量成果圖、地籍圖謄本、系爭土地地價資料、系爭房屋坐落土地之使用分區說明、土地所有權狀、建物所有權狀、不動產說明書簡要調查表、實價查詢表等房地資料（本院卷第145頁至第147頁、第153頁至第207頁、第211頁），而可認被告新豐公司業已完成居間任務，縱被告新豐公司、廖振宏未善盡調查告知義務，亦僅事涉不完全給付之損害賠償，既不影響其完成居間任務以後之報酬請求權，亦不容原告偏執前詞解除居間契約，故原告主張解除居間契約從而請求返還報酬云云，尚屬欠缺根據而不可取。 ⒉原告固不得就被告新豐公司主張解除居間契約，惟細繹被告新豐公司、廖振宏所提出之房地資料，其中俱「無」系爭466-1、466-2、466-3地號土地之使用分區，是被告新豐公司、廖振宏疏未提醒原告有關「道路用地、保護區」之編定公告，事甚顯然。按經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說。前項說明書於提供解說前，應經委託人簽章。雙方當事人簽訂租賃或買賣契約書時，經紀人應將不動產說明書交付與委託人交易之相對人，並由相對人在不動產說明書上簽章，前項不動產說明書視為租賃或買賣契約書之一部分。經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，不動產經紀業管理條例第23條、第24條、第26條第2項規定甚詳。即就本件情節而論，土地使用分區雖係公開資訊，任何人均得檢索而非秘密，然此僅係買受人是否盡其注意義務之問題而已，因房地仲介業之業務，涉及房地買賣之專業知識，一般消費者亦係囿於一己專業之欠缺，方願支付對價（報酬）委任仲介業者代為處理買賣事宜，而仲介業者針對其所為之仲介行為，既向消費者收取高額之酬金，即應就其所從事之業務，善盡「預見及調查危險」之義務，且不動產仲介人員須具備不動產專業知識，以提供買受人關於不動產必要之資訊，並告知買受人依仲介專業應查知之不動產之瑕疵（參看不動產經紀業管理條例第24條之2第3、4款規定），故被告新豐公司、廖振宏對於「系爭466-1、466-2、466-3地號土地，因屬道路用地、保護區，在不動產市場中可能產生交易價值貶損之瑕疵」乙節，確實查有未善盡調查義務從而提醒原告之過失，故被告新豐公司、廖振宏違反善良管理人之注意義務而可歸責，原告依民法第227條規定，請求被告新豐公司賠償系爭466-1、466-2、466-3地號土地貶損之15,890元，自屬合理有據。又被告廖振宏因其疏於查證上情，致原告受有損害，依不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，自應與被告新豐公司負連帶賠償責任。從而，原告請求被告新豐公司、廖振宏連帶給付15,890元暨其法定遲延利息，尚有根據而應准許；惟原告逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。㈣綜上，原告本於債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告廖振宏、新豐公司連帶給付15,890元，及自起訴狀繕本送達翌日即112年9月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。至原告就被告廖振宏、新豐公司逾此範圍之請求，以及原告就被告徐家筠所提先、備位之訴，均無理由，應予駁回。五、本訴部分，事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述。至於原告聲請本院再送鑑定之主張，徒增勞費且乏根據，凡此悉經本院論述如前（參看前揭㈠⒊所述），故此尚屬不必要調查之證據，不應准許，應予駁回；又原告請求送請「筆跡鑑定」之部分（參看本院卷第389頁），亦與原告本件主張之成立與否渺無相關（參看前揭所述），是可認原告關此證據調查之請求，亦非必要，不應准許，爰併予駁回。六、訴訟費用由被告廖振宏、新豐公司連帶負擔其中千分之九，餘由原告負擔。