臺灣基隆地方法院八十八年重訴字第五九號

臺灣基隆地方法院民事判決　八十八年重訴字第五九號

原告

旺家貿易股份有限公司

法定代理人

己○○

訴訟代理人

丙○○

被告

戊○○

甲○○(林富美右二人共同訴訟代理人　乙○○被　　　告　丁○○

右當事人間，請求損害賠償事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：被告等連帶給付原告人民幣（下同）肆佰捌拾萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被告若無法以人民幣給付請求依給付時等值之新台幣給付。並願供擔保請准為假執行之宣告。

貳、陳述：

一、被告戊○○受原告之聘任擔任原告轉投資大陸子公司北京大旺食品有限公司、北京必旺食品有限公司、北京旺旺食品有限公司、北京來旺包裝有限公司總經理職位，並於上開公司建廠期間，負責所有工程監督及發包作業，熟料被告利用職務上之便，以高價不合理單價交由訴外人蔡武雄承包，圖利他人，造成原告轉投資之大陸子公司損失四百八十萬元。

二、北京廠區工程依先後順序，可分為第一期及第二期，第一期工程因簽約時間之不同可分為前半段及後半段，一期前半由原告之大陸事業處處長蔡懷臺面報董事長，因蔡武雄出售原告土地較便宜，為補償蔡武雄，且因為蔡武雄係台商，工程配合性較高，品質較易控制雖然當時蔡武雄與其他廠家比價非最低者，因有上開考量，所以以較高之單價，即每平方公尺九百五十元承包，面積九千八百十六平方公尺，合約總價九百三十二萬五千元，此合約經核准簽約完成。

三、一期後半工程，合約面積二萬一千平方公尺，依據原告公司規定應經董事長同意方能發包，且後半段工程對於蔡武雄補償目的已經不存在，被告戊○○應循正常發包方式，經有關工程交付投標，但被告並未如此，仍然選擇高價（每平方公尺九百五十元）交由蔡武雄繼續承包。經調查發現蔡武雄再行轉包價格約每平方公尺七百至七百五十元，造成原告轉投資公司損失四百二十萬元。

四、二期工程被告戊○○依然未經原告公司同意，未經簽約手續，仍以每平方公尺九百五十元之單價，交由蔡武雄承包，當時原告派駐北京協助建廠之員工鍾正銘、林東榮等人，鑑於蔡武雄本身是台灣人，並無北京有關之營造廠商執照，向有關單位申請建照及辦理有關許可之申請，仍由施工隊或原告親自為之，且工程品質粗糙，上開員工要求改善，皆置之不理或配合情形不佳，蔡武雄雖為承包商卻完全不盡包商之義務，所以二期工程要繼續要交由蔡武雄承包時，前揭鍾、林等台籍員工曾反對，詳見本院刑事庭八十八年度訴字第二十號案件之作證筆錄，但是被告戊○○未聽從現場人員之意見，仍執意將工程交由蔡武雄繼續承包，顯有圖利蔡武雄及損害原告之故意，然因原告於一九九七年三月成立工程總監，規定五十萬元以上金額，必須經過核准後方准發包，因二期工程未有核准，且未正式簽約，為補辦簽約行為，被告戊○○將有關工程細節交由工程總監審核，並告知蔡武雄發包施工隊平均單價為每平方公尺七五０元，工程總監王仁銓便以上開單價向董事長報告，經董事長以每平方公尺七百五十元再加一成合理利潤，即八百二十五元之單價交由蔡武雄承包，但因之前被告戊○○與蔡武雄達成私下協議每平方公尺九百五十元，蔡武雄不甘損失，所以合約並未有蔡武雄同意之簽章，嗣後因蔡武雄死亡，其收取之工程款並未交予施工隊，工程進度嚴重落後，原告方出面與施工隊會談有關後續事宜，並直接與施工隊另訂新約，結果係以每平方公尺單價六百九十九元結案，但因被告戊○○未簽准即先行付款，蔡武雄已一千二百萬元，施工隊僅收七百萬元，原告損失五百萬元，後被告蔡武雄另一土地折價四百四十萬元賠償損失，因此原告轉投資公司仍損失六十萬元。

