96年度重訴字第27號｜民事：損害賠償｜裁判日期：97 年 09 月 30 日

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　96年度重訴字第27號原　　　告　臺富達開發股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　黃永琛律師複代理人　　梁堯清律師被　　　告　庚○○ 劉金金即丁○○ 己○○ 戊○○ 上四人共同訴訟代理人　林則奘律師複代理人　　林宇文律師被　　　告　慶榮營造有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　姜志俊律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國97年9月19日言詞辯論終結，判決如下：主文被告庚○○、劉金金即丁○○、己○○、戊○○應給付原告新臺幣捌佰捌拾柒萬零玖佰元，及自民國九十五年四月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告庚○○、劉金金即丁○○、己○○、戊○○負擔百分之二十七，餘由原告負擔。本判決於原告以新臺幣貳佰玖拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告庚○○、劉金金即丁○○、己○○、戊○○如以新臺幣捌佰捌拾柒萬零玖佰元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請均駁回。事實及理由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查本件原告於起訴時係請求：㈠先位聲明部分：被告等應連帶給付原告新臺幣(下同） 35, 473,535元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡備位聲明部分：被告庚○○、劉金金即丁○○、己○○、戊○○應給付被告慶榮營造有限公司35,473,535元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並由原告代位受領；嗣於民國（下同）97年8月28日以辯論意旨狀變更訴之聲明為：㈠先位聲明部分：被告等應連帶給付原告32,794,635元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡備位聲明部分：⒈被告慶榮營造有限公司應給付原告 32,794, 635元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⒉被告庚○○、劉金金即丁○○、己○○、戊○○應給付被告慶榮營造有限公司32,794,635元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由原告代位受領；經核與前開規定相符，應予准許。二、被告慶榮營造有限公司（下稱慶榮公司）經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。三、原告起訴主張：㈠被告庚○○、劉金金即丁○○、己○○、戊○○（下稱被告庚○○等4人）於92年2月6日與被告慶榮公司簽訂工程契約書（下稱系爭承攬契約），約定由慶榮公司承攬被告庚○○等4人位於基隆市○○區○○路58號之金東興飯店工程（下稱系爭工程）。嗣被告慶榮公司對原告公司稱因資金與技術因素，希由原告公司承攬施作系爭工程，而於92年6月3日與原告簽定「合作合約書」，約定『本工程全部金額交由乙方（即原告公司）管理、發包及施工』且『乙方（即原告）負責本工程之管理、發包及施工事宜』。又原告公司代表乙○○、與業主代表被告庚○○與慶榮公司三方亦於92年8月2日簽定「全權授權書」，三方協議約定本工程各期工程款，均由乙○○向業主領取，非經乙○○同意不得更改。合作契約書簽定後，原告公司即依約進場施作，並於92年9月4日給付被告庚○○等業主台灣土地銀行存本取息定期儲蓄存款存單4張，每張面額新臺幣（下同）150萬元，共計600萬元，作為履約保證金，並先後簽發面額共計1,870,900元之支票三紙予被告庚○○用以購買土方證明。詎原告公司完成系爭工程之連續壁工程並向被告庚○○等業主請款時，其等竟出示被告慶榮公司於92年9月9日簽具之「終止契約同意書」，堅稱原告公司已無任何權利，拒付原告公司任何工程款。㈡先位聲明部分： ⒈依民法第179條之規定，無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。又受領人於受領時知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時現存之利益，附加利息，一併償還。