九十年度重訴字第七號｜民事：清償債務｜裁判日期：91 年 09 月 20 日

臺灣基隆地方法院民事判決　　九十年度重訴字第七號原　　　告　　建全工程有限公司法定代理人　　呂辰毅訴訟代理人　　詹順發被　　　告　　中勢鋼鐵工業股份有限公司法定代理人　　盧廷鑑被　　　告　　鑫承營造股份有限公司法定代理人　　劉貞宏訴訟代理人　　詹德柱律師右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：主文確認被告中勢鋼鐵工業股份有限公司對被告鑫承營造股份有限公司新台幣伍佰零陸萬零貳拾伍元之工程款債權存在。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。事實甲、原告方面：一、聲明：請求確認被告中勢鋼鐵工業股份有限公司對被告鑫承營造股份有限公司新台幣七百三十四萬四千元之工程款債權存在。二、陳述：原告係被告中勢鋼鐵工業股份有限公司（下稱中勢公司）之本票票款債權人，已向本院聲請強制執行，扣押中勢公司對被告鑫承營造股份有限公司（下稱鑫承公司）之工程款債權。查被告鑫承公司於民國八十九年間將其承包之基隆市碇內國民小學降低班級人數硬體增建工程中鋼構工程部分轉包由被告中勢公司承攬，該鋼構工程（下稱系爭工程）之工程總價為新台幣（下同）一千零九十七萬五千五百五十元，扣除鑫承公司已給付部份三百六十三萬一千五百元，總計鑫承公司尚積欠中勢公司七百三十四萬四千元之工程款。詎被告鑫承公司竟在強制執行程序中對本院之扣押命令聲明異議，陳稱其對中勢公司並無任何工程款債務存在。原告既為中勢公司之債權人，自有提起本訴請求加以確認被告二人間之工程款債權七百三十四萬四千元存在之必要。三、對被告抗辯所為之陳述：（一）關於中勢公司逾期完工應受違約罰部分：１、本件被告所提之系爭工程契約之工程進度表，只是承攬一方就工程進行之預定計劃說明，但非契約工期之約定內容。且系爭工程契約所謂的開工是指實際進場施工即所謂之給付，之前的備料階段法律上稱為準備給付，準備給付屬履行契約之前的預備行為，其自不能計入開始計算契約履行之開工期限內。２、中勢公司與鑫承公司於八十九年三月二十三日所訂之契約雖約定八十九年三月二十三日開工，但因中勢公司必須配合鑫承公司施工，鑫承公司之前置土木工程未完成，中勢公司自無法施工，故該約定開工日自不切實際並屬不可歸責於中勢公司而無法實施。且被告鑫承公司自認八十九年四月二十日可供中勢公司入場施工鋼構工程，姑勿論該其抗辯是否可採，但至少鑫公司也否定八十九年三月二十三日為能開工日，故該自為不可歸責於中勢公司而為給付不能，中勢公司免於該日給付之義務。又被告中勢公司工程內容中基礎螺栓埋設之項目是配合被告鑫承公司工地施工，也即其附屬於土木工程施作內，因此其未排工期，自然基礎螺栓埋設所用之工期是屬鑫承公司之土木工期，非被告中勢公司之鋼構工期，自不能計入中勢公司之鋼構工期內。而鑫承公司於八十九年五月二十四日方完成相關基礎灌漿及水電管線施作等事宜，故能開工之日期為八十九年五月二十五日，工期應自當日起算。３、被告鑫承公司抗辯其基椿分二階段施工，則等於中勢公司應分二階段施工，則基於不可歸責之原理，中勢公司之工期更應延長，且其開工日應仍自實際能施工之八十九年五月二十五日起算。而系爭工程於八十九年八月十九日完工，依被告鑫承公司所提之八十九年八月一日之○七六號函表明逾八十九年八月二十日才算違約，足證八十九年八月十九日完工為鑫承公司所同意而無逾期。 ４、勁扣板契約數量為二六四七平方米，實作數量為二八三八平方米，工作量顯然增加，工期自應延長，此為情事變更則所致，故自需延長工期。另關於剪力釘工程是配合鑫承公司施工，施工進度表中該工程未排工期，足證剪力釘工程之施工不列入工期計算。縱將剪力釘植銲計入工期，基於八十九年八月二十日監人員指示為休，八月二十一日為整理現場，二十二日為現場整理及發佈碧莉斯颱風警報，二十三日為碧莉斯颱風休，故該四天為不可歸責於中勢公司及定作人指示之因而無法施工，自應扣除，二十四日中勢公司只用一天即完成剪力釘植銲工程，自無逾期。５、中勢公司八十九年六月十七日之後未做鋼構工程，一直到七月二十一日才又開始做，是因為當中六月十七日至十九日，六月二十四及二十五日，七月二日，七月八日及九日，七月十六日為工地休假共十五日。另是因為碇內國小在本件工程期間仍繼續上課，其位於工地旁之廚房還使用，所以依定作人指示工程分為兩部份實施，即先由鑫承公司完成游泳池更衣室附近之預壘基椿後，中勢公司施作該部份之鋼構工程，再由鑫承公司拆除廚房完成另一部份之預壘基椿，中勢公司始為第二階段之鋼構工程。由於鋼構工程須依照定作人指示配合碇內國小上課及鑫承公司基椿工程而分二個部份施作，再參之基礎螺栓埋設並未排工期，而是配合工地施作，則關於基礎螺栓是給付兼須定作人配合之事項，即其前置工程必須先完成基椿工程、基礎混凝土工程，然後再埋設基礎螺絲後尚須由鑫承公司在基礎版澆置混凝土（ＰＣ），然後必須靜待混凝土強度達到安全標準才能進行鋼構吊裝，因此從八十九年六月十七日到八十九年七月二十一日中間鋼構工程未再施作純因配合業主上課須要及鑫承公司之前置工程所致，其自非可歸責於中勢公司，其不能施工之日期應扣除。６、完工是指完成工作，驗收則是指對完工工程之瑕疵及品質檢驗及點收工程謂之，工程有無逾期是以完工日為何時做為判別，非以驗收日做為判別。本件關於檢測及復測即為對本件鋼構工程完工物之瑕疵檢查，屬於驗收之範圍，為完工後另發生之事由自不能計入工期。依本件工程日報表本件完工在八十九年八月十九日並無逾期，定作人鑫承公司之驗收即為鋼構檢測及復測完成，時間在八十九年八月十九日當天。況本件業主碇內國小已於九十年一月完成全部工程驗收，並未主張鋼構工程有逾期。則依民法五○四條規定，被告鑫承公司或碇內國小於接收該工程並未對中勢公司工程逾期之相關責任表示保留權利，則中勢公司不須對逾期結果負責。且本件全部工程只逾期七天，但原因很多，故縱有逾期亦非中勢公司所負責之鋼構工程所造成。