七、本訴原告勝訴部分，本判決命被告給付原告之金額，在500,000元以下，是依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應職權宣告假執行，並酌情依同法第392條第2項規定，職權宣告被告得預供擔保而免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。貳、反訴部分：一、按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。」民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查反訴被告主張反訴原告隱暪系爭重大資訊，依詐欺、錯誤、買賣瑕疵之法律規定，就反訴原告主張撤銷、解除系爭買賣契約（詳參本訴部分之說明）；而反訴原告則抗辯反訴被告知悉系爭重大資訊，系爭房屋、土地亦無瑕疵，況且參酌鑑價結果，系爭土地之價值貶損（15,890元），亦與「反訴被告拒付之價金餘款（6,180,000元）」顯不相當，是依最高法院之向來見解，反訴被告亦不能抗辯同時履行而就反訴原告拒付餘款，因反訴原告業就反訴被告定期催告並於112年9月18日解除系爭買賣契約，故反訴原告自可請求反訴被告損害賠償。參互以觀，本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係顯為同一，而可認反訴與本訴之標的及其防禦方法互相牽連，是本件反訴尚與旨揭規定相符，應予准許。二、反訴原告主張：反訴被告於112年6月1日，向反訴原告買受系爭土地、房屋，兩造為此簽訂系爭買賣契約，約定買賣價金總計7,780,000元；惟反訴被告違反系爭買賣契約第3條第2項、第6條第1 項、特別約定事項第30條等規定，未於112年8月16日以前，給付完稅款、稅額與價金尾款6,180,000元，經反訴原告依房屋交易安全契約書第5條定期催告反訴被告履行無果，反訴原告遂於同年9月14日就反訴被告為解除系爭買賣契約、沒收已付價金、給付違約金與相關費用之意思表示，而反訴被告則於同年月18日收受通知，是反訴原告自得依系爭買賣契約第11條第2項之規定，請求反訴被告給付112年8月17日至同年9月17日之遲延違約金197,760元（計算式：6,180,000元×1/1000×32日＝197,760元），並沒收反訴被告已支付之1 ,600,000元簽約款作為違約賠償，暨請求反訴被告給付履約保證費4,668元、賣方仲介服務費233,400元、代書費10,000元，總計2,045,828元（計算式：197,760元＋1,600,000元＋4 ,668元＋233,400元＋10,000元＝2,045,828元）。基上，爰聲明：反訴被告應給付反訴原告2,045,828元，及自民事答辯一暨反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。三、反訴被告答辯：系爭房屋乃山坡地住宅、系爭466-1、466-2、466-3地號土地則經編列為道路用地或公告保護區，兼之系爭房屋坐落基地即系爭466地號土地存在私有道路，故本件買賣標的顯然存在物之瑕疵，其尚可於出賣人即被告徐家筠補正瑕疵或賠償損害以前，依民法第264條規定行使同時履行抗辯權，從而免除價金餘款給付遲延之責任，故反訴原告催告解約尚非適法，其反訴請求亦無理由。四、兩造不爭執之事實：㈠反訴被告於112年6月1日，向反訴原告買受系爭土地、房屋，兩造為此簽訂系爭買賣契約，約定買賣價金總計7,780,000 元，並簽發交付系爭本票，後反訴被告僅於同年月2日，匯入第一期款1,600,000元至系爭買賣契約指定之中信房屋房屋交易安全專戶，迄今猶有尾款6,180,000元未付（計算式：7,780,000元－1,600,000元＝6,180,000元）。㈡系爭房屋乃山坡地住宅；系爭466-1、466-2地號土地業經編列為道路用地；系爭466-3地號土地係公告保護區。五、本院判斷：㈠承前㈠所述之兩造不爭執事實，兩造締結系爭買賣契約迄今，反訴被告猶有價金餘款6,180,000元未付。而細繹反訴被告所執買賣契約之相關附件，其中，房屋交易安全契約書「特別約定事項」第1條規定：「買方以買賣標的物向銀行申請貸款，以支付尾款，如有差額者，差額應與完稅款一併匯入『履約保證專戶』，最遲應於約定交屋日前十個工作日匯入（未承作履約保證契約者不在此限）。」