如有損害，並應賠償。民法第182條第2項亦有明文。系爭承攬契約既已終止，則被告等業主自無法律上之原因受領原告公司已施作之連續壁工程，且被告等業主係惡意終止系爭承攬契約，於受領時即知無法律上之原因，自屬惡意受領人，原告公司爰依民法第 179條、第182條第2項請求被告返還利益並賠償損害。又，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條復有明定，本件原告公司所受之損害為依承攬契約可得之利益，而原告公司已依契約施作系爭工程之「假設工程」及「基礎工程」部分，所支付之工程款高達 39,473,535元及履約保證金600萬元，扣除被告庚○○等業主給付原告公司之下包堃瑜企業有限公司（下稱堃瑜公司）工程款12,678,900元後，原告公司工程款之損失仍高達 32,794,635元。 ⒉被告庚○○等業主與被告慶榮公司共同製作虛偽終止契約書以詐騙原告公司之工程款，顯為共同實施詐術之行為，依民法第184條第1項後段、民法第185條之規定，被告等應連帶負損害賠償責任： ⑴由被告庚○○與堃瑜公司於92年10月18日所簽定之協議書（下稱系爭協議書）第1條即約定「茲因臺富達開發股份有限公司，遲遲無法給付…」，第4條更以手寫約定「業主代墊本工程之款項，屆時請款時扣除。」等語，可見被告庚○○等業主至少於92年10月18日仍未與被告慶榮公司終止系爭承攬契約，蓋倘被告庚○○等業主與被告慶榮公司確於92年9 月9日終止承攬契約，依其邏輯根本不用給付任何工程款給原告公司，則被告庚○○豈可能於協議書上簽立「臺富達開發股份有限公司」、「屆時請款時扣除」等文字，上開協議書已足資證明系爭終止契約書係事後三人虛偽製作。且本件原告公司於92年11月5日連續壁完工後，被告慶榮公司仍繼續施作地下室工程至93年2月，亦足證被告五人所稱92年9月9日終止契約並非事實；再就終止承攬契約之時間點而言， 92年9月10日原告公司完成連續壁工程50％，原告公司依約可請領第一次工程款1,150萬元，惟被告五人竟『恰巧』於原告依約可請款之前1天（即92年9月9日）合意終止承攬契約，就終止承攬契約之時間點而言未免過於巧合，顯見渠等之目的係藉口以系爭承攬契約已於92年9月9日終止，之後發生之任何工程款皆不得請求為由以拒付原告公司任何工程款；且被告庚○○等業主已於92年9月4日收受由原告公司提供之土地銀行存款單共計600萬元之履約保證金，渠等豈有於五日後又終止承攬契約之理？ ⑵又所謂詐術行為，不以積極之言語、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內，此有最高法院90台上字第7781號判決要旨可供參考。本件原告與被告等人所簽定之全權授權書，由三方共同協議各期工程款均由原告公司之負責人乙○○直接向業主提領，非經乙○○同意不得更改，且工程施作之工程款全部由乙方（即原告公司）負責，是本件被告五人明知系爭工程由原告公司負責施工，並支付所有工程費用，工程款亦由原告公司直接向業主請領，至為明確。從而，倘92 年9月9日被告庚○○等業主與被告慶榮公司合意終止系爭承攬契約，此等交易上重大事項，被告庚○○等業主與被告慶榮公司實有告知原告公司之義務，使原告公司停止施作系爭工程，惟渠等竟刻意隱瞞，遲至92年11月份原告公司施作連續壁完工向業主請款時，始出具終止契約同意書拒付原告公司任何工程款，此消極隱瞞之程度顯已逾越交易上容忍之範圍，被告等三人顯係意圖不法所有，欲使原告公司繼續施作連續壁至完工而惡意隱瞞，原告公司亦因此誤認連續壁工程完工後將可領得工程款而繼續施作，被告等三人顯然係以消極「不作為」之方式獲取原告公司為其施工之不法利益，其構成共同詐欺之侵權行為，法理事理至明。 ⑶又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項、第185條分別定有明文。綜上所述，被告等所為，顯係自始即共謀詐欺原告公司，使其簽定合作合約書為被告等施工，更於原告公司交付履約保證金即前揭定期存單五天後（即92年9月9日），即以共謀終止系爭承攬契約之詐騙手段，詐欺原告公司為其施工，為此依民法第184條第1項後段、民法第185條請求被告等應連帶負損害賠償責任。另損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。本件原告公司因受被告等之共同詐欺所受之損害即為依承攬契約可得之利益，查原告公司已依契約施作系爭工程之「假設工程」及「基礎工程」部分，支出之工程款高達39,473,535元及履約保證金600萬元，扣除被告庚○○等業主給付下包堃瑜公司工程款12,678,900元後，原告公司工程款之損失仍高達32,794,635元。 ⒊聲明：⑴被告等應連帶給付原告32,794,635元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。