97重訴字第34號｜民事：拆屋還地等｜裁判日期：98 年 10 月 06 日

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　　97重訴字第34號原　　　告　甲○○ 訴訟代理人　林宇文律師複　代理人　張漢榮律師被　　　告　丑○○ 訴訟代理人　癸○○ 被　　　告　子○○ 寅○○ 戊○○ 上二人共同訴訟代理人　謝其演律師黃璽麟律師張家賓律師被　　　告　巳○○ 訴訟代理人　辰○○ 被　　　告　乙○○ 訴訟代理人　丁○○ 謝其演律師黃璽麟律師張家賓律師被　　　告　壬○○ 訴訟代理人　辛○○ 謝其演律師黃璽麟律師張家賓律師被　　　告　庚○○ 訴訟代理人　謝其演律師黃璽麟律師張家賓律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國98年9月22日言詞辯論終結，判決如下：主文被告丑○○、子○○應將座落基隆市○○區○○段五小段4、4-1地號土地上如附件複丈成果圖所示編號A部份及B部分，面積各為57.29平方公尺、58.10平方公尺之建物（門牌號碼：基隆市○○路210號）拆除，將土地交還原告及其他共有人。被告寅○○應將座落基隆市○○區○○段五小段4、4-1地號土地上如附件複丈成果圖所示編號C部份及D部分，面積各為67.71平方公尺、15.90平方公尺之建物（門牌號碼：基隆市○○路208號）拆除，將土地交還原告及其他共有人。被告巳○○應將座落基隆市○○區○○段五小段4-4、4-7地號土地上如附件複丈成果圖所示編號G部份及H部分，面積各為115.17平方公尺、16.80平方公尺之建物（門牌號碼：基隆市○○路204號）拆除，將土地交還原告及其他共有人。被告壬○○應將座落基隆市○○區○○段五小段4-6、4-8地號土地上如附件複丈成果圖所示編號K部份及L部分，面積各為66.86 平方公尺、19.56平方公尺之建物（門牌號碼：基隆市○○路200號）拆除，將土地交還原告及其他共有人。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告丑○○、子○○負擔百分之二十，被告寅○○負擔百分之十五，被告巳○○負擔百分之十六，被告壬○○負擔百分之八，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣伍佰壹拾肆萬元為被告丑○○、子○○供擔保後，得為假執行；但被告丑○○、子○○如以新臺幣壹仟伍佰肆拾萬伍仟玖佰伍拾元為原告預供擔保，免為假執行。本判決第二項於原告以新臺幣參佰柒拾參萬元為被告寅○○供擔保後，得為假執行；但被告寅○○如以新臺幣壹仟壹佰壹拾陸萬貳仟玖佰參拾捌元為原告預供擔保，免為假執行。本判決第三項於原告以新臺幣肆佰壹拾伍萬元為被告巳○○供擔保後，得為假執行；但被告巳○○如以新臺幣壹仟貳佰肆拾貳萬陸仟壹佰陸拾參元為原告預供擔保，免為假執行。本判決第四項於原告以新臺幣貳佰貳拾伍萬元為被告壬○○供擔保後，得為假執行；但被告壬○○如以新臺幣陸佰柒拾參萬貳仟捌佰玖拾陸元為原告預供擔保，免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第 2款定有明文。本件原告於起訴時請求被告等應分別將無權占有坐落基隆市○○區○○段五小段 4、4-1、4-4、4-7、4-6、 4-8號之房屋拆除，並將土地返還予原告，訴訟進行中經本院履勘並囑託基隆市安樂區地政事務所測量後，原告嗣於民國97年8月8日追加庚○○為被告，核與前開規定相符，應予准許。貳、原告方面一、坐落基隆市○○區○○段五小段4（面積125平方公尺）、 4-1（面積74平方公尺）、4-4（面積210平方公尺、4-6（面積324平方公尺）、4-7（面積33平方公尺）及4-8（面積39 平方公尺）地號土地（下合稱系爭土地）係原告與他人所共有，詎分別遭下列被告無權占有：㈠、被告丑○○及被告子○○以其所共有門牌號碼為「基隆市○○路210號」建物（以下簡稱210號建物），無權占用基隆市中正區○○段○○段4及4-1地號土地，如附件複丈成果圖標示A、B部分分別為57.29、58.10平方公尺；㈡、被告寅○○以其所有門牌號碼為「基隆市○○路208號」建物（以下簡稱208號建物），無權占用基隆市○○區○○段五小段4及4-1地號土地，如附件複丈成果圖標示C、D部分，面積分別為67.71、15.90平方公尺；㈢、被告戊○○以其所有門牌號碼為「基隆市○○路206號」建物（以下簡稱206號建物），無權占用基隆市○○區○○段五小段4-4及4-7地號土地，如附件複丈成果圖標示E、F部分，面積分別為94.46、16.20平方公尺；㈣、被告巳○○以其所有門牌號碼為「基隆市○○路204號」建物（以下簡稱204號建物），無權占用基隆市○○區○○段五小段4-4及4-7地號土地，如附件複丈成果圖標示G、H部分，面積分別為115.17、16.80平方公尺；㈤、被告李金鍾以其所有門牌號碼為「基隆市○○路202號」建物（以下簡稱202號建物），無權占用基隆市○○區○○段五小段4-6及4-8地號土地，如附件複丈成果圖標示I、J部分，面積分別為152.10、19.44平方公尺；㈥、被告壬○○以其所有門牌號碼為「基隆市○○路200號」建物（以下簡稱200號建物），無權占用基隆市○○區○○段五小段4-6及4-8地號土地，如附件複丈成果圖標示K、L部分，面積分別為66.86、19.56平方公尺；㈦、被告庚○○以其所有門牌號碼為「基隆市○○路20巷12號」建物（以下簡稱12號建物），無權占用基隆市○○區○○段五小段4-6地號土地，如附件複丈成果圖標示M、N部分，面積分別為67.92、34.40平方公尺；二、按民法第821條規定，「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之情求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，同法第767條前段亦規定「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之」，今被告等人無權占用上開土地搭蓋違章建築，原告自得依前揭規定訴請被告拆除地上物，將上開土地返還原告及其他共有人。三、被告等人分別以「原告之持分不足三分之二，未取得全體公同共有人同意而提起本訴，背於土地法第34條之 1之規定」或「本件系爭土地前手取得權利尚有疑義，原告並非系爭土地之所有權人」而主張原告當事人不適格；惟：㈠、原告為系爭土地之共有人之一，依民法第821條及第767條之規定，原告自得為全體共有人利益向第三人及被告等人，就共有物之全部為本於所有權之請求，訴請被告拆除地上物並將系爭土地返還原告及其他共有人，被告等人主張原告持分不足三分之二，不得提起本訴，委無足採。㈡、就系爭土地之所有權人為何人，原告既已提出系爭土地登記謄本為憑，原告為系爭土地之所有權人自為屬實，被告若主張原告非所有權人，則應就此負舉證責任，但被告等人僅以揣測之詞及稱原告並非系爭土地所有權人，自不足憑。不動產所有權之表彰以土地登記簿上所載為依據，於前、後手間，始有真正權利人與登記名義人之抗辯，否則逕以土地登記簿為準，今謄本上記載原告為共有人之一，依土地法第43條之規定，登記具有絕對效力，原告自為系爭土地共有人之一，當有為本件訴訟原告之適格。㈢、觀諸民法第827條第1項及第2項規定之意旨，公同共有乃基於公同關係而共有義務，亦即以公同關係存在為前提，非如分別共有得任意成立，而公同共有之發生僅限於二種情形，或依法律之規定而生，或依契約訂定，本件原告乃係因買賣關係取得系爭土地之所有權，且買賣契約並未訂定公同關係，被告丑○○認定本件為公同共有關係，應有誤會。㈣、被告丑○○及被告子○○占用登記為原告及其他共有人所共有之土地，雖被告丑○○稱其子黃永寬為共有人之一，惟縱其為共有人之一，亦不得據以為有權占有，依土地法第34條之1、最高法院62年台上字第1803號判例及最高法院17年上字第217號判例之意旨，可知任何共有人，不論其應有部分多少，如未經他共有人全體之同意，即不得任意加以占有獨自使用，而未徵得共有人之同意即屬侵害共有人之權利，原告自得起訴請求返還，此一見解亦為最高法院87年台上字第235號判決所採，被告竟以前揭土地法之規定答辯，實有誤會。㈤、第三人因信賴土地登記而向該登記名義人買受並為移轉登記，縱該登記名義人非土地真正權利人，亦無妨第三人取得該土地所有權之權利，此觀諸最高法院41年台上字第323號判例意旨即明。系爭土地既經地政機關依法辦理登記，原告因信賴登記而向訴外人卯○○及張麗玉等人買受，並已完成移轉登記，自受土地法第43條之信賴保護，為系爭土地之真正權利人，當有為本件訴訟原告之適格，被告主張已有謬誤。四、被告庚○○提出基隆市○○路20巷12號房屋之建物謄本，證明該建物係被告壬○○所有，並非庚○○，以「拆屋還地之訴，應以對房屋有處分權能之人為被告」，並提出最高法院86年台上字第3267號判決及88年台上字第1777號判決為據，認其無處分權，而主張其當事人不適格。