臺灣基隆地方法院93年度訴字第435號

• 裁判案由: 返還土地
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣基隆地方法院
• 裁判日期: 94 年 04 月 29 日

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　 93年度訴字第435號原　　　告　乙○○
訴訟代理人　徐南城律師
複代理人　　丁○○
被　　　告　基隆市政府
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　黃丁風律師
複代理人　　黃敬唐律師
上列當事人間返還土地事件，本院於94年4月20日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣壹萬柒仟參佰參拾伍元由原告負擔。
事實及理由
壹、原告方面：
一、本件原告主張：
(一)坐落基隆市○○區○○段680、689、773、775地號土地為原告所有，被告於該土地上興建道路、人行道等設施。原告於民國88年間曾訴請被告就其使用原告之土地給付不當得利，並經本院88訴字第25號、臺灣高等法院89年上字第1281號、最高法院92年台上字第2514號判決確定在案。由於被告並無徵收系爭土地之計畫，原告損失至鉅，且依該判決所認定之不當得利金額至為微薄，故依民法第767條前段規定請求返
還。
(二)依據：①系爭土地上端合作新村之建築師陳清霖於台灣高等法院八十九年上字第一二八一號事件中到庭之證述：「六十七、八年開始蓋的，當時是有一條路，不是很好的路，車子可以過，寬度不記得了。房子七十二年快完工之前，舖成一條柏油路，是何人舖的，我也不記得。」（該案卷第1 04頁）。②合作新村營造商三勝營造有限公司負責人楊茂松證述：「當時蓋時，還是石頭路，路面很不好，大的車子上不去」、「工地前的那段路未完成，尚志貨櫃側前的柏油路已完成（七十二年間），不曉得是何人舖設的」（上字卷第105-106頁）。由此二人證言雖無法證明系爭土地被舖柏油成為
道路使用是何人所為，但可證明是在民國72年間由石子路原狀，被舖柏油成為目前現況。而此柏油路之舖設係被告所為。（P.83）國家新城社區其中之基隆市○○○街卅二巷一之三十一號、卅四巷一之五十二號、卅六巷一之五十一號係在六十七年十一月十五日興建完成。據證人陳清霖證述其興建房屋在六十七、八年而系爭土地成為柏油路在七十二年間，足見上開房屋興建完成時系爭土地雖有路，但尚非柏油路。而柏油路之舖設，顯然在七十二年間由被告所舖設（P.85）添
(三)被告自認曾於八十三年四月十二日八三基府工程字第02576
1號函通知原告「麥金路往樂利三街邊溝排水改善工程（公
共設施）需使用台端所有之本市○○○段鶯歌石小段三二三二○之四地號小部分土地，為維排水暢通及人車通行安全，請台端同意本府先行使用，至該土地徵收於辦理公共設施徵收時一併辦理，請查照惠覆。」，即被告亦自認在原告土地作邊溝排水工程，然原告尚未同意，被告即自行使用（
P.85-86）原告於前開事件起訴時所拍攝之照片顯示被告尚
在進行邊溝工程（證物十三），而當時之施工者為大展土木包工業負責人鄭錦洲，此項施工顯　與八十三年四月間之施工係兩回事，又被告八十三年四月十二日以八十三基府工程字第○二五七六一號函通知原告同意被告使用土地，原告既未作表示，即為不同意，自不能以被告逕行使用，而認為原告默示同意。（P.99-100）
(四)被告引用行政法院之判例，主張其有公用地役權，但「上訴人主張因時效而取得地役權，既未依法請求登記為地役權人，自不能本於地役權之法律關係而向被上訴人有所請求」（最高法院六十年台上字第一六七七號判例）、「所有人於法令限制之範圍，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉」（民法第七六五條規定）、「物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設」（民法第七五七條規定）民法既無公用地役權之規定，被告所引行政法院之判例，並不發生此項物權得以排除，原告依民法第七六七條規定，有請求返還土地之權利（P.86）