第30條規定：「移轉過戶前，代書及價金流程表：⒊完稅款及稅額應於112年8月16日（前）給付及完納。」（參看本院卷第47頁、第139 頁、第275頁）是兩造不僅曾約定「反訴被告應於112年8月16日以前，先就『完稅款及稅額』提出給付」，尤曾以特約明文排除同時履行，而就「價金餘款之給付」，明白約定「反訴被告至遲應於『約定交屋日前10個工作日』，先行匯入『履約保證專戶』之內」。因系爭買賣契約第1條第6項明定：「本房地點交日期：點交日為民國112年8月31日。…」（參看本院卷第29頁、第121頁、第269頁）然而反訴被告迄今猶未給付餘款6,180,000元，是反訴被告違反兩造約定而未履行買受人給付價金之義務，事甚顯然。㈡承前，反訴被告迄未依約履行其價金給付之義務，而系爭買賣契約第11條第2項則規定：「甲方（意指反訴被告）除因不可抗力之事由外，若有可歸責甲方之事由，致違反本契約書所定各項義務之履行日期約定時，應負遲延責任，每逾一日（自逾期日起算至完全給付日止）甲方應按該期未履行支付價款千分之一計算違約金予乙方（意指反訴原告），並應於補繳價款時一併繳清。『若經乙方依房屋交易安全契約書約定之方式催告期滿而甲方仍不履約者，乙方得解除本契約並沒收甲方已支付之價款作為違約賠償，且自解約日起，買賣標的物任憑乙方處理，甲方不得異議。』如標的物已移轉登記於甲方名下，甲方應無條件配合回復登記予乙方並應負擔因此所發生之所有費用。」（參看本院卷第33頁、第125 頁、第271頁）是反訴原告依房屋交易安全契約書第8條所定方式（送達地址以本契約或不動產買賣契約書所載為準，對任一方之通知、催告與文件送達應以郵局之雙掛號信函為之；參看本院卷第43頁、第135頁、第279頁），於112年9月1 日寄發立法院郵局39號存證信函，促請反訴被告於7日內依約繳款，並因反訴被告收受催告卻未置理，而續於同年月14日寄發台北敦南郵局833號存證信函，就反訴被告為解除系爭買賣契約之意思表示（以上參見本院卷第341頁至第361頁），俱與兩造之約定相符而無不當。因反訴被告係於112年9月18日收受「解除契約之存證信函」（參看本院卷第361頁），故反訴原告主張系爭買賣契約業經解除等語，自係有所根據而為可採。㈢再者，反訴被告雖援前揭㈡所述之兩造不爭執事實，並屢稱系爭房屋坐落基地（即系爭466地號土地）存在私有道路，藉此抗辯其尚可於出賣人即反訴原告補正瑕疵或賠償損害以前，依民法第264條規定行使同時履行抗辯權云云。惟同本訴之論斷，系爭466地號土地實乃集合住宅之共用基地，系爭房屋則為現場集合住宅之其中一戶，因現場集合住宅多達353戶，建築法規復就「建蔽率」設有嚴格規範，是其地上物之興建（集合宅）原難「坐滿」整筆基地，且該預留空地縱可供現場住戶進出走動，其情亦與「供公眾通行之私有道路」迥不相牟（同前揭壹㈠⒉⑵、⒊⑵所述），故反訴被告攀扯系爭466地號土地存在私有道路云云，已然昧於事實而非可採。至於陳韋翰估價師就「系爭房屋與系爭466、466-1、466-2、466-3地號土地」進行勘估結果，雖認系爭466-1、466-2、466-3地號土地，因屬道路用地或保護區，在不動產市場中產生交易價值之貶損，各為10,860元、5,030元（同前揭壹㈠⒊⑵所述）；然按物之出賣人就其交付之買賣標的物，有應負瑕疵擔保責任或不完全給付之債務不履行責任，買受人固得請求出賣人補正或賠償損害，並得依民法第264條規定行使同時履行抗辯權；惟行使同時履行抗辯拒絕給付部分，應與出賣人應負之瑕疵補正或損害賠償責任「相當」，若買受人應為之給付與出賣人之瑕疵補正或損害賠償責任顯然不相當，且其給付為可分，則其同時履行抗辯之範圍應受「相當」之限制，不得遽以拒絕全部之給付（參看最高法院102年度台再字第19號判決意旨）。本件瑕疵所造成之「貶損價值（15,890元）」，相較於原告所應給付之「價金餘款6,180,000元」，其間存在明顯差距（高、低懸殊）而不相當，是反訴被告自難援此瑕疵抗辯同時履行，遑論藉此免除其價金給付之遲延責任。㈣承前，反訴被告不能挾其所稱瑕疵抗辯同時履行，復遲誤催告期限而未給付，反訴原告乃依系爭買賣契約第11條第2項規定，解除兩造間之買賣契約；因系爭買賣契約第11條第2 項明定：「…每逾一日（自逾期日起算至完全給付日止）甲方（意指反訴被告）應按該期未履行支付價款千分之一計算『違約金』予乙方（意指反訴原告），並應於補繳價款時一併繳清。