98年度訴字第313號｜民事：許可強制執行之訴｜裁判日期：99 年 04 月 08 日

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　 98年度訴字第313號原　　　告　友德鋼鐵有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　張威鴻律師被　　　告　莒錩停車場開發股份有限公司法定代理人　甲○○ 被　　　告　鼎祐工程股份有限公司法定代理人　癸○○ 被　　　告　凱鉅實業有限公司法定代理人　庚○○ 上列三人共同訴訟代理人　李後政律師被　　　告　萬勁金屬有限公司設台北縣樹林鎮○○街49號20弄12號5 樓法定代理人　壬○○　　住同上被　　　告　世台工程有限公司設台北市○○區○○路35號1樓法定代理人　辛○○　　住台北市○○區○○路三段156號4樓之1 被　　　告　新遠五金有限公司設台北縣淡水鎮○○街39號1樓法定代理人　戊○○　　住台北縣淡水鎮○○路193號18樓上列三人共同訴訟代理人　楊申田律師被　　　告　大勝磚廠股份有限公司設台北市北投區○○○路108號4樓法定代理人　己○○　　住同上訴訟代理人　蔡英雌律師被　　　告　達盛鋼鐵有限公司設台北縣板橋市○○街35巷48號2樓法定代理人　丙○○　　住同上被　　　告　鎰友工程有限公司設台北縣中和市○○路291巷3號1樓法定代理人　丁○○　　住同上被　　　告　雷文斌即千宏工程行住台北市○○區○○路65號3樓居台北市○○路68巷6弄15之1號2樓身分證統一編號：Ｚ000000000號上列當事人間許可強制執行之訴事件，本院於99年3月25日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序方面一、被告大勝磚廠股份有限公司（下簡稱大勝公司）之法定代理人業於民國98年 5月22日變更為己○○，被告大勝公司依民事訴訟法第175條第1項規定聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、按債權人依第4條之2規定聲請強制執行經執行法院裁定駁回者，得於裁定送達後十日之不變期間內，向執行法院對債務人提起許可執行之訴。強制執行程序，除本法有規定外，準用民事訴訟法之規定，強制執行法第14條之1第2項及第30條之 1定有明文。又共同訴訟之被告數人，其住所不在一法院管轄區域內者，各該住所地之法院俱有管轄權；但依第 4條至前條規定有共同管轄法院者，由該法院管轄。被告住所、不動產所在地、侵權行為地或其他據以定管轄法院之地，跨連或散在數法院管轄區域內者，各該法院俱有管轄權，民事訴訟法第20條及第21條亦有明定。原告於98年 6月19日依強制執行法第4條之2第 2款之規定，向本院對被告等聲請強制執行，經本院民事執行處以98年度司執字第9116號裁定駁回其聲請，原告對被告等提起許可執行之訴，本院應有管轄權，則原告依上開規定向本院提起本件訴訟，於法並無不合。三、被告達盛鋼鐵有限公司、鎰友工程有限公司、雷文斌即千宏工程行經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面一、原告主張：㈠原告前以本院92年度重訴更（一）字第1號（下稱前案）確定判決為執行名義，依強制執行法第4條之2及第6條之規定，對被告等之財產聲請強制執行，惟鈞院民事執行處略以「… 本件不得類推適用民法第 681條之規定，逕向被告為強制執行；…聲請人（即原告）主張本件應視為訴訟擔當處理，不符『為他人而為…被告之要件』，是債務人等並非強制執行法第4條之2第 1項所謂之他人」為由，逕以本院98年度司執字第9116號裁定駁回原告強制執行之聲請。然前揭駁回原告強制執行聲請之理由及其所適用之法規多有錯誤之處，為求權益保障，爰依強制執行法第14條之2、民事訴訟法第401條第2項及類推適用民法第681條之規定提起本件訴訟。㈡基隆市東岸廣場新建工程自力救濟委員會（下稱東岸廣場自救會）屬「類似合夥」團體，是於東岸廣場自救會之財產不足清償對原告之債務時，被告等當須對不足清償之額連帶負其責任： ⒈按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足清償之額，連帶負其責任，民法第 681條定有明文。