95年度國字第8號｜民事：國家賠償｜裁判日期：96 年 05 月 31 日

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　　 95年度國字第8號原　　　告　甲○○○○○○○○ 訴訟代理人　黃秋雄律師被　　　告　基隆巿政府法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　游蕙菁律師上列當事人間請求國家賠償事件，本院於中華民國96年5月17日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序方面一、本件起訴時被告之法定代理人係許財利，嗣於本院審理中，被告之法定代理人變更為乙○○，有內政部96年2月27日台內民字第09600334441號函影本乙份附卷可稽，並經原告具狀聲明承受訴訟，依民事訴訟法第175條之規定，核無不合，先予敘明。二、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第2項前段及第11條第1項分別定有明文。經查，本件被告對於原告所提國家賠償之請求，業已拒絕，有基隆市政府95年8月 29日基府行法壹字第0950100970號函在卷可憑，原告對被告提起本件國家賠償之訴，其程序並無不合。貳、實體方面一、原告起訴主張： (一)原告方怡翔於90年2月間在基隆巿七堵區○○街230號1樓開設汎亞電子遊藝場，因遭人檢舉經營賭博性電動玩具，經警於90年4月7日移送台灣基隆地方法院檢察署偵辦，其後並遭起訴，一審雖經判決有罪，惟上訴後業經台灣高等法院於91年4月26日改判無罪確定。而被告於原告方怡翔為警移送偵辦後，即於90年5月23日以 (90)基府建商字第037053號函科處原告罰鍰新台幣 (下同)50 萬元，並為立即停業之處分。原告接獲台灣高等法院91年上易字第567號刑事無罪判決後，於91年5月間以此為由向被告申請復業，然遲未接獲被告任何通知，其後又多次申請，被告亦均置之不理，經原告於94年12月19日再次向被告提出復業申請，被告始於95年1月 27日始以基建商貳字第0950010099號函，以原告已獲無罪判決，無電子遊戲場業管理條例第31條後段規定之適用為由，准予原告復業，足見被告建設局工商課之公務員於原告91 年5月間第1次申請復業時即應予核准，然其卻忽視原告已獲無罪判決之事實，未予核准，致原告受有營業損失等損害，爰依國家賠償法第2條第2項規定，請求被告賠償其未能及時復業所受之各項損害共4,404,804元等語，並聲明：1.被告應給付原告4,484,804元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.原告願供擔保請宣告假執行。 (二)對被告抗辯之陳述略以： 1.原告自91年5月起至94年12月期間，一再申請復業，被告均置之不理，原告雖因未留存申請書及被告收發室所給予之收據，而無法提出正確申請之時間及內容，但由原告於92年間提出，經被告收受，收文號碼為0000000000號之申請書，及原告於94年12月19日提出陳情書上「...，再次陳情要求復業.. 」之記載，足證原告確曾於91年5月至94年12月期間多次向被告申請復業。 2.被告於95年1月9日自行向國稅局繳納92年7月至94年12月之營業稅，及向基隆巿稅捐稽徵處繳納92年8月至94年12月10 日止娛樂稅，係因主管機關怠未前往營業地點查核，即予課徵，而原告因害怕被告藉口原告於勒令停業後，未繳納至復業止之營業稅及娛樂稅而再度勒令原告停業，於不得已之情形下所繳納；再者，原告於82年7月1日即開設「凱翔企業社」，經營電動玩具之維修業務，故於汎亞電子遊藝場遭被告勒令停業後，即將該處做為倉庫存放機台或在該處修理機台，因此存放在該處之機台數時有增減，原告並未如被告所稱於遭勒令停業期間自行營業。二、被告抗辯略以： (一)原告依據國家賠償法第2條第2項規定請求被告賠償損害，須以公務員執行職務有故意、過失或違法性為必要，惟原告於94年12月15日始以陳情書要求准予復業，被告依據經濟部95年1月20日經商字第09502004370號函示意旨，於95年1月27 日准許原告復業，並無任何怠於執行職務之情事。