(五)系爭土地依公告現值計算，總值為一百六十四萬五千元，如政府依法價購（按公告現值加四成計算）其價金最多為二百三十萬三千元，以被告之財力非不能價購，原告財力上為弱者且為百姓，而被告為政府有其權勢，非原告有能力抵抗，故在比例原則被告應拿出誠意解決問題價購土地，而非原告不能行使所有權請求返還土地。（P.98）
(六)原告對被告所提之本院八十八年訴字第二六號事件主張被告無權占有使用之土地為基隆市○○區○○段六七四、六七六、六八六、六八○、六八九、七七三、、七七五地號土地，總面積三九四六平方公尺，依公告現值計算六千一百零五萬七千元，應繳裁判費為六十二萬元，非原告所能支付，而請求不當得利所繳之裁判費為八萬一千四百三十二元，故原告捨請求返還土地而請求不當得利，並無不可。更無因返還不當得利起訴在先，而默認被告得使用系爭土地。再則原告在前案件中再三主張被告係無權占有，即表示從未放棄返還土地之權利（P.98-99）
(七)原告在八十六年八月十四日向被告請求徵收系爭土地，被告以八十六年八月二十五日八十六基府工土字第○七四○○九號函復拒絕，該函並非因被告所稱八十三年其興築排水溝，被告通知原告同意使用土地，原告才向被告申請徵收土地，被告就系爭土地一直霸佔使用，而不辦理徵收手續，原告乃利用各種方式欲請求被告徵收，但至今仍無法如願，莫可奈何。（P.99）
(八)系爭土地雖然不大，但原告收回，對於被告之利用其他所有原告之土地並無因而受到阻礙，被告亦稱計劃道路為十五米，現有道路遠超過十五米，實際約為二十米，故原告收回土地並無違反誠信原則或為權利之濫用。（P.100）
(九)被告主張系爭土地之四週土地俱為原告所有，原告賣給建商，故意留下系爭土地作為道路云云，毫無根據。除如本件原告所主張返還之土地外，其餘土地皆非原告所有，又由系爭土地上方之和平新村、國家新城之建造執照所記載之起造人，亦證明該等土地皆非原告所有，原告並無把四週土地出售，而留下系爭土地作為道路之行為。添
二、證據：提出附圖一份、土地登記謄本四件、本院88訴26號判決、高院89上1281判決、最高92台上2514號判決、確定證明、高院89上1281判決準備程序筆錄、被占用土地價值計算書、基隆市政府函、徵收土地、被告施工情形照片、土地使用清冊、建築執照等為證。
貳、被告之答辯：
一、被告於83年間使用原告所有基隆市○○區○○段680、689、773、775號地號 (重測前為安樂區○○○段鶯歌路小段320
、28-27、325-10、324-7地號)中部分狹長形狀之土地，施
作邊溝排水改善工程，惟上開土地，供公眾通行及排水使用達二、三十年之久，已因時效而具有公用地役權關係，屬他有公物中之公共用物，原告雖係所有權人，但其所有權應受限制，原告主張將設置於其上之排水溝拆除，返還土地予原告，顯非有理。又原告就系爭土地曾依訴請法院判命被告應給付原告相當於租金之損害補償，被告均有按年編定預算給付，則原告自無另依物上請求權訴請被告拆除溝渠返還土地之理，原告所為主張，對於其個人毫無利益，卻損及大眾之通行及排水公益，足認原告本件請求，確屬權利濫用，有違誠信原則及比例原則，原告之主張，顯無理由。
二、前開供道路排水溝使用之土地，供公眾通行使用已二、三十年，已屬既成道路、排水溝，而有公用地役權之關係，理由如下：
(一)依鈞院88年度訴字第26號民事判決理由四所載：證人黃經總稱：「在附近住了二十年，是三民里里長，渠住進時，國家新城已蓋好，有尚志貨櫃在經營，但不知樂利三街是何人所開，渠聽說系爭道路是尚志貨櫃有路權，因四年前車禍、淹水、噪音事宜，渠等找尚志貨櫃協商，尚志貨櫃稱該路為私人所有 (此話是他們經理的人員說的)，何人開闢的，他們