７、本件承攬契約為鑫承公司所提供之定型化之附合契約，中勢公司無談判之餘地，故依民法二四七條之一之規定及消費者保護法十一條之精神來類推解釋，自應就該承攬契約做不利於提供人鑫承公司之解釋。故中勢公司與鑫承公司之鋼構工程契約所指業主應為鑫承公司，而非碇內國小。況所謂之業主是指承攬契約之定作人，由於本件鋼構工程之雙方為中勢公司與鑫承公司兩公司，後者為定作人，故本件契約之業主自指鑫承公司。準此，縱使有逾期違約金之問題其計算準據應為系爭工程契約之工程價額，而非以鑫承公司與其業主碇內國小之工程價額二千七百九十萬元計算。８、系爭工程契約只有對中勢公司有違約罰之約定，對提供者鑫承公司則無，故為不公平契約，且因其片面免除鑫承公司之違約義務，並加重中勢公司之契約責任，依民法二四七條之一該違約金之約定無效，故鑫承公司無違約金請求權。縱認其有逾期違約金請求權，因本件中勢公司之鋼構工程已於八十九年八月十九日完工，鑫承公司受有完全之契約利益未有損失，違約金亦應酌減。再者本件違約金約定遲延一日完工以工程價額千分之三計算顯屬過高，因依鑫承公司之主張，中勢公司對於本件鋼構工程於完工下，不但不能拿到所餘款項還要倒貼一百三十八萬餘元，足證違約金過高，應刪減為每日為一元才符合公平正義。（二）不完全給付及工程瑕疵損害賠償部分：１、本件工程並無傾斜之瑕疵：本件鋼構工程傾斜度在五○○分之一之內，中勢公司施工合格，依被告鑫承公司所提出鋼柱垂直度檢查表，鋼構施工全部ＯＫ，並經監工人員簽認無訛。且若鋼構工程不合格，鑫承公司顯無法進行後續之封蔽之土木工程。同時本件工程無論是鑫承公司或碇內國小並未在驗收時主張鋼構傾斜之瑕疵。 ２、游泳池、道路、圍牆之拆除或損壞非可歸於中勢公司為施工上之必要，定作人鑫承公司有義務配合施工而為一定行為。其中在游泳池架鋼構以防工程倒塌，拆除圍牆以利重車出入，重車出入必對道路有損害，是基於工作特性及工程要求，因鋼構物料之車載重較大，但並不涉及故意、過失及歸責原因之對物侵害，因此自無賠償責任可言。再者上開所謂之損害已得業主及鑫承公司之承諾，並為工程施作上之必要損失為可預期又無法避免，中勢公司無賠償責任。況此部份損壞修復費鑫承公司已編入工程預算由業主碇內國小負擔，不得重複對中勢公司主張。 ３、中勢公司有做安全設施，因鋼構工程所涉及之安全設施為安全網，從事此工作必定會設此安全措施，被告鑫承公司謂中勢公司未做自屬不實。至於其他圍籬  安全燈等設施係屬負責工程管理及土木工程之鑫承公司之工作範圍，非中勢公司之負責項目。關於認鑫承公司所謂安全設施費五二二○○○元，該公司顯未舉證以實其說。且該費用已編有工程費用，足證其為鑫承公司應配合施作設置之責任，不能將責任推給中勢公司也不能雙重得利。 ４、垃圾清運非中勢公司之責任：垃圾清運發生在八十九年九月二十六日中勢公司早已完工，與其無關。且工地管理及清潔責任在鑫承公司，故編有該費用，被告鑫承公司自不能將其管理責任推給中勢公司而白拿上開編給之費用５、油漆費與中勢公司之契約責任無關：該支出在九十年二月十六日，中勢公司早已完工與中勢公司之施工責任無關，鑫承公司亦未舉證該支出與中勢公司施工責任之因果關係，其主張自非可採，又水泥漆是使用於混凝土工程，並非鋼構工程，被告鑫承公司竟主張以水泥漆補鋼構工程，顯然不實。６、其餘部分鑫承公司之主張，或非系爭工程契約之工作內容，或未見鑫承公司舉證以實其說，自非可採。三、證據：（一）提出下列證物影本為證：台灣桃園地方法院八十九年度票字第五八六七號民事裁定及確定證明本院民執良五七一二字第４５２３６號執行命令鑫承公司聲明異議狀鑫承公司與碇內國小八十九年三月十三日至八月十九日之工程施工日報表（二）聲請訊問證人蘇光華。乙、被告中勢公司方面：被告中勢公司未於言詞辯論期日到場，至其所提之答辯狀乃抗辯其對被告鑫承公司之工程款債權確屬存在，僅針對原告主張代位收取工程款債權之請求提出反駁，嗣經原告減縮聲明為確認工程款債權存在後，已視為對原告之主張不為爭執。丙、被告鑫承公司方面：一、聲明：請求駁回原告之訴。二、陳述：被告中勢公司承攬系爭工程契約，有逾期完工、瑕疵擔保責任及不完全給付等情存在，鑫承公司對中勢公司有逾期違約金、損害賠償請求權等債權存在，經抵銷後，被告鑫承公司對中勢公司已不負有任何工程款債務，分述如下：（一）工程逾期罰款部份：共計五百零二萬二千元。１、依發包工程承攬書所載，被告中勢公司應於八十九年五月廿三日完工，否則第第二條之規定逾期一日應依業主總工程款千分之三，即每日應扣八萬三千七百元27,900,000×0.003)，依施工日報表所載，被告中勢公司至八十九年八月十九日將鋼浪板完成、八月二十四日仍焊植剪力釘。顯見，被告中勢公司與契約所約定之完工日期至少遲延九十三日︵不包括被告中勢公司因施工不當日後修繕之遲延︶，鑫承公司僅以遲延六十日計算，因而逾期之罰款為五百零二萬二千元。２、關於本件鋼構之部份，只須鑫承公司將「預壘基樁」完成，中勢公司即可於工地埋設「基礎螺栓」，而所有之「預壘基樁」工程於八十九年四月二十日即已完成，至於鋼骨按裝及組立之部份，被告中勢公司預估只須十四天即可完成。而依八月十九日之施工日報表所示，鋼浪板之鋪設中勢公司更是於一日即完成。因此，被告實際上必須於工地施作之期間不到工期之三分之一。若中勢公司並未遲延，則自得於工程期限之六十日內完工。３、依系爭工程承攬書及中勢公司所製作之工程進度表所示，本件鋼構工程之工程項目共計十一項，包括：繪施工圖及送審、備料、工廠BOXBH組立、工廠二次加工、噴砂油漆、基礎螺栓埋設、工地鋼骨按裝、調整鎖斷、工地電銲、DECK 鋪設、剪力釘植銲等十一項。因此於工期之計算上自應包括所有之工程項目。故被告中勢公司於八十九年三月二十三日簽約後，即應鳩工備料並於工廠內先就鋼構之部份為加工噴砂油漆等。本件鋼構工程中需進場施作僅限於鋼骨吊裝至剪力釘植銲等工程，依契約約定只需三十日即可完工。顯見本件契約所約定之工期中有一個月之時間為中勢公司備料及鳩工之準備期間，並非一簽約隨即需進場施作。