基隆市○○區○○路20巷12號房屋之登記所有權人固為被告壬○○，而非庚○○，然：上開房屋之建物謄本記載，「主要建材：木造」、「層數：1層」，與本院履勘現場為2層建築、RC結構，完全不同，該謄本所表彰之建物，業已滅失，現存者乃係無權占用原告與其他共有人土地之違章建築，而違章建築無從辦理不動產登記，應以具有事實上處分權之人得處分違章建築，而基隆市信義地政事務所97土丈字第 229號土地複丈成果圖編號 N部分為被告庚○○所有，且上開建物有獨立出入之門戶，被告庚○○為具有事實上處分權之人，其竟以「拆屋還地之訴，應以對房屋有處分權能人為被告」，並提出最高法院86年台上字第3267號及88年台上字第1777號判決為據提出答辯，尚有違誤。五、被告戊○○提出基隆市○○區○○段5小段21建號之建物謄本，及最高法院86年台上字第1474號判決見解，主張上開建物為徐春英之繼承人及其所共有，原告應以全體共有人為被告，而主張被告戊○○不適格。惟：㈠、上開建物之謄本上記載建物「主要建材：木造」，「層數：1層」，與本院履勘現場為2層建築且為RC結構，已有不同，是以原始建物業已滅失，該建物謄本是否仍具表彰所有權之功用，已有疑問。㈡、上開建物之登記所有權人固為徐春英及戊○○，惟徐春英業已死亡，且據被告戊○○之母己○○○於本院97年6月19日現場勘驗時證稱房屋現為被告戊○○個人單獨所有，係以系爭建物現在事實上占有人即為被告戊○○，故原告以事實上占有人戊○○為被告，並無當事人不適格之情形。六、被告援引最高法院52年台上字第1485號判例，質疑原告是否為正當權利人。然：㈠、上開判例之內容，僅能適用於土地買賣之直接前、後當事人間之法律關係，倘若另有第三人因信賴土地登記而向該登記名義人買受並為移轉登記時，縱使該登記名義人非土地真正權利人，亦無妨第三人取得該土地所有權之權利，被告援引上開判例恐不適用本件，而有誤會。此亦有最高法院41年台上字第323號判例「土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第六十八條規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之根據」意旨可供參照。㈡、原告係向訴外人卯○○、張麗玉等人買受系爭土地之應有部分，依最高法院42年台上字第1196號判例意旨之反面解釋，不論系爭土地於日據時代或光復後早期之糾紛為何，系爭土地既已經我國地政機關依相關法律辦理登記，原告又因信賴登記而向訴外人卯○○、張麗玉等人買受，自得主張土地法第43條之信賴保護原則，當屬系爭土地真正之權利人。七、被告丑○○主張其對系爭土地具有法定地上權，系為有權占有云云。惟，其並未提出任何足以證明其具法定地上權之證據，僅空言抗辯，不足採信。且民法第876條第1項法定地上權以土地、建物同屬一人所有，而僅以土地或建物設定抵押權，因抵押物拍賣致土地及建物分屬不同人所有為要件，本件系爭建物從未歸屬於一人，被告丑○○亦非因抵押權拍賣取得系爭建物所有權，竟據以主張具有法定地上權，應有誤會。八、被告乙○○及被告壬○○雖提出「地租領收通」、「租金簿」及「租金調整通知書」，主張具有租賃關係，系為有權占有。惟：㈠、被告等人從未提出任何租賃契約，以證明對於系爭土地曾具有租賃關係，僅空言主張，自不足採。至「地租領收通」、「租金簿」及「租金調整通知書」是否真實尚屬有疑，依民事訴訟法第357條之規定，該私文書之真實性應由被告負舉證責任。被告雖提最高法院72年台上字第3112號、83年台上字第2247號及91年台上字第2184號判決主張「遠年舊物」乃係真正，惟前揭判決意旨皆為遠年舊物之認定，得由法官按經驗法則，斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽，並非直接肯認遠年舊物舉證困難即認定其為真正，被告援以主張「地租領收通」、「租金簿」及「租金調整通知書」為真正，似有誤解上開判決之虞。㈡、縱認「地租領收通」、「租金簿」及「地租調整通知書」為真正，然所給付之金錢係租金或使用費，未見被告提出說明；又縱具有租賃關係，被告所提出被告乙○○之先父李榮輝之領收通上首頁係記載「臺灣土地建物株式會社基隆支店」，而臺灣土地建物株式會社（下稱株式會社）基隆支店向來均非系爭土地之所有權人，其有何權利出租系爭土地，不無疑問。且「地租領收通」及「租金簿」末頁具名皆為訴外人蔡朝榮，其僅為共有人之一，是否得其他共有人之同意而收取租金，尚屬有疑，若未得同意，又何能代表土地共有人出租系爭土地？且租賃範圍為何？皆應由主張租賃關係之被告負舉證責任。故縱使株式會社基隆支店及訴外人蔡朝榮有收受租金之事實，恐亦不能逕認為有權出租。又縱具有租賃關係，訴外人蔡朝榮是否有權出租及收取租金亦屬有疑，被告所言均屬推測之詞並無任何證據足資佐證，本不足採信。㈢、又「地租領收通」及「租金簿」係僅由被告乙○○一人提出，如何能推論其他被告亦有給付之事實。倘被告乙○○先父李榮輝確曾支付地租予株式會社基隆支店及訴外人蔡朝榮，訴外人蔡朝榮自應同時向其他承租戶，即他被告收取租金，斷無任令其他被告無權占有係爭土地卻棄置不論之理。㈣、另被告壬○○所提出之「租金調整通知書」具名人為訴外人連震東，並未用印，且似乎為橡皮戳章所蓋用，是否為真正，更屬有疑；況訴外人連震東是否已得其他共有人同意而出租系爭土地，尚未證明，則僅憑該通知書臆測租賃關係存在，實無法逕認其間具有租賃關係。且依勘驗結果，建物謄本上所記載之原始建物已滅失，被告所稱之租賃關係，亦因建物滅失而終止，現存其上之房屋均屬未經原告及其他土地共有人同意而另行興建，自屬無權占有。九、證人丙○○、己○○○及被告巳○○之訴訟代理人辰○○雖均於98年7月1日證稱，曾看過訴外人蔡朝榮來收取租金云云，惟渠等之證詞，尚不足以證明租賃契約存在：㈠、蓋證人丙○○與被告乙○○間具有旁係三等血親之叔姪關係，而證人己○○○為被告戊○○之母親，被告巳○○之訴訟代理人辰○○為被告巳○○之子，三人間與被告具有特定身分關係，其證詞難免有偏頗之虞。㈡、縱租賃關係存在，則依「地租領收通」及「租金簿」所示，收取租金時間為38年至46年間，初期證人丙○○根本未居住於基隆市○○區○○路202號，自43年後，證人丙○○雖至上開地址居住，惟年僅7歲，逕對收租者蔡朝榮樣貌及如何收取租金等事宜印象鮮明，記憶猶新，顯不合常理。㈢、證人己○○○證稱其自38年即住在基隆市○○區○○路206 號地址，曾親眼看過地主前來收取租金，惟按其他被告所提之「地租領收通」、「租金簿」及「租金調整通知書」可知，若有租賃期間，應存在於38年至46年間，且依建物登記謄本所示，上開建物於46年為第1次登記，登記所有人為訴外人徐春英及被告戊○○，當時訴外人徐春英仍生存，並辦理不動產所有權登記，則證人己○○○應對發生於46年前之租賃事實、地租收取事宜記憶清晰，其竟對發生於46年後訴外人徐春英何時死亡等事宜不知情，其間已有矛盾。㈣、證人丙○○所稱「（問：看過蔡朝榮來收過幾次租金？）答：很多次，我有聽過我父親向他說要買土地，後來聽我父親說地主有十幾個...之後再也沒有來收過租金，這大概是48 年到50年間的事」，及被告巳○○之訴訟代理人辰○○所陳述「我母親在43年的時候有親手將租金交給蔡朝榮，前後約親手交給他有一年多的時間（按即繳租至44年左右）」，可知與其他被告所提出之「地租領收通」及「租金簿」上有所記載租金繳納至48年間，期間均不相當，其所稱之租賃關係是否存在？又是否均係向地主蔡朝榮承租土地？均屬有疑；且倘向訴外人蔡朝榮承租土地，地主蔡朝榮遠道而來收租，豈有一部收租，一部不收之理。㈤、而被告巳○○之訴訟代理人辰○○所述之年代，其應尚屬孩提，對於大人間之事，是否瞭解知悉，顯有疑問，自不能僅憑其所述，在無其他旁證之情況下，遽採其言。㈥、證人丙○○、己○○○及被告巳○○之訴訟代理人辰○○雖均稱訴外人蔡朝榮曾來收取租金，惟依本院調查所得系爭土地所有權之情況，足知於40年代，系爭土地係屬共有之狀態，則為何僅一共有人蔡朝榮來收取租金，其他共有人卻未出現？而蔡朝榮是否係前來收受租金？還是其他款項？根本無法證明，若係前來收受租金，則蔡朝榮是否有代理其他共有人之權利，亦有疑問，足認證人丙○○、己○○○及被告巳○○之訴訟代理人辰○○尚有未盡之處，自不得遽憑其等不盡不實之證言，而認被告乙○○、戊○○及巳○○等人對系爭土地具有租賃關係。㈦、證人丙○○及己○○○均證稱基隆市○○區○○路一帶於56年間曾發生火災，上開義二路202號及206號建物雖遭祝融受有損害，然僅陸續維修並未拆除改建，似主張上開建物仍為原始建物，惟證人己○○○另證稱「（問：204號及208號的房屋有無燒到？）答：都沒有」，查本件建物標的位於義二路一帶相連之房舍，火災之發生豈有跳過義二路204號，僅焚毀被告乙○○及戊○○202號及206號房舍之理，足知證人丙○○及己○○○所為之證言，實有避重就輕不實之處。十、被告主張依買賣不破租賃原則，渠等具有使用系爭土地之合法權源，惟；㈠、被告所主張之租賃關係乃係未定期限之租賃關係，當有民法第425條第2項規定之適用。雖被告辯稱該租賃契約關係係發生於43年2月24日，我國民法債編規定係於19年5月5日施行，依民法債編施行法第1條之規定，本件仍應適用修正前民法第425條之規定，而無民法第425條第2項規定之適用。