五、被告造成上開四家大陸公司之損害，其損害賠償請求權已移轉於原告，並經原告以存證信函通知被告黃宗正無誤，原告依法得請求被告戊○○給付，被告戊○○任職原告公司曾由被告丁○○、林富美擔任保證人，於被告有虧損原告公司款項時，由保證人負完全清償責任，保證人並已放棄先訴抗辯權，為此請求被告等連帶賠償原告之損失。

六、有關於原告訴之聲明請求被告給付四百八十萬元，係北京大旺食品有限公司（以下簡稱北京大旺），損失金額為人民幣四百二十萬元及北京旺旺食品有限公司（以下簡稱北京旺旺）損失四十萬元、北京必旺食品有限公司（以下簡稱北京必旺）損失二十萬元合計共四百八十萬元，金額詳細計算式分述如下：

（一）北京大旺損失部分，係北京一期後半段工程所興建廠房，標的計有油炸車間、包裝車間加蓋工程、綜合樓、宿舍樓二棟合約面積為二萬一千平方米，每米平方人民幣九百五十元計算，合約總價一千九百九十五萬元，交由蔡武雄承包，蔡武雄轉與下包承做發包單價約為每平方米七○八元（詳八十八年九月十七日陳報證物狀，證物六），若考慮給予蔡武雄合理中間利潤，每平方米四二元計算，則每平方米合理發包單價應為七百五十元，則九五○與七五○之差價即為北京大旺損失，依合約面積二一○○○平方米計算，共計損失四二○萬元。

（二）另北京旺旺及北京必旺損失六○萬部分，係北京二期工程所興建之廠房，標的計有北京旺旺辦公樓、車間（實際完工面積為一六六六六平方米）及北京必旺車間、機電工務間（實際完工面積為七五六四平方米），二期工程施工中共付給蔡武雄一二○○萬，其中北京旺旺付八○○萬，北京必旺付四○○萬，然因蔡武雄付給下包工程款為七○○萬，故蔡武雄超收工程款部分為五○○萬，後因蔡武雄以其廠區相鄰土地三四五九五平方米折價美金五一八九二五元，約人民幣四四○萬相抵，故蔡武雄仍超收六○萬，此部份損失應歸還北京旺旺及北京必旺，依上開公司付款比例退還之，即北京旺旺應取回三分之二，北京必旺應取回三分之一，北京旺旺損失四○萬，北京必旺損失二○萬。

七、對被告抗辯之陳述：

（一）關於被告八十九年五月二十三日答辯狀，辯稱蔡武雄轉與下包承做發包價格並非原告所言約為七○八元，按蔡武雄與其下包之間詳細發包價格，原告並非發包當事人，故無從了解，然每平方米七○八元確實是原告與其下包所簽訂之承包價格，雖然不一定等於蔡武雄與下包之發包價格，但就市場合理價格機能，承包商願意繼續承包施工在理性考慮下，必有合理之利潤，且交易條件應該與原有條件不會差異甚大，故上開七○八元價格可視為蔡武雄與其下包之合理交易價格，況且一般工程交易價格模式，業主對小包之發包價格均高於大包對小包之發包價格，何故？因為大包與小包間乃是長期合作關係，所以小包必須給予大包合理之利潤，否則小包與大包競爭價格之結果，將導致合作關係之破壞對雙方不見得有利，基於此原告（業主）發包於蔡下包（小包）之價格應該會高於蔡武雄對下包之價格。所以原告主張七○八元為蔡武雄合理發包價格應屬正確。

