95年度訴字第87號｜民事：損害賠償｜裁判日期：96 年 07 月 12 日

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　　95年度訴字第87號原告即反訴被告　交通部基隆港務局港埠工程處法定代理人　　　乙○○ 訴訟代理人　　　林清源律師複代理人　　　　李佳翰律師被告即反訴原告　鎮海海事工程有限公司法定代理人　　　甲○○ 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國96年6月21日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣玖拾萬零貳佰參拾貳元，及自九十四年十二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。本訴訴訟費新臺幣玖仟玖佰壹拾元由被告負擔。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用新臺幣叁萬壹仟伍佰貳拾貳元由反訴原告負擔。本判決第一項所命被告給付部分，於原告以新臺幣參拾萬元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣玖拾萬零貳佰參拾貳元為原告預供擔保，免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、本訴部分兩造之攻防及本院之判斷一、原告起訴主張：原告與被告於民國93年4月12日簽訂「93 年度西19碼頭鋼管樁整修工程」工程契約（下稱系爭契約），由被告承攬施作原告管理之西19碼頭鋼管樁整修工程（下稱系爭工程），系爭工程總價為新臺幣（下同）1,737,448元，約定自93年4月22日開工，工期為40天，惟被告屢經催告始終未進場施工，原告遂依系爭契約第25條第1款第5目及第12目之約定，於93年12月23日與被告終止契約，後原告重新發包系爭工程，於94年11月1日與訴外人辰洋營造股份有限公司（下稱辰洋公司）簽約，決標總價為2,808,750元、支出新契約印花費2,675元，扣除系爭契約決標總價1,073,377元及履約保證金173,745元後，原告仍受有900,232元（含營業稅）之損害，故提起本訴，請求被告給付900,232元，並自94年11月19日起按年息5%計算之利息；並陳明願供擔保，請准宣告假執行等語。關於原告與被告訂約過程及其不履約之相關事實如下：㈠訂約過程： ⒈訂約緣由：基隆港西19號碼頭是將1000餘根的鋼管樁打入海床，水面上的鋼管樁約1 公尺多，於鋼管樁上舖上平台以形成碼頭。當初鋼管樁裝設時，最上端2 公尺鋼管樁外部有水泥層保護，從最上面往下2 公尺之位置即水泥保護層的下緣已在海水面以下，經過長時間海水沖刷，水泥保護層有些掉落，鋼管樁本身可能生銹，而損壞位置大部分集中在海平面起到水泥保護層的下緣位置，理論上越接近水泥保護層的下緣，損壞越嚴重，水上面不是經常泡在海水裏，損壞較輕或者沒有損壞。西19號碼頭於91年曾整修靠外海第3排及第4排部分的鋼管樁，本次訂約是要整修是上次未整修之部分。 ⒉簽約過程：系爭工程於93年4月1日開標，原告因被告開價過低，恐無法達成施工品質，曾發函（港埠工字第 1019號函）請其提出書面說明，被告來函（鎮海字第 930407D號函）指出並無問題，故雙方於93年4月12日簽訂系爭契約，後原告才發現被告會提出無此低之標價係因為其將工程圖上慣例代表直徑之∮符號，誤以為是圓周尺寸之符號（被告於93年7月16日函文內容：該『固定箍』係須應依『配合原有鋼管圓周製作』，而依貴處圖說所示之『原有鋼管樁：卻僅有敘明A=91.44 ∮： B=81.284∮2種』【如摘印該圖說，又該圖此處並未書明：直徑、或用英文DIAMETER、或用英文簡寫D，且上方又用國字註記：『原有鋼管圓周』，實易使閱圖者誤解，合先陳明。】），原告於收受此函後回覆該符號係代表直徑長度（港埠二字第2425號函）。 ⒊契約主要約定內容：施工前承包商應做水中調查（含所有西19碼頭鋼管樁之損壞情形），照相依樁位圖編號列冊，每支鋼管樁照相4張（面）。鋼管樁實際整修位置經主管工程人員認可後方可繼續後續工程施工，以水泥及瓷土4：6配比攪拌均勻後補平；每支整修鋼管樁先以固定箍固定並將破損處鬆動之水泥層鑿除、鋼管樁表面用鐵刷除銹後再依水泥及瓷土混合配比施工補平鋼管樁。工程進行前後，承包商應照相，完工後整修之鋼管照相每支4張（面），依樁位圖編號列冊交與本局繪製竣工圖。施工說明書第5條施工細則第3點、第4點及第7點分別約定。㈡被告延誤履約期限，具可歸責事由： ⒈未確查鋼管樁損害情形，有數量及整修位置不符之情：⑴位置及數量不符：被告於93年6月21日提調查報告（鎮海字930621K號函）及照片所建議鋼管樁保護層損害嚴重需整修數量（8支）及整修位置（第4排11 支、第5排10支及第6排10支），皆與原告於同年8月2日下水調查之數量（大於29支）及位置（第4排45 支、第5排77支及第6排82支）明顯不符。 ⑵被告拒不配合會同水中照相：原告於93年8月4日（港埠二字第2397號函）要求被告於同年月6日會同進行水中照相，惟被告拒派員抽查複驗（93鎮海管字930808A號函），並就驗收程序、標準及方法請求解釋；且經原告於同年8月17日（港埠二字第2425號函）要求被告重新確認數量，惟亦遭被告拒絕。 ⒉被告延誤工期： ⑴被告未於93年9月10日進場施工，致延誤履約期限，具可歸責事由：雙方於同年8月20日召開協調會，原告於同年9月20日將會議記錄函（港埠二字第2679號函）送被告，協商內容為原告就鋼管樁損害標準、驗收程序、標準及方法以及樁位圖之提供及固定箍之尺寸說明，並定同年月10日開始計算工期，惟被告拒絕進場施工，並發函（93鎮海管字第930908J號函及93 鎮海管字第931019G號函）拒絕同意該會議內容，原告屢次催告被告履約，被告均置之不理。 ⑵被告逾越系爭契約工期40天：被告自93年4月22日報開工，隨即進行水中調查及照相，被告至同年6月21 日始提出水中調查及照相報告，已費時59天，若開工日期依據上述會議記錄係自同年9月10日開始計算工期，則至同年12月14日終止契約時，另有96天，故被告逾期30%非常明顯。㈢原告主張終止契約及請求損害賠償： ⒈原告認為因可歸責於被告之事由致工程進度延宕，且被告無正當理由而不履約，又其接獲原告通知（93年11月9日及23日分別以存證信函催告）逾10日仍不改善，故依系爭契約第25條第1項第5款、第8款及第11款之約定，於93年12月14日以存證信函終止系爭契約。 ⒉行政院公共工程委員會亦認為被告不履行契約：根據其0000000號採購申訴審議判斷書亦認為量測結果顯示鋼管樁直徑與招標文件一致，可供契約所定固定箍施作，即被告主張顯與事實不符等語，顯示其亦認為被告違約。 ⒊損害賠償：原告除請求900,232元外，更依據系爭契約第25條及民法第503條，向被告請求利息自94年11月19日（即被告收受原告催告付款之存證信函翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣對被告抗辯之陳述略以： ⒈原告與被告及後來承攬之辰洋公司相同位置鋼管樁之照片及比對： ⑴照片方向不同： ①被告所照相之照片係從兩面照相，而非四面，且其係由水面上照相，而非從水中照相。 ②辰洋公司係從四面、水中照相。 ⑵修復後已恢復完好：辰洋公司施工後已將鋼管樁淤整修部分修繕完好。 ⒉被告施做之固定箍並未經過原告之檢查：依系爭契約第17條第2、3項之約定，被告應於進場前將材料機具等設備提供樣品供原告工程司審查同意，且施工前應得原告工程司完成檢查無誤後方得進入施工程序。是以被告試裝施作固定箍，皆未恰請原告工程司同意而施作。 ⒊被告自行施做狀況與其所提供之施工計畫書不符之情形如下： ⑴未於水中調查鋼管樁損壞情形：被告所提供之照片，顯係從水面上拍攝，而非水中拍攝，且被告於系爭契約中詳細價目表有「水中調查及照相」項目，契約中之單價分析表有「潛水伕水中調查」項目，故被告亦瞭解需至水中照相。 ⑵未對鋼管樁四面照相，並呈現損壞狀況：被告所提之照片，並非從四面拍攝，不符計畫說明及工程概況中記載施作「水中調查及照相 (每支從不同方向照相四張)」，故亦無法呈現損害狀況。 ⑶其他事由：因被告並非於水中及四面照相，故關於照片依樁位圖列冊、將照片提供原告決定特定之鋼管樁需要整修、依據原告之指定鋼管樁套上固定箍固定住、鑿除鬆動之水泥層，鋼管樁表面用鐵刷除銹、以水泥與瓷土4:6配比攪拌均勻後補平及整修後每根鋼管樁四面照相，照片依樁位圖編號列冊等均未施做。 ⒋原告無法根據被告所提供之照片判斷何鋼管樁需整修，被告反主張原告遲不決定而致其工程無法進行，被告主張係倒果為因。且被告未能依約提出符合約定之照片，嗣後又拒絕補提適當之照片，原告已預見其不能於限期內完成，原告對之終止契約於法相符。 ⒌原告不可能變更設計：蓋被告提出之問題均非正確，茲反駁如下： ⑴固定箍之設計問題：被告所提出之照片無嚴重腐蝕情形。 ⑵鋼管樁設計與實際不相符：原告另行招標之廠商辰洋公司，已依據原設計尺寸順利施工完畢。 ⑶被告按施工設計圖尺寸製作之固定箍太大而無法安裝：原告測量周長比設計多2-3公分，該厚度為未清除海生附著物所致，清除後就完全相符，故另行招標之廠商辰洋公司，已依據原設計尺寸順利施工完畢，且原告當初要求被告提出具體樁位資料（港埠二字第 2936號函），被告遲未答覆，其主張應變更設計自屬無據。是以被告答辯理由皆不正確，自無法以上述理由將其「非水中照相、非四面照相、無法判定鋼管樁損壞情形」之照片，變更成為「水中照相、四面照相、能判定鋼管樁損壞情形」之照片，故其抗辯無法正當化其未依約履行之理由，被告要求原告變更設計並無理由。 ⒍被告對原告無終止契約事由，故其所發解除契約之存證信函不生法律上之效果，且本件係被告誤將直徑尺寸之符號誤讀為圓周尺寸，故投標價錢較其他廠商低1/2 ，被告於調查後發現若依約施做則不符合成本，此為經濟上給付不能，其遭解除或終止契約被沒收履約保證金，遠低於依約履行所面臨之損失，故有上述不履約事由。7.本件原告並非依政府採購法第50條終止系爭契約，故無政府採購法施行細則第58條之適用。二、被告則請求駁回原告之訴及假執行之聲請；訴訟費用由原告負擔；並陳明若受不利判決，願供擔保請准免為假執行。其抗辯略以：㈠原告有下列違約事由： ⒈原告未認可實際整修位置及數量：依施工說明書第5條第4項約定，鋼管樁實際整修位置需經被告認可，原告前曾表明核覆鋼管樁實際整修位置數量前不計工期（港埠二字第1944號函）等語，惟原告於被告提出水中調查報告後遲未認可，經被告委發律師函及存證信函後，仍未能辦理，致被告無從施作系爭工程採購案，工期亦無從計算，而由被告依法解除契約。是以原告稱被告遲未復工，顯屬不實。 ⒉原告指示不當且不為變更設計：依工程原圖說即W19碼頭鋼管樁頭水泥破損修補剖面圖，就鋼管樁尺寸註明僅有A（91.44）、B（81.284）兩種尺寸，但實際現況被告所施做之鐵質固定箍尺寸較鋼管樁為大，又查證後，發現鋼管樁腐蝕情形嚴重，有高達6、7成均非該兩種尺寸，故實際尺寸絕不只兩種，又原告亦自認（95年8月24日之答辯狀）其量測之周長只比實際長約2到3公分，且該量測狀況上不包含刮除必要之海生物後之厚度，顯見其發包及締約當時所附圖已與現況有所不同，亦屬工程變更之範疇，依系爭契約第26條第1項、第13項及第5條第4項均有約定，原告應為相應工作項目之新增或變更，惟經被告多次催告，原告均未予處理，顯違兩造間契約之規定及精神，致被告依法解除契約。 ⒊原告要求被告重複提出水中調查照片已違約：被告已依約提出鋼管樁照片，並評估整修數目及位置，惟施工說明書並未規定需提出調查報告，原告卻一再稱被告需儘速提供相片及調查報告，已與兩造間契約規定不符，則依約除非經雙方另行協商，被告並無重複提出鋼管樁照片之義務，原告執此認被告違約，顯非可採。