４、系爭工程契約關於工期並非以工作天為計算之方式，而係以日曆天計算。按所謂之工作天乃得一般工程中實際上得工作之天數，亦即應扣除假日及不能施工之情形，諸如大雨、天災等。而日曆天自即起算日後不扣除任何天數，與法律之「期間」相當。若依原告之主張，則日曆天與工作天將無任何之區別可言。更何況，原告之主張應扣除三十九天不計日曆天之計算方式並非自工程遲延後開始計算，而係以開工後所有累計不計日曆天計算，原告之主張顯屬不當。至原告主張依鑫承公司八十九年八月十一日鑫字第○七○六號函，已同意中勢公司得延展工期八十九年八月廿日，顯然曲解文義。蓋被告於此函中明白表示中勢公司之趕工進度不被鑫承公司及碇內國小所採，因而發函中勢公司若不於八十九年八月廿日前完成所屬之鋼構工程，被告鑫承公司則將主張解除契約並請求解約後之損害賠償及其他相關之衍生費用，絕無同意中勢公司得延展工期，或不追究中勢公司之遲延責任。５、依工程日報表所示，被告中勢公司於八十九年八月二十四日仍植銲剪力釘。顯然，被告中勢公司非但未於契約所定之八十九年五月二十三日前完工，亦未於八十九年八月二十日前完工。再者，原告就勁扣鈑與鋼浪鈑數量不一致之部分，而認定本件鋼構工程應有展延工期之情況。惟查現場施作是勁扣鈑，數量及材料都符合工程要求，只不過工程日報表的記載是按照標準單填寫。因此，就名稱及數量不符之部份，僅是因為施工日報表上以標單項目填寫，實際上並無所謂工程數量之追加或工期延展之情事。６、所謂定型化契約乃指企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款。本件被告鑫承公司與中勢公司既非企業經營者與消費者之關係，而本件鋼構工程被告鑫承公司係與中勢公司一人訂約，並非與不特定多數人訂約。更何況本件之發包工程承攬書中有關於工程期限開工及完工日期、違約金之計算等均為雙方合意後而記載，並非單方預先擬定之條款。因此並非消費者保護法所指之定型化契約。則原告主張本件契約應為較有利於被告之解釋云云，應無可取。再者，本件被告鑫承公司與中勢公司間為工程承攬關係，應適用民法有關承攬之規定。而本件契約乃將民法中有關承攬之規定加以具體化，倘若契約中無特別規定者，仍應有承攬等相關規定之適用，違約金之約定亦同。而民法第二百四十七條之一之適用前題，必須有各該款之情形，且該情形有顯失公平者，始有適用。而承攬契約之定作人原則上僅有於承攬人完成工作物時依約付款之義務，自無所謂違約罰，此乃契約類型之使然，原告以本件契約中並無約定被告鑫承公司有違約罰款之約定，遽論本件契約有不公平者，顯然誤會。７、依被告中勢公司所製作之工程進度表所示，其中須配合施作者僅「基礎螺栓埋設」及「剪力釘植銲」。查本件之施工順序應為「拆除舊建物、測量、放樣、挖土方、施作預疊基樁（同時做鋼構送審、製造）、基礎板及固定螺絲、基礎板灌漿、綱構吊裝組立」，而本件被告中勢公司所施作埋設之基礎螺絲栓︶，其前題為預壘基樁之完成，本件工程之預壘基樁業已於八十九年四月二十日即完成。惟本件中勢公司之鋼構工程施作並非於所有預壘基樁均完工後始開始動工，而是分二階段施工，亦即於四月二十日前中勢公司已可進場就已完成之預壘基樁先行施工。再者，本件工程為節省時間起見，預壘基樁及鋼構工程之是分兩階段施作。因此，同時有鋼構吊裝及基樁施作亦不足為其奇。例如：依六月二十日之施工日報表之備考欄所示為：「放樣、測量、備料」但預壘基樁早於四月二十日完成；七月十日尚有「基礎螺絲埋設」但鋼構卻早於五月二十五日開始吊裝、八月二日尚有「基礎灌漿」但同日尚有鋼構電焊。因而，原告所稱必須要完成所有諸如基礎灌漿、基礎螺絲等之基礎工程後始能吊裝鋼構，顯非事實。８、中勢公司自五月二十六日吊裝鋼構後，因施作不當導致BOX─400之鋼柱嚴重偏心位移，至六月九日仍就鋼構校正。由於中勢公司所施作之鋼構工程未按施工說明書中規定校正、複測，且未提供校正前後數據，因而後續之工程於前期工程校正未完成前，自然無法接續後期工程之施作。且中勢公司因鋼構工程之施作不當、校正未確實，監造之建築師要求由「中國非破壞檢測公司」執行鋼構複檢作業，因而中勢公司希望因複檢之關係而延展工期，惟不被業主所接受。顯見，系爭工程之所以遲延，實可歸因於中勢公司之鋼構施作不當、校正未完全所致，應殆無疑義。另一項因素乃中勢公司該時公司營運狀況不良，施工斷斷續續，於六月五日結構未按裝完成即向鑫承公司預借工程款一百五十萬元。至於，原告主張中勢公司自六月九日後未施工主要乃因學校仍在上課、廚房尚仍在使用等因素，並非真實。蓋本件工程自八十九年三月間即開工，若有所稱係因配合碇內國小上課，則施工應排定於學校之寒暑假，方為合理，豈會於八十九年三月開工。況且，若有所稱必須配合學校上課之情形者，理應記載於工程日報表中表明無法施工之情況。再者，有關廚房週邊整修、拆除工程於四月十四日詳施工日報表已完成，施工日報表於六月九日後未有任何關於廚房拆之記載，是以原告此部分之主張均無可採。９、被告鑫承公司所主張之違約金之計算基礎、違約天數等均有契約及施工日報表可證，原告主張中勢公司並無遲延，顯與前開之證據資料不符。原告主張本件違約金額過高，亦乏理由。蓋本件中勢公司遲延達九十三日以上，被告鑫承公司僅請求六十日之遲延違約金，實已考量民法第二百五十一條及二百五十二條之規定，因而已減少請求三分之一以上之遲延違約金。原告主張仍應酌減，誠屬未當。且依被鑫承公司八十九年十月九日鑫字第一○○九號函所示，被告鑫承公司已就工程瑕疵及工程遲延有所保留，原告主張有民法第五○四條遲延責任免除之適用，顯有誤會。（二）不完全給付損害賠償請求部分：１、泳池牆及底部因鋼構吊裝致使毀損需修繕，金額為四十六萬八千元：被告中勢公司為圖施工之便利，逕自於游泳池內為鋼構之吊裝，造成泳池內磁磚破裂脫落，除必須更換新磁磚外，復須於泳池牆及底部施以防水塗裝。鋼構吊裝需要借用鄰地施工造成鄰地大門損壞及路面塌陷之修繕金額為十四萬五千元。 原學校因鋼構吊裝需求拆除大門及原圍牆復原費用，金額為四萬一千元：被告中勢公司為便利鋼構之施作及鋼樑之運送，便將大門及部分圍牆拆除。