（二）又被告抗辯關於每平方米七五○元，係原告憑空想像一事，按蔡武雄發包與下包之價格七○八元為合理已如前述，然蔡武雄為原告之承包商當然應享有合理之利潤，該利潤應為多少方為適當且合理？按蔡武雄本人並非有執照之營造商，所有施工配合聯繫事宜，均由業主與施工隊直接聯絡配合，關於本案標的之施工，蔡武雄雖形式上為大包，實質上完全站在一仲介者之角色，故給予合理仲介利潤應為適當，依不動產仲介利潤約為百分之五，故給予四二元之仲介利潤應為合理。

（三）又為何會有每平方米八二五元之價格「合同」？係因原告曾於民國八十六年九月間接獲有人檢舉，公司以高價格發包與蔡武雄，但蔡武雄以低價交由下包施工，工程品質無法維持，所以請當時總經理即被告調查蔡武雄之發包價格，被告回報蔡武雄轉包價格每平方米為七五○元，上開價格經當時工程總監王仁銓面報公司董事長同意依上開價格七五○元加一成合理利潤給予蔡武雄，每平方米即八二五元，然上開價格經向蔡武雄要求變更時，因被告已經與蔡武雄私下有每平方九五○元之協議，故蔡武雄並不同意，所以該約並未有蔡武雄簽字，後因蔡武雄死亡本案就無疾而終。

（四）有關於被告抗辯本案侵權行為請求權已罹於時效消滅一事，查本案原告已於民國八十七年四月二十四日聲請假扣押，並獲士林地方法院八十七年度財全字第七○一號民事裁定准予供擔保實行假扣押，並經執行完畢在案，依民法第一百二十九條第二項第五款規定，應視為起訴，並發生中斷時效之效力，原告主張時效抗辯，應無理由。再者本案侵權行為事實雖發生自八十五年五月起，但有關之款項係陸續給付至八十六年七月止，即損害發生日並非八十五年五月，依民法第一九七條規定，時效亦未屆滿。又本案被害人係民國八十七年四月接獲檢舉有關戊○○瀆職之錄音帶，即原告知悉被告侵權之事實係八十七年四月，依上開法律之規定，請求權時效亦未屆滿。

（五）另被告抗辯有關於二期工程有經工程總監同意後方發包一事，經查二期工程開工係八十六年五月前（第一次付款為八十六年五月二十七日），即合約單價之決定應早於上開期日，原告上海總部工程處成立係八十六年三月一日，正如被告所提出之答辯狀王仁銓所言，「．．．二期工程在八十六年八月份，被告才拿契約書給我與蔡懷台簽云云．．．」可見二期工程係工程發包以後被告方欲由工程總監背書，即被告並未依規定先經工程總監審核單價後就先發包，又王仁銓所言「我當時因剛到職，北京一期為九百五十元，二期工程也照九百五十元簽約是合理云云」，然因北京二期工程既然已經被告自行決定發包並陸續開工施工，工程總監並無法再做事前之審查，即無法重新實質審查發包價格之合理性，也無必要再循訪價比價之程序審查價格，故僅能就二次發包價格之間是否有不合理價差作形式審查，當時工程總監所說價格是合理，係因為二次價格並無明顯價差所為表示，基於以上說明，被告並未依公司規定先經工程總監審查發包單價，係於發包後方請工程總監背書單價合理性，其行為已經違反原告公司規定可見一般。另有關於被告明知大陸地區施工隊承包單價為人民幣七百元，竟未經原告公司同意私下發包與蔡武雄，造成原告損失一事，已經鈞院八十七年度偵字二六六九號起訴書認定確實無誤。

（六）被告又提出大陸事業處蔡懷台處長證言稱，一期後半段工程被告有事先向蔡懷台詢問九百五十元價格合理性，並經蔡懷台同意一事，按一期前半段北京來旺建廠工程，係因當時總經理黃再添有事無法辦理發包工作，因當時原告並非來旺公司總經理，不便管理來旺建廠發包事宜，故由當時大陸事業處處長蔡懷台詢價並經原告公司董事長同意後代理為之，被告對該事項委由蔡懷台代理辦理事知之甚詳，一期後半段北京大旺建廠工程，被告若依循蔡懷台方式，也應再詢價後報請原告董事長同意後行之，但是被告並未如此，卻向無權決定之人詢問意見，其主張上開單價已經徵詢相關主管意見，恐非真實。