㈢備位聲明部分： ⒈本件原告已依三方之約定施作系爭工程之「假設工程」及「基礎工程」部分，依約被告庚○○等4人即須依約給付被告慶榮公司工程款39,473,535元並返還工程履約保證金600萬元，扣除被告庚○○等業主給付下包堃瑜公司之工程款 12,678,900元後，原告共為系爭工程支出工程款32,794,635元，原告與被告慶榮公司定有合作合約書，自應給付原告前揭工程款。又原告既為被告慶榮公司之債權人，被告慶榮公司與被告庚○○等4人間終止系爭承攬契約之合意復係通謀虛偽意思表示，被告庚○○等自應依約給付被告慶榮公司前揭工程款32,794,635元，被告慶榮公司亦怠於行使權利，為此依民法第242條及系爭承攬契約之約定請求被告庚○○等給付上開工程款，並由原告代為受領。 ⒉聲明：⑴被告慶榮營造有限公司應給付原告32,794,635元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⑵被告庚○○、劉金金即丁○○、己○○、戊○○應給付被告慶榮營造有限公司32,794,635元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並由原告代位受領；⑶願供擔保，請准宣告假執行。㈣對被告庚○○等4人答辯所為陳述略以： ⒈被告庚○○等4人雖辯以系爭連續壁工程為其等自行出資施工、原告公司並未施作系爭連續壁工程、其等係於系爭承攬契約終止後方知被告慶榮公司與原告公司間有次承攬之法律關係等語，惟： ⑴本件原告為施作本件金東興旅社連續壁工程，於92年8月24 日與堃瑜公司簽訂承攬契約，由堃瑜公司負責系爭連續壁工程施工部分。其中第4條約定：「連續壁工程新台幣一千萬元整…」；第6條約定付款方式「連續壁分二次估驗，每完成50%估驗一次，每次估驗付款90%俟業主核撥款項後，支付一半現金，一半30天支票…」等語，即明堃瑜公司確為原告之下包，並以新台幣1000萬元之工程款承攬本件工程連續壁施作部分，於業主核撥原告工程款後，原告始應給付堃瑜公司施工款。 ⑵系爭連續壁工程於92年9月10日完成50％，惟被告庚○○等業主遲不撥款予原告，致原告亦無法依上開約定給付堃瑜公司工程款；原告曾於92年9月14日借款75萬元予堃瑜公司以利發放工人薪水，嗣後，堃瑜公司為保全本件工程款債權，始經原告同意，直接與被告庚○○等業主協商連續壁工程款支付事宜，並於92年10月18日簽定「協議書」（下稱系爭協議書），第1條約定「玆因臺富達開發股份有限公司，遲遲無法給付金東興旅社…因此堃瑜企業有限公司之工程款壹仟萬元整請業主庚○○先生代為處理…」第4條約明「業主代墊本工程之款項，屆時請款時扣除。」即明被告庚○○等業主亦明知瑜公司為原告之下包，其係為原告代墊工程款支付予瑜公司工程款，與堃瑜公司間並無承攬關係。尤其，堃瑜公司於連續壁工程施工完成時，於92年11月5日就不足額之部分，尚與原告結清工程尾款，並由原告委託工地主任辛○○開立二支票金額共計1,846,941元（支票號碼：DK0000000、DK0000000，付款人：土地銀行，發票人：辛○○）予堃瑜公司並兌現。 ⑶有關系爭連續壁施作之材料，均由原告購買支付；原告先於92年8月21日支付訴外人萬大禾鋼鐵股份有限公司鋼筋訂金 190萬元、於92年9月22日、10月21日支付鋼筋材料費 6,327,562元，又為購買混凝土支付台產實業公司及永力混凝土公司共計新台幣746,924元，惟因被告庚○○等4人未依約給付原告工程款，致原告無法支付永力混凝土公司其餘尾款，始由被告庚○○等遂代為給付；另連續壁工程之假設工程、臨時水電、安全圍籬、廢棄土運費、污水處理、導溝施工費等均由原告支付。 ⑷綜上，原告自92年6月份與被告慶榮公司簽訂合作契約後，即積極使施工廠商（即堃瑜公司）與材料廠商進場施工，堃瑜公司與原告就系爭工程連續壁施工簽訂工程承攬契約，亦與原告結清尾款（扣除業主代墊款項之差額），堃瑜公司乃係為原告工作，且連續壁工程之材料如鋼筋均由原告購買支付，原告亦購買及支付前期混凝土之價金，系爭連續壁工程自係由原告施工完成。 ⑸又前揭全權授權書係原告代表乙○○與被告庚○○等4人及被告慶榮公司三方約定：「被授權人得直接向業主領款」、「所須發票及年終營業稅及稅務由乙方（即原告）負責」、「工程施作之工程款全部由乙方負責」、「施工中有任何工程上工安問題一概由乙方負責與甲方（即被告慶榮公司）無關」，由以上約定內容觀之，系爭工程之發票及稅務、工地工安及所需支出之工程款費用均由乙方（即原告）負責，而與甲方（慶榮公司）無關，甚且乙方代表乙○○得直接向業主請款，足見本件工程已全部委由原告承攬施作，稅捐及工安均由原告負責，業主代表被告庚○○明知上情而簽立全權授權書，自足以認定被告庚○○等業主已明知慶榮公司已將系爭工程全部轉包予原告。