載運鋼材板車撞損鄰房柱面磁磚需修繕，金額為九千元。（上開費用均尚須加計百分之五稅金）２、工程保留款之部份，金額為一百零四萬五千元：本件工程之保固期限為五年，而依工程契約未明載保固金之比例，但參酌行政院公共工程委員會所發佈之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第二十五條第二項所示，保固保證金以不逾契約金額之百分之五為原則，本件被告中勢公司所承攬者乃為鋼構工程，倘有修繕或其他瑕疵，均屬涉及整體建築物結構部份之重大修繕，若不以百分之五計算，日後自有不足供擔保之虞。３、使用材料及雜支之部份，共計一萬九千七百六十元。氧氣瓶十四支，每支三百元，共四千二百元。乙炔十支，每支六百，共六千元。鋼筋一噸，每噸九千元，共九千元。飯盒八個，每個七十元，共五百六十元。４、工程管理不當應扣還管理費，五十二萬二千五百元：依系爭工程合約第第三條之約定，於施工期間乙方（即中勢公司）應於工作地段設置紅旗夜間點掛紅燈或圍以竹籬欄柵以策安全。被告中勢公司均未依約設立安全設施，被告中勢公司於接獲通知後亦未改正。且因被告中勢公司之違約及遲延，致使鑫承公司須額外須支出安全管理及維護。按總工程合約中包商估價單第七十七項中之「管理及利潤」為百分之五、五之計算基礎，本件以百分之五計算，被告中勢公司之工程款應扣除五十二萬二千五百元。５、清運廢棄物部份：四千二百元。依系爭工程合約第十條所示：工程竣工後，所有因乙方施工產生之工地廢料雜物及臨時性設施應由乙方負責清理，若乙方不及時處理甲方得代為處理，並從乙方之工程款中扣除。查被告中勢公司於八月二十四日釘製後所遺留之廢棄物均未依約清運，從而被告鑫承公司自得依契約第十條之規定代為清運處理，並從中勢公司之工程款中扣除。（三）工作物瑕疵損害賠償部分：１、鋼製樓梯施工錯誤造成教室、走廊、川堂地坪需墊高處理，金額為三十萬四千元：本件鋼構樓梯因施作不當與教室、穿堂同高，會造成下雨積水，所以必須將教室、穿堂地基墊高五公分。（須加計百分之五稅金）２、因鋼柱傾斜造成ＲＣ包柱模板、混凝土、粉刷、磁磚數量增加，金額為五十三萬六千元：本件鋼骨之部分傾斜度都在合格標準內，但是剪力釘施作未達標準，無法全部進入，造成傾斜。因此必須以較粗、較多的水泥包覆，以使其合乎五○○分之一之合理傾斜標準。（須加計百分之五稅金）３、因與舊大樓銜接處鋼構樑未依圖面施作錯誤以砌磚處理，金額為一萬三千二百元。（須加計百分之五稅金）４、鋼構油漆部份，一萬八千一百六十五元：被告中勢公司所施作之鋼構工程，並非全部均包覆於混凝土內，而依「鋼骨補充施工說明書」第５點，除埋設於混凝土內之型鋼不用油漆外，其餘多露之部份應於安裝後於工地再漆一度面漆。被告中勢公司並未依規定於安裝鋼構工程後就外露之部份再漆一度面漆，因而被告鑫承公司方於業主驗收前，委請第三人代為補漆而使用水泥漆四桶，油漆工五人，支出一萬八千一百六十五元。三、證據：（一）提出下列證物為證：工程瑕疵照片影本七幀。鑫承公司工程進度表影本乙份。中勢公司工程進度表影本乙份。發包工程承攬書影本乙份。催告函件影本六份。成盟營造有限公司估價單、發票影本乙份。工程合約書節本影本乙份。訂金支票及發票簽收單影本各乙份。預借工程款支票及發票簽收單影本各乙份。八十九年八月廿三日工程施工日報表影本乙份。總工程合約包商估價單影本乙份。傳真報告影本四份。支付成盟支票影本乙份。基隆市政府營繕工程抽查紀錄表影本乙份。逢春實業行及成盟公司請款單影本各乙份。施工說明書影本乙份。鋼構油漆部分請款單影本乙份。鑫承公司及成盟公司承攬契約影本乙份。彩堡公司估價單影本乙份。湯典及成盟公司請款單影本各乙份。結算驗收證明書影本乙份。中勢公司函件影本兩份。（二）聲請訊問證人周貴桐、黃朝鴻。理由甲、程序部分：一、本件被告中勢公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告起訴原主張被告鑫承公司應給付被告中勢公司七百萬元工程款及法定遲延利息，並由原告代位受領。嗣於訴訟進行中追加請求確認中勢公司對鑫承公司七百三十四萬四千元之工程款債權存在，並撤回原代位受領工程款之請求。經核係屬減縮應受判決事項之聲明後復更正事實上之陳述，於法無違，應予准許。乙、實體部分：一、原告主張：其係被告中勢公司之本票票款債權人，已向本院聲請強制執行，扣押被告中勢公司對被告鑫承公司之工程款債權。詎被告鑫承公司竟在強制執行程序中對本院之扣押命令聲明異議，陳稱其對中勢公司並無任何工程款債務存在。為此請求確認中勢公司對鑫承公司七百三十四萬四千元之工程款債權存在。被告中勢公司未於言詞辯論期日到場，據其所提之答辯狀，則自承對被告鑫承公司確有工程款債權存在。至到場之被告鑫承公司則以：系爭工程中勢公司有逾期完工之情形，須依約給付逾期違約金。且中勢公司完成之工作物有瑕疵，並有不完全給付之情形，且均係可歸責於中勢公司，中勢公司應負損害賠償之責任。故鑫承公司對中勢公司有違約金及損害賠償等債權存在，經計算後已足抵銷其對中勢公司之工程款債務，是鑫承公司已無庸給付工程款，原告之請求並無理由等語，資為抗辯。二、原告主張其為被告中勢公司之債權人，已對被告中勢公司聲請強制執行，扣押中勢公司對被告鑫承公司之工程款債權，但被告鑫承公司聲明異議予以否認。惟被告二人間確訂有系爭工程承攬契約，承攬價額為一千零九十七萬五千五百元，系爭工程業已完工，且被告鑫承公司僅給付被告中勢公司三百六十三萬一千五百元，尚有七百三十四萬四千元尚未給付，原告有起訴確認之必要等事實，有原告提出台灣桃園地方法院八十九年度票字第五八六七號民事裁定及確定證明、本院民執良五七一二字第４５２３６號執行命令、鑫承公司聲明異議狀及被告提出之系爭工程承攬契約、支票、發票等影本附卷可憑，並為兩造所不爭執，自堪認為真實。是本件唯一之爭執點在於被告鑫承公司所主張對中勢公司之各項債權是否存在？若存在經抵銷後系爭工程款債權所餘數額究為若干？