惟，原告於97年1月始陸續取得系爭土地共有之權利，觀諸最高法院95年台上字第521號判決之意旨，應認本件有適用民法第425條第2項之餘地，故縱如其2人所主張具有未定期限之租賃關係，但該未定期限之租賃契約未經公證，自不得援引民法第425條第1項為抗辯。㈡、被告雖另提出類似本件案例之最高法院不同見解，主張88年修正之民法第425條之規定不得溯及既往適用於本案，惟綜觀最高法院不同之二判決，二判決著重之要素不同，分別為「買賣發生在新法修正施行後，則有新法之適用」，而「租賃發生在新法修正施行前，則無新法之適用」，最高法院對於租賃發生於新法修正前而買賣發生在新法修正後，是否應適用修正後民法第425條尚無統一之見解，惟就88年修正理由第1項『承租人占有中』等文字，使買賣不破租賃之規定，僅適用於出租人於租賃物交付後，承租人占有中之情形，以保障第三人之權益。在長期或未定期限之租賃契約，其於當事人之權義關係影響甚鉅，宜付公證，以求其權利義務內容合法明確，且可防免實務上常見之弊端，即債務人於受強制執行時，與第三人虛偽訂立長期或不定期限之租賃契約，以妨礙債權人之強制執行，援增訂第二項」觀之，修法目的乃係為保障第三人之權益及避免弊端而設，依上開立法解釋及其法理，本件自應有修正後民法之適用，被告等人自不得援引民法第425條第1項為抗辯。十一、被告等人均以渠等所有之建物係屬擁有權狀之合法建物，非無權占有原告及其他共有人之土地抗辯，惟：㈠、本院履勘之結果與權狀上之記載有異，簡述如下： 1、被告丑○○及子○○固提出基隆市○○區○○段五小段19 建號（即基隆市○○區○○路210號）之建物謄本，惟該謄本上係記載「主要建材：磚造」、「層數：2層」，與本院履勘現場為3層建築且為RC結構，已有不同。 2、被告寅○○固提出基隆市○○區○○段五小段18建號（即基隆市○○區○○路208號）之建物謄本，惟該謄本上係記載「主要建材：磚造」、「層數：2層」、「1層面積：74.43 平方公尺、騎樓19.57平方公尺」（總面積90.4平方公尺），與本院履勘現場為RC結構，且複丈成果圖上所占用面積為83.61平方公尺，均有不同。 3、被告戊○○固提出基隆市○○區○○段五小段21建號（即基隆市○○區○○路206號）之建物謄本，惟該謄本上係記載「主要建材：木造」、「層數：1層」，與本院履勘現場為2層建築且為RC結構，已有不同。 4、被告巳○○固提出基隆市○○區○○段五小段20建號（即基隆市○○區○○路204號）之建物謄本，惟該謄本上係記載「主要建材：木造」、「層數：1層」，與本院履勘現場為3層建築且為RC結構，已有不同。 5、被告乙○○固提出基隆市○○區○○段五小段22建號之建物謄本，惟該謄本上係記載「主要建材：木造」、「層數：1 層」，與本院履勘現場為2層建築且為RC結構，已有不同。 6、被告壬○○固提出基隆市○○區○○段五小段23建號（即基隆市○○區○○路20巷12號）之建物謄本，惟該謄本上係記載「主要建材：木造」、「層數：1層」，與本院履勘現場為2層建築且為RC結構，已有不同。 7、被告壬○○另行占用門牌號碼為基隆市○○區○○路200號之房屋，未提出任何權狀或謄本佐證其有合法占用權源，對該義二路200號之房屋，係屬無權占用自明。㈡、又被告雖羅列最高法院95年台上字第1085號、86年台上字第2467號、86年台上字第3370號...等判決，而主張上開建物均經陸續修繕，縱其外觀、建材、面積、樓層等均已變更，建物同一性並未變更，仍為原始建物云云。惟，本件建物謄本上所載之上開房舍應為磚造或木造，今系爭土地上之房屋卻為各自獨立之RC結構即鋼筋混凝土結構，主要結構均已變更，且經測量後，謄本上之原建物面積，與現今占用面積不符，足證非僅修繕，而與被告所提前揭判決所稱修繕基礎勒腳、牆壁、地板、大門、屋頂瓦片等有別；又其中門牌號碼基隆市○○區○○路20巷12號之房舍已分割為會計事務所及被告庚○○住家兩戶，有各自獨立門戶以供出入，業經勘測明確，並有現場照片可憑，足認被告等人現占用之房屋並非原始建物，被告等抗辯渠等占有之房屋與原始建物有同一性，而主張有權占有，亦非可取。㈢、被告子○○、寅○○、戊○○及庚○○並未提出任何證據或答辯，似有共同援用被告乙○○及被告壬○○所提證據資料之意思，惟觀諸最高法院72年台上字第1552號判決及民法第421條第1項規定之意旨，可知租賃契約乃特定當事人間所締結之契約，他人間縱具有租賃關係亦僅存於與被告乙○○及壬○○之間，與其他被告無涉，亦不能據此推論其他被告亦有給付租金之事實，被告子○○、寅○○、徐清輝及庚○○應就其取得占有係有正當泉源之事實證明之，不得僅援用前揭證據資料即主張其間亦具有租賃關係，而非無權占有。㈣、上開房屋均屬事後未經土地所有權人同意重新建築之違建，自屬無權占有，侵害原告及其共有人之所有權，不得依房屋所有權狀主張係有權使用系爭土地。觀諸民法第425 條第1 第1項規定之意旨，縱被告所有滅失前之建物，係具所有權狀之合法建物，而得使用系爭土地，使用期間亦應至建物之使用期限屆滿止，於建物滅失後，租賃關係消滅，新建之建物若未經土地所有權人同意，乃屬違章建築，而為無權占有。十二、基於前述，聲明：㈠、被告丑○○及黃源祥應將坐落基隆市○○區○○段五小段4 及4-1地號土地上如基隆市信義地政事務所97土丈字第229號土地複丈成果圖所示編號A、B部分，面積各為57.29 、 58.10平方公尺拆除，將土地交還原告及其他共有人。㈡、被告寅○○應將坐落基隆市○○區○○段五小段4及4-1地號土地上如基隆市信義地政事務所97土丈字第229號土地複丈成果圖所示編號C、D部分，面積各為67.71、15.90平方公尺拆除，將土地交還原告及其他共有人。㈢、被告戊○○應將坐落基隆市○○區○○段五小段4-4及4-7地號土地上如基隆市信義地政事務所97土丈字第229號土地複丈成果圖所示編號E、F部分，面積各為94.46、16.20 平方公尺拆除，將土地交還原告及其他共有人。㈣、被告巳○○應將坐落基隆市○○區○○段五小段4-4及4-7地號土地上如基隆市信義地政事務所97土丈字第229號土地複丈成果圖所示編號G、H部分，面積各為115.17、16.80平方公尺拆除，將土地交還原告及其他共有人。㈤、被告乙○○應將坐落基隆市○○區○○段五小段4-6及4-8地號土地上如基隆市信義地政事務所97土丈字第229號土地複丈成果圖所示編號I、J部分，面積各為152.10、19.44平方公尺拆除，將土地交還原告及其他共有人。㈥、被告壬○○應將坐落基隆市○○區○○段五小段4-6及4-8地號土地上如基隆市信義地政事務所97土丈字第229號土地複丈成果圖所示編號K、L部分，面積各為66.86、19.56 平方公尺拆除，將土地交還原告及其他共有人。㈦、被告壬○○應將坐落基隆市○○區○○段五小段4-6地號土地上如基隆市信義地政事務所97土丈字第229號土地複丈成果圖所示編號M部分，面積為66.92平方公尺拆除，將土地交還原告及其他共有人。㈧、被告庚○○應將坐落基隆市○○區○○段五小段4-6地號土地上如基隆市信義地政事務所97土丈字第229號土地複丈成果圖所示編號N部分，面積為34.40平方公尺拆除，將土地交還原告及其他共有人。㈨、第1項至第8項之聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。參、被告方面一、被告丑○○、子○○部分：㈠、按公同共有之處分使用收益，非經全體共有人之同意不得為之。原告之持分為公同共有，且持分不足三分之二，亦未通知其他共有人或取得全體共有人之授權及同意，其起訴應不合法。且被告丑○○之子黃永寬於96年間，以標售國有財產局無人繼承土地之方式購買基隆市○○區○○段五小段4地號土地，經明示拒絕向被告丑○○行使任何處分、使用及收益行為，依土地法第34條之1規定，原告提起本訴，當事人不適格。㈡、依民法第876條第1項規定，設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。復按最高法院91年台上字第1919號判決之意旨，土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬於一人，而將土地及房屋分開、同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。系爭土地於40年，土地及上存建物均為訴外人連震東等12人所有，同年因移轉變為訴外人連震東等9人共有；47 年訴外人連震東將其持分贈與訴外人莊福等2人，由訴外人莊福等10人共有，後因該建物設定擔保，並執行而由原告取得土地，依民法第876條第1項之規定，被告取得法定地上權，有權合法使用上開土地，並非不當得利，原告之起訴，容有誤解。㈢、又系爭土地上存建物係於日據時代建造完成，土地及建物同屬日本政府所有，曾於昭和三年、六年、十二年及大正九年多次就土地及建物共同設定抵押權，可推知於原告登記為所有權人之前，土地及建築物同屬於一人所有或原土地所有人認建物有地上權，縱於臺灣光復後產權變更，亦無礙於原土地所有人認建物有地上權之事實，被告丑○○透過法院拍賣方式取得地上物，應有法定地上權。