未言明。」、「．．．政府二年前有無出面施工，我不太清楚。」等語；證人丙○○證稱：「基隆市政府83基府工程字第025761號函係渠承辦，渠至現場時即有通往國家新城的道路，因淹水，有民代反應，市政府僅就現況改善。該路已蓋二十多年，當時建商與地主有無協調，我們不知，該路已為既成道路。」等語；證人王定證稱：「渠乃是75年五福里里長，我是國家新城蓋好時即搬至此，那條路本來就有了，但我不知是何人所修築，我們去買預售屋時，就有此條大馬路了，現狀改變不多，本來便是舖柏油路。」等語觀之 (請參原證六，第15頁第6至16行)，則「系爭土地」二、三十年以來，已供貨櫃公司或住居國家新城大社區上千戶住戶及往來民眾通行使用，現狀並沒有改變。況且，「系爭土地」坐落於基隆市○○路路通往國家新城大社區○○○○○段處 (樂利三街前段)，係前開所謂尚志貨櫃公司及國家新城大社區
數千戶住戶與民眾通行往來必經通道，則，「系爭土地」當公眾通行使用道路之事實，原告不得諉為不知。如是，「系爭土地」係乃供公眾通行使用之既成道路，且其使用期間至少已有二、三十年以上 (此有前開證人王定等人前開證詞得證)，堪屬有據，足信為真實，不容原告否認。
(二)次依原告同上準備二狀證物十五號所示之建造執照顯示，上開建造執照於67年4月29日核發，距今已有26年之久，而執
照所示之土地鶯歌石段鶯歌石小段344等地號)，唯有之一通道即樂利三街，即係經過原告所有之前開地號土地，始得通行至麥金路及所建房屋之所在。茲查，前開證物係乃原告自行提出，不得否認其真正，則系爭土地係乃既成道路、排水溝，足證前開地號土地供公眾使用長達二、三十年之事實。(三)按「土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物，原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。」行政法院45年判字第8號判例參照。又「政府為便利公眾
通行整理市鄉道路環境，於現有既成道路為必要之改善養護舖設柏油路面，該道路形態並未變更，亦未拓寬打通者，應依行政法院45年度判字第8號判例以公用地役關係繼續使用
。」亦經行政院67年7月14日台67內字第6301號函壹之（1）解釋在案。又「上訴人所有之系爭甲、乙部分土地，為舊排水溝之一部分，供公眾排水之用己有數十年之久，且於其上舖設柏油路面供公眾通行，亦有13年之久，又填蓋原水溝均在原排水溝範圍之內，並無變更，原審法院應認已有公用地役權存在，上訴人所有權己受限制。」亦有最高行政法院84年度上字第522號判例足資參照，本件：
１、查原告所有「系爭土地」位於基隆市○○○街○段處，街道兩旁建有大衛營、國建大道、金閣等大樓社區，且係通往國家新城大社區上千戶住宅及尚志貨櫃場之必經道路，已供公眾通行使用達二、三十年以上之既成道路，已如前述。
２、次查，基隆市三面環山，國家新城社區地勢高，雨水或自然排水均自高處之國家新城社區○○○○街之溝渠流至地勢較低麥金路旁之鶯歌溪，再流至基隆河，是以，系爭土地之側邊原本即有露天之溝渠供排水之需，或以社區住○○○○道路旁原有之露天水溝陡緩、寬窄不一，且因係露天之故，易遭阻塞，每遇下大雨，家庭污水、廢水加上雨水匯集，原露天溝渠末端排水功能已稍嫌不足，致路面偶會積水或淹水，地方民意代表及居民一再反應及建議改善，以維住戶及人車安全。惟樂利三街沿線土地尚未徵收，被告擬施作改善之排水工程（露天溝渠改建為暗溝，即水溝上加蓋，暗溝上方可供人行道使用），雖係按原露天溝渠位置施作，並未逾越原露天溝渠範圍 (此得由原告所提證物十三所示之照片，所施作暗溝係位於路旁電線桿內側之事實得證)，為恐承包商施
作時產生爭議，被告依83 年4月12日83基府工程字第02 761號函知原告，略以：「麥金路往樂利三街邊溝排水改善工程(公共設施)需使用台端所有之本市○○○段鶯歌石小段320
、320-4地號小部分土地，為維排水暢通及人車通行安全，