（七）又被告抗辯我方與施工隊結算平均價為每平方米七○七元比發包單價九五○低二四三元，所以公司反而賺二四三元，公司並無損害云云，按公司於蔡武雄在世時，預付工程款係依九百五十元計算，共預付一千二百萬，並非如被告所言以七○七元計算支付，若依上開七○七元計算金額原告公司給付總額應為蔡武雄付給下包之七百萬，上開差價五百萬，就是原告公司被蔡武雄所賺差價，若如被告所言沒有損失，應該不會有上開差價發生。再就二期工程進行中蔡武雄去世後，因工程款未支付給下包，導致工程進度嚴重落後，本預計八十六年七月完工，在工程無主導人員負責之情形下，原告為完成後續工程，便與蔡下包協商善後方案，達成以平均價七○七元繼續完成工程，由我方直接與蔡下包簽約，被告主張蔡為原告之承包商，本應享有合理之利潤，差價六十萬應屬合理，按承攬工程獲取報酬，必需完成約定工作，蔡武雄於施工過程中過世，應由其繼承人完成約定工作，但是北京二期工程於蔡武雄過世後，繼承人並未出面解決，進度嚴重落後，原告方出面與其下包協商，蔡武雄是否能享有合理利潤便有疑問。

（八）關於被告抗辯有關北京工程款項均已付款，公司並無異議，按被告身為北京廠區之總經理，對於北京財務人員有考核任免之權利，一期全部工程合約總價為

二九、二七五、二○○元，從一九九六年七月二四日付到一九九七年六月二八日，全部付款傳票均由被告簽署即付款，並無公司董事長簽名（傳票上並未有董事長簽名之欄位），因此不能以公司全部付款，就推定公司對於一期後半段工程合約內容無異議，即一期後半段工程內容也應比照一期前半段報請核准方能簽定，但是被告並未如此做。又北京廠區之四家公司均屬於台灣旺旺集團轉投資大陸之子公司，目前台灣旺旺集團投資大陸子公司超過三十家，也因此集團內部對於大陸各地建廠工程付款等較枝微之事宜，均授權各地總經理決定，除非有接獲檢舉或明顯不法情事，集團甚少主動對各地定期進行財務稽核之行為，此可以從付款與蔡武雄之付款傳票窺出究竟（傳票中甚少有合同、發票或收據，按一般正常程序---合同為原因證明並取得發票或收據後請款），也因為集團內部管理均建立對於總經理之信任上，所以連北京二期工程發生未簽約就先付款此種情形都無法事先預防，也因為集團內部稽查之不完善，所以給與被告可趁之機，但被告身為北京廠區四家公司之總經理，更應該對於集團託付事務盡到合予規範要求，北京建廠工程交易金額如此巨大，對於工程單價未報請董事長核准就私下決定，甚至未簽訂任何合約就付款，姑且不論上開行為被告是否從中謀利，但其行為造成北京各廠之損失，乃為不爭之事實，其行為之違背常理，已非「過失」二字所可以解釋。

八、基於以上說明，被告並未依原告公司規定，事先經核准發包單價便私自將北京一期後半段及二期工程發包蔡武雄造成原告公司損失，依民法第一百八十四條規定應負損害賠償之責。

九、依據台灣地區與大陸地區人民關係條例第五十條之規定，「侵權行為依損害發生地之規定。但台灣地區之法律不認其為侵權行為者，不適用之。」故依民法通則第一百零六條第二項（款）「公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產、侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任」及同法第一百一十七條第二項（款）「損壞國家的、集體的財產或者他人財產的，應當恢復原狀或者折價賠償」之規定，本案被告依大陸民法通則之規定，仍應負侵權行為之損害賠償責任。