且原告取得系爭土地，係撤回無人繼承之土地後而取得，非如原告所述係向訴外人卯○○及張麗玉買受系爭土地之應有部分，原告自始非因信賴登記而向第三人買受土地，惡意購買部分持分而應不受土地法第43條之保護。復權利之行使，不得以妨礙他人為目的，此為民法最高指導原則，原告數十年間未有請求，竟於國有財產局拍賣該筆土地後，始請求其有所莫定之權利，實已妨害所有住戶之權利，與法律及事理有違。㈣、被告丑○○之子黃永寬已明示反對原告之訴，原告違反訴外人黃永寬明示之意思而向被告提起訴訟，自應依土地法第34條之1第3項之規定對訴外人黃永寬予以補償，該補償應判令原告購買被告之持分。㈤、基於前述，聲明： 1、原告之訴駁回； 2、如受不利益判決，被告願供擔保請准免宣告假執行。二、被告巳○○抗辯：㈠、被告居住204號建物近60年，確有修建、修繕、重新粉刷、磁磚換新等情形，但並無房屋滅失之狀況。系爭204號建物係於42年間買賣取得，前臨馬路左右有鄰舍，住屋後方為水溝，被告未曾重建。㈡、204建物占有之土地5、60年來從未有人主張權利，形同放棄時效消滅。原告近年方取得系爭土地所有權，應繼承前手權利瑕疵。㈢、基於前述，聲明：原告之訴駁回；三、被告寅○○、戊○○、乙○○、壬○○及庚○○等人抗辯：㈠、原告訴請「被告庚○○應將座落基隆市○○區○○段五小段4-6地號土地上如基隆市信義地政事務所97土丈字第229 號土地複丈成果圖所示編號N部分，面積各為34.40平方公尺拆除，將土地交還原告及其他共有人。」云云，惟附件複丈成果圖編號N部分上存建物乃登記為被告壬○○所有，就基隆市○○區○○段五小段12號建物有處分權能之人為被告壬○○，非被告庚○○，觀諸最高法院86年台上字第3267號及88年台上字第1777號判決之意旨，原告訴請無處分權之被告庚○○應拆除上開建物，當事人不適格。㈡、基隆市○○區○○段五小段21建號之建物即複丈圖所示編號E、F土地上存建物，其所有權分別為訴外人徐春英持有十分之七，被告戊○○持有十分之三，此有基隆市信義地政事務所於97年9月1日基信地所一字第0970006003號函覆本院之基隆市○○區○○段五小段21建號之建物登記謄本可稽。訴外人徐春英業已死亡，其繼承人亦未拋棄繼承，該建物之所有權應為徐春英之繼承人共有。原告僅以共有人之一戊○○為被告，依最高法院86年台上字第1474號判決之意旨，當事人不適格。原告固辯稱被告戊○○於97年6月19日本院堪驗基隆市○○區○○段五小段21號建號之建物時，自認單獨所有云云，惟：基隆市○○區○○段五小段21號建號之建物為訴外人徐春英及被告戊○○共有，有上開建物登記謄本可稽；且該日勘驗筆錄已明載：「系爭義二路206號所有人徐春英及戊○○。」，原告上開主張與事實不符。且該日陳稱「本屋現為戊○○個人單獨所有」等語者，為訴外人己○○○，非被告戊○○。復經被告訴訟代理人事後確認，訴外人己○○○當時真意在表達：本屋現為戊○○個人「居住」，非主張單獨所有該建物。原告所主張者顯與上開建物登記謄本之公文書所載不同，且該事實客觀上對被告戊○○而言亦非不利於己事實，原告辯稱被告自認等語，於法不符。㈢、原告非系爭土地之所有權人，不具原告適格： 1、系爭土地坐落之義二路，舊稱「哨船頭街」，所座落之「中正區」一隅，舊稱「義重町」，在清朝時均為海洋，於日據時代始經日本政府於修築基隆港同時填海造陸形成海埔新生地共22,400 坪，均屬國有。嗣於西元1908（即民國前4年）年至1909年間，由當時臺灣最高行政機構臺灣總督府或以無償借貸方式（共12,251坪），或以廉價出售方式（共5,766 坪），將上開海埔新生地中共18,017坪土地撥交甫於1908年4月成立的半官方機構「台灣土地建物株式會社」（下稱株式會社）管理，俾株式會社得興建住屋以滿足人民居住需求而增進公共利益。遍查相關文獻，未見株式會社有出售系爭土地予第三人之記錄，且台灣總督府亦無相關許可命令，則原告何以得共有系爭土地所有權？何以私人得持有系爭土地？顯然為首須查明之事。且依38年3月株式會社基隆支店發予被告乙○○先父李榮輝且經該支店職員「林登發」及「蔡燦煌」用印之「地租領收通」記載，系爭土地中之4-6、4-8地號於當時之地號均為「義重町五丁目四番地」（面積：50坪4合），足見至遲在38年12月當時，系爭土地均未分割，為同一土地，系爭土地之所有權若非國有，即為株式會社基隆支店所有，非經政府許可，不得移轉他有。 2、然短短5個月後即39年5月，系爭4-6、4-8地號卻由「義重町五丁目四番地」分割而為「義重町五丁目四-六、四-八」（面積：50坪4合），土地所有權人並轉變成連震東及蔡朝榮等12人，此有重造前土地登記簿及代其他地主按期收取系爭土地租金之訴外人蔡朝榮簽收之租金簿（鬮14字第拾號）可稽，之後訴外人蔡朝榮不知何故未再出現。此五個月究竟發生何事？何以系爭「四番地」地號會演變成4、4-1、4-4、 4-7、4-6、4-8等地號？又何以系爭土地會從株式會社基隆支店所有而變更成訴外人連震東及蔡朝榮等12 人共有？系爭土地若為國有，時值國民政府播遷來台，時局動亂，該12人如何得就系爭土地辦理所有權登記？且株式會社曾於35年6月、8月兩度召開臨時總會並均選任訴外人連震東為董事長，則就系爭土地是否有最高法院52年台上字第1485號判例所指之非土地之真正權利人形式上辦理所有權登記完畢並取得土地所有權狀之情事？事涉原告是否為正當權利人，及是否具原告適格，為訴訟條件之一，實有查明必要。㈣、原告否認被告等提出「地租領收通」等文件之真正，惟被告等提出之書證為遠年舊物，且經鈞院檢視，均屬真正：被告等提出之書證，以地租領收通為例，該書證上載每月租金自「舊台幣」11萬6千元輾轉變更為4個月租金共「新台幣」 240元整，右上角並貼有「台幣」600元之印花稅票2枚，且該領收通以日文印刷之；而租金簿並貼有「新台幣」5角之印花稅票多張，其首頁第一行記載：「壹個月份租金新台幣85元7角正。持份500份之490。租金新台幣84元正」；又提高土地租金通知以毛筆書寫等情，觀諸最高法院72年台上字第3112號判決、最高法院95年台上字第1233號判決、83年台上字第2247號判決、91年台上字第2184號、85年台上字第1837號、71年台上字第2748號、87年台上字第1376號判決之意旨，且被告等已庭呈該等文件正本供鈞院審酌，由該等文件之紙張新舊程度、字跡、印跡色澤等客觀情事觀之，應受認定為真正。㈤、系爭土地及其上建物本同屬株式會社所有，嗣後因分別受讓致土地與建物所有人不同： 1、緣系爭土地於日據時期本為日本政府所有之同一地號「4 」之土地，至1910年（明治43年即民國前2年）撥交株式會社所有，並於1934年（昭和9年即民國23年）分割為現今之4、4-1、4-4、4-7、4-6、4-8等地號（即複丈圖編號A～N土地）。迄39年4月27日，因株式會社辦理清算而分配財產，系爭土地由訴外人連震東、蔡何琇琴及蔡朝榮等人抽籤取得所有權，並於40年7月29日辦理土地所有權登記，故系爭土地本為土地會社所有，訴外人連震東、蔡何琇琴及蔡朝榮等人因受讓而取得系爭土地部分所有權，應無疑義。 2、株式會社於1908年4月成立，屬於半官方機構，透過日本政府提供補助金、土地、建築技術支援及指揮監督，執行當時日本政府頒佈的基隆市區更新計畫，其具體措施為大量興建房屋，以滿足人民居住需求，提高衛生條件，並避免房屋因各自興建，參差不齊致嚴重影響市街美觀。系爭土地座落之義二路，舊稱「哨船頭街」，所座落之「中正區」一隅，舊稱「義重町」，在清朝時均為海洋，日據時期因日本政府修築基隆港併同填海造陸而生，歸屬國有。因株式會社成立目的在執行當時日本政府頒佈的基隆市區更新計畫，日本政府乃於1910年將系爭土地撥交株式會社所有，由其建築房屋。依最高法院91年台上字第2578號判決之意旨，占有權源可依間接證據證明之，依日據時期街道圖可知，於日據時期系爭土地上即已座落建物，有「清月料理店」、「野崎」、「沖元文具」等建物，是應可合理推斷，系爭土地上存建物是株式會社為達成其任務而興建。 3、故系爭土地及上存建物本為株式會社所有，嗣經轉讓致土地所有權部分由原告前手連震東等人所有，系爭土地上存建物所有權則由被告等分別所有，符合最高法院48年台上字1457號判例揭示之「土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣」之情形，應推斷原告前手即連震東等人默許被告等繼續使用土地。㈥、退一步言，若系爭土地及上存建物本為株式會社所有無法受本院認定者，惟該等建物於臺灣光復後亦屬有權座落系爭土地：系爭建物於光復後，當時之土地所有人即株式會社與房屋所有人間，亦係基於租賃真意而同意系爭房屋使用系爭土地。例如，「地租領收通」記載，當時土地所有權人株式會社曾向被告等收取自38年3月至同年12月之地租租金。當時株式會社為系爭土地之唯一所有權人，以常情觀之，斷無土地所有權人僅向被告乙○○一人收取地租，卻不向同樣使用系爭土地之房屋其他所有權人收取租金之理，因此，應可合理推斷系爭建物於台灣光復後亦屬有權座落系爭土地。㈦、再退一步言，若上開事實無法受本院認定，惟原告前手即連震東等人亦均曾同意系爭土地上存建物具得合法使用系爭土地之正當租賃權源： 1、按最高法院74年度台上字第2562號判例揭示，「城市地方，以在他人土地上有房屋為目的而租用基地者，無論租地後自建房屋，或承受前手之房屋後始租用該基地，皆應解為租地建屋契約，方符立法意旨。」