請台端同意本府先行使用，至該土地徵收於辦理公共設施徵收時一併辦理，請查照惠覆。」等語，是被告所發包施工者亦僅及於「排水溝改善工程」而已。且既云排水溝「改善」工程，即係將原有陡緩不一、部分遭阻塞之露天排水溝改建為順暢之暗溝而已，而之所以改以暗溝設計，係考慮行人安全，免人車掉落到露天排水溝內之故也。職是，被告於83年間發包施工之邊溝排水改善工程，係乃將原有露天溝渠改善修建而已，亦有承辦本案邊溝排水改善工程之證人丙○○於前開庭訊期日到庭證述在卷可稽。)，原告93年11月2日民事準備二狀所附證物十三號之照片顯示，被告所施作之「暗溝」，其邊側已屬陡坡 (證明施工範圍之土地早已遭開闢為面道路使用)，且位於電線桿之內側 (電線桿通常樹立於既成
道路之外側)。則被告所施作之邊溝排水改善工程，並非新
占有原告所有之土地，而係按原有既成道路、排水溝之範圍而施作，確為真實。
３、原告所有「系爭土地」 (樂利三街前段處)係基隆市○○路
通往國家新城社區、尚志貨櫃場之必經道路，已通行二、三十年，係屬既成道路，又國家新城社區地勢高，住戶之家庭污水、廢水及雨水等，沿道路邊露天溝渠排放流至鶯歌溪，再流至基隆河，已如前述，如是，原告所有「系爭土地」之道路及溝渠等之用地，參之首揭判例意旨，應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則原告本於所有權之法律關係訴請返還被告土地，即非有理，而無可採，應予駁回。
(四)原告雖陳稱系爭道路原為石子道路，72年間始舖柏油成目前之現況云云，前開供稱恐與告所自行提出樂利三街32巷1-31號、34巷1-52號、36巷1-51號係在六十七、八年間興建完成等事實不符，蓋上開建物既乃位於「樂利三街」，而樂利三街之前段處所使用者，即係原告所有前開地號土地，建物既於六十七、八年間，焉可能樂利三街非於上開時候闢建舖設柏油完成之理，原告所稱係乃72年間，被告始將石子道路改舖柏油之主張，與自行提出之證物不符，堪可採信，況且，被告於既成道路上舖設柏油，依首開行政法院判例意旨，亦不影響公用地役權存在之事實。另原告稱因時效而取得地役權，尚未依法請求登記為地役權人，不能本於地役權之法律關係主張云云，原告前開供稱恐亦有誤解，系爭土地已供公眾通行、排水等已達20年以上，已如前述，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物，原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的，此參首揭行政法院判例得為佐證，原告前開主張，確非正確。
(五)被告於83年間在原告所有系爭土地之既有道路、露天排水溝上施作邊溝排水改善工程，原告並未為反對之表示：
１、於民國 (下同)83 年間，被告因民代及居民之建議，擬改善基隆市○○○街口之排水設施，該邊溝排水改善工程可能使用原告所有原乃露天排水溝之基隆市○○○段鶯歌石小段
320、320-4地號小部分土地，依8年4月12日83基府工程字第025761號函知原告，略以：「麥金路往樂利三街邊溝排水改善工程 (公共設施)需使用台端所有之本市○○○段鶯歌石
小段320、320-4地號小部分土地，為維排水暢通及人車通行安全，請台端同意本府先行使收時一併辦理，請查照惠覆。」等語。依承辦上開邊溝排水改善工程之證人丙○○於鈞院93年10月26日到庭證稱，除郵寄上開函件外，亦曾打電話知會原告，原告當時並未為反對設置之表示等云。前開函件及通知，確實已送達原告，此得由原告於88年1月12日訴請被
告給付不當得利事件 (鈞院88年訴字第26號)起訴書事實與
理由第一段即引據前開函件之內容，稱：被告於83年4月1日以83年4月12日83基府工程字第025761號函通知原告「麥金
路往樂利三街邊溝排水改善工程 (公共設施)需使用台端所
有之本市○○○段鶯歌石小段320、320-4地號小部分土地，為維排水暢通及人車通行安全，請台端同意本府先行使用，至該土地徵收於辦理公共設施徵收時一併辦理，請查照惠覆。」等語，並提出前開函件為證據 (即上開起訴狀所附之證物八)。原告若未收到上開函件，焉可能知悉該函件內容，