參、證據：提出下列證據

一、財團法人海峽交流基金會認證之中華人民共和國公證書一份。

二、存證信函一份。

三、員工保證書及對保書各一份。

四、大陸事業部文件三份。

五、北京來旺公司與蔡武雄就一期前半工程簽訂之合約書一份。

六、北京大旺公司與蔡武雄就一期後半工程簽訂之合約書一份。

七、一期前半工程及後半工程付款明細表一份。

八、二期工程付款明細表一份。

九、北京一期及二期工程蔡武雄交易付款單據影本。

十、八十七年度裁全字第七０一號裁定一份。

十一、八十七年士院仁執全新字第五三一號執行命令一份。

十二、北京廠區工程建廠付款明細及單據各一份。

十三、二期工程內容一份。

十四、人事異動通知一份。

十五、原告大陸地區房地產購置、興建暫行規定一份。

十六、基隆地檢署八十七年度偵字第二六六九號起訴書。

十七、一期工程內容明細一份。

十八、黃再添任總經理及被告戊○○接任總經理證明各一份。

十九、工程善後會議紀錄與合約書各一份。

二十、中華人民共和國民法通則一份。

乙、被告方面：

壹、被告戊○○、甲○○部分：

一、聲明：駁回原告之訴。如受不利益判決願供擔保請准宣告免予假執行。

二、陳述：

（一）原告對於同事實同一被告已在本院提起八十八年度重訴字第五號訴訟，違反不再理法則。

（二）本件事實之刑事案件部分業經本院及台灣高等法院刑事判決無罪確定。

（三）被告丁○○、林富美並未為大陸公司（即北京大旺公司、北京必旺公司、北京旺旺公司）擔任被告戊○○之保證人。

（四）本件原告主張之侵權行為，一期前半工程簽約日為八十五年五月，一期後半工程係八十五年六月，第二期工程在八十六年四月，原告卻在八十八年七月七日始提出本件訴訟，其請求權已罹於二年時效消滅。

（六）衡諸常情工程發包交由他人承攬，對發包人之定作人而言，單價應非唯一考量之基準，尚應參酌施工品質、速度、及配合度等因素，況證人蔡懷台於高院刑事庭時陳稱一期前半工程，用每平方公尺九百五十元之價格簽約，有無特殊考量，其陳稱在商言商，有一點，但不是重點，應該沒有特殊考量等語，故原告之指述不可採。

（七）原告公司一期前半工程之發包單價每平方公尺九百五十元繼續交由蔡武雄承攬，且事前確定經原告同意，而二期工程有經上海事業部總監王仁詮同意，當時王仁詮同意其以上開金額事先發包，事後再補辦手續，而被告戊○○既係依據以前之價格及對象繼續發包工程，而每平方公尺九百五十元之價格，證人王仁詮在刑事案件偵查中陳稱應為合理，證人蔡懷台於刑事案中之證言，亦證明被告戊○○於發包前均徵詢過主管意見，並非擅自為之。被告戊○○並無損及原告公司利益。

（八）原告計算損害賠償額之方式不正確，首先二期工程完工，既以每平方公尺六九九元及七百十五元結算給大陸工程隊，平均每平方公尺只付七０七元，如由每平方公尺九五０元減到七０七元，原告可賺二四三元，而工程面積二萬四千二百三十平方公尺，共可賺回五百八十八萬七千八百九十元，甚至比原告自許的每平方公尺八二五元更便宜，即八二五元減七０七元，每平方公尺賺一一八元，共二萬四千二百三十平方公尺共賺二百八十五萬九千一百四十元，原告並無損失。而蔡武雄雖向原告預收工程款一千二百萬元，實付給大陸工程隊七百萬元，賺五百萬元，但蔡武雄本來就應該有利潤可圖，不要說蔡武雄又以其土地折價四百四十萬元給原告，蔡武雄的利潤只有六十萬元是合理，且和解本來就是互相讓步的契約，原告接受和解條件六十萬元已生失權效力，何得像被告轉嫁請求，何況當時蔡武雄抵銷之五十三畝地不止值四百四十萬元，是五百萬元以上，且是第一期買地時的優惠價折抵，且戊○○在北京早在八十六年十一月初死亡時，即代理原告對蔡武雄在北京銀行帳戶實施假扣押，原告同意其以五十三畝土地過戶給原告始撤銷何背信之有？