又原告91年7月23日之陳情書係向被告請求「撤銷停業處分」，非請求復業，然停業之行政處分因未經原告循行政訴訟程序救濟而確定，已無從撤銷，原告以此主張被告怠於執行職務，並無理由。另原告所提被告收文字號0000000000號之申請書，係基隆市遊藝場商業同業公會發予被告之函文，而非原告提出，被告於收受該函後，亦曾由承辦人員去電基隆巿遊藝場商業同業公會，請其轉知原告應以自己名義申請，但其後並未接獲以原告名義提出之復業申請，是被告並無原告所指不准復業之情事。 (二)關於原告請求賠償之項目及金額，亦均無理由： 1.營業損失部分：原告於94年12月15日始向被告申請復業，其於該日前縱有營業損失，亦與被告無涉；況原告雖受停業處分確定，惟實際上仍繼續營業，並經基隆巿稅捐稽徵處七堵分處按月調查有營業之事實，而核課營業稅及娛樂稅，原告亦曾於95年1月9日自行向國稅局繳納92年7月至94年12月之營業稅，且向承辦人員自承於該期間內確有營業之事實，原告主張受有營業損失自非可採。 2.營業稅損失部分：原告於遭勒令停業期間仍繼續營業，經國稅局查核屬實後核課營業稅，原告何來營業稅損失。況營業稅為國家稅賦，原告於收受國稅局繳款書後不但未依法申請復查及訴願，反而主動於95年1月間補繳交稅款，足見原告於所謂「停業」期間內，確有營業之事實。 3.娛樂稅損失部分：依娛樂稅法之規定，娛樂稅之納稅義務人係出價娛樂之人，娛樂場所僅為代徵人，並非納稅義務人，而本件既經基隆巿稅捐稽徵處七堵分處調查原告實際營業之狀況後，核定代徵稅額並送達繳款書，原告於收受繳款書後亦依法繳納，足證原告有營業之事實，並未受娛樂稅損失。4.房屋租金損失部分：原告係於90年5月23日停業，卻仍訂立自92年5月起之房屋租賃契約，足見此租金之給付與原告是否遭停業及被告是否准予復業，並無相當因果關係。 (三)聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。三、經查，原告方怡翔於90年2月間在基隆巿七堵區○○街230號1樓開設汎亞電子遊藝場，因遭檢舉經營賭博性電動玩具，經警於90年4月7日移送台灣基隆地方法院檢察署偵辦，同年5月23日遭被告以違反電子遊戲場管理條例第17條第1項第6 款、第31條規定為由，處罰鍰50萬元並為立即停業之處分。前述原告所涉之賭博案件，經本院刑事庭為有罪判決後上訴台灣高等法院，於91年4月26日改判無罪確定，及原告於94 年12月19日提出陳情書向被告申請復業，經被告於95年1月 27日基府建商貳字第0950010099號函准予復業等事實，業經本院依職權調取基隆地方法院檢察署90年度偵字第1630號偵查卷全卷，本院90年度基簡字第527號、90年度易字第609號刑事案件全卷，台灣高等法院90年度上易字第567號刑事案件全卷查核屬實，並有原告94年12月15日之陳情書、被告95年1月27日基府建商貳字第0950010099號函影本各乙份附卷可稽，復為兩造所不爭執，應堪信為真實。四、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2條定有明文。又國家賠償法第2條第2項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若人民無公法上請求權可行使，或公務員未怠於執行職務者，即不得請求國家賠償（最高法院86年台上字第1815號判決參照）。本件原告主張其於接獲台灣高等法院刑事無罪判決後，隨即於91年5月間向被告申請復業，被告卻遲至95 年1月27日始發函准予復業，被告所屬之公務員怠於執行職務，致其未能於91年即復業，受有營業損失等損害云云，惟查： (一)原告主張其於91年5月間即向被告申請復業，固據其舉卷附原告91年7月23日向被告提出之申請書為證，然觀諸該申請書之內容為：「本人方怡翔開設之汎亞電子遊藝場經貴府於90、5、23（90）基府建商字第037053號函，科處罰鍰新台幣伍拾萬元整，並應立即停業。