次按來呈所述原確定判決，雖僅令合夥團體履行債務，但合夥財產不足清償時，自得對合夥人執行（司法院院字第918號解釋意旨參照）。又具有合夥性質之非法人團體，在程序法上，依民事訴訟法第40條第3項規定，固可認其有形式上之當事人能力，而得於民事訴訟程序為當事人之資格。但在實體法上，依民法第681條規定合夥人之補充連帶責任，及司法院院字第918號解釋明示「原確定判決，雖僅令合夥團體履行債務，但合夥財產不足清償時，自得對合夥人執行」意旨，加以延伸，亦應認合夥人全體（公同共有人）為其權利主體」（最高法院95年度台上字第1606號判決參照）。揆櫫上開實務見解，僅須非法人團體具有合夥之性質，則於該非法人團體之財產不足清償時，當可令旗下公同共有人連帶清償。 ⒉東岸廣場自救會之成員固皆屬公司性質，而不得逕稱為合夥團體，惟東岸廣場自救會仍屬一類似合夥之非法人團體，此觀諸鈞院92年度重訴更（一）字第1號判決（即原告聲請強制執行所據之執行名義，下稱系爭判決）所載「…惟查原告主張因備位聲明之被告實為先位聲明之被告『基隆市東岸廣場新建工程自救會』之成員，而『基隆市東岸廣場新建工程自救會』為具有類似合夥性質之非法人團體，倘本院認被告基隆市東岸廣場新建工程自救會並非被告莒錩公司等15家廠商及正陸公司所組成之類似合夥之團體，自救會無需為系爭買賣契約負責時，則原告以自救會之成員作為被告，請求判決如備位聲明，一為具有類似合夥性質之組織，一為該組織之成員…」即明。是原告前既業已依法執行東岸廣場自救會此ㄧ類似合夥團體之財產，並於執行後仍有不足額而生合夥財產不足清償合夥債務之情，揆諸上開見解，原告當得類推適用民法第681條之規定，逕以系爭判決及確定證明書為執行名義，對旗下公同共有人據以執行渠等固有財產，藉此滿足原告之債權。 ⒊東岸廣場自救會為類似合夥團體而得類推適用民法第 681條之規定，亦經系爭判決所載「…由16家廠商成立自救會之目的在於接手前烽公司承攬基隆市政府所發包之東岸廣場新建工程，其獲利源自承攬工程之利潤，以及再轉包工程之差價，而其獲利之分配則按其施作之部分或依其未受領之債權比例統籌分配，在統籌分配前，組成自救會之16家廠商均不得領取，亦足認自救會專戶內款項係獨立於16家廠商以外之財產，為16家廠商所公同共有，故堪認被告自救會係有獨立財產之無權利能力團體。至於該團體之財產不足清償其債務時，在其對外關係上，是否有『類推適用』民法第681條合夥之規定，由該自救會之成員，對於不足清償之自救會債務，連帶負清償責任？因被告自救會之財產是否足夠清償所有債務，16家廠商應否負連帶清償責任，為將來執行認定的問題…」所肯認，益彰原告據為執行東岸廣場自救會成員之固有財產為有理由。㈢若鈞院認本件不得類推適用民法第 681條之規定，則依民事訴訟法第401條第2項之規定，原告亦得以系爭判決及確定證明書為執行名義，對被告等執行其固有財產： ⒈東岸廣場自救會僅係非法人團體，依民事訴訟法第40條第3 款（應為第40條第3項之誤）之規定，設有代表人或管理人之非法人團體始具當事人能力，是其僅取得訴訟法中形式上之當事人能力，於實體法上尚無法享有權利義務，故東岸廣場自救會於進行前案訴訟時，當屬「為背後實質當事人進行訴訟」，若否，則與實體法之規定互有扞格，民事程序法與民事實體法間之關係即生有互為齟齬危險，並顯枉費立法者為調和民事實體法與民事程序法間相互運用而增訂民事訴訟法第65條、第67條之1、第507條之1以下之立意。 ⒉上開所述，謹再提出判決依民事訴訟法第401條第2項規定，既判力及於非法人團體背後構成員之相關最高法院見解以佐：最高法院98年度台上字第790號裁判「…故管委會倘基於規約約定或區分所有權人會議決議所為職務之執行致他人於損害，而應由區分所有權人負賠償責任時，其本身縱非侵權行為責任之權利義務歸屬主體，亦應認被害人得基於程序選擇權，並依上開同條例第三十八條第一項規定及訴訟擔當法理，選擇非以區分所有權人而以管委會為被告起訴請求，俾迅速而簡易確定私權並實現私權，避免當事人勞力、時間、費用及有限司法資源之不必要耗費。