且引上開函件為證據，足以證明原告於83年間，被告擬在原告所有系爭土地原即為露天邊溝)上施作邊溝排水改善工程
時，即已明知上開情形，是時，若原告有不同意見，理應出面為反對之表示，但被告卻不為之。
２、況關於被告施作上開邊溝排水改善工程，原告實質上亦將受利益，沒有反對之理由，其理由乃施作之「暗溝」取代原先之「露天溝」，「暗溝」上可供人行道使用，如是，形成與原告所有土地 (既成道路、露天溝渠以外部分)間，沒有露
天溝渠區隔，對於原既成道路、溝渠以外之原告所有其他土地之利用，有益而無害，原告焉可能反對。是以，原告於被告施作前開邊溝排水改善工程時，並未反對，乃屬當然。
(六)被告於83年間所施作系爭邊溝排水改善工程，占用土地總面積僅157平方公尺，原告已訴請被告給付類似租金之損害賠
償判決確定，被告亦已按年編列預算給付，原告自不得再訴請被告將暗溝拆除，更何況原告收回後其使用利益不大，但此舉對於公眾通行及排水影響甚鉅，足信原告之主張係乃權利濫用，且違反比例原則及誠信原則：
１、原告請求返還之系爭土地，八十三年間，被告係乃就原有露天邊溝施作邊溝排水改善工程，即將原有「明溝」改成「暗溝」，除具有原之排水功能外，溝蓋上兼可供作人行道使用已如前述。再者，被告擬作上述邊溝排水改善工程，已通知原告，原告未曾為反對之意思表示，任令被告將工程發包、施作完成，完成後之暗溝，已改善原有排水不良、遇雨積水之弊，加蓋之路面復可供行人通行，對於社會大眾功能性而言有益而無害；即就原告私人立場而論，邊溝以外之原告私有土地得與樂利三街相連 (原以露天明溝相隔)，原告亦獲
其利益。是以，被告所施作之邊溝排水改善工程，對於社會大眾及原告私人均獲其利益。
２、按「人民之財產權應受國家保障，惟國家因公用需要得依法限制人民土地所有權或取得人民之土地，此觀憲法第23條及第143條第1項之規定自明。就私有土地言，雖係限制土地所有人財產權之行使，然其目的係為維持人車通行之順暢，且此限制對土地之利用尚屬輕微，未逾越比例原則，與憲法保障財產權之意旨並無牴觸。」大法官會議釋字第409、第564號解釋參照。「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」民法第148條第2項定有明文。又「權利者在相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則，固得因義務人之抗辯，使其權利歸於消滅。」、「權利之行使，是否以害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」最高法院72年度台上字第2673號裁判、71年台上字第737號判例參照。本件：
３、系爭面積僅157平方公尺之狹長土地，固屬原告所有，然上
開土地係乃供以眾通行、排水已達二、三十年，已具公用地役權關係，而該土地係乃狹長地形，原告取回上開土地，使用利益不大，非惟有礙伊本身所有非屬公眾道路通行、排水以外之私有土地通行至樂利三街與排水功能，對於土地鄰近之公寓大樓住戶，及國家新城上千戶住戶之通行及前開地區之排水，亦有損害。如是，原告本件主張返還土地，參之首揭解釋、判例等意旨，難謂非權利濫用，且不符合比例原則。
４、況且，被告於83年間通知在原告所有系爭土地上施作邊溝排水改善工程，原告並未為反對之表示，88年間復請求法院判令給付使用系爭土地類似租金之不當得利，　鈞院88年度訴字第26號民事判決已准原告之請求，被告亦依法院之判決給付，如是，原告訴請被告給付使用土地代價之不當得利，原告前開所為及法院之判決，自足令人深信原告在系爭土地徵收前，被告只要按判決給付租金，彌補原告之損失，原告關於土地使用之利益即無損害可言。今原告罔顧法院已為兩造間作成，於被告對系爭土地徵收前，被告所施作之邊溝排水改善工程得以給付類似租金而取得使用系爭土地之決定，於前開判決確定後，突然提本件訴訟，請求被告將所施作之邊溝排水改善工程拆除，原告本件訴訟之請求，於個人本身及公眾既無利益，甚且均受有損害，揆諸首揭判例意旨，確屬權利濫用，且有違誠信原則，灼然甚明。