三、關於鑫承公司對中勢公司主張逾期違約金部分，原告與被告鑫承公司間就施工期間之起算點、施工期間之日數如何計算、施工期限內之工作項目為何、完工日期為何及有無合意延長施工期限、有無逾期完工之情形、違約金之約定效力、違約金之計算基礎及應否酌減等各項內容均有所爭執，茲就本院所得心證，分述如下：（一）依系爭工程契約書之記載，本件之工程期限為六十日曆天，工程範圍則包括契約所附之設計圖、工程進度表、報價單、施工說明書所列之項目，此為兩造所不爭執。則依被告鑫承公司所提，由中勢公司於八十九年三月一日訂約前製作之工程進度表，本件工程項目包括繪施工圖及送審、備料、工廠BOXBH組立、工廠二次加工、噴砂油漆、基礎螺栓埋設、工地鋼骨按裝、調整鎖斷、工地電銲、DECK（即鋼浪板）鋪設、剪力釘植銲等十一項。另參酌被告鑫承公司所提之中勢公司製作之報價單，亦包括各項材料施作及廠內加工等各項內容。由上足認本件工程期限內應完成之工作內容包含繪圖、備料、組立、加工、材料之油漆等無需在施工現場施作之事前準備工作，及其他應進場施工之項目。原告主張工程期限內僅需完成應進場施工之項目，事前之準備工作不包括在內云云，核與契約文義不符，尚非可採。雖其另主張上述之工程進度表所列工程期限為六十六天，並非契約所定之六十天。但查該工程進度表內關於基礎螺栓埋設、剪力釘植銲二項，並未排定施工之日數，僅記載配合工地施作，至其他需進場施作之項目如鋼骨按裝、調整鎖斷、電銲、鋼浪板鋪設等項目，總施工日數僅排定二十六天。兩相比較，顯見中勢公司與鑫承公司訂約時，因其中部分項目須配合鑫承公司之工地現場施作，所須施工日非中勢公司所得掌握，計算工作日數有其困難，乃將可能所需之工作日數予以剔除不計入施工期限內，另將事前工作之施工日數、現場施作之施工日數合計調整為六十日，亦屬事理之平。又依鑫承公司所提其於八十九年三月二日製作提供予業主碇內國小之工程進度表，關於鋼骨吊裝排定之施工日數為三十日，此為鑫承公司所自承，復經證人即現場監工人員黃朝鴻證述無訛。則依上說明，足認鑫承公司與中勢公司訂立系爭工程契約，約定之工作期限六十日曆天，應可區分為事前準備工作部分為三十日曆天，鋼骨吊裝等相關工程得以確定施作日數者亦為三十日曆天，另基礎螺絲埋設及剪刀釘植銲二項，因無法確實計算施工日數，即不計入上述六十日曆天之工作期限。故本件計算中勢公司是否逾期完工，逾期日數若干，應以此為準，合先敘明。（二）次查系爭工程契約固記載訂約日期為八十九年三月二十三日，工程期限為訂約日起算六十日曆天，但所謂「日曆天」之定義為何，契約本身並未明定。雖系爭契約復記載開工日期為八十九年三月二十三日，完工日期則為八十九年五月二十三日，乍看之下所謂日曆天似乎係指依曆連續按日計算，惟若以八十九年三月二十三日起算六十日，在不扣除任何例假日之情況下，完工日期應為八十九年五月二十一日，並非八十九年五月二十三日。依此情形，則該完工日期之記載是否經過兩造計算施工期限而認定，亦或僅屬訓示、任意性之記載，已屬可疑。況系爭工程依施工之實際狀況，根本無法於八十九年五月二十三日完工（理由詳如後述），故有關上述開工日、完工日之記載，顯無法做為計算施工期限即本件施工日曆天之依據。再者依諸被告鑫承公司所提其與業主碇內國小之工程契約，載明工程期限為日曆天二百十日。而據兩造所提之碇內國小硬體增建工程施工日報表，其上除有累計日曆天之記載外，亦有累計不計日曆天之記載，亦即所謂之施工日曆天，實係扣除每週週日、每月第二、四週六及其他國定假日等例假日，其餘之正常上班日數，始足當之。參以依被告鑫承公司所提其與土木工程下包之成盟營造有限公司（下稱成盟公司）所訂之承攬契約，所約定之日曆天為二百十日，起算日為八十九年三月一日，完工日卻記明為同年十二月十五日，兩者間為二百九十日，超過日曆天二百十日達八十天之多，益徵所謂日曆天確指扣除例假日後其餘能施工之日數而言。依上說明，顯見系爭工程契約上關於完工日之記載，僅係任意為之，並無拘束被告中勢公司與鑫承公司之效力，非屬契約約定之事項，應視同其未記載。本院參酌一般之工程慣例並探求契約當事人之真意，認本件工程契約所指之日曆天，應如上開說明之內容。被告鑫承公司辯稱日曆天不得扣除例假日，且完工日期為八十九年五月二十三日云云，並非可採，此部分應以原告之主張為真實。（三）關於系爭工程之開工日當事人間約定為八十九年三月二十三日，已如上述。而系爭工程之施工日數應區分為事前準備之工作三十日，現場施工三十日，前已論述甚明。則自八十九年三月二十三日起，被告中勢公司因尚不需進場施工，自得進行為期三十日之準備工作，其理甚明，故系爭工程之開工日仍應為八十九年三月二十三日，原告主張應自八十九年五月二十五日起算云云，顯無可採。又依原告所提之碇內國小施工日報表所載，八十九年四月二十九日業主碇內國小及被告鑫承公司曾至鋼構廠檢視材料，足徵被告中勢公司於該日應已完成進場前之準備工程。依該日之施工日報表，累計日曆天為三十五天，而依三月二十三日之日報表，累計日曆天為九天，相減之結果中勢公司期間耗費之日數為日曆天二十七天，未逾預計之施工日數日曆天三十天，是以中勢公司就該項準備工程並未發生延誤工期之情形，灼然至明。且在八十九年四月二十九日前，中勢公司仍處於備料等準備階段，被告鑫承公司辯稱中勢公司於八十九年四月二十日即應進場施作鋼骨按裝工程云云，亦無可採。依上說明，中勢公司在前階段之三十天日曆天，既無延誤工期之情況發生，次應審酌者，為中勢公司在後階段之三十天日曆天，亦即進場至碇內國小施作之工程內容，有無發生逾期完工之情事？（四）查本件中勢公司現場所施作者為鋼構吊裝工程，施工之順序為拆除舊建物、測量、放樣、挖土方、施作預壘基樁（同時做鋼構送審、製造）、基礎板及固定螺絲、基礎板灌漿、鋼構吊樁組立；此據證人即系爭工程之設計建築師蘇光華於九十年六月十八日庭訊時證述甚為明確。則依證人之證詞，參酌前曾述及基礎螺絲埋設需配合工地現場施作，不計入日曆天等情，已堪認定進行鋼構吊樁組立前，鑫承公司須先完成諸多之前置工作，在預壘基樁完成後，應接續完成基礎板工程，中勢公司始得配合進行基礎螺絲埋設，其後由鑫承公司進行基礎板灌漿，待灌漿之混凝土乾燥凝固後，中勢公司始得進行為期三十日曆天之現場鋼構工程，被告鑫承公司辯稱八十九年四月二十日預壘基樁完工後，中勢公司即得進場先行埋設基礎螺絲，並進行現場鋼構工程云云，顯非事實。