且上開全權授權書係載明「茲全權授權乙方代表乙○○」「…稅務由乙方負責。…工程款全部由乙方負責…工安問題一概由乙方負責與甲方無關.. 」即明乙○○係代表乙方，而非代表甲方慶榮公司，至為明顯。而乙○○當時係任原告公司之負責人，從而，所稱乙方公司自為原告公司。惟被告庚○○等業主明知上情且於全權授權書上簽名，現竟謊稱乙○○係慶榮公司之專任工程人員，對於慶榮公司事後將本件工程轉包予原告一情並不知情云云，顯與事實不符。再參以系爭協議書所載，其約定由被告庚○○代原告公司給付工程款1,000萬元，更於第1條明文表示係「茲因臺富達開發股份有限公司，遲遲無法給付…」，更於第4條以手寫約明「業主代墊本工程之款項，屆時請款時扣除。」，益明被告庚○○等業主明知本工程係由原告公司施作，被告等竟臨訟否認原告公司就本工程有施工之事實，自無可採。 ⑹尤其，因被告庚○○等業主要求將原履約保證金郵政定存單改為銀行可設質可轉讓定期存單，因此被告庚○○等業主於92年7月30日返還原履約保證郵政定存單予原告，其收據上亦載明臺富達開發股份有限公司，訴外人即被告庚○○之配偶劉金金亦在其上簽名，足證被告庚○○等業主抗辯其等本件工程由原告承攬並不知情等語，並不足採信。 ⑺再參證人乙○○之證述：「（問：被告業主是否知悉慶榮下包就是原告？）知道。」、「（問：全權授權書是否是你所簽？）簽立全權授權書時，業主也有在場，業主當時表示他的牌已經換過兩次了，所以他不想再換了。」等語（見本院97年1月21日言詞辯論筆錄）及證人辛○○之證述：「…業主幾乎每天都會到現場看，堃瑜公司大概是到92年11月左右完工，我到當時都還在現場，關於業主沒有給堃瑜公司，然後堃瑜公司直接向業主領款的事情我知道，當時是因為業主都沒有給我們錢，我們實在沒有辦法，就叫堃瑜公司直接去向業主要，從我們開始施工到完成，我們都沒有停頓，而業主也知道我是原告公司的員工。」等語（見本院前揭筆錄），即明被告庚○○等四位業主明知原告公司已承攬施作本件工程，其辯稱不知原告公司云云，顯不可採。 ⒉有關被告庚○○97年7月9日所陳報支出部分： ⑴92年8月6日之地質改良工程200萬元及中國力霸水泥貨款 1,931,213元部分，均為地質改良工程之施工項目，而依原工程合約之工程範圍並不包含地質改良工程，此由原合約工程估價單未包括地質改良工程即明，且由原告與被告慶榮公司所簽訂之合作合約書第四條即約明「CCP（地質改良）工程追加另計」益明；從而，被告庚○○所陳報之上開支出並非在本工程之範圍，未包括於承攬總價中，本應由業主自行負責。 ⑵圍籬部分：原告已於92年6月7日給付被告慶榮公司50萬元即作為工地雜支（包含圍籬施作），且於8月7日亦給付廖運來44,000元作為圍籬之維修費用，被告庚○○主張由其支付並非事實，此由附件二切結書僅證明已付清圍籬工程，並未證明係由被告庚○○業主支付。 ⑶原告對於被告庚○○等4人代墊永力混凝土合計5,578,900元不爭執。 ⑷被告庚○○主張給付堃瑜公司630萬元工程款，其中主張「導牆製作」50萬元為其代墊之款項，惟連續壁導溝費用（即導牆製作）50萬元為原告所支付，被告庚○○等業主並未實際支出，從而，被告庚○○僅實際代墊580萬元。 ⑸原告對於被告庚○○等代墊堃瑜公司工程款130萬元不爭執。 ⑹支付全何公司共計135,168元、支付三本工程有限公司及億宗企業社共計113,500元及支付鑫鼎旺公司止漏工程款60萬元部分，均係原告連續壁92年11月5日施作完成後所支出之費用，與本件連續壁工程無關。 ⑺支付陳釘霖12萬係地下室模板工程，與連續壁工程無關。 ⑻綜上，被告庚○○為原告代墊之工程款共計12,678,900元，查原告起訴時已扣除1,000萬元，爰依法減縮2,678,900元。⒊被告庚○○等4人雖抗辯其已於92年9月9日與慶榮公司終止承攬契約等情，惟： ⑴系爭工程之工程契約書第14條固約定履約保證金為總工程款之百分之十，惟被告庚○○等四人與被告慶榮公司已合意變更工程履約保證金為600萬元，此由慶榮公司負責人丙○○ 於台灣基隆地方法院檢察署94年交查字第710號，即自承本件履約保證金已經與被告庚○○等業主合意變更為600萬元，復於本院言詞辯論期日陳稱：「（問：保證金為何從1100萬改為600萬？）庚○○從一開始就是告訴我陸佰萬，並沒有變更過。」等語（參97年4月21日言詞辯論筆錄）；又依前揭合作合約書第7條㈡⒈雙方約定提供600萬元不受質押設定之定存單，亦可佐證本件工程履約保證金為600萬元。原告公司既已於92年9月4日依約將履約保證金600萬元之定存單交付與被告庚○○等業主，被告庚○○等業主亦同意收受，被告庚○○等4人抗辯被告慶榮公司未依約提供履約保證金，即不可採。 ⑵又原告公司已先於92年7月9日交付棄土證明費用55萬元予被告慶榮公司之法定代理人丙○○，託其轉交被告庚○○等業主；復於92年8月7日則交付棄土證明費共計1,320,900元之支票二張予被告庚○○等業主，並由其等之電機技師朱國權代收，朱國權並已轉交給被告庚○○之配偶劉金金，並據朱國權於偵查中證述甚詳（見台灣基隆地方法院檢察署95年度交查字第130號95年6月21日詢問筆錄），至此原告公司已交付之棄土證明費用共計1,820,900元，業已超過原合約約定之金額1,788,360元，至為顯明；又棄土證明費用因原告公司早已超額繳納，乙○○簽切結書時認為早已繳足，且有單據可憑，認為並無問題，因此於切結書上簽名，此由本件工程之棄土證明費用僅為1,694,755元，此參原告所提大水窟土石方資源堆置場收容證明書即明，是原告確已繳足本件棄土費用，不能拘泥於該承諾書之文字，不參酌一切之證據資料而曲解原告之真意；且本件原告公司已將連續壁施作完成，若無合法之棄土場證明文件，原告公司如何處理棄土？是被告稱辯被告慶榮公司未能提出合法棄土證明等語，亦非事實。 ⑶本件原告公司係委由堃瑜公司為系爭工程連續壁工程部分之施工，然被告庚○○等4人既與被告慶榮公司終止承攬契約豈可能繼續讓瑜公司施作系爭工程連續壁？惟被告庚○○等4人非但同意堃瑜公司繼續施作，復承認原告公司之承攬報酬，更經原告公司之同意而直接付款予堃瑜公司，足證被告庚○○等4人辯稱其等已於92年9月9日終止與慶榮公司間之承攬契約乙情，顯非事實。四、被告庚○○等四人聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告，其答辯略以：㈠前揭「全權授權書」之記載：「甲方代表：慶榮營造有限公司承建金東興旅社新建工程之各期工程款，茲全權授權乙方代表：乙○○代表慶榮營造有限公司向業主領取本工程各期工程款……」中並無隻言片語提到「原告臺富達開發股份有限公司」，縱然其上有被告庚○○之簽名，被告庚○○等4 人又何能知道慶榮公司與原告公司之關係，而僅能知悉慶榮公司係授權乙○○可以直接向業主請領款項。故僅據此即推斷被告庚○○等4人知悉慶榮公司已將系爭工程轉包予原告公司，實有未洽。再者，雖被告庚○○於系爭全權授權書上簽名，但並不能認為被告庚○○即為該法律關係之當事人，而對乙○○負有任何義務，充其量不過係系爭全權授權書之見證人而已。㈡被告庚○○等4人早於92年9月9日即因被告慶榮公司未能依約提交履約保證金並提供棄土證明，而與被告慶榮公司終止系爭承攬契約，而原告與被告庚○○等4人間並無任何契約關係，故被告庚○○等4人縱與被告慶榮公司終止契約，亦無告知原告公司之義務。㈢又原告所提被告庚○○與訴外人堃瑜公司所簽訂之系爭協議書雖載有原告公司之名義，然系爭協議書僅係堃瑜公司因無法領得施作連續壁之款項，方要求業主（即被告庚○○等4 人）處理，因被告庚○○等4人與堃瑜公司並無契約關係，一經堃瑜公司說明始知其工作係承攬自原告公司而來，方會記載其上，至於原告公司與被告庚○○等4人並無承攬關係，是該記載僅係為表明事情真相，並非承認原告公司之報酬請求權，亦不足以證明原告公司對被告庚○○等4人有報酬請求權，原告曲解文義，實有未洽。㈣另原告主張被告等受有不當得利部分，除須證明被告庚○○等4人受有利益之外，亦須證明原告公司受有損害，而該損害與利益具有因果關係，且該利益並非以契約所約定之給付金額為準，而係以被告庚○○等4人實際上所受有之利益加以判斷。本件原告並未就支出工程款之事實舉證，自難謂原告公司有就系爭工程支出任何工程款，反觀被告庚○○等4 人自行向下包廠商支付之連續壁工程款項，除如97年7月8日所提出之陳報狀外，該陳報狀上金額之合計共為17,692,263元外，另挖掘連續壁時，所清出之廢土，須委由卡車載往棄置，此部份因係直接給付現金予卡車司機，故並無收據但支出金額應為580萬元，若以被告與慶榮營造之工程估價單上就此部份之約定係551萬4080元，以此加計陳報狀上已支出之部份，共為23,206,343元。是系爭連續壁工程自始即係由被告庚○○等4人獨資施作完成，故本件原告公司根本未受有損害，被告庚○○等4人亦未曾受有任何無法律上原因之利益。㈤至原告雖主張被告庚○○等4人與共同被告慶榮營造施用詐術終止承攬契約，惟原告向台灣基隆地方法院檢察署告訴被告庚○○、劉金金及共同被告慶榮公司負責人丙○○共同詐欺乙案，業經台灣基隆地方法院檢察署以95年度偵字第1576號為不起訴處分，依不起訴書上所載「難認被告庚○○與劉金金有何明知慶榮公司已將本件工程轉包予告訴人公司之情」、「被告庚○○及劉金金2人，於與被告丙○○之契約終止後，本即無需要再支付工程款予慶榮公司或其受委任人乙○○，而其等逕將上開工程款支付予堃瑜公司或其他分包商之行為，本為其正常之工程款運用，難認其等有何為自己不法所有之意圖」，可見被告庚○○等4人對原告並無詐欺之行為。㈥原告備位聲明主張原告公司為慶榮公司之債權人，慶榮公司迄今亦未給付原告任何工程款，且亦怠於行使其對被告庚○○等4人之權利，故依民法第242條之規定代慶榮公司請求如備位聲明第2項。