且依施工說明書第5項第3點，所謂四面照相，係指拍攝鋼管樁最嚴重受損的部分即可，不需360度都拍攝到。㈡被告已依法解約： ⒈依系爭契約第25條第4款約定：「因非可歸責於乙方之情形甲方通知乙方部分或全部暫停執行，…。但暫停執行期間累計逾六個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部契約。」原告前於93年7月2日通知被告：「本工程自93年6月23日至本處核覆鋼管裝之實際整修位置數量前同意不計工期。」故此代表原告將本案全部暫停執行，後原告因上述違約事由，業經被告屢次委發律師函及存證信函催告請其儘速辦理變更，原告仍不處理，故被告於93年12月22日（即暫停執行已累計逾6個月之時效）發函通知原告解約。 ⒉被告既已依法解約，原告自無法再行終止契約。㈢按機關依本法第50條第2項規定撤銷決標或解除契約時，得依下列方式之一續行辦理：一、重行辦理招標。二、原係採最低標為決標原則者，得以原決標價依決標前各投標廠商標價之順序，自標價低者起，依序洽其他合於招標文件規定之未得標廠商減至該決標價後決標。其無廠商減至該決標價者，得依本法第52條第1項第1款、第2款及招標文件所定決標原則辦理決標。三、原係採最有利標為決標原則者，得召開評選委員會會議，依招標文件規定重行辦理評選。前項規定，於廠商得標後放棄得標、拒不簽約或履約、拒繳保證金或拒提供擔保等情形致撤銷決標、解除契約者，準用之，政府採購法施行細則第58條定有明文。被告否認原告有何損失，縱退萬步言，原告不依前揭法定程序行之，新契約招標條件，又與系爭契約不同，標價自然不同，亦無法、無從比較，故原告所謂損失，已因其非依法所為，而當然不存在。三、本件經爭點整理後，兩造就簽訂系爭工程契約等情均不爭執，惟對於被告所作的「調查情形及建議報告書」，是否符合債之本旨，足以讓原告憑之認定鋼管樁的損害情形及應修復數量？以及原告對於鋼管樁的尺寸是否有指示不當且不為變更設計之情事？尚有爭執。茲說明如下：㈠依契約附件之施工說明書第5條第3款規定：「施工前承商應做水中調查（含所有西19碼頭鋼管樁之損壞情形），照相依樁位圖編號列冊，每支鋼管樁照相4張（面）。鋼管樁實際整修位置經主管工程人員認可後方可繼續後續工程施工，以水泥與瓷土4：6配比攪拌均勻後補平。」第5條第4款規定：「每支整修鋼管樁先以固定箍（詳設計圖）固定並將破損處鬆動之水泥層鑿除，鋼管樁表面用鐵刷除銹後再依水泥及瓷土混合配比施作補平鋼管樁。」第5條第7款規定：「工程進行前後，承包商應照相，完工後整修之鋼管樁照相每支4張（面），依樁位圖編號列冊交與本局繪製竣工圖。」故依契約被告應為水中照相，每支鋼管樁從不同方向照相4張，目的係將水中調查發現之鋼管樁損壞情形，拍成照片提供原告判斷決定該支鋼管樁是否要整修，如果鋼管樁沒有受損，也要4面照相。惟查被告雖於93年6月21日以鎮海字第930621K號函提出「調查情形及建議報告書」及所附照片17大冊，惟觀諸被告提出之照片，鋼管樁編號是以白色噴漆噴於鋼管樁上，噴漆位置位於海面之上，海面清晰可見，故可見白色噴漆編號之相片只是水面上照相，而非水中照相，例如原證6（本院卷（一）p.108、109）、原證18（本院卷（一）p.238至297），應係被告趁退潮時小艇進入碼頭下方，進行噴漆，但退潮的潮水仍未下降至鋼管樁水泥保護層的下緣，且非4 面照相，只照1面或2面；照片未顯現鋼管樁的損壞情形，或因照片內容太黑及反光，無法判斷鋼管樁損壞情形，另觀諸原告提出後來招標之辰洋公司提出之照片（同原證18 ），就原告及辰洋公司就前述同一位置之30支鋼管樁比較，辰洋公司之照片為上方寬，到相片中下方位置突然變窄，由寬變窄處即鋼管樁水泥保護層下緣，因均有青苔類附著物，水泥保護層與鋼管樁顏色相近，且下緣非水平，乃水泥保護層掉落的結果，可知為水中之4面照相、能顯現出鋼管樁損壞情形。