據此，依碇內國小之施工日報表，自八十九年四月三十日後至八十九年五月十二日止，鑫承公司均在進行基礎挖方、基礎板紮筋等關於基礎板之工程，中勢公司顯然無法進場埋設基礎螺絲。迄五月十二日後中勢公司始得進場埋設螺絲，並於五月十七日埋設完成，旋由鑫承公司於該日進行基礎板灌漿之工程，俟灌漿之混凝土乾燥後中勢公司即於五月二十五日進場施作鋼構吊裝工程。是由上述施工日報表之記載，中勢公司並無延誤進場施作鋼構工程之開工日期，系爭工程後階段進場施工之三十日曆天工作期限，應自八十九年五月二十五日起算。次依五月二十五日後之施工日報表而觀，中勢公司接續施作鋼構吊裝、鋼構丈量及校正、鋼構複測、電焊等工程，直至六月十六日始告一段落，完成一百五十Ｔ即百分之三十九之鋼構安裝及組立工程。原告雖主張鋼構校正、複測等屬於完工後驗收之範圍，所用日數不應計入日曆天內，惟鋼構之校正、複測乃必要之施工程序，鋼構施工後必須經過檢驗、校正才算完成等事實，業據證人即現場之監工人員黃朝鴻到庭證述無訛。即被告鑫承公司所提，中勢公司於八十九年八月十日發函鑫承公司所附之工程進度表，亦排定複檢為工程項目之一，需時三天，並表明希望業主能予進度展延之意旨。由上事證，足認所謂校正、複測亦屬施工項目之一，應計入所用日曆天內，原告此部分之主張並不可採。則由上開說明，參酌八十九年五月二十五日至六月十六日之施工日報表所載之累計日曆天，經計算結果中勢公司所用之日曆天為十七天。（五）又中勢公司自六月十七日起至七月九日止，均未進場施工，此有施工日報表在卷可稽，形式上觀之，似有停工延誤工期之情形。惟查：１、證人黃朝鴻到庭證稱：本件必須先由鑫承公司完成預壘基樁的工程，再施作鋼構工程，實際上是由鑫承公司完成靠近更衣室的預壘基樁，中勢鋼鐵即完成那部分的鋼構工程，接下來鑫承完成剩下的預壘基樁，中勢公司再完成剩餘的鋼購工程等語。２、被告鑫承公司於八十九年七月五日始函催中勢公司，指摘其未按施工說明書中規定進行致工程無法推展，並具體指示中勢公司應配合之事項，但並未指摘中勢公司無故停工。３、鑫承公司於八十九年七月十七日函催中勢公司，表示目前進度已嚴重落後，請於目前排定之時間七月二十一日進場按裝鋼構。４、鑫承公司於八十九年八月一日發函中勢公司，表示前期工程於五月二十八日完成，但因鋼柱嚴重偏心位移，導致影響後續之工程等意旨。（上述函件均據被告鑫承公司提出在卷）５、鑫承公司於六月五日曾給付中勢公司一百五十萬元之第一期工程款，此有被告鑫承公司提出之支票、發票影本可佐，鑫承公司雖辯稱此為預借工程款，惟與發票上記載係第一期工程款之內容不符，且支票發票日為九月五日，若為借貸應開立即期支票，鑫承公司所辯顯非事實。６、八十九年六月十七後至七月十日前，鑫承公司所進行者為放樣、測量、備料…基礎挖方、基礎板紮筋等工程，有工作日報表可佐，顯與第（四）點所述之前置工作內容相當。則綜合上開事證，足認原告主張本件鋼構工程係應鑫承公司之要求分二階段進場施工，第一階段為靠近更衣室的部分，亦即為上述五月二十五日至六月十六日所施作者，確屬真實。若非如此，何以在鑫承公司上述函件中均未提及後續工程延誤係因中勢公司無故停工所致？何以在函件中有所謂「前期工程」之記載？何以鑫承公司在六月五日給付「第一期」之工程款？故以被告鑫承公司辯稱中勢公司財務狀況不佳，無故停工云云，委無可採。而依施工日報表所載，被告中勢公司係於七月十日俟鑫承公司之第二階段施工前置作業完成後，配合工地現場狀況進場埋設第二階段之基礎螺絲，復於七月二十一日依鑫承公司上開函示之期限進場按裝鋼構。則自六月十七日起至七月二十日止，為二階段施工期間之空窗期，中勢公司未能進場施工係配合定作人鑫承公司之指示，具不可歸責之事由，該段期間自不得計入中勢公司之日曆天內。（六）查被告鑫承公司所提之八十九年八月十一日之八九鑫字第○七六號函，固對中勢公司表明須於八十九年八月二十日前完成所有歸屬鋼構工程；否則視同違約之意旨。惟該函乃係針對中勢公司八十九年八月十一日八九ｓｆ○○三─八函及函附之八十九年八月十一日工程進度表所為之回應；此關卷附該二函之內容即明。而中勢公司上函所附之工程進度表係自八十九年八月十四日至二十五日，是以鑫承公司之函覆內容係針對該段期間之工程進度表示不同意，並要求須於八月二十日前完成。又系爭工程乃分兩階段施工，已詳如上述，則探求鑫承公司之真意，其所稱八月二十日應予完工者，顯係指中勢公司第二階段之進場施工項目，核該函之性質，僅屬單純之觀念通知，指定中勢公司完成之期限，並未免除中勢公司之前已發生之遲延責任，其理甚明。原告主張依鑫承公司該項函示，中勢公司若於八月二十日前完工，即不負全部工程之遲延責任云云，容有誤會。次查中勢公司業於八月十九日完成除剪力釘植焊外之所有之鋼構工程，此有施工日報可證，並為兩造所不爭執。而剪力釘植焊雖至八月二十四日始利用一天之時間完成，然該項工程並不計入六十日曆天內，理由前已說明，故第二階段之完工日期應為八十九年八月十九日，堪予認定。準此，中勢公司既於鑫承公司指定之限期內完成第二階段之施工，已足信中勢公司第二階段施工內容並未發生延誤工期之情形，再參酌鑫承公司係自八十九年七月五日起始發函中勢公司主張工程遲延，八月一日更具體指明「前期工程」遲延，應可認鑫承公司所主張之工程遲延，應係發生於第一階段之施工期間。再者依施工日報表，中勢公司第二階段之施工，自七月二十一日起至八月九日止，於十六日曆天內完成二百三十五Ｔ即百分之六十一之鋼構安裝及組立工程，對照其於第一階段施工時，花費十七日曆天卻僅完成一百五十Ｔ即百分之三十九之鋼構安裝及組立工程，兩相比較，更可確定本件中勢公司施工遲延係發生於第一階段，致影響鑫承公司後續土木工程及中勢公司第二階段施工之起始點。惟關於中勢公司第一階段之遲延日數如何認定，實有困難。