參、得心證之理由：
一、本院依職權調閱本院八十八年度訴字第二十六號兩造間返還不當得利事件卷宗，及該事件上訴審卷宗 (臺灣高等法院八十九年度上字第一二八一號、最高法院九十二年度台上字第二五一四號、二五一五號)為證。
二、本件原告主張系爭土地為原告所有，其上做為水溝使用部分，係由被告於83年間發包「排水溝改善工程」所做成，有原告於本院88年度訴字26號返還不當得利事件中提出之基隆市政府83年4月12日83基府工程字第025761號函、基隆市政府
86年8月25日86基府工土字074009九號函、基隆市稅捐稽徵
處86年8月19日86基稅財字第22766號函及原告委由徐南城律師函請基隆市政府賠償之律師函及掛號郵件收件回執影本各一件在卷可資佐證，本院於上開案件並曾勘驗現場及函請基隆市安樂地政事務所派員繪測，載明筆錄及繪有複丈成果圖在卷可稽，上述等情，經本院調閱上開案件卷宗查核屬實，且為被告所不爭執，原告此部分之主張亦堪信為真實。則
本件兩造之爭點厥為：
（一）被告施築系爭排水溝於原告所有之土地上，是否有無權占有或妨害原告所有權行使之情形？
（二）系爭排水溝占用系爭土地之部分是否成立公用地役關係？（三）本件原告之請求是否有權利濫用之情形？茲分述如下：
三、關於被告施築系爭排水溝於原告所有之土地上，是否有無權占有或妨害原告所有權行使之情形之爭點：
(一)按動產附合於不動產，而歸不動產所有人取得動產所有權者，須以動產因附合而成為不動產之分為要件，所謂成為不動產之重要成分，係指此種結合具有固定性、繼續性，而未成為另一獨立之而言，最高法院86年度台上字第723號裁判可
資參照。查系爭排水溝係鋼筋混凝土製（參見本院卷第105
頁照片），設施完工後已與系爭土地相結合，且此種結合有其固定性及繼續性，非經毀損無法分離，自屬系爭土地之重要成分而非獨立之甚明。
(二)然查，依市區道路條例第3條第2款規定：「市區道路附屬工程，指左列規定而言。．．．二、排水溝渠、護欄、涵洞、緣石、欄路石、擋土牆、路燈及屬於道路上各項標誌、號誌、設備等。」等語，可知系爭排水溝係市區道路之附屬工程。又依同條例第四條規定：「市區道路主管機關在中央為內政部；在省為省政府；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣 (市)政府」等語；及同條例第5條規定：「市區道路之修築、改善及養護，其在縣（市）轄區內者，得由各鎮公所辦理之。」之規定，亦可得知縣市之市區道路之主管機關屬縣市政府，在縣市市區道路之修築、養護改善，其辦理權責亦在縣市政府。系爭排水溝既為基隆市政府所發包之道路附屬工程，則系爭排水溝之修築、改善、養護權責機關，自係被告無疑。應認被告為系爭土地之實際管領人、占有人。換言之，被告建築系爭排水溝於原告所有之土地上，系爭排水溝之所有權雖因附合而歸屬於原告，惟系爭排水溝及其坐落之系爭土地由被告管理使用，與原告所有權之行使，自有扞格。
(三）關於系爭駁崁占用系爭土地之部分是否成立公用地役關係
之爭點：
１、按公用地役關係乃私有土地而具有公用物性質之法律關係，與民法上地役權觀念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概；基上所述，既成道路符合上開要件而成立公用地役關係，並不以登記為其成立要件，且如私有土地已認有公用地役關係之存在者，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，行政法院46年判字第39號判例及司法院大法官釋字第400號解釋之解釋
理由書可資參照。此亦屬民法第765條前段之所謂「法令限
制之範圍」，而構成有權人自由使用、收益、處分其所有物之限制。