同院88年台上字第70 號判決揭示：「則被上訴人雖係先建有房屋，再於七十九年十月十六日租用上訴人上開基地，仍屬租地建屋契約。」準此，房屋所有權人於房屋存在後始向基地所有權人租用基地，該契約仍屬租地建屋契約。 2、按「建物與土地所有權人不同時，除由建物所有人蓋章認定外，並由土地所有權人蓋章證明，同時應填具他項權利登記申請書，申請地上權登記。」又「前項填報登記申請書經依法審查權源核對憑證證明無誤後，登入土地登記總簿及建物標示部，並按權利個別填繕建物附表。」，此觀諸37年6月 18 日台灣省政府頒佈之「台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」第四條第二項第4、5款等規定自明。足知光復初期，建物與土地所有權人不同時，建物總登記需經土地所有權人同意後始得辦理。而系爭土地上存建物均於42年5至6月間完成建物總登記，依上開規定，此已證明原告前手即連震東等人均曾同意系爭建物座落系爭土地。且系爭土地上存建物於上開期間聲請辦理總登記時所檢附資料，基隆市信義地政事務所97年12月12日基信地所一字第0970008577號函雖覆稱系爭土地上存建物「係分別於民國41年收件辦理總登記，因已逾檔案保存年限銷毀，無法提供原登記案相關資料。」等語，然此已足證明在41年當時主管機關就系爭土地上存建物收件辦理總登記時，曾收受原告前手即連震東等人就系爭建物所出具之同意使用系爭土地之證明，並依此辦理建物總登記。因此，原告前手即連震東等均曾同意系爭土地上存建物具得合法使用系爭土地之正當租賃權源。3、連震東等人授權共有人蔡朝榮向被告等收取租金，雙方間存在租地建屋契約： ⑴、土地租金簿首頁第一行記載：「壹個月份租金新台幣85元7 角正。持份500份之490。租金新台幣84元正」。同頁「民國39年8月份」欄上方記載：「自本月起調整領收500份額（蔡朝榮蓋章）」。同頁「民國40年1月份」欄左方復記載：「茲領收民國39年5月份起7月份至（按應為「之」筆誤）500 份之10份，每月份租金新台幣1元7角正。3個月份租金新台幣5元1角正。民國40年9月19日（蔡朝榮蓋章）」。由上可知，就39年5至7月份土地租金，訴外人蔡朝榮僅代理持分合計500分之490之其他共有人向被告等收取自39年8 月起之土地租金，訴外人蔡朝榮因已取得其他全體共有人之授權，而向被告等收取500分之500之足額土地租金。至前開39年5至7月份未收取之500分之10份額之租金，訴外人蔡朝榮另於40 年9月19日補收。 ⑵、上開訴外人蔡朝榮收取地租事實，並經證人丙○○及己○○○於98年7月1日到庭證明。摘要如下： ①、丙○○部分：「（問：住在義二路202號時，有無看過地主來收地租？）答：肯定有的。」「（問：如何知道他是地主？）答：因為我小時候他就有來過我們家收過租金，我都叫他「歐吉桑」，其他人都叫他「蔡朝榮」，他都是拿一個黑皮包並戴著帽子，他還會與我父親聊天。」「（問：看過「蔡朝榮」來收過幾次租金？）答：很多次。」 ②、己○○○部分：「（問：有無看過地主來收過租金？）答：我有親眼見過他。他約60幾歲的人，都是拿皮包戴帽子，因為我們是賣麵，我們店叫「仙海樓」，我當時還以為他是要來吃麵，我婆婆才告訴我說他是地主來收租金的。」「（問：有無看過其他地主來收取租金？）答：沒有，我只見過他好幾次來收租金。」「（問：有無見過他去收別人的租金？）答：我沒有親眼看過，但我婆婆有告訴我說他是從義二路巷頭的「玉山小吃店」那邊收過來的。 ③、而就複丈圖編號L、K、M、N土地上存建物（即己○○○所稱之義二路巷頭的「玉山小吃店」），亦有系爭土地共有人連震東等九人於45年5月20日交予被告壬○○先夫陳玉山之提高土地租金通知影本可稽。依該通知記載：「通知／中華民國四十五年五月二十日／事由：為自本年（按即45 年）八月份起調整土地租金由／陳玉山先生台鑒／敬啟者：…自民國四十五年八月份起對台端承租之土地每個月租金改訂為新台幣五百三十五元八角正…土地所有權人連震東等九人／連震東。」且租金簿所載租金金額於45年8月亦有提高情事，而由45年7月之220.1元調漲為45年8月之478.8元。是訴外人蔡朝榮受訴外人連震東等人授權向被告等收取租金，並非個人行為，應無疑義。 ④、基上，訴外人連震東等人授權共有人蔡朝榮向被告等收取租金，依上開最高法院判例、判決之意旨，應認被告等與原告前手連震東等人之間存在租地建屋契約。㈧、系爭土地上存建物自日據時期即具使用系爭土地之正當租賃權源，被告等就系爭土地使用均屬有權占有： 1、由株式會社基隆支店核發之「地租領收通」，及經代他共有人收取租金之訴外人蔡朝榮簽名之「租金簿」可知，系爭土地在38年3月時均為「四番地」，有權出租人為臺灣土地建物株式會社基隆支店。因之本件不僅應認被告乙○○具有占有系爭土地之合法權源，並得合理推論其他被告等亦均具占有系爭土地之合法權源。蓋訴外人蔡朝榮既遠從臺北至基隆向被告乙○○收取租金，自應同時向其他承租戶即他共同被告收取租金，斷無任令其他被告無權占有系爭土地卻棄置不論之理。 2、於日據時期，臺灣土地建物株式會社不僅擁有系爭土地並已在其上興建房屋，且依株式會社於38年所核發之「地租領收通」，實得合理推論坐落系爭土地之建物自日據時期即具合法使用系爭土地之正當租賃權源。系爭土地及上存建物於日據時期屬株式會社所有，嗣經同時或先後輾轉出賣、繼承或其他移轉等事實致系爭建物及系爭土地為不同人所有；而原告於承買或受贈系爭土地部分持分前既明知該土地上有房屋之存在，依最高法院48年台上字1457號判例意旨，應推斷原告默許被告等繼續使用土地。 3、按光復初期行建物總登記時，若「建物與土地所有權人不同時，除由建物所有人蓋章認定外，並由土地所有權人蓋章證明，同時應填具他項權利登記申請書，申請地上權登記。」，又「前項填報登記申請書經依法審查權源核對憑證證明無誤後，登入土地登記總簿及建物標示部，並按權利個別填繕建物附表。」，此觀諸37年6月18日臺灣省政府頒佈之「臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」第四條第二項第4、5款等規定即明。系爭建物均於42年完成總登記或第一次登記，依上開規定，足見原告前手即系爭土地共有人連震東等九人於當時均已同意被告等有權使用系爭土地。且依被告等人所提之「地租領收通」所示，被告壬○○使用系爭土地具正當權源。此外，復比對租金簿，亦得見基隆市○○區○○段五小段22建號房屋所坐落土地之租金自45年8月起亦有調漲情事，而由45年7月之220.1元調漲為45年8月之478.8元；並考量系爭土地於38年12月以前均為臺灣土地建物株式會社所有且未分割而屬同一地號「4」，復有「地租領收通」存在乙節，足見系爭土地之租賃權本為同一，各被告就系爭土地之使用均具合法權源，且被告等有權並公開使用系爭土地已超過60年。應認原告前手即連震東等九人均曾同意系爭建物具得合法使用系爭土地之正當租賃權源。㈨、88年修正之民法第425條規定不得溯及既往而適用於該條修正前成立之租賃契約，故依民法買賣不破租賃之規定，原告應承繼其前手與被告等間之租賃關係：民法第425條規定，出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人，仍繼續存在。訴外人卯○○於98年8月 19日到庭證稱，「（問：基隆的土地是否都是繼承自你父親？）答：是的，還有我祖母蔡何琇琴。」、「（問：所謂「交給代書及原告去處理」是何意？）答：就是賣給原告。」及「（問：是否有將一些持分送給原告？）答：是的，因為她先給我一些訂金，所以我就以贈與她一些應有的部分。」。足知系爭土地原為株式會社所有，後移轉為連震東、蔡何琇琴及蔡朝榮等人共有，至蔡何琇琴及蔡朝榮分別死亡後，訴外人卯○○因繼承取得系爭土地部分所有權，再移轉伊持有部分之所有權予原告。是株式會社及訴外人連震東、蔡何琇琴及蔡朝榮等人均為原告前手。而被告與原告前手即株式會社、訴外人連震東、蔡何琇琴及蔡朝榮等人間具租賃關係，是依上開買賣不破租賃之規定，及最高法院98年度第2次民事庭會議決議及最高法院96年度台上字第976號判決揭示之意旨，應認被告等與原告間具租賃關係。㈩、原告主張系爭土地上存建物同一性業已變更，惟，系爭土地上存建物同一性並未變更： 1、依複丈圖所示編號I、J土地上之建物，自日據時期即坐落現址，始終有人居住，未經重建或改建，房屋同一性未曾改變： ⑴、被告乙○○所有之房屋即門牌號碼基隆市○○路202號房屋，門牌號本為基隆市○○路196號。37年10月23日以前本為「呂阿嚴」等一家五口世代居住，同年「呂阿嚴」一家遷出後，因該址本為工廠，即由被告大哥「李金水」來此經營電機行，後因李金水不善經營，乃改由被告2哥「李金福」經營，至44年7月16日，因生意蒸蒸日上，李金福一家五口乃搬遷至基隆市○○路202號房屋並設籍於此，而被告及被告父親李榮輝及其他家人此時仍居住別處，至51年10月9日，被告及被告之父親、母親、妹妹共四人始遷入居住並設籍於此，此後不再搬遷，持續居住至今。