然： ⒈原告備位聲明第1項請求被告慶榮公司應給付原告32,794, 635元之本息，第2項則請求被告庚○○等4人應給付慶榮公司32,794,635元之本息，並由原告公司代位受領。惟依最高法院64年7月8日64年度第5次民庭庭推總會議決議，債權人主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係通謀虛偽意思表示，基於民法第242條及第243條但書規定，代位債務人請求塗銷不動產移轉登記者，不得將被代位人 (即債務人) 列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回，今原告並列慶榮營造為共同被告，自屬與法不合。 ⒉又原告主張代位權除須證明原告對被代位人（即被告慶榮公司）具有債權，並須證明慶榮公司對被告庚○○等4人亦有債權。然被告庚○○等4人並未積欠慶榮公司任何債務，而係慶榮公司承攬系爭工程有違約之情事，經終止合約後並放棄之前所施工之工程款，故慶榮公司對於被告庚○○等4人根本無任何債權，原告又何能代位請求。五、被告慶榮公司聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告，其答辯略以：㈠慶榮公司與原告之間並無不當得利之法律關係，與被告庚○○等4人間亦無契約或法律上之連帶關係，且原告另案對被告公司之法定代理人丙○○等人所提之詐欺案件刑事告訴，業經台灣基隆地方法院檢察署以95年度偵字第1576號偵結處分不起訴在案，是以原告主張被告等5人共同侵權行為云云，洵屬無據，原告先位聲明請求被告等5人應連帶給付原告 32,794,635元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定利息云云，自無理由。㈡按債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言，此有最高法院49年台上字第175號判例要旨可供參照。本件被告慶榮公司已於92年9月9日與被告庚○○等4 人終止系爭承攬契約，對被告庚○○等4人並無任何契約上之權利可資請求，揆諸上揭判例意旨，原告之備位聲明並無理由。六、經查，被告庚○○等4人於92年2月6日與被告慶榮公司簽訂系爭承攬契約書，約定由慶榮公司承攬被告庚○○等4人位於基隆市○○區○○路58號之系爭工程。嗣被告慶榮公司與原告公司於92年6月3日與原告簽定「合作合約書」，約定系爭工程全部交由原告公司管理、發包及施工，訴外人乙○○、被告慶榮公司復於92年8月2日簽定「全權授權書」，約定系工程各期工程款，均由乙○○向業主即被告庚○○等4人領取，被告慶榮公司無條件配合領款手續，系爭工程之工程款全部由原告公司負責，施工中有任何工程上工安問題亦由原告公司負責，與被告慶榮公司無關，被告庚○○並於前揭全權授權書上簽名。又被告庚○○等4人與被告慶榮公司於 92年9月9日簽立「終止契約同意書」，終止系爭承攬契約，並於92年10月18日與堃瑜公司簽訂系爭協議書，約定堃瑜公司施作系爭連續壁工程之工程款由被告庚○○等4人分二期給付，被告庚○○等並已給付堃瑜公司工程款1,000萬元等情，業據原告提出金東興飯店工程工程契約書、合作合約書、全權授權書、切結書、金東興旅社新建工程承攬合約書、協議書等件影本為證，復為被告等所不爭執，應堪信為真實。七、按無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；又受領人於受領時知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。民法第179條、第182條第2項分別定有明文。原告主張被告庚○○等4人於終止系爭承攬契約後，已無受領原告施作工程之法律上原因，應返還所受利益，經查，本件原告雖與被告慶榮公司間訂有合作合約書，惟與被告庚○○等4人間則未有任何承攬契約存在，為原告與被告庚○○等4人所不爭執，至被告慶榮公司法定代理人丙○○雖於本院言詞辯論期日陳稱「... 本來台富達是小包，但他施工後就和業主自己討論，決定由他承包系爭工程... 全權授權書是乙○○和庚○○寫好後讓我簽的，乙○○說這樣他才有保障，庚○○也說要讓乙○○夫婦施作就要我簽系爭授權書... 」等語（見本院97年4月21日言詞辯論筆錄），惟查，原告公司與被告慶榮公司簽立之系爭合作合約書係第七項第1部分甲方（即被告慶榮公司）負責事項第1點係約定「以甲方名義向業主簽訂工程合約，合約正本存予乙方（即原告公司）保管。」，此有前揭合作合約書附卷可稽，足見原告公司與被告慶榮公司間並無由原告公司承擔被告慶榮公司地位成為系爭承攬契約當事人之合意，再參以前揭全權授權書「甲方代表：慶榮營造有限公司承建金東興旅社新建工程之各期工程款，茲全權授權乙方代表乙○○先生代表慶榮有限公司向業主領取本工程各期工程款，本人經授權並經業主認可後生效.... 