『若經乙方依房屋交易安全契約書約定之方式催告期滿而甲方仍不履約者，乙方得解除本契約並沒收甲方已支付之價款作為違約賠償』，…。」故反訴原告本此請求違約給付，亦屬適法有據；惟按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則應依民法第250條規定，視為損害賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號判決意旨參照）。而違約金如為懲罰之性質，於被告履行遲延時，原告除請求違約金外，併得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年台上字第1394號判例意旨參照）。因兩造上開約定之契約文義，尚難據以推認所謂「解除本契約並沒收甲方已支付之價款作為違約賠償」，乃懲罰性違約金之性質，是依民法第250條規定，並參酌反訴原告有關「其因反訴被告違約以致受有財產損害方為本件反訴請求」之論述，本院自應肯認本件違約金乃「損害賠償總額預定性之違約金」，係「反訴被告延欠給付導致反訴原告解除契約所可能衍生之一切損害之賠償總額之預定」，是反訴原告至多祇能援系爭買賣契約第11條第2項，主張沒收已付價金1,600,000元，並以此作為反訴被告債務不履行之損害賠償之總額，而不能另行臚列損失項目再為請求，亦不得更行請求其遲延利息。㈤第按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院88年度台上字第1968號判決參照）。本院審酌反訴原告因反訴被告不履行債務而解除系爭買賣契約，雖可能蒙受價金尾款利息、仲介服務費、代書貲費等財產損失，然參酌內政部編印之「成屋買賣契約書範本」第11條「違約之處罰」規定，賣方因買方違約，得解除契約並沒收已付價款充作違約金，但該沒收之已付價款以不超過房地總價款15%為限，此範本應係主管機關依現今社會經濟狀況就不動產買賣所定之一般通案參考標準，而反訴被告所給付之1,600,000元，已達系爭買賣契約總價款5分之1以上（計算式：1,600,000元÷7,780,000元＝21%），倘若全數沒收，顯然過多；尤以系爭土地確實存在15,890元之價格貶損，故反訴被告並非無端拒絕履約，而與「惡意違約」之情形不牟；經綜合觀察反訴被告之履約程度、違約情節，以及反訴原告之所受損害，本件賠償金額應減縮為「系爭買賣契約總價金之10%」即778,000元，如此方屬合理公允。從而，反訴原告依系爭買賣契約第11條第2項之約定，請求反訴被告給付違約金在778,000元之範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，均非有據，應予駁回。㈥綜上，反訴原告請求反訴被告給付778,000元，為有理由；至反訴原告逾此範圍之請求，均無理由，不能准許，應予駁回。六、反訴部分，事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述。七、訴訟費用由反訴被告負擔其中百分之三十八，餘由反訴原告負擔。八、反訴原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就反訴原告勝訴之部分核無不合，爰酌定相當之擔保准許之，並酌情宣告反訴被告提供相當擔保後免為假執行；至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即失附麗，爰併予駁回之。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　29　　日民事庭法官王慧惠以上正本係照原本作成。對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　29　　日書記官佘筑祐

臺灣基隆地方法院112年度訴字第433號

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