53年1月18日，被告於基隆市○○路202號房屋內完成婚姻大事，66年7月13日，被告父親李榮輝於該屋內死亡。 ⑵、且基隆市○○路202號房屋很早即接通自來水管路及電線線路。依目前蒐集所得資料顯示，於47年4月2日即經臺灣省自來水公司裝表供水，58年6月另經臺灣電力公司裝表供電。又被告於62年12月29日，即於基隆市○○路202號房屋上設立登記「福盈交通器材有限公司」，專營「船舶汽車之五金零件及材料機件用品買賣」及其進出口貿易，並持續經營迄今。基上，足證被告乙○○所有之房屋自日據時期即坐落現址，始終有人居住，未經重建或改建，房屋同一性不曾改變。 2、依複丈圖所示編號K、L、M、N之房屋，自日據時期即坐落現址，始終有人居住，未經重建或改建，房屋同一性未曾改變： ⑴、被告壬○○所有之房屋即門牌號碼基隆市○○路20巷12號及基隆市○○路200號房屋，門牌號碼本為基隆市永久巷（又稱「永福巷」）16號，35年10月1日，被告配偶陳玉山遷居至系爭土地上存建物並設籍於此。37年7月21日，被告與陳玉山於此完成婚姻大事，當時男方證人之一即上文提及之「呂阿嚴」，被告婚後搬遷並設籍於此，此後不再搬遷，持續居住至今。82 年9月24日，陳玉山於此死亡。 ⑵、被告之夫陳玉山不僅長住此地，並在此行使其投票權利，被告現仍保存之基隆市政府於36年9月核發與陳玉山之「選舉權證」。此外，陳玉山對收聽廣播具有興趣，但光復初期需經請領執照後始得持有廣播收音機，陳玉山乃向交通部申請，並於48年8月1日獲得許可，此有被告現仍保存之交通部於48年8月1日核發之廣播收音機執照可稽。於57年11月28日，被告為維持家計，於此開設「玉山號」小吃店，並持續經營迄今，此有該小吃店之「商工登記資料」可稽。且很早即裝表用水及用電，被告壬○○提出之61年10 月份基隆市自來水廠水費收據及60年7月份臺灣電力公司電費收據可供證明。基上，足證被告壬○○所有之房屋自日據時期即座落現址，始終有人居住，未經重建或改建，房屋同一性不曾改變。3、依複丈圖所示編號E、F之房屋，自日據時期即坐落現址，始終有人居住，未經重建或改建，房屋同一性未曾改變： ⑴、被告戊○○共有之房屋即坐落於基隆市○○路206號之房屋，門牌號碼本為基隆市○○路第200號。35年10月1日，被告戊○○的父親「徐萬生」、姑姑「徐春英」及其他六名家屬搬遷至系爭206建物並設籍在此，此觀基隆市中正區戶政事務所核發之35年10月1日「戶籍登記申請書」即明。被告父親徐萬生此後即長住於此，不再遷移。被告戊○○亦於此出生，迄仍居住其內。 ⑵、37年4月2日，徐春英以「舊台幣」300萬元之資本於基隆市 ○○路206號內設立「仙海樓」飯店營業，此有臺灣省基隆市政府於38年5月核發之登記證及基隆市稅捐稽徵處於41年3月9日核發之「營業登記證」可證。且38年6月15日，舊臺幣改制為新台幣，徐春英設立仙海樓的資本額也由「舊台幣 300萬元」變更為「新臺幣4百元」，此觀基隆市稅捐稽徵處41年3月9日「營業登記證」即明。 ⑶、被告之父於居住期間，亦曾行使其公民權利。被告提出之父親徐萬生於48年9月29日向基隆市中正區公所申請之印鑑證明書可供證明。此外，該屋很早即接通自來水管路及電線線路。依目前蒐集所得資料顯示，基隆市○○路206號於41年6月30日即經臺灣省自來水公司裝表供水，此有該公司核發之「裝置證明」可證，56年5月另經臺灣電力公司裝表供電，此有該公司基隆區營業處98年3月31日基隆業核代字第 A9801658號書函可稽。基上，足證被告戊○○共有之房屋自日據時期即坐落現址，始終有人居住，未經重建或改建，房屋同一性不曾改變。 4、系爭土地上存建物自建成迄今，始終有人居住使用，僅陸續先後更換原有建材，未曾改建或拆除重建；又系爭土地上存建物雖有面積增加或樓層增建情事，但該面積增加及樓層增建部分，均以原有建物之通道為進出之通道，無獨立出入口，欠缺構造及使用上之獨立性；而複丈圖編號L、K、M、N土地上之建物，內部相通，無法分割，實為同一建物，並非如原告所主張之不同建物。且證人丙○○到庭證稱：「（問：在你住那邊的時候，20 6號房屋有無拆除改建？）答：我印象中整排房屋都沒有拆除過。」、「（問：何謂整排房屋？」答：是包括義二路210、208、206、204、202、200及信五路20巷12號等房屋。）」。證人己○○○亦證稱：「（問：妳們的房屋有無拆除改建？）答：沒有，因為牆壁我們是慢慢的修理好的，因為我們家境不好無法全部拆除改建。」、「（問：是否整排房屋都是如此情形下整修的？）答：是的，沒有人是拆除改建。」、「（問：所謂整排房屋是否指包括義二路210、208、206、204、202、200 及信五路20巷12 號等房屋？）答：我確定是的，且沒有人是全部拆除改建。」。故依最高法院95年台上字第1085號、86年台上字第2467號、86年台上字第3370號、88年台上字第1500號、87年台上字第1241號判決及92 年台上字第1540號等判決之意旨，各該建材、樓層等均已成為系爭土地上存建物之成分，是系爭土地上存建物之同一性未曾變更，該等建物合法座落使用系爭土地之正當權源，並無因建物滅失而改變。 、退一步言，縱認被告等人所有之房屋於使用期間內物之同一性受本院認定為已經變更，惟光復後，當時之土地所有人與房屋所有人間，亦係基於「租地建屋」之真意而同意房屋所有人使用系爭土地。例如，基隆市○○區○○段五小段18建號之建物曾在37年6月間因颱風全毀而重建，此有臺灣省日產清理處37年11月9日傳三字第1629號公文所附基隆市政府公文可稽。依該公文所附基隆市政府公文記載：「臺灣省日產清理處公鑒：查本市（按即基隆市）義重町五丁目四番地之基地係前臺灣土地建物珠式會社所有，現歸臺灣土地房屋有限公司接管，其地上建物壹棟計木造平家22.5坪係日人緒方所有財產...該屋原屬破壞不堪，于本年六月間因颱風雨傾倒已成平地...」等語。考諸基隆市○○區○○段五小段 18建號建物座落基地同為義重町五丁目四番地，其面積 22.515坪，與上開全毀建物面積完全相同（以四捨五入法計算小數點後第二位數字），並於42年間完成總登記，該建物是在上開全毀建物原址重建而成。以當時建物已經全毀後同意建物所有權人可以全面翻修以觀，足證當時土地所有權人與建物所有權人間之意思表示之真意為「租地建屋」。 、原告辯稱蔡朝榮係以自己名義收取租金，未得其他全體共有人之授權云云，與事實不符： 1、依株式會社39年4月27日民股股東臨時會會錄及其公證書及附件「共有物分鬮書」節本記載，株式會社於39年4月27日決議以抽籤方式分配財產，全部可分配之財產計分成24鬮，其中，座落基隆市義重町五丁目第4、4-1、4-4、4-6、4-7 、4-8地號土地被劃歸於第14鬮，並由訴外人連震東、蔡朝榮、蔡何綉琴、李婉然、張炎清、蔡陳近、魏進登、魏刊治、魏富雄、顏欽賢、周慶源及李神義等12人抽得。基上可證，系爭土地之收益管理權利，於39年4月27日之前屬於株式會社所有；自該日起則移轉歸連震東等12人行使。是以株式會社於38年3月1日至同年12月31日間，向被告收取承租系爭土地租金及核發地租領收通，乃屬合法有據；而訴外人蔡朝榮以系爭土地之其他全體共有人之有權代理人身份，向被告等收取自39年5月1日起之土地租金，亦屬合法有據。 2、訴外人蔡朝榮係以系爭土地之其他全體共有人之有權代理人身份，向被告等收取土地租金：土地租金簿首頁第一行記載：「壹個月份租金新台幣85元7角正。持份500份之490。租金新台幣84元正」。同頁「民國39年8月份」欄上方記載：「自本月起調整領收500份額（蔡朝榮蓋章）」。同頁「民國40年1月份」欄左方復記載：「茲領收民國39年5月份起7 月份至（按應為「之」筆誤）500份之10份，每月份租金新台幣1元7角正。3個月份租金新台幣5元1角正。民國40年9月19日（蔡朝榮蓋章）」。由上可見，就39年5至7月份土地租金，訴外人蔡朝榮僅代理持分合計500分之490之其他共有人向被告等收取，自39年8月起之土地租金，訴外人蔡朝榮則已取得其他全體共有人之授權，而向被告等收取500分之 500之足額土地租金。至前開39年5至7月份未收取之500分之10份額之租金，訴外人蔡朝榮另於40年9月19日補收。 、原告與訴外人卯○○以通謀虛偽之意思表示，以「贈與」名義移轉登記系爭土地所有權，規避土地法關於基地買賣之相關規定，違反誠信原則，其行使物上請求權，不應受准： 1、觀諸土地法第104條第1項前段、土地登記規則第97條第2項及第3項規定之意旨，基地辦理買賣登記時，應檢附相關足以證明優先購買權人放棄優先購買權或逾期不行使該權利事實之文件。而證人卯○○於98年8月19日證稱，「（問：你賣土地之前有無告知原告土地上都有地上物？）答：我應該有告訴她。」、「（問：有無聽過你父親提起收租之事？）答：我聽他說他去收租金都沒有收到。」、「（問：你是否認為在系爭土地有地上物的人都要交給你租金？）答：是的，但從來都沒有人拿租金給我，如果他們來問我，我也很樂意將土地賣給他們。」，而原告原非系爭土地之所有權人，基於上開訴外人卯○○之證詞，應可推論其於95年10月3日向前手卯○○購買系爭土地部分所有權前，已知悉系爭土地上存建物因租賃關係而存在於系爭土地上。 