（九）被告戊○○於八十七年四月二十三日被原告要求回台開會，旋即公告解除被告在北京大旺、必旺、旺旺、北京來旺等公司總經理職務，所以有利於被傲資料均在北京，只能就原告所提證據作反證。

１、所有發包程序均依公司規定辦理，一期後半工程如未經核准，原告手中即無其提出之北京大旺公司與蔡武雄之工程委建合約書。

２、被告從不知蔡武雄次發包給下游廠商七五０元或七００元這事。

３、每月財務人員及總經理到上海總部開會，均再報告財務狀況及施工進度，如原告提出之大陸事業部文件，均原告自己提出。

４、造價三千一百九十五萬元如此大金額，從上海總公司撥款下來，原告不知情，豈可相信。而且申請營業執照核發也需要董事長的身份證明；用印，公司一定知悉外包事宜，有營業執照可證。當時公司急於生產，時間緊迫，一期後半工程，如公開招標，恐耽誤生產，所以先向蔡懷台電話報告，再面報董事長同意才簽約。二期工程亦相同，報備蔡懷台及王仁詮同意，被告在西元一九九七年三月中旬即電話通知二人到北京進行發包處理，但王仁詮說因剛上任，千頭萬緒，無法到北京處理，可依一期工程方案處理。蔡懷台、王仁詮是有權決定的，財務更是獨立作業，有原告庭呈陸秘統字第二三一號函第二條第二項各廠土地房屋購買合同，議價發包營繕合同先會上海王仁詮總監再轉台北大陸事業部，二三二號第五條有關合同之簽立須由王總監與大陸事業部共同會辦，第二二八號第一條第二項王仁詮自一九九七年三月一日起出任總監負責各地廠房發包審核驗收會勘。

（十）原告狀稱五００萬元是蔡武雄於八十六年八月回台治病時，該付給施工人員而未給付，其實是蔡武雄於八十六年十月病危時，施工人員怕拿不到錢，於是請求公司出面解決，而同時被告也怕耽誤施工進度，所以由蔡武雄拿出五十三畝土地折現四百四十萬元，其餘六十萬元等蔡武雄回北京時，再退給原告，但蔡武雄於八十六年十一月初死亡，但工程仍繼續施工，並在平谷縣長的協議下以七百元與六百九十九元結算，並已結案。