後因上訴高等法院，依91 年度自股上易字第567獲判無罪，懇請貴府撤銷原處分... 」，其申請時間既非91年5月間，申請內容亦非申請復業而係申請撤銷原處分，此外，原告復未提出其他證據證明其確於91年5月間向被告申請復業，其前揭主張自非可採。至原告雖於91年7月間向被告申請撤銷原處分，惟按人民對中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願；訴願之提起，應自行政處分或公告期滿之次日起30日內為之；不服縣（巿）政府之行政處分者，應向中央主管部、會、行、處、局、署提起訴願，訴願法第1條第1項、第14條、第4條第3款分別定有明文。原告遲至91年7月23日始請求被告撤銷原停止營業之處分，不僅逾越30日之法定救濟期間，且未向本件訴願管轄機構即中央主管機構提起訴願，與前揭法定行政救濟程序不符，被告未依其請求撤銷原停止營業之處分，與法並無不合，原告據此主張被告機關之公務員怠於執行職務，亦非可採。 (二)原告又主張其於91年5月間提出復業之申請後，至94年12月 19日再次提出復業申請前，曾多次向被告申請復業，多數資料雖未留存，惟其中原告於92年12月3日向被告提出，收文號碼為0000000000號之申請書，及原告於94年12月19日提出之陳情書中「再次陳情要求復業」之記載，均足證明原告自91年5月至94年12月間多次向被告申請復業云云。惟查，前揭原告所稱「申請書」，實係基隆市遊藝場商業同業公會發函被告表示「... 從而鈞府對該遊藝場所科之處分亦應自始無效，自應立即回復該遊藝場之營利事業登記... 」，此有基隆市遊藝場商業同業公會92年12月1日（92）基遊公煌字第157號函附卷可稽。前揭函文之申請人既非原告，不論其申請有無理由，被告亦無法對申請人以外之第三人即原告為任何准駁之處分，原告以此證明其於92年12月3日申請復業而被告未為任何處置，自無足取。至原告94年12月19日提出於被告之陳情書，內容雖載有「再次陳情要求復業」之文句，惟此僅為原告單方面之陳述，自難以此即認原告確自91年5月起，至94年12月19日提出陳情書前，曾多次提出復業之申請，原告前揭主張，亦非可採。 (三)被告於94年12月19日收受原告申請復業之陳情書後，隨即於95年1月6日函詢主管機關經濟部，經經濟部於同年月20發函被告稱「... 電子遊藝場業管理條例第17、31條之處罰客體為電子遊戲場業者，本案涉案業者 (負責人、行為人) 如均獲判無罪，應無上開管理條例第31條後段規定之適用... 」，被告乃據此經濟部函於同年月27日發函原告准予復業等事實，有原告94年12月15日陳情書、經濟部95年1月20日經商字第09502004370號函、基隆巿政府95年1月27日基府建商貳字第0950010099號函影本各乙份在卷可參。被告既於收受原告申請復業之陳情書後，隨即函詢主管機關，並於收受主管機關函覆後之第4日即發函准予原告復業，依其處理時程，尚難認有何延誤情事，原告主張被告所屬公務員處理其申請復業案件怠於執行職務，洵無足取。 (四)綜上所述，原告主張其於賭博案件獲判無罪後之91年5月至 94年12月間，多次向被告申請復業云云，並非可採，從而，原告主張被告遲至95年1月27日始准其復業，被告機關之承辦公務員有怠於執行職務之情形，而依國家賠償法第2條第2項規定，請求被告給付4,404,804元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬無據，不應准許。原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　31　　日民事庭法　官　姚貴美以上正本係照原本作成。對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　31　　日書記官　江美琪

臺灣基隆地方法院95年度國字第8號

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