本公司（即被告慶榮公司）並無條件完全配合領款手續」之約定，益徵原告與被告慶榮公司間縱有授權乙○○向被告庚○○等領取系爭工程工程款及由原告實際負責系爭工程施作之約定，原告至多僅係系爭工程之次承攬人，而與被告庚○○等4人間無任何契約關係存在，被告庚○○等人復已終止與被告慶榮公司間之系爭承攬契約，是若原告為系爭連續壁工程之施作而支出任何費用，被告庚○○等4人即係無法律上之原因而受有利益，而致原告公司受有損害，原告自得向被告庚○○等4人請求返還不當得利。經查： ⒈原告主張其於92年9月4日以台灣土地銀行存本取息定期儲蓄存款存單4張，每張面額150萬元，共計600萬元，交付予被告庚○○等4人作為系爭承攬契約之履約保證金，惟為被告等所否認，經查，被告庚○○雖於本院言詞辯論期日陳稱「（問：有無收取原告的保證金？）我沒有收原告的保證金。」，惟其於同日亦稱「（問：有無收受本件工程的履約保證金？）有四張定存單，是丙○○、乙○○一起拿給我的，共四張，陸佰萬。」（見本院97年7月21日言詞辯論筆錄），被告慶榮公司之訴訟代理人復陳稱前揭600萬元之定存單係原告公司提出（見本院97年8月28日言詞辯論筆錄），足見前揭定存單確係由原告提供作為系爭承攬契約之履約保證金。原告與被告庚○○等4人間既無契約關係存在，被告慶榮公司與被告庚○○等4人復已終止系爭承攬契約，被告庚○ ○等復未具體主張對被告慶榮公司有何基於系爭承攬契約而生之金錢債權未獲清償，而得自前揭履約保證金抵銷，被告庚○○等受有前揭履約保證金之利益，自無法律上原因，其因而致給付該保證金之原告受有損害，原告請求被告庚○○等4人返還上開履約保證金600萬元，即為有理。 ⒉又原告主張其於92年7月9日交付被告慶榮公司面額55萬元之支票乙紙、同年8月7日交付面額共計1,320,900元之支票2紙予被告之受僱人朱國權，並由朱國權轉交予訴外人即被告庚○○之配偶劉金金，做為申請棄土證明之費用等情，雖亦為被告庚○○等4人所否認，然就前揭55萬元部分，有原告所提被告慶榮公司所簽認之收據1紙在卷可憑，而1,320,900 元之部分，亦據訴外人即系爭工程之監造人朱國權到庭結證：「（問：你有無收到1,320,900元的土尾場費用？）有的，業主不收請我代收，我收錢後轉交給劉金金，錢是乙○○交給我的。」等語（見台灣基隆地方法院檢察署前揭詢問筆錄），是原告請求被告庚○○等4人返還1,870,900元之系爭工程棄土證明費用，亦有理由。 ⒊按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。查原告主張其除前揭履約保證金、棄土證明費用共7,870,900元外，尚支出鋼筋、混凝土、水電及其他系爭工程所必須之雜費共計24,923,735元等情，惟為被告庚○○等否認，自應由原告就此事實負舉證責任。經查，原告前揭主張雖據其提出支出明細表及各項收據、現金支出傳票、支票等件為證，惟該等文書之真正均為被告庚○○等所否認，而除其中92年6月7日及92年7月9日2張收據共支出費用155萬元（其中55萬元為上開棄土費用）經被告慶榮公司領收簽認，並經被告慶榮公司所不爭執，應堪信為真外，其餘單據、傳票均為原告單方面製作，未經被告等之簽認，亦難由其上記載認定該等支出與系爭工程有何關聯，證人即原告公司總經理乙○○雖到庭證稱：「……當時是約定我們要給堃瑜公司壹仟萬，我有付柒拾伍萬給堃瑜公司，最後92年11月7日結算又付了壹佰捌拾幾萬，約貳佰伍拾幾萬……連續壁工程的鋼筋都是我買的，總共陸佰多萬……另外連續壁導溝及其他部分的混凝土，共付了參拾多萬元，臨時水電貳拾多萬... 總共支出壹仟陸佰多萬，但業主都沒有給我。」等語，證人即原告之工地主任辛○○亦到庭證稱：「... 我是從92年6、7月開始擔任現場工地主任。當我在施工時，慶榮公司的人已經不在現場施工了，我在施工的時候，材料是由原告出資，施工的人也是原告叫來的人，業主幾乎每天都會來現場看，堃瑜公司大概是到92年11月左右完工，我到當時都還在現場，關於業主沒有給堃瑜公司，然後堃瑜公司直接向業主領款的事情我知道，當時是因為業主都沒有給我們錢，我們實在沒有辦法，就叫堃瑜公司直接去向業主要，從我們開始施工到完成，我們都沒有停頓，而業主也知道我是原告公司的員工。」等語（均見本院97年1月 21日言詞辯論筆錄），惟堃瑜公司施作工程之全部工程款為1,000萬元，並被告庚○○並已給付堃瑜公司1,000萬元乙節，業如前述，證人等不僅未說明堃瑜公司得請求之工程款為何增加，且原告既因被告庚○○等未依約給付工程款而要求堃瑜公司直接向被告庚○○等請求，又於堃瑜公司自被告庚○○處領得原約定之工程款1,000萬元後，又與堃瑜公司「結算」，並再行支付工程款，顯與常理不符。