（十一）系爭工程係在八十七年元月如期完工，並未耽誤。

（十二）北京財務人員屬於上海事業總部管理，付款金額也是從上海總部核發，另三千多萬工程款不能視為枝微事宜，查被告與原告財務經理每月得到上海總部與董事長開會。

（十三）否認蔡武雄並無北京有關營造廠執照之事。

（十四）而主債務人被告戊○○不成立侵權行為，保證人亦同免責任。

（十五）蔡武雄非仲介可比，要原告簽的約不是仲介契約，而是工程承攬契約，故原告陳稱蔡武雄應依百分之五仲介公定費用定利潤，又陳稱一成之利潤，可見為捏造之詞。

（十六）契約乃當事人互相表示意思一致即成立，故並無市場合理價格機能，承包商合理利潤，等公定價格，不論有價格是否合理，均與契約成立認定無關。

（十七）八十六年九月間原告接獲檢舉，蔡武雄以七百五十元再發包給下游廠商，當時被告戊○○還奉令調查此事經過詳細調查，並無此事且將此事報告董事長及王仁詮總監。

三、證據：提出下列證物

（一）刑事案件判決二份。

（二）大陸各總經理報告要點一份。

（三）一九九五年工作會報議程一份。

（四）一九九五年年終檢討大會議程表一份。

（五）董事長傳真文件一份。

（六）內部聯絡單一份。

（七）發言人制度草案一份。

（八）會議紀錄一份。

（九）合同一份。

（十）大陸事業部文件二份。

（十一）營業執照四件。

貳、被告丁○○部分：未曾到庭，亦無提出任何書狀為聲明或陳述。

理由

壹、程序部分：

一、被告丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告前雖曾基於相同之損害賠償請求權向被告等三人提起給付之訴，經本院受理為八十八年度重訴字第五號案件，嗣裁定命原告補繳訴訟費用，原告逾期未繳納，而遭裁定駁回確定，並未經實體判決，原告再提起本件訴訟並無違背一事不再理原則。

貳、得心證之理由：

一、本件原告主張：被告戊○○受原告之聘任擔任原告轉投資大陸子公司北京大旺公司、北京必旺公司、北京旺旺公司、北京來旺公司總經理職位，並於上開公司建廠期間，負責所有工程監督及發包作業，熟料被告利用職務上之便，以不合理之高單價交由訴外人蔡武雄承包，圖利他人，造成原告轉投資之上揭四家大陸子公司必須依據契約付款，損失總計人民幣四百八十萬元，被告戊○○有顯已構成侵權行為，而原告並已受讓上揭債權，故由原告向被告戊○○提出本件訴訟，而被告丁○○、甲○○則均為被告戊○○之職務保證人，應對本件債務負連帶責任，為此亦請求被告丁○○、甲○○等連帶負責等語。

二、被告戊○○、甲○○（原名林富美）則以：被告戊○○與蔡武雄簽訂承攬契約乃經過上層主管同意，並無違背職務之情事，要無構成侵權行為可言，是以戊○○無庸負損害賠償責任，則被告甲○○（原名林富美）亦無庸因保證契約而負連帶賠償之責，並本件縱然成立侵權行為，亦已罹於時效而消滅，原告已不得向其等請求賠償。另被告甲○○（原名林富美）所擔任之保證人係擔保被告戊○○於原告公司任職所產生之違背職務債務，本件債務乃大陸旺旺等三家公司對被告戊○○之損害賠償之債，並非其所簽訂之保證契約所擔保之範圍，原告不得請求其等就本件債務依據保證契約負連帶賠償之責等語抗辯。

三、首查，原告所主張之侵權行為損害賠償請求權係自大陸法人北京旺旺公司、北京大旺公司、北京必旺公司所讓與而來，故原告應繼受原本債權之相關規定，合先敘明。原來債權人均為大陸地區法人，其準據法之適用，依據台灣地區與大陸地區人民關係條例第五十條規定「侵權行為依損害賠償發生地之規定。但台灣地區之法律不認其為侵權行為者，不適用之。」，應以侵權行為地法為準，但仍須符合台灣地區之規定為必要。經查，本件原告主張被告戊○○之侵權行為發生地乃大陸地區之北京市，依據前揭規定，本件損害賠償之債應優先適用大陸地區之法律為請求權基礎，再參酌本國侵權行為之規定，於本國亦成立侵權行為時，被告戊○○始應依據侵權行為規定負賠償責任。

四、原告主張其係依據大陸地區民法第一百零六條第二項規定「公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產、侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。」，及同法第一百十七條第二項規定「損壞國家的、集體的財產或者他人財產的，應當恢復原狀或折價賠償。」，向被告戊○○提起本件訴訟請求損害賠償，此二部分之民事請求權時效，依據而按大陸地區民法第一百三十五條前段規定「向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年。」，同法第一百三十七條前段規定「訴訟時效期間從知道或應當知道權利被侵害時起計算」，均自原債權人知道或應當知道之時起算二年期間。