是以，堪認被告提出「調查情形及建議報告書」之照片尚不足以顯現出鋼管樁損壞情形，難謂符合兩造間契約之水中照相、4 面照相。㈡被告雖辯稱：契約驗收標準不明，原告未向潛水員說明損壞標準，及損壞標準不明確云云。惟施工說明書第5條第4款已規定整修方式為「每支整修鋼管樁先以固定箍（詳設計圖）固定並將破損處鬆動之水泥層鑿除，鋼管樁表面用鐵刷除銹後再依水泥及瓷土混合配比施作補平鋼管樁。」故施工說明書第8條「驗收程序、標準及方法：一、查驗水泥樁頭整修施工前後冊列照片，並會同本局潛水人員驗收。」即查驗並對照整修前水泥樁頭損壞及整修後之施工照片，以鋼管樁是否已施工補平作為驗收標準；並應會同甲方潛水人員實施地下水抽查鋼管樁整修後情形，是否與整修後照片相符，驗收標準並非不明，且水中照相只要對鋼管樁約水下1至2公尺處水泥外表的下沿處照相即可，鋼管樁損壞情形係由原告工程人員判斷，非由潛水員判斷，亦與原告是否告知潛水員損壞標準無涉。上開主張不足以卸免被告提出能顯現鋼管樁水泥保護層實際受損照片之義務。㈢被告另主張：施工圖上鋼管樁尺寸與實際有重大差異，按照施工設計圖尺寸製作之固定箍無法安裝，被告請求原告變更設計，原告均置之不理云云。惟不論固定箍之設計如何及鋼管樁是否嚴重腐蝕，被告均有依約提出足以顯現出鋼管樁損壞情形之水中照相、4面照相之義務，且系爭工程採購案整修範圍僅須對設計圖上標示之A、B兩種尺寸鋼管樁進行施工即可，參見施工說明書所附設計圖即明，嗣後原告依照原設計重新發包系爭工程予辰洋公司，辰洋公司均能依約完成，並無變更設計之情事，是被告所辯，要無可採。㈣依兩造間契約第8條規定：「本工程乙方應於決標之日起 15日內開工，並於開工前檢送開工報告，由甲方主辦單位查核，並於開工之日起40工作天完工。…」第11條規定：「…本工程施工期間，如有下列事故，非可歸責於乙方之理由，而需展延工期者，乙方應於事故發生3日或其事故消失後3日內，以書面向甲方申請核實展延工期，逾期不予受理。…」第25條第1款第11目規定：「契約解除、解除及暫停執行：…因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者（乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後百分之30以上者。）」據上所述，被告以93年6月21日鎮海字第930621K號函提出之「調查情形及建議報告書」及所附照片，不符契約規定之水中照相、4面照相及顯現鋼管樁損壞情形之照片，致使原告無法根據照片判斷鋼管樁實際須整修之位置及數量，依民法第235條前段規定，被告之給付自不合債務本旨。被告主張：其早已依約履行提出鋼管樁照片及評估結果，係原告尚有工作內容之認可事項未釐清及變更事項未予處理，非可歸責於被告云云，顯非可採，被告又拒絕補提適當之照片，無故停工，經原告多次定期催告，被告仍不履行，依民法第229條規定，被告應負遲延責任，從而原告依民法第254條及兩造間契約第25條第1款第11目規定解除契約，即有理由。四、再查原告於93年12月23日與被告終止契約後，重新發包系爭工程，於94年11月1日與訴外人辰洋公司簽約，決標總價為 2,808,750元、支出新契約印花費2,675元，扣除系爭契約決標總價1,073,377元及履約保證金173,745元後，原告所受損害為900,232元，業據其提出交通部基隆港務局港埠工程處開標決標紀錄、工程契約附卷可稽應堪信為真正。被告雖辯稱原告未依政府採購法施行細則第58條規定辦理，自難主張有何損失云云，惟按政府採購法施行細則第58條已明文規定，係以機關依政府採購法第50條第2項規定撤銷決標或解除契約為前提，經查本件原告並非依政府採購法第50條終止系爭契約，故無適用之餘地，被告所言，容有誤會。