本院審酌中勢公司第二階段施工並無延誤，其中鋼構吊裝組立部分使用十六日曆天，鋼浪板鋪設自八月十五日起至八月十九日止使用五個日曆天，總計第二階段使用二十一個日曆天，此均有施工日報表可資計算。而本件進場施工之期限為三十日曆天，亦即第一階段與第二階段之施工日數合計為三十日曆天。是以中勢公司兩階段實際所使用之日曆天依上說明應為三十八天，扣除契約約定之三十日曆天，第一階段所發生之逾期完工天數應為八天。此若以上述第一階段及第二階段鋼構安裝組立各自花費之天數與完工比例相互對照，亦可得相同之日數。原告主張被告中勢公司施工期間未發生遲延，沒有逾期完工之情形云云，雖不可採。惟被告鑫承公司辯稱中勢公司逾期完工之日數達九十三日，顯然曲解系爭工程契約真義，且與真實之施工經過情形不符，亦無可信。（七）原告復主張系爭工程契約為不公平之定型化契約，逾期違約金之約定應屬無效云云。惟按所謂定型化契約乃指企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款。本件被告鑫承公司與中勢公司既非企業經營者與消費者之關係，且工程承攬書中有關於違約金之計算為雙方合意後而記載，並非單方預先擬定之條款，顯非定型化契約。再者本件為承攬契約，定作人鑫承公司原則上僅有於承攬人完成工作物時依約付款之義務，自無所謂違約罰，此乃契約類型本質之使然，原告以本件契約中並無約定被告鑫承公司有違約罰款之約定，遽論本件契約有不公平者，顯然誤會，是以系爭工程違約金條款應屬有效，原告所為主張顯有誤解法律，委無可採。至原告另主張被告鑫承公司受領中勢公司完成之工作物時，未為保留，依民法第五百零四條，不得對之主張遲延責任云云。然按民法第五百零四條之規定，係指承攬契約當事人間就遲延責任未有約定時，始有適用之餘地。系爭工程契約既已就逾期完工有違約罰之約定，在違約之事實發生時，該違約金之債權即已獨立存在，自應直接適用契約條款並依民法第二百五十條之規定定其效力，與民法第五百零四條已無關聯。故原告此部分之主張同係曲解法律，並不可採。（八）綜上各點，中勢公司於系爭工程履行過程中，確有逾期完工之情形，其逾期之日數為八天，依系爭工程契約第二項第一款之約定，應按逾期之日數給付鑫承公司違約金。關於每日違約金數額之計算，依系爭契約所載，係於總工程款按千分之三計算之契約條文上，另加註「依業主」字樣，而成為依業主總工程款千分之三計算之內容。至於所謂之「業主」，在系爭契約書上重要記事欄內已記明為基隆市碇內國民小學。由上足認本件違約金之計算基礎應以鑫承公司與碇內國小之所訂契約之總工程款二千七百九十萬元為準。原告主張所謂業主係指鑫承公司云云，明顯違背契約文義，自不可採。至原告另主張本件違約金之約定數額過高，應予酌減。本院審酌１、系爭工程之施工中勢公司係配合鑫承公司之工地現場施作，性質上中勢公司前階段之備料等準備工程時間實甚為充裕，幾無逾期違約之可能。２、中勢公司施工項目中，基礎螺絲埋設及剪力釘植焊二項，並未排入施工期限六十日曆天，該二項亦無逾期違約完工之疑慮。３、中勢公司施作之鋼構工程，為鑫承公司與業主碇內國小所訂之工程契約中最為重要之項目，鋼構工程若未順利完成，鑫承公司及其他下包之相關工程亦無法接續施作，影響甚為重大。４、鑫承公司對業主碇內國小亦負有逾期完工違約罰之責任，此有鑫承公司所提之工程承攬契約可證。５、中勢公司實際上可能發生遲延之部分僅有現場施作之鋼構工程，該工程施工期限僅有三十日曆天，中勢公司竟逾期達八天之多，比例上遲延甚多。依上，本院認本件違約金之計算依系爭工程契約之約定，計算結果每日為八萬三千七百元，尚屬合理，並無酌減之必要。據此，被告中勢公司應負之違約金債務為六十六萬九千六百元。被告鑫承公司抗辯中勢公司應給付其五百零二萬二千元之違約金云云，有悖事實，尚非可採。四、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；又因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；民法第二百二十七條第一項、第二項定有明文。次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；同法第四百九十五條第一項亦規定甚明。被告鑫承公司抗辯被告中勢公司履行系爭工程契約，有不完全給付之情形，致生損害於鑫承公司。且中勢公司所完成之工作物亦有諸多瑕疵，致生損害於鑫承公司。而上開事由均係可歸責於中勢公司，依上述民法之相關條文，被告鑫承公司自得主張損害賠償請求權。茲就被告是項抗辯有理由者，分述如下：（一）被告鑫承公司抗辯中勢公司為圖施工之便利，於進場施工期間，逕自於碇內國小游泳池內為鋼構之吊裝，造成泳池內磁磚破裂脫落，除必須更換新磁磚外，復須於泳池牆及底部施以防水塗裝；鋼構吊裝需要借用鄰地施工造成鄰地大門損壞及路面塌陷，需予修復；另為便利鋼構之施作及鋼樑之運送，便將碇內國小大門及部分圍牆拆除，需將之回復原狀；且中勢公司之載運鋼材板車撞損鄰房柱面磁磚，亦需修繕回復原狀。因中勢公司施工完竣後對其所造成之上開損壞均不予置理，鑫承公司為中勢公司之上包，依其與業主碇內國小之工程契約，須就此等損害對業主碇內國小及其鄰居負責，並已委託成盟公司代為修繕，因而支出修繕費用而受有損害等事實，業據鑫承公司提出現場施工照片六張、其與碇內國小之工程契約、成盟公司之估價單等物為證，復經證人成盟公司之負責人周貴桐、現場監工黃朝鴻到庭結證無訛，堪信為真實。原告雖主張上述損害係基於工作特性及工程要求所致，已得鑫承公司之承諾，鑫承公司有配合義務，且鑫承公司與業主碇內國小之工程契約已定有修復之預算，中勢公司無庸負賠償責任云云。然按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法；民法第一百四十八條定有明文。查系爭工程契約固未就中勢公司施工時造成之現場損害或鄰損約定由何人負責，但按諸工程承攬契約之特性，承攬人對定作人除負有完成工作物之義務外，當然亦負有於施工期間防止工作物施工現場及鄰地受損害之義務，此等義務縱未見諸契約約定，然依上引誠信原則之法條，亦應認為承攬人之附隨義務之一。