2、證人卯○○於98年8月19日亦當庭證稱，「（問：是否有將一些持分送給原告？）答：是的，因為她先給我一些訂金，所以我就以贈與她一些應有的部分。」，亦可推知原告為脫免上開土地法相關規定，避免以買賣名義辦理系爭土地移轉登記時，必須檢附證明被告等放棄行使優先購買權或逾期不行使等事實之相關文件，竟與訴外人卯○○以通謀虛偽之意思表示，以「贈與」名義辦理移轉登記，而掩飾其實質上之買賣關係。原告於95年10月3日因「贈與」而與訴外人卯○ ○成為系爭土地之共有人，之後即得依上開規定以行使優先權方式向卯○○購買系爭土地，排除被告等人權利。是原告與訴外人卯○○以通謀虛偽之意思表示，以「贈與」名義移轉登記系爭土地所有權，依民法第148條第2項之規定及最高法院97年度台上字第2338號判決揭示之意旨，應認原告之行為違反誠信原則，其行使物上請求權，不應受允准。 、證人丙○○及證人己○○○亦證稱： 1、證人丙○○於98年7月1日言詞辯論期日到場證稱：父親於39年於基隆市○○路202號開店，證人自43年居住於該址，至 65年始遷至基隆市○○路196號，68年再遷至基隆市○○路 18號。證人年幼居住於該址時，曾有訴外人蔡朝榮多次至該址向證人父親李金福收取租金。56年時，基隆市○○路發生火災，木造房屋燒毀無法居住，坐落於基隆市○○路202號之房屋亦因部分燒毀，家人居住於該址並同步整修。基隆市○○路200、202、204、206、208、210及信五路20巷12號等房屋皆未曾拆除。證人居住於該址時，被告乙○○並未居住於該址。 2、證人己○○○於98年7月1日言詞辯論期日到場證稱：證人自38年居住於基隆市○○路206號房屋，未曾遷移，當時曾見地主至該址收取租金，後因被告乙○○欲向地主買地，因地主無法蓋齊所有人之印章，不好意思再來收取租金。當年該址發生火災，房屋前部分燒毀，因而僅住房屋後半部分，家境不好，無法全部拆除重建。 、基於前述，聲明： 1、原告之訴駁回。 2、若受不利判決願供擔保准免假執行。肆、得心證之理由：一、按第三人因信賴土地登記而向該登記名義人買受並為移轉登記，縱該登記名義人非土地真正權利人，亦無妨第三人取得該土地所有權之權利，此觀諸最高法院41年台上字第323號判例意旨即明。系爭土地既經地政機關依法辦理登記，原告因信賴登記而向訴外人卯○○及張麗玉等人買受，並已完成移轉登記，自受土地法第43條之信賴保護，為系爭土地之真正權利人，當有為本件訴訟原告之適格，被告主張原告並非所有權人尚屬無據。二、被告丑○○、子○○部分：㈠、原告為系爭土地之共有人之一，依民法第821條及第767條之規定，原告自得為全體共有人利益向第三人及被告等人，就共有物之全部為本於所有權之請求，訴請被告拆除地上物並將系爭土地返還原告及其他共有人，被告等人主張原告持分不足三分之二，不得提起本訴，委無足採。且原告提出本件訴訟既然無庸全體共有人一起，被告之子黃永寬為土地共有人之一縱然不同意原告提出本件訴訟，原告仍得以自己名義提出本件訴訟。㈡、原告主張被告丑○○、子○○共有210號建物無權占有附件複丈成果圖編號標示為A、B部分，被告固不否認210號建物為其等共有，且其基地占用標示為A、B部分土地，惟辯稱：其取得法定地上權。㈢、然按民法第876條之規定法定地上權，或最高法院判例所揭示土地承買人之默示房屋使用基地權等適用前提要件，均為土地或房屋原屬同一人所有，嗣分別出賣不同人，為其成立要件。首查，依據本院調閱系爭建物及坐落基地之謄本，均未能比對出建物及土地曾經同屬一人之狀況，因之本件並無上揭法條及判例之適用，因此被告主張其有權占有系爭基地顯屬無據。㈣、是以原告主張被告等乃無權占有，應將其共有210號建物所占用之附件複丈成果圖標示A、B部分之土地上建物拆除返還該部分土地，顯屬有據，應予准許。三、被告寅○○部分：㈠、原告主張被告所有208號建物，無權占有附件複丈成果圖標示C、D部分之土地，被告固不否認其所有208號建物基地占用上揭土地，惟辯稱其乃有權占有。㈡、經查： 1、按民法第876條之規定法定地上權，或最高法院判例所揭示土地承買人之默示房屋使用基地權等適用前提要件，均為土地或房屋原屬同一人所有，嗣分別出賣不同人，為其成立要件。而依據本院調閱系爭建物及坐落基地之謄本，均未能比對出建物及土地曾經同屬一人之狀況，因之本件並無上揭法條及判例之適用，因此被告主張其有權占有系爭基地顯屬無據。 2、被告寅○○亦未提出系爭土地之地主曾向其收取租金之書面證據，另證人丙○○、己○○○、卯○○之證述，亦未證述其繳納租金之事實，是以要難認定其與系爭土地地主成立使用基地之租賃關係。 3、又查，37年6月18日臺灣省政府頒佈之「台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」第四條第二項第4 、5款規定，「建物與土地所有權人不同時，除由建物所有人蓋章認定外，並由土地所有權人蓋章證明，同時應填具他項權利登記申請書，申請地上權登記。」又「前項填報登記申請書經依法審查權源核對憑證證明無誤後，登入土地登記總簿及建物標示部，並按權利個別填繕建物附表。」。依據上揭規定，足見如土地所有權人如同意設定地上權予房屋所有權人，應該於土地登記簿或建物登記簿上登載，詎料，本院所調閱之系爭土地登記簿及建物登記簿均無上揭記載，是以被告欲以上揭規定推論土地所有權人有同意其使用系爭土地，尚屬無據。 4、依據上述，被告抗辯其為有權占用系爭土地顯屬無據。㈢、是以原告主張被告乃無權占有，被告等應將其所有208號建物所占用之附件複丈成果圖標示C、D部分之土地上建物拆除返還該部分土地，顯屬有據，應予准許。四、被告戊○○部分：㈠、按為訴訟標的之法律關係，其處分權或管理權屬於數人共同行使者，其財產之處分管理行為，依實體法之規定，必須數人共同為之，始能生效者，關於其財產涉訟，即必須數人共同為之，始有實施訴訟之權能，此即為固有必要共同訴訟，即須數人一同起訴或數人一同被訴，始為當事人適格。又按就普通共有關係共有物之處分、變更及設定負擔應由共有人共同行之，民法819條第2項定有明文，依此有關共有權之訴訟通常即應由共有人全體為原告或為被告，其當事人始為適格。㈡、原告主張附件複丈成果圖編號E、F部分，乃為被告戊○○單獨占有，無非係以己○○○於本院97年6月19日現場履勘時陳述為據；但被告戊○○辯稱占有上揭部分土地乃為206 號之建物，該建物實為被告戊○○與死者徐春英共有，並提出建物登記簿謄本1份為證。經查，附件複丈成果圖編號編號E、F部分經本院現場履勘確實為206號建物所占有，而該206 號建物謄本上記載確實為被告戊○○、死者徐春英所共有。而原告主張建物謄本記載之建物業已滅失，無非以建物謄本記載之建材、層數與現存建物比對不符為據，但現存建物與原始登記之建物建材、層數縱有不符，然多數係因長年陸續在原始建物上修繕增建之結果，其建物同一性並未變更，因此單以建物謄本記載之建材、層數不同，即推認建物謄本上所載之建物業已完全滅失尚嫌速斷，另參酌己○○○於本院97 年6月19日現場履勘時係略稱：徐春英已過世，本屋現為戊○○個人單獨所有等語，其陳述內容並未提及謄本原始登記上所載建物曾有完全滅失之客觀狀況，是以原告以上揭陳述欲證明現存建物曾經滅失顯屬併屬無據。既然原告無法舉證證明謄本所載206號建物曾經滅失後，則應認現存206號建物即為建物登記簿謄本上之建物，其所有權之認定，當然以建物謄本登記為據，是以206號建物應認確為被告戊○○與死者徐春英所共有。㈢、而依據前述，共有物之處分，即206號建物之拆除，需由共有人共同為之，原告僅列被告戊○○一人為被告，屬當事人不適格，其訴顯無理由，應予駁回。五、被告巳○○部分：㈠、原告主張被告所有204號建物，無權占有附件複丈成果圖標示G、H部分之土地，被告固不否認其所有204號建物基地占用上揭土地，惟辯稱，系爭204號建物從無滅失過，既然系爭204建物有所有權狀，即可推認具有使用基地之地上權，並又主張其對係上揭部分土地應有租賃權。㈡、然按民法第876條之規定法定地上權，或最高法院判例所揭示土地承買人之默示房屋使用基地權等適用前提要件，均為土地或房屋原屬同一人所有，嗣分別出賣不同人，為其成立要件。首查，依據本院調閱系爭建物及坐落基地之謄本，均未能比對出建物及土地曾經同屬一人之狀況，因之本件並無上揭法條及判例之適用，因此被告主張其有權占有系爭基地顯屬無據。㈢、被告另主張其與系爭土地原地主成立租賃關係，然此部分為原告所否認，被告並未提出相關證據，是以其主張其對系爭有租賃關係存在，亦無可信。㈣、是以原告主張被告乃無權占有，被告等應將其所有204號建物所占用之附件複丈成果圖標示G、H部分之土地上建物拆除返還該部分土地，顯屬有據，應予准許。六、被告李金鍾部分：㈠、原告主張被告所有202號建物，無權占有附件複丈成果圖標示I、J部分之土地，被告固不否認其所有202號建物基地占用上揭土地，惟辯稱其乃有權占有。㈡、經查： 1、按民法第876條之規定法定地上權，或最高法院判例所揭示土地承買人之默示房屋使用基地權等適用前提要件，均為土地或房屋原屬同一人所有，嗣分別出賣不同人，為其成立要件。而依據本院調閱系爭建物及坐落基地之謄本，均未能比對出建物及土地曾經同屬一人之狀況，因之本件並無上揭法條及判例之適用，因此被告主張其有權占有系爭基地顯屬無據。 