又原告提出之前揭單據中，混凝土部分之支出為746, 924元，鋼筋部分支出係4,427,500元，水電費則係41,455元，其金額均與證人乙○○所證不符，證人乙○○復未證明原告確為系爭工程支出如前揭單據、傳票所示之其他工程款項，其證言自不能證明原告上開主張。至證人辛○○雖證稱堃瑜公司施工期間原告曾支出材料費用，然其對於數額多少、項目為何、與原告所提單據是否相關，均隻字未提，亦難憑其證言認定原告確曾支出上開各項單據、現金支出傳票、支票之款項。原告既不能就其此部分主張舉證以實其說，其主張為系爭工程支出鋼筋、混凝土、水電及其他系爭工程所必須之雜費共計 24,923,735元，於100萬元之範圍內為有理由，逾此部分即無理由，應予駁回。八、次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項、第185條分別定有明文。原告又主張被告庚 ○○於與堃瑜公司於92年10月18日所簽定之協議書第1條及第4條分別約定「茲因臺富達開發股份有限公司，遲遲無法給付…」、「業主代墊本工程之款項，屆時請款時扣除。」等語，可見被告庚○○等業主至少於92年10月18日仍未與被告慶榮公司終止系爭承攬契約，系爭終止契約書係事後虛偽製作；又原告公司於92年11月5日連續壁完工後，被告慶榮公司仍繼續施作地下室工程至93年2月，亦足證被告五人所稱92年9月9日終止契約並非事實；再被告庚○○等已於92 年9月4日收受原告提供之履約保證金，其等與被告慶榮公司竟於92年9月10日原告公司完成連續壁工程50％依約可請領第一次工程款1,150萬元之前1日即合意終止系爭承攬契約，顯見被告等之目的係以終止契約為由拒絕給付原告公司工程款；而兩造既已簽立系爭全權授權書，被告等終止契約自屬交易上重大事項，其等竟未通知原告，被告等顯係以消極不作為之方式獲取原告公司為其施工之不法利益，而構成共同詐欺之侵權行為云云，惟為被告等否認。經查，系爭協議書前揭有關原告公司之記載，至多僅能證明原告公司有給付堃瑜公司工程款之義務，原告既非系爭承攬契約之承攬人，定作人被告庚○○等與承攬人被告慶榮公司終止承攬契約後，縱仍承認原告與系爭工程實際施作人堃瑜公司間存有一定法律關係而有給付工程款之義務，亦與系爭承攬契約是否已經終止無涉。至原告主張被告慶榮公司於終止契約後仍繼續施作至93年2月乙情，不僅為被告等所否認，原告復未舉證以實其說，自非可採。又合意終止契約之時間，與契約當事人是否確有訂立契約及終止契約之合意無關，況被告等於被告庚○○等收受履約保證金後，原告得請領第一期工程款前終止契約，被告庚○○等4人並不因而免其給付原告施作工程款項之義務，自不能據此即謂被告等先共謀訂定系爭承攬契約，繼而終止契約加損害於原告。再系爭全權授權書既未約定原告承擔系爭承攬契約成為承攬人，復未約定被告等不得終止系爭承攬契約，被告等終止契約縱未立即通知原告，亦非不法侵害行為。原告依侵權行為損害賠償之規定，主張被告等應連帶給付原告32,794,635元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，即屬無據，應予駁回。九、又按預備合併之訴，必待先位之訴無理由時，始得就預備之訴調查裁判，本件原告先位之訴就被告庚○○等4人部分既為一部有理由、一部無理由，本院自無庸再就此部分備位之訴予以判斷。至於原告雖於備位之訴主張被告慶榮公司應依兩造訂立之合作合約書給付原告因系爭工程支出之工程款 32,794,635元，惟查前揭合作合約書係約定被告慶榮公司應將「向業主請領工程款之之公司印章交予乙方（即原告），並負責完全配合乙方向業主請領工程款」，依約被告慶榮公司並無給付原告工程款之義務，原告依前揭合約書約定請求被告慶榮公司給付工程款，自非有理，應予駁回。十、從而，原告依不當得利之法律關係，請求被告庚○○、劉金金即丁○○、己○○、戊○○給付8,870,900元，及自起訴狀繕本送達之翌日即95年4月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。十一、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院逐一審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。十二、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項前段、第390 條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　30　　日民事庭法　官　姚貴美以上正本係照原本作成。對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　30　　日書記官江美琪

臺灣基隆地方法院96年度重訴字第27號

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