是以中勢公司既負有施工期間不得損害工地現場及鄰地之義務，竟仍違背之而造成損害，致鑫承公司因此須代負修繕之責，則就系爭工程契約而言，中勢公司即有不為完全給付之情形，且應可歸責於中勢公司。依上引民法第二百二十七條之規定，鑫承公司就其所支出之修繕費即為中勢公司不完全給付所致生之損害，自得請求中勢公司負賠償之責。原告此部分之主張顯有繆誤，自以被告鑫承公司之抗辯為可採。（二）被告鑫承公司另抗辯中勢公司施作之鋼構樓梯因施作不當與教室、穿堂同高，會造成下雨積水，所以必須將教室、穿堂地基墊高五公分；所施作之鋼骨部分傾斜度都固在合格標準內，但是剪力釘施作未達標準，無法全部進入，造成傾斜，因此必須以較粗、較多的水泥包覆，以使其合乎五○○分之一之合理傾斜標準；其施工時因與舊大樓銜接處鋼構樑未依圖面施作錯誤，須以砌磚處理修繕。上述工作物之瑕疵係肇因於中勢公司施工不良，被告鑫承公司業已委請成盟公司修補瑕疵而支出工程費等事實，業據鑫承公司提出成盟公司之估價單為證，復經證人黃朝鴻到庭結證無訛，亦堪信為真實。原告空言否認上開工作物有瑕疵存在，尚無可採。是以系爭工程之工作物既有瑕疵，且係因中勢公司施工不良而具可歸責之事由，依上引民法第四百九十五條規定，自應對鑫承公司負損害賠償之責，給付鑫承公司其已支付之修補瑕疵費用。（三）上述二項之不完全給付及工作物瑕疵之損害賠償數額，業據被告鑫承公司提出成盟公司之估價單、發票等為證，合計金額為一百五十九萬二千零十元，應由中勢公司負給付之責。（四）依系爭工程合約第十條所示：工程竣工後，所有因乙方（中勢公司）施工產生之工地廢料雜物及臨時性設施應由乙方負責清理，若乙方不及時處理甲方（鑫承公司）得代為處理，並從乙方之工程款中扣除。查被告中勢公司於八月二十四日進行剪力釘焊植後所遺留之廢棄物均未依約清運，係由被告鑫承公司代為委請第三人清運處理，並代付清運費四千二百元等事實，業據鑫承公司提出現場照片一件、逢春實業行及成盟公司之請款單為證，復經證人周貴桐、黃朝鴻結證無訛，堪信為真實。原告空言否認，尚無可採。是依上開契約條款及民法不完全給付之規定，鑫承公司自向中勢公司請求給付或自中勢公司之工程款中逕予扣除。（五）被告鑫承公司另抗辯：被告中勢公司所施作之鋼構工程，並非全部均包覆於混凝土內，依兩造之約定，除埋設於混凝土內之型鋼不用油漆外，其餘多露之部份應於安裝後於工地再漆一度面漆。詎被告中勢公司並未依規定於安裝鋼構工程後就外露之部份再漆一度面漆，致有瑕疵發生。而被告鑫承公司為求整體工程能順利驗收，乃於業主碇內國小驗收前，於九十年二月六日委請第三人代為修補而支出一萬八千一百六十五元等事實，業據鑫承公司提出八十九年十一月二十日之照片五張、成盟公司工程訂價單、請款單、彩堡公司估價單、鋼骨補充施工說明書等物為證。原告雖主張該補漆費用係發生於九十年二月間，斯時中勢公司早已完工，應與中勢公司無涉云云。惟查依鑫承公司提出之照片而觀，其上明顯有多處鏽蝕，足認中勢公司施工時確未依契約所附之鋼骨補充施工說明書之規範施作油漆工程，致生瑕疵，依上引民法第四百九十五條之規定，被告鑫承公司自得就其所受損害即支出之修補瑕疵費用向中勢公司求償。五、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件被告鑫承公司雖抗辯中勢公司應給付其百分之五工程保留款，作為系爭契約之保固金云云。但查系爭契約就是否留存保固金並未約定，此有系爭工程契約附卷可稽，且依現行民法等相關規定，亦未有保固金之內容。被告鑫承公司雖抗辯得依行政院公共工程委員會所發佈之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第二十五條第二項之規定，要求中勢公司給付工程款額百分之五之保固金。然該作業辦法僅係行政命令，並非法律，鑫承公司不得援引而要求中勢公司履行契約上未定之義務，其抗辯自非合法。又鑫承公司另抗辯中勢公司工程管理不當，應扣還管理費，並指出系爭工程契約第三條之內容為請求依據云云。惟查中勢公司工地管理若有不當，亦屬不完全給付之問題，鑫承公司所得請求者為中勢公司因此項不完全給付之事由所生之損害賠償。但鑫承公司既未舉證其如何受有損害，亦未舉證受損之數額若干，徒以其與業主碇內國小之工程契約條款中關於管理及利潤之比例為請求依據，顯無任何法律上之理由，自難准許。末者鑫承公司抗辯中勢公司施工時使用鑫承公司之材料並有其他雜支，致鑫承公司因此受損之部分，並未舉證以實其說，任意主張，實無以憑信。依上說明，被告鑫承公司就上開抗辯各節均未善盡舉證之責任，依上引法條之規定，即無從為其有利之認定，所辯自不足採。六、綜上所述，就系爭工程被告鑫承公司得向被告中勢公司主張抵銷工程款之數額，計有逾期違約金債權六十六萬九千六百元、損害賠償債權一百六十一萬四千三百七十五元，合計為二百二十八萬三千九百七十五元。經抵銷後系爭工程款數額尚存五百零六萬零二十五元，鑫承公司仍負有如數給付中勢公司之義務。七、從而，原告以利害關係人之身分，提起本訴請求確認被告二人間之工程款債權存在，於五百零六萬零二十五元之範圍內，並無不合，應予准許。逾此數額之主張則難謂有據，應予駁回。八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項，判決如主文。中華民國九十一年九月二十日臺灣基隆地方法院民事庭 ~B 法官陳鈺林右為正本係照原本作成。對於本件判決如有不服，應於收受送達後廿日內向本院提出上訴書狀，上訴於台灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。中華民國九十一年十月一日 ~B 法院書記官李繼業

臺灣基隆地方法院九十年度重訴字第七號

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