且因同條第二項明定：『管理委員會為原告或被告時，應將訴訟事件要旨速告區分所有權人』，與民事訴訟法第六十五條訴訟告知之規定旨趣相當，而受訴法院亦得依同法第六十七條之一規定，依職權通知各區分所有權人，賦與各區分所有權人參與該訴訟程序之機會，則將來確定判決之既判力，依同法第四百零一條第二項規定及於各區分所有權人，即具正當化之基礎。對於未受告知或通知之區分所有權人，因係非可歸責於己之事由而未獲參與訴訟程序機會，即未獲事前之程序保障，如認有不能提出足以影響判決結果之攻擊或防禦方法，致對其不利之情事，自得依同法第五百零七條之一以下有關事後程序保障規定之第三人撤銷訴訟程序行使權利，其應有之權益亦獲確保。否則，公寓大廈管理條例規定管委會有當事人能力，即失其意義，當非立法本意…」，同此意旨者，更有最高法院50年度台上字第2719號判例。 ⒊本件訴訟亦得參諸前開最高法院判決意旨，以訴訟擔當法理，依民事訴訟法第401條第2項之規定，認系爭判決效力及於被告等： ⑴基隆市東岸廣場新建工程緣因訴外人前鋒營造工程有限公司（下稱前鋒公司）於工程進行中發生財務困難，被告等為求工程得以順利繼續進行、工程款得於工程進行完成後順利取得，於基隆市政府與訴外人前鋒公司之協調下組成東岸廣場自救會，並推舉訴外人何方略為主任委員，被告等則各自與前鋒公司、基隆市政府簽訂相關文書，由此觀之，本件東岸廣場自救會成立之緣由，當與上開最高法院98年度台上字第790號裁判所由生之事實，即由區分所有人成立管委會，至為類同。被告等復自承「東岸廣場自救會成立之目的僅在爭取特定權力」，並無實體法上之權利能力，至多於訴訟上有當事人能力，故原告於前案訴訟進行時基於程序選擇權，選擇由東岸廣場自救會為形式當事人，更與上開最高法院98年度台上字第 790號裁判所述情形相同。甚被告等於前案訴訟程序中，已受有完整之程序保障，此觀前案之進行，至遲於93年 7月19日民事追加聲明狀提出前，被告等全數皆為該案之形式並實質當事人，前案自始至終之爭點亦未曾有所脫逸，被告等之程序保障應認已足，職是，與上開最高法院98年度台上字第790號裁判所要求之程序保障相符。 ⑵被告大勝公司稱原告於前案分別列東岸廣場自救會為先位被告及東岸廣場自救會成員為備位被告而提起主觀預備合併之訴，並認此先、備位訴訟之當事人，其既判力效力範圍應有不同，自無認有訴訟擔當之本意，然： ①於前案原告最後之訴訟聲明如下：先位聲明：請求東岸廣場自救會給付6,122,698元，理由略為自救會為一「類似合夥」之團體，是須就合夥團體所生債務為清償。備位聲明：請求東岸廣場自救會背後構成員各自給付382,669元，理由略為自救會背後構成員共同委任自救會主任委員何方略為代理人與原告簽訂契約。 ②細繹上開訴之聲明，先、備位聲明性質上大有不同，一為主張東岸廣場自救會為一「類似合夥」之團體；一為主張東岸廣場自救會背後構成員共同委任自救會主任委員何方略為代理人與原告簽訂契約，是就先位聲明為訴訟程序之進行，本即無就備位聲明訴訟程序有訴訟擔當之意旨；申言之，原告論及東岸廣場自救會有訴訟擔當意旨者，係因就先位訴訟，苟本院認東岸廣場自救會非屬類似合夥性質之團體，就該案之先位訴訟，東岸廣場自救會亦係以訴訟擔當之意旨進行訴訟。 ⑶於前案訴訟中，僅恰巧東岸廣場自救會先位訴訟所擔當訴訟之實質當事人，與該案訴訟之備位當事人相同，原告以訴訟擔當法理謂本件被告等應負清償之責，實係因被告等為該案先位訴訟之實質當事人，是被告大勝公司藉前案先位訴訟實質當事人與備位訴訟當事人相同，以既判力範圍不擴及備位當事人，遽稱既判力未及於本件被告等，實屬藉當事人恰逢同一，故混淆視聽之舉，核屬無據。被告等所成立之東岸廣場自救會既無實體法上權利能力，僅係於民事訴訟程序上，為求訴訟經濟等目的，賦予東岸廣場自救會為被告等進行訴訟之權能爾爾，且前案訴訟之進行亦均已保障被告等之程序利益，則核上開最高法院50年度台上字第2719號判例、最高法院98年度台上字第790號裁判之見解，前案判決之效力，依民事訴訟法第401條第2項，當得認既判力及於被告等，此實乃信而有徵。 ⒋被告等於前案訴訟進行時，除一再表示東岸廣場自救會無實體法上之權利能力外，更否認東岸廣場自救會屬非法人團體之性質；易言之，被告等於前案訴訟進行中，皆明白表示「東岸廣場自救會僅係伊背後構成員之代名詞」爾爾，以東岸廣場自救會為名所為之法律行為，實質上，皆僅係為求方便背後構成員得就工程為順利進行爾；再易言之，所有以東岸廣場自救會為名為之法律行為，實質上皆屬背後構成員授權主任委員何方略替渠等為之，此觀原告於前案請求權所由生之部分債務清償，皆係由被告等所推舉主任委員何方略所屬之正陸公司為者，即得明矣，法律行為之效力根本應直接歸屬背後之構成員。 ⒌綜上所述，被告等既於前案進行中，多次表示東岸廣場自救會甚連非法人團體皆難以稱之，又前案亦否定渠等「未授權訴外人何方略以東岸廣場自救會之名與他人成立契約」之主張，則以東岸廣場自救會之名與原告所簽訂之契約，實質上即屬被告等親自與原告訂立契約。既認東岸廣場自救會於與原告簽訂契約時，實質上即屬東岸廣場自救會替被告等與原告簽訂契約，則於訴訟程序進行中，更應認東岸廣場自救會係為被告等之權利義務與原告進行訴訟，即該當於訴訟擔當。㈣末自事理而言，以自救會之名完成工作所得之利益，即基隆市政府撥放至東岸廣場自救會之工程款，被告等就該利益均得謀為分受而其利均霑！然以自救會之名所生須負擔之義務、債務，被告等竟全無庸負責！令辛勤完成託付、謹遵約履行之原告無法取得應有之報酬，此舉豈合理乎？豈合情哉？㈤對被告抗辯之陳述： ⒈鈞院對於本件有管轄權： ⑴按強制執行，必須以執行名義為之。而強制執行法第七條第一項規定：強制執行由應執行之標的物所在地或應為執行行為地之法院管轄；第三項規定：同一強制執行，數法院有管轄權者，債權人得向其中一法院聲請。第四項規定：受理強制執行事件之法院，須在他法院管轄區內為執行行為時，應囑託該他法院為之。又辦理強制執行事件應行注意事項第十八條第一項規定：對於已開始強制執行之債務人財產，他債權人再聲請強制執行者，應注意併案處理。依上開規定，足見不得基於一個執行名義，同時向各法院聲請執行，祇能向其中一法院聲請執行，如須在他法院轄區內為執行行為時，應囑託該法院為之（最高法院97年度台上字第1240號判決參照）。依上開最高法院判決之見解，若謂同一強制執行事件，數法院均有管轄權，固謂債權人得就其一有管轄權之法院為強制執行之聲請，然苟債權人業選定一法院為強制執行之聲請，債權人即不得復於其他法院就同一執行名義聲請強制執行，僅得請求執行法院為囑託。 ⑵次按強制執行程序，除本法有規定外，準用民事訴訟法之規定，強制執行法第30條之1定有明文。又共同訴訟之被告數人，其住所不在一法院管轄區域內者，各該住所地之法院俱有管轄權；但依第4條至前條規定有共同管轄法院者，由該法院管轄。被告住所、不動產所在地、侵權行為地或其他據以定管轄法院之地，跨連或散在數法院管轄區域內者，各該法院俱有管轄權，民事訴訟法第20條及第21條亦有明定。再依臺灣臺南地方法院93年度訴字第150號判決之見解，於債權人向共同債務人聲請強制執行，所為聲請之法院，僅須得就該共同債務人中之任一人，有任何理由俱管轄權者，則就餘者共同債務人皆俱管轄權。本件原告前將被告等一併列為執行債務人，所為聲請強制執行，乃係因被告等不論與東岸廣場自救會之關係為「類似合夥團體及背後構成員」，或「形式當事人與實質當事人」，被告等就東岸廣場自救會所不足清償之債務，均屬「共同債務」，是原告前將被告等共同列為執行債務人一併聲請強制執行，當於法有據。且被告萬勁金屬有限公司（下稱萬勁公司）於鈞院提存所尚有一筆提存金，原告就該提存金向鈞院聲請調卷強制執行，依強制執行法第7條第1項及第30條之1準用民事訴訟法第21條之規定，鈞院執行處就聲請調卷執行萬勁公司即有管轄權。鈞院執行處就原告前聲請調卷執行萬勁公司之部分有管轄權，原告亦將被告等一併列為共同債務人而聲請強制執行，亦於法有據，則依上開規定，鈞院執行處除就對於萬勁公司聲請執行部分有管轄權外，就餘者共同債務人之執行亦有管轄權。 ⑶再按債權人依第4條之2規定聲請強制執行經執行法院裁定駁回者，得於裁定送達後十日之不變期間內，向執行法院對債務人提起許可執行之訴，強制執行法第14條之1第2項定有明文。原告前向有管轄權之鈞院執行處依強制執行法第 4條之2之規定聲請執行被告等之財產，於98年7月6日收受鈞院執行處以執行當事人不適格為由裁定予以駁回，則原告依上開規定向鈞院提起許可執行之訴，當洵有據。被告抗辯鈞院對於本件無管轄權，容有誤會。 ⒉被告大勝公司固抗辯本件應先依民事訴訟法第240條之3及第240條之4規定向司法事務官提出異議，而認原告逕提起本訴並無權利保護必要，惟： ⑴民事訴訟法第240條之4之立意，在於追求當事人就司法事務官所為決定之救濟，由司法事務官儘速重行審理該決定之當否，性質上係屬抗告之先行程序，此觀諸其立法理由即明，且司法院秘臺廳民二字第0980006307號函關於當事人對司法事務官辦理強制執行事務所為裁定之救濟途徑亦謂「...由該司法事務官所屬第一審法院獨任法官審理該異議事件。對該第一審法院獨任法官就該異議事件所為裁定不服者，得抗告至第二審法院」，且司法周刊第1370期亦載有：「...應準用民事訴訟法第240條之4規定對該處分提出異議，不得逕對司法事務官所做成之處分提起抗告...」。揆諸上開立法理由及實務見解，民事訴訟法第240條之4規定提出異議，性質上應屬抗告之先行程序。 ⑵依最高法院95年度台抗字第556號裁定意旨，債權人苟依強制執行法第4條之2規定聲請強制執行，經執行法院以該執行債權人非執行名義效力所及為由裁定駁回，該執行債權人即應依強制執行法第14條之1第2項規定提起許可執行之訴為救濟，而非提起抗告，遑論向司法事務官提起性質屬抗告先行程序之異議。又辦理強制執行事件應行注意事項第6點：「債權人依本法第4條之2規定聲請強制執行，經執行法院裁定駁回者，應通知債權人得於裁定送達十日之不變期間向執行法院對債務人提起許可執行之訴，此不變期間不因抗告而停止進行。」依上開規定，即係因執行債權人是否為執行名義效力所及之爭議，係屬實體上應認定之爭議，要與爭執程序上是否妥適所提出之抗告，性質上迥異，執行法院亦不就實體上爭議為審查，始規定當事人苟因程序爭議提起抗告，有關提起許可執行之訴之不變期間不受影響。是被告大勝公司上開所辯，要無足採。 ⒊東岸廣場自救會與其成員，確屬「類似合夥團體」與「該團體構成員」之關係，此節業於前案經當事人認真攻防、法院認真審理，應認有爭點效之適用： ⑴按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院97年度台上字第2392號裁判、最高法院93年度台上字第2330號裁判參照）。 ⑵兩造於前案訴訟程序中，就東岸廣場自救會與其成員是否為「類似合夥團體」與「該團體構成員」之關係，此一重要爭點，已為認真攻防：原告先於92年5月5日起訴請求東岸廣場自救會背後構成員各自給付新台幣（下同）382,669元，理由略為自救會背後構成員共同委任自救會主任委員何方略為代理人與原告簽訂契約。嗣於93年1月15日提出民事追加聲明狀，追加備位聲明，請求東岸廣場自救會背後構成員連帶給付6,122,698元，理由略為自救會與背後構成員間之關係為「類似合夥」與「背後構成員」之關係，是背後構成員須就合夥財產不足清償額，負連帶之責。復於93年7月19日提出民事辯論意旨狀變更訴之聲明，先位聲明請求東岸廣場自救會給付6,122,698 元，理由略為東岸廣場自救會為一「類似合夥」之團體，是須就合夥團體所生債務為清償；備位聲明則請求東岸廣場自救會背後構成員各自給付382,669元，理由略為自救會背後構成員共同委任自救會主任委員何方略為代理人與原告簽訂契約。 ⑶且被告等於前案曾為如下主張： ①被告等於93年1月28日提出民事答辯（二）狀，明白具稱東岸廣場自救會之性質非合夥，並陳述即便東岸廣場自救會之性質為合夥，原告仍需舉證證明合夥有不足清償之額，始得令被告等負連帶清償之責。 ②被告等於94年3月2日提出民事爭點整理狀，重申東岸廣場自救會之性質並非合夥，並指稱即便東岸廣場自救會之性質為合夥，原告仍需舉證證明合夥有不足清償之額，始得令被告等負連帶清償之責。 ⑷故東岸廣場自救會之性質及其與被告等之關係為何，自始皆為前案之主要爭點，且被告等於前案，至少於 93年7月19日原告提出民事辯論意旨狀之前，皆屬前案之先位被告，並皆認真攻防「東岸廣場自救會是否為類似合夥性質之團體」此一爭點，當合於爭點效理論中「當事人認真攻防」之要件，被告等此部分之抗辯並不足採。 ⑸前案就東岸廣場自救會與其背後構成員是否為「類似合夥團體」與「類似合夥團體構成員」之關係，此一重要爭點，亦本於兩造認真攻防為實質上之審理，並於判決理由中作出判斷：東岸廣場自救會與其背後構成員是否為「類似合夥團體」與「該團體構成員」之關係乙節，固非前案之訴訟標的，亦未表現於主文，然東岸廣場自救會與其背後構成員之關係為何，除當事人間於前案詳為攻防外，法院對此亦於判決理由中為判斷，此觀諸前案判決所載「…惟查原告主張因備位聲明之被告實為先位聲明之被告『基隆市東岸廣場新建工程自救會』之成員，而『基隆市東岸廣場新建工程自救會』為具有類似合夥性質之非法人團體，倘本院認被告基隆市東岸廣場新建工程自救會並非被告莒錩公司等15家廠商及正陸公司所組成之類似合夥之團體，自救會無需為系爭買賣契約負責時，則原告以自救會之成員作為被告，請求判決如備位聲明，一為具有類似合夥性質之組織，一為該組織之成員…」即明，則本件亦合於爭點效理論中另一要件之「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，作出為判斷」，此實乃洵有據也。系爭判決就當事人辯論「東岸廣場自救會與其背後構成員究為何等關係」之結果，業於判決理由項下為詳盡判斷，且此判斷並無顯然違背法令之情形；甚翻遍本件訴訟程序被告等所呈書狀，亦未見渠等提出任何新訴訟資料以推翻原判斷，揆櫫上開最高法院所明白揭示之意旨，應解為於本案訴訟中，法院及兩造對此重要爭點之法律關係，即東岸廣場自救會與其背後構成員，確屬「類似合夥團體」與「該團體構成員」之關係，皆不得任作相反之判斷或主張；換言之，東岸廣場自救會與其背後構成員（即本案被告等）確屬「類似合夥團體」與「該團體構成員」之關係，業至臻明確。 ⑹被告等固表示系爭判決理由就「東岸廣場自救會與其背後構成員為『類似合夥團體』與『該團體構成員』之關係」之認定，僅係程序上東岸廣場自救會有無當事人能力而得為前案訴訟當事人之認定，尚不得據此為本案訴訟爭點效之援用，然依上開最高法院見解，就爭點效此一判決附隨效力之適用，並無原判決就該主要爭點之論述須限於何類型之事項，即程序上事項或實體上事項，始得為判斷適用之限制，僅需原判決就該主要爭點，已為認真審理並基於審理後所得出之決定載列於判決理由中即可；申言之，被告等以【系爭判決就「東岸廣場自救會與其背後構成員之關係為『類似合夥團體』與『該團體構成員』之關係」乙節之認定，僅列載於程序理由項下爾爾，不得於本件訴訟程序援為爭點效】等語為抗辯，顯限縮爭點效之適用範圍，有違民事訴訟上之誠信原則而委無足取。 ⑺被告等提出台灣高等法院95年度重上更（一）字第198號判決、最高法院96年度台上字第2614號裁定、鈞院94年度重訴字第17號判決、台灣高等法院94年度重上字第439號判決等，企圖翻覆本件就『東岸廣場自救會與其背後構成員之關係為「類似合夥團體」與「該團體構成員」』此一主要爭點業生有爭點效、民事訴訟之重要法理（誠信原則），更顯無理由，蓋查： ①細考被告等上開狀文所援引之判決，斯判決所列載之當事人皆為訴外人台產公司而非本件原告，是被告等以他法院就訴外人所為之判決，企圖推翻本件因兩造間於前案認真攻防後所生之結果，豈非張冠李戴？指鹿為馬？ ②另依民事訴訟法理之程序保障論以觀，本件原告並未參與上開被告等提出狀文所附判決之訴訟程序，是既謂本件原告就該等訴訟皆未蒞庭表示意見，並未提出攻擊防禦方法以保障自身權益，則被告等以他法院就訴外人所為之判決強論本件原告及本院就本件訴訟應為比附援引、照本宣科，更豈嚴峻侵害原告之程序保障？ ③爭點效之要件在於當事人間，既謂訴外人台產公司並非本件訴訟之當事人，又訴外人台產公司亦未曾參與兩造間之系爭訴訟程序，則就訴外人台產公司所生之判決，更不得強加以援用，並令本院就此蕭規曹隨，果爾，豈非無視法官獨立審判原則與民事訴訟誠信原則（爭點效）之交互運用？ ⑻被告莒錩停車場開發股份有限公司（下稱莒錩公司）復以系爭判決中載有「…亦足認自救會專戶內款項係獨立於16家廠商以外之財產，為16家廠商所公同共有，故堪認被告自救會係有獨立財產之無權利能力團體。至於該團體之財產不足清償其債務時，在其對外關係上，是否有類推適用民法第681 條合夥之規定，由該自救會之成員，對於不足清償之自救會債務，連帶負清償責任？因被告自救會之財產是否足夠清償所有債務，16家廠商應否負連帶清償責任，為將來執行認定的問題…」，遽論系爭判決並未就東岸廣場自救會之性質為認定，然系爭判決本即認定至『自救會為類似合夥之團體』即為足矣，致是否得類推適用民法第681條，令背後構成員連帶清償，本即係由執行處於認定『自救會此一類似合夥之團體』確有清償不足額之事實，始有令背後構成員連帶清償之可能，被告莒錩公司上開所辯，實屬無稽。 ⒋被告等以「依公司法第13條規定，公司不得為合夥事業之合夥人」云云，抗辯原告不得類推適用民法第681條，以前案判決為執行名義對被告等執行。惟，稱合夥者，為二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，民法第667條第1項規定甚明。又公司法第13條禁止公司為合夥事業之合夥人，旨在避免公司因出資而另外參與公司以外之他者事務，於該他者事務（即公司以外之合夥事業）不足清償債務時，依民法第681條，公司出資人必須為公司額外參與公司以外之他者事務負擔原不可預見之風險，而顯失公平。本件被告等就基隆市東岸廣場新建工程所成立之東岸廣場自救會，成立意旨在於繼續完成東岸廣場新建工程，又被告等以東岸廣場自救會之名義與原告簽訂契約，目的亦在於繼續完成東岸廣場新建工程，就此以觀，被告等雖大部分為公司組織，然渠等就自救會之成立、與原告簽約之所由，皆未脫溢被告等原就東岸廣場新建工程所承擔之業務，是被告等並無另外參與公司以外他者事務之情形，職此以言，當與公司法第13條之保障目的、所欲避免之狀況顯屬有間；申言之，被告等援引公司法第13條具稱原告不得類推適用民法第681條等語，則顯與事理大為扞格。㈥綜上所述，訴之聲明：許可原告持臺灣基隆地方法院92年度重訴更（一）字第1號民事判決正本及確定證明書，於新臺幣2,415,140元之範圍內，對被告為強制執行。二、被告抗辯：㈠被告莒錩開發股份有限公司（下稱莒錩公司）、鼎祐工程股份有限公司（下稱鼎祐公司）及凱鉅實業有限公司（下稱凱鉅公司）均請求駁回原告之訴，並以下列情詞置辯： ⒈鈞院無強制執行之管轄權及許可執行之訴之管轄權：不論被告莒錩公司、鼎祐公司與凱鉅公司是否為系爭判決效力所及，被告莒錩公司、鼎祐公司及凱鉅公司於鈞院轄區均無任何財產，為原告所不爭，依強制執行法第4條之2、第14條之1及第7條之規定，鈞院對於被告莒錩公司、鼎祐公司與凱鉅公司應無管轄權。被告莒錩公司、鼎祐公司與凱鉅公司於鈞院轄區既無標的物所在地或應為執行行為地不明之情事，鈞院無從依上開規定對於莒錩公司、鼎祐公司與凱鉅公司取得強制執行之管轄權，況被告莒錩公司、鼎祐公司與凱鉅公司於鈞院轄區未設有營業所，鈞院顯無強制執行之管轄權。原告固主張其對於被告萬勁公司有強制執行之管轄權，因而對於被告莒錩公司、鼎祐公司及凱鉅公司有強制執行之管轄權云云。即使如此，就被告莒錩公司、鼎祐公司及凱鉅公司執行部分亦應囑託其他法院強制執行，鈞院既應就原告聲請對於被告莒錩公司、鼎祐公司及凱鉅公司之執行部分，囑託其他法院執行，自應以該受囑託執行之法院為執行法院，是強制執行法第14條之1之許可執行之訴，自應由其他受囑託執行之法院管轄，本件鈞院無管轄權，即使鈞院民事執行處誤為駁回執行之處分，亦不因而使鈞院有本件之管轄權。⒉本件原告之訴欠缺訴訟標的法律關係之要件： ⑴按民事訴訟法第四百零一條第一項所謂繼受人，依本院三十三年上字第一五六七號判例意旨，包括因法律行為而受讓訴訟標的之特定繼承人在內。而所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或不認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言。至法律關係，乃法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利義務關係。惟所謂對人之關係與所謂對物之關係，則異其性質。前者係指依實體法規定為權利主體之人，得請求特定人為特定行為之權利義務關係，此種權利義務關係僅存在於特定之債權人與債務人之間，倘以此項對人之關係為訴訟標的，必繼受該法律關係中之權利或義務人始足當之，同法第二百五十四條第一項亦指此項特定繼受人而言。後者則指依實體法規定為權利主體之人，基於物權，對於某物得行使之權利關係而言，此種權利關係，具有對世效力與直接支配物之效力，如離標的物，其權利失所依據，倘以此項對物之關係為訴訟標的時，其所謂繼受人凡受讓標的物之人，均包括在內（最高法院61年度台再字第186號判例可資參照）。