五、而查，本件原告主張被告戊○○之侵權行為，係其將北京之廠房等興建工程發包予第三人蔡武雄承攬，該工程由被告戊○○發包者又可分為一期後半及二期工程二部分，茲分述各該侵權行為之時效如下：

（一）一期後半工程部分：依據原告提出之承攬契約書記載，承攬日期乃西元一九九六年九月十五日即民國八十五年九月十五日，該承攬契約訂立後，第三人蔡武雄即依據承攬契約著手興建廠房等巨大工作物，而原告亦提出大陸之公司持續給付工程款之紀錄表，因之一期後半工程係以每平方公尺九百五十元之價格發包予第三人蔡武雄承攬，契約當事人大陸之北京大旺公司即原損害賠償之債之債權人，於訂約當時起應已知悉該承攬契約之存在，而自北京大旺公司知悉該一期後半承攬契約成立之時起算，迄原告提起本件訴訟之八十八年七月八日已逾二年之期間；

（二）二期工程部分：原告陳稱並無簽訂書面契約，惟參以原告提出二期工程給付工程款之紀錄文件記載，二期工程之第一筆工程款項係於八十六年五月二十七日支出，顯見原告主張被告違反職務與第三人就二期工程部分與蔡武雄簽訂契約之行為至遲於八十六年五月二十七日即已完成，此亦為原告於本件審理中八十九年二月二十二日所提書狀自陳甚明，既然契約當事人北京旺旺公司、北京必旺公司已依據承攬契約開始給付工程款，該部分損害賠償之債之債權人即前揭二家公司應可知悉其有權利遭受侵害之事實，是以應以八十六年五月二十七日為訴訟時效為之起算點，迄至本件原告向本院起訴之八十八年七月八日止，亦已逾二年之期間。

（三）因之，縱上所述原告主張被告戊○○之二次違背職務簽訂契約之侵權行為損害賠償之債權請求權，均已罹於二年時效而消滅。

六、再按大陸地區民法第一百四十條規定，得中斷時效之事由，僅有起訴及相對人之承認，是以原告主張其於民國八十七年四月二十四日聲請假扣押，並獲士林地方法院八十七年度財全字第七○一號民事裁定准予供擔保實行假扣押，並經執行完畢在案等情事，應不發生中斷時效之效果。而且原告主張被告之侵權行為乃與第三人蔡武雄簽訂承攬契約該行為，故該時效之起算點應自原告所受讓之損害賠償之債之債權人知悉該契約之簽訂時，即應起算消滅時效期間，至於其後陸續付款行為實為契約當事人履行該承攬契約之行為，僅係若成立侵權行為時計算損害範圍之依據，非為侵權行為本身，故不得以此延長時效之計算起點，原告主張應自個別付款期間計算消滅時效，顯不足採。

七、職是之故，原告所受讓之大陸旺旺、大旺、必旺公司對被告戊○○之損害賠償請求權均已罹於時效而消滅，原告請求被告戊○○賠償如其聲明所述金額，應無理由，應予駁回。

八、另原告對被告甲○○（原名林富美）、丁○○主張之保證契約部分，依據原告提出之保證契約記載被告甲○○（原名林富美）、丁○○僅就被告戊○○任職於旺家貿易股份有限公司之職務為擔保，而本件原告雖係旺家貿易股份有限公司，惟本件損害賠償請求權乃原告因債權讓與得來，並非因被告戊○○於擔任旺家貿易股份有限公司內部職務所產生，原告主張被告甲○○（原名林富美）、丁○○應負保證人之責，要有未合，應予駁回。

九、綜上所述，原告請求被告三人應連帶給付如聲明所示之金額，均無理由，應全部駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。

十、結論：本件原告之訴均無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

~B台灣基隆地方法院民事庭~B法官　王翠芬

~B書　記　官　林苑珍