２、經查，本件系爭排水溝雖非道路之本身，而僅係道路旁之設施，惟依前揭市區道路條例第3條第2款之規定，可知系爭排水溝屬道路之附屬工程，與道路在使用上有相互依存之關係。且依本院88年度訴字第26號民事案件審理時，證人黃經總到庭證稱：「在附近住了二十年，是三民里里長，渠住進時，國家新城已蓋好，有尚志貨櫃在經營，但不知樂利三街是何人所開，渠聽說系爭道路是尚志貨櫃有路權，因四年前車禍、淹水、噪音事宜，渠等找尚志貨櫃協商，尚志貨櫃稱該路為私人所有 (此話是他們經理的人員說的)，何人開闢的
，他們未言明。」、「．．．政府二年前有無出面施工，我不太清楚。」等語（見本院88年度訴字第26號卷第82頁）；證人丙○○證稱：「基隆市政府83基府工程字第025761號函係渠承辦，渠至現場時即有通往國家新城的道路，因淹水，有民代反應，市政府僅就現況改善。該路已蓋二十多年，當時建商與地主有無協調，我們不知，該路已為既成道路。」等語（見卷第69頁）；證人王定證稱：「渠乃是75年五福里里長，我是國家新城蓋好時即搬至此，那條路本來就有了，但我不知是何人所修築，我們去買預售屋時，就有此條大馬路了，現狀改變不多，本來便是舖柏油路。」等語（見同卷第94頁），依各該證人證述觀之，則「系爭土地」所在之道路二、三十年以來，已供貨櫃公司或住居國家新城大社區住戶及往來民眾通行使用，應認系爭土地所在之道路已成立公用地役關係。再被告為解決淹水問題，於現有既成道路之就有排水溝進行必要之改善，該道路形態並未變更，亦未拓寬打通，仍應認公用地役關係繼續存在。
(四)關於本件原告之請求是否有權利濫用情形之爭點：
１、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文；又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，亦有最高法院71年台上字第737號判例可資參照。
２、本件系爭排水溝既以成立公用地役關係，且為其上住戶排除雨水、防止水患之重要設施；故原告要求拆除系爭排水溝收回土地，對於當地眾多居民安全及來往通行利益造成之損害，其程度遠逾其原告個人取回系爭土地所生之利益。且被告已逐年給付原告相當之租金，在公共利益與私權保護上，已有相當之兼顧。故參照上揭之見解，以及公用地役關係對於所有權所構成之限制，應認本件原告之請求，已達權利濫用之程度，應不予允許。
(五)至原告等因系爭土地成立公用地役關係，致使其權利之行使受有限制，無法自由使用、收益系爭土地，固屬對原告於憲法所保障之財產權之限制，若無任何補償而令人民承受此一公法上義務，顯非事理之平，故前揭司法院釋字第400號解
釋即認為，符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。因此，依照該號解釋之意旨，原告尚得請求國家機關對成立公用地役關係之系爭土地，依照法律之規定予以徵收，並加以補償。惟此一徵收補償，涉及財政及政治之範疇，非民事法院所得審究，附此敘明。
四、綜上所述，原告等所有之本件系爭土地固為被告所管領使用，惟系爭土地已存有公用地役關係，且原告請求拆除系爭排水溝之利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大，又已受有原告部分之補償，其請求顯有權利濫用之情形，從而原告等主張被告應將其於系爭土地興築之排水溝拆除，並將上開排水溝所占用之土地返還予原告，尚屬無據，應予駁回。至原告所為假執行之聲請，因前揭訴之駁回而亦失所依據，應併予駁回。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十七條第一項之規定，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　4　　月　　29　　日
民事庭法　官　蔡聰明
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　4　　月　　29　　日
書記官　王佩珠