五、又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；對於利息，無須支付遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229條第2項前段、第3項、第233條第1項前段、第2項、第203條分別定有明文。又查原告係於94年11月17日以基隆港東郵局第112號存證信函催告被告於文到20日內給付，而該函係於同年月18日送達被告，有該存證信函及掛號收件回執影本在卷足憑，從而被告應自催告期滿翌日即94年12月9日起始負遲延給付責任。六、綜上所述，原告依系爭工程契約第25條第1款第12目請求被告給付900,232元，及自94年12月9日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求即為無理由。乙、反訴部分兩造之攻防及本院之判斷一、反訴原告主張下情，並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告 2,780,000元，及自93年12月23日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。㈡反訴被告應於聯合報全國版報頭下、報頭邊登載為期一天、大小兩單位、內容以判決主文為主之道歉啟示，以為反訴原告回復名譽之適當處分。㈢第一項聲明願供擔保請准宣告假執行。 ⒈反訴原告於93年4月12日與反訴被告簽訂系爭契約。反訴原告依約進行，惟反訴被告卻有同其本訴部分之答辯所述違約情形，致使反訴原告於93年12月20日解除契約。 ⒉反訴原告依民法第507、509條向反訴被告請求下述金額共計5,373,342元（反訴原告誤植為5,368,122元），本案僅就2,780,000元部分先行請求： ⑴預期利益損失計521,234元：依照最高法院76台上1758號判決及85台上第117號意旨，本件解除契約所受之損害，應以同業利潤標準表之其他港埠業淨利標準之23%計算，或依照臺閩地區勞工保險局85年3月26日函認定，其淨利亦有17%，是以本件反訴原告預期利益有30%，反訴被告應賠償521,234元（兩造合約金額：1,737,448x30%=521,234，元以下四捨五入）。 ⑵因解約所造成之損失，應返還2倍定金347,490元：依民法第260條規定，反訴被告應加倍返還反訴原告所支付之兩倍定金347,490元（173,745x2 =347,490 ）。 ⑶因解約應返還自反訴原告受領之勞務或物之使用之價額307,978元：反訴被告應返還反訴原告水中照相施工勞務費、照片與調查建議報告17冊之勞務費用、勞工安全衛生勞務費用、利用費、工程保險費（基隆港務局港埠工程處訂立工程契約由承攬廠商投保營造綜合保險注意事項〈下稱保險注意事項〉第7及系爭契約第14條之規定，保險注意事項為工程契約之一部分；且未完成保險前，並得要求停工。而保險費之給付方式應依保險注意事項第7及第8條之約定，於審查合格後，於估驗計價時一次給付保險費。又依系爭契約第13條第2款第1及2點約定，本案已於93年4月22 日開工，反訴被告至遲應在93年5月31日一次給付反訴原告保險費）等費用及5%之營業稅，共計307,978 元（〈100,799+43,866+133,586+15,061〉x1.05% =307,978元）。 ⑷反訴原告人格權受有2,000,000元之損害及於聯合報全國版之報頭刊登一天之道歉啟事：反訴被告將反訴原告參與政府採購之權利停權1年，復又於全國網站上刊登非事實之類似新聞廣告，以致反訴原告商譽受損，故以反訴原告之資本額5%請求之（40,000,000x 5%=2,000,000），及要求反訴被告應於聯合報全國版之報頭刊登一天之道歉啟事。 ⑸因解約所造成之損害2,196,640元（反訴原告誤植為 2,191,420元）：因民法第272、216、509條之規定及系爭契約第26條第1項之約定，反訴被告於給付保險費上有給付遲延，又於定作人受領工作時有指示不當之情事，反訴被告應給付反訴原告已服勞務之報酬（固定箍：350元x188個=65,800元）（反訴原告誤植為658,000元〉；模具費：30,000元x2=60,000元）、因停止反訴原告參與政府採購法案件一年所造成之損失2,070,840元（依反訴原告於89、90、91、92及93年度營利事業所得稅結算申報書計算：〈11,427,213 +8,416,864+15,196,749+7,093,982+ 14,30,627〉÷ 5x23%=2,070,840，共2,196,640元（65,800+60,0 00+2,070,840=2,196,640）。二、反訴被告則請求駁回反訴原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保請准免予假執行，其抗辯除與本訴原告之主張外，另陳述如下： ①預期利益損失：反訴原告並無請求權。 ②因解約所造成之損失，應返還2倍定金：本件無情事變更情形，無定金之情況，且履約保證金並非定金。 ③因解約應返還自反訴原告受領之勞務或物之使用之價額 307,978元：反訴原告要求保險費部分，保險費應於反訴原告申請估驗計價後反訴被告始為給付，惟本件反訴原告從未申請估驗計價，故反訴被告無給付義務。縱有給付義務，該給付亦應時效而消滅。如反訴被告應為給付，亦主張抵銷。 ④致反訴原告人格權受損之之2,000,000元及於聯合報全國版之報頭刊登一天之道歉啟事：反訴被告並未侵害反訴原告之人格權，且反訴被告並未公開刊登反訴原告不履行契約之情形。反訴原告知悉該刊登訊息係其自行上網搜尋，故非公開刊登。 ⑤因解約所造成之損害2,191,420元：反訴原告所提之政府採購法施行細則第58條，是以政府採購法第50條終止契約為前提，惟原告即反訴被告並非依同法第50條終止契約，故無施行細則第58條之適用。三、依以上甲「本訴部分兩造之攻防及本院之判斷」三之說明，，反訴原告所提出之「調查情形及建議報告書」及所附照片，不符契約規定之水中照相、4面照相及顯現鋼管樁損壞情形之照片，致使反訴被告無法根據照片判斷鋼管樁實際須整修之位置及數量，反訴原告又拒絕補提適當之照片，無故停工，經反訴被告多次定期催告，反訴原告仍不履行，從而原告依民法第254條及兩造間契約第25條第1款第11 目規定解除契約，為有理由。而反訴原告主張係反訴被告違約，通知解除契約，於法自屬無據，故其請求反訴被告損害賠償及回復名譽損失，自無理由，應予駁回。至其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，併予駁回。丙、假執行之宣告原告勝訴部分，原告、被告分別陳明願供擔保，聲請為假執行、免為假執行之宣告，於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至其敗訴部分之假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，併予駁回。丁、本件法律關係及事實已臻明確，被告即反訴原告聲請傳訊證人及調查證據，核無必要；兩造其餘攻擊防禦方法，核與前開論斷結果無礙，爰不逐一論究，併此敘明。戊、結論：本件本訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第79條、第78條、第87條第1項、第390條第2項、第392條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　12　　日民事庭法官林李達以上正本係照原本作成。對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　12　　日書記官林建清

臺灣基隆地方法院95年度訴字第87號

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