2、又查，37年6月18日臺灣省政府頒佈之「台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」第四條第二項第4 、5 款規定，「建物與土地所有權人不同時，除由建物所有人蓋章認定外，並由土地所有權人蓋章證明，同時應填具他項權利登記申請書，申請地上權登記。」又「前項填報登記申請書經依法審查權源核對憑證證明無誤後，登入土地登記總簿及建物標示部，並按權利個別填繕建物附表。」。依據上揭規定，足見如土地所有權人如同意設定地上權予房屋所有權人，應該於土地登記簿或建物登記簿上登載，詎料，本院所調閱之系爭土地登記簿及建物登記簿均無上揭記載，是以被告欲以上揭規定推論土地所有權人有同意其使用系爭土地，尚屬無據。 3、被告李金鍾主張與系爭土地原地主連震東等人成立不定期租賃契約部分，業據提出被告李金鍾之前手李榮輝自日據時代交付租金之領收通1份、及自39年5月份起至47年7月份之租金簿8張為證。上揭文件雖為原告否認為真正，但本院勘驗該文件外觀破舊，且其上黏貼有早期印花稅票，並參酌證人丙○○之證述，堪信文書為真。而上揭租金簿記載，土地為：基隆市義重町五丁目4-6、8之內土地，即為被告李金鍾所有系爭202號建物目前占用之基地，繳納租金之人記載為李榮輝，即為系爭202號建物前所有權人，是以堪信該被告提出之租金簿，確實為繳納系爭202號建物使用系爭土地之租金。而收取租金之人依據租金簿記載乃為蔡朝榮，雖僅為系爭土地共有人之一，然參酌其收取租金收取持續8年之久，堪信應獲得全體共有人授權收取租金，且依民法第422條：「不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者，視為不定期限之租賃。」之規定，是以足認訴外人李榮輝與系爭土地前地主連震東間成立不定期租賃契約。 4、依修正前民法第425條：「出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人，仍繼續存在。」之規定，系爭土地一直在承租人李榮輝占有使用中，因此，縱然系爭土地數年來迭經所有權人之變更，但承租人李榮輝與出租人連震東等人間「租賃契約關係」，對於系爭土地之全體受讓人仍繼續有效存在，換言之，原告當然繼受前揭租賃契約關係之出租人地位，此參最高法院23年上字第 3092號判例要旨：「出租人於租賃物交付後，將其所有權讓與第三人時，其租賃契約既對於受讓人繼續存在，則在承租人與受讓人間，自無須另立租賃契約，於受讓之時當然發生租賃關係。」足資參佐。 5、又按民法第426條之1規定，租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。因此承租人李榮輝於57年8月1日將系爭202號建物贈與被告李金鍾，系爭基地租賃契約對被告李金鍾仍繼續存在。 6、又民法第425條雖於88年間增訂第2項：「前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之。」之規定，並自89年5月5日開始施行。但前述未定期限之「租賃契約關係」係發生於43年2月24日，我國民法債編規定係於19年5月5日開始施行，依民法債編施行法第1條：「民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」之規定，本案依法仍應適用修正前民法第425之規定，並無前開新增同條第2項規定之適用，併予敘明。最高法院95年台上字第 521號判決意旨固揭明：「…惟按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在；固為民法第425條第1項所明定。但同條第2項復規定：前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之。此項規定雖於88年4月21日修正公布(89年5月5日施行)，依債編施行法第一條後段規定，固無溯及既往之效力。但上開規定，旨在以出租人出租後「讓與」租賃物所有權所生之法律關係為規範內容，寓有保障承租人及受讓人之意義。因此，不論在上開規定修正施行前、後成立之不定期租賃契約，苟在修正施行後出租人有「讓與」租賃物所有權之情形，即有該條第二項規定之適用，非謂修正施行前成立之未定期限租賃契約，在修正施行後出租人有「讓與」租賃物所有權之情形，仍不適用該條第二項之規定。」等語，但前揭裁判意旨明顯違背我國民法債編施行法第1條所明文揭櫫「法律不溯及既往」之法律規定及指導原則，應無足採。 7、被告李金鍾係本於承租人地位有權占有使用系爭土地，原告主張被告李金鍾無權占有顯屬無據，應予駁回。七、被告壬○○部分：㈠、原告主張被告所有200號建物，無權占有附件複丈成果圖標示K、L部分之土地，被告固不否認其所有200號建物基地占用上揭土地，惟辯稱其乃有權占有。㈡、經查： 1、按民法第876條之規定法定地上權，或最高法院判例所揭示土地承買人之默示房屋使用基地權等適用前提要件，均為土地或房屋原屬同一人所有，嗣分別出賣不同人，為其成立要件。而依據本院調閱系爭建物及坐落基地之謄本，均未能比對出建物及土地曾經同屬一人之狀況，因之本件並無上揭法條及判例之適用，因此被告主張其有權占有系爭基地顯屬無據。 2、被告壬○○主張其與出系爭土地之地主成立租賃契約，無非提出45年5月20日連震東所寄發予陳玉山之通知書1份，然查該份通知書上並未記載承租土地之地號，因此無從判斷承租之基地是否即為系爭200號建物所占用之基地，反而系爭登記為壬○○所有之12號建物，因有建物登記簿謄本可資查閱該建物前手所有權人即為陳玉山，因此該租金提高通知書乃係針對承租系爭12號建物基地之可能性較高，是以被告壬○○欲以該通知書主張其與地主成立承租系爭200號建物之基地顯無可採。另證人丙○○、己○○○、卯○○之證述，亦未證述其繳納租金之事實，是以要難認定其與系爭土地地主成立使用基地之租賃關係。 3、又查，37年6月18日臺灣省政府頒佈之「台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」第四條第二項第4 、5款規定，「建物與土地所有權人不同時，除由建物所有人蓋章認定外，並由土地所有權人蓋章證明，同時應填具他項權利登記申請書，申請地上權登記。」又「前項填報登記申請書經依法審查權源核對憑證證明無誤後，登入土地登記總簿及建物標示部，並按權利個別填繕建物附表。」。依據上揭規定，足見如土地所有權人如同意設定地上權予房屋所有權人，應該於土地登記簿或建物登記簿上登載，詎料，本院所調閱之系爭土地登記簿及建物登記簿均無上揭記載，是以被告欲以上揭規定推論土地所有權人有同意其使用系爭土地，尚屬無據。 4、依據上述，被告抗辯其為有權占用系爭土地顯屬無據。㈢、是以原告主張被告乃無權占有，被告等應將其所有200號建物所占用之附件複丈成果圖標示K、L部分之土地上建物拆除返還該部分土地，顯屬有據，應予准許。八、被告庚○○部分：㈠、原告主張被告庚○○為12號建物所有權人，該建物占用附件複丈成果圖編號標示為M、N部分，故請求被告庚○○拆屋還地。業據被告庚○○12號建物為其所有，並稱該建物所有權仍登記為被告壬○○所有。㈡、經查，原告固不否認12號建物登記簿謄本其上登記所有權人為壬○○，但其主張現存建物已非登記簿謄本上所載建物，無非以12號建物謄本上記載之建物的建材、層數與現存建物不符，現存建物雖與原始謄本登記之建物建材、層數縱有不符，然多數均係長年陸續由建物所有權人於原始建物上修繕增建之結果，其建物同一性並未變更，因此原告單以建物謄本記載之建材、層數不同，即率然推論建物謄本上所載之建物業已完全滅失尚嫌速斷。然除此之外，原告無法舉證證明謄本所載12號建物曾經滅失，現存建物應認即為建物登記簿謄本所載建物，則該建物所有權之認定，當然以建物謄本記載為據，而卷內所附12號建物謄本記載所有權人為被告壬○○，並非被告庚○○，因此庚○○顯非12建物之所有權人，原告訴請被告庚○○拆除12號建物顯無理由，應予駁回。九、原告及部分被告均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告預供擔保，得免為假執行。至原告敗訴部分，其訴既經駁回其假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。十、結論：本件原告之訴為一部有理由一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書、第390條第2項、第392條第2 項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　6 　　日民事庭法　官　王翠芬以上正本係照原本作成。對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　6 　　日書記官林建清

臺灣基隆地方法院97重訴字第34號

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