本件被告莒錩公司、鼎祐公司與凱鉅公司非前案之當事人，亦非該當事人之繼受人。 ⑵觀諸最高法院台上字第283號判決之見解，足知主觀預備合併之訴之當事人並非同一。又按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額連帶負其責任；合夥人退夥後，對於退夥前合夥所負債務，仍應負責。為民法第六百八十一條、六百九十條所明定。又對於合夥之執行名義，實質上即為對全體合夥人之執行名義。命合夥履行債務之執行名義，於合夥財產不足清償時，得對合夥人之財產執行，司法院著有院字第九一八號解釋在案。以故，合夥之債權人持對合夥之執行名義，聲請對合夥人之各別財產為強制執行，執行法院應就債權人提供之資料，為形式之審查，倘合夥之債務，確係在合夥人退夥前所發生，而合夥之財產又不足以清償，執行法院自應准許債權人併對合夥人為強制執行，合夥人對之如有爭執，應由合夥人另行起訴解決。倘就債權人提供之資料為形式審查，合夥之債務確非合夥人退夥前所發生或合夥之財產足以清償合夥債務時，執行法院始得駁回合夥債權人對合夥人強制執行之聲請，合夥債權人對之如有爭執，應由合夥債權人另行起訴解決（最高法院95年度台抗字第 691號民事判決參照）。再按合夥財產不足清償合夥之債務，為各合夥人連帶責任之發生要件，債權人求命合夥人之一對於不足之額連帶清償，故在未證實合夥財產不足清償合夥債務之前，債權人對於各合夥人連帶清償之請求權尚未發生，即不得將合夥人併列為被告，而命其為補充性之給付。況對於合夥之執行名義，實質上即為對全體合夥人之執行名義（司法院院字第918號解釋參照），亦無於合夥之外再列全體合夥人為共同被告之必要（最高法院74年度台上字第2369號民事判決參照）。本件原告顯然認為前案先位之訴之原告東岸廣場自救會與備位之訴之被告莒錩公司、鼎祐公司與凱鉅公司等人，形式與實質並非同一，否則，即無提起主觀預備合併之訴之必要，即使提起，其訴亦欠缺權利保護必要。至於原告主張東岸廣場自救會為類似合夥性質之非法人團體，旨在解決當事人能力問題，並非認定被告莒錩公司、鼎祐公司與凱鉅公司有類似合夥關係存在。 ⒊關於東岸廣場自救會之性質及與成員之關係：依最高法院67年台上字第865號判例要旨，縱使訴訟程序上認定為非法人團體，其實質之權利義務歸屬，仍應依事實具體認定。系爭判決僅認定東岸廣場自救會係有獨立財產之無權利能力團體，其與原告簽訂之買賣契約有效，惟亦敘明「至於該團體之財產不足清償其債務時，在其對外關係上，是否有『類推適用』民法第681條合夥之規定，由該自救會之成員，對於不足清償之自救會債務，連帶負清償責任？因被告自救會之財產是否足夠清償所有債務，16家廠商應否負連帶清償責任」，並非前案審判範圍，是上開判決並未就自救會究為合夥或類似合夥關係之法律爭點為判斷，該內容僅為承辦法官對於東岸廣場自救會個別成員對外關係所為之思考及建議，並非訴訟標的，自無既判力可言。而對於非先位之訴當事人之被告而言，既未經判決，亦不生爭點效問題。 ⒋東岸廣場自救會與被告等公司間並非合夥之契約關係： ⑴自救會之成立係因原承包上開工程之訴外人前烽公司於工程進行中發生財務困難，乃由被告等公司、廠商組成東岸廣場自救會，與訴外人前烽公司達成協議，由東岸廣場自救會概括承受訴外人前烽公司與基隆市政府之權利義務，約定雙方遵從「基隆市政府東岸廣場新建工程監督付款相關事項」，同意由基隆市政府以監督付款方式將工程款直接撥付東岸廣場自救會之存款專戶。被告鼎祐公司參加東岸廣場自救會之目的係在於完成與訴外人前烽公司間之承攬契約並取得報酬，並非與其他自救會成員間互相約定出資以經營共同事業之合夥關係。原工程契約之當事人仍係基隆市政府與訴外人前烽公司，此可參見鈞院94年度重訴字第1號民事判決，亦認定該工程僅係由東岸廣場自救會出面接續施工，契約主體並未變更，東岸廣場自救會或被告等並未承受訴外人前烽公司之契約地位而承攬該新建工程並藉此工程獲利（基隆市政府並就訴外人前烽公司與東岸廣場自救會之工程逾期天數向訴外人前烽公司求償並先行扣抵違約罰款），東岸廣場自救會並無獨立之財產，僅係因新建工程變更為監督付款方式，故開設銀行帳戶僅係方便向基隆市政府請款使用（參見鈞院92年度重訴字第67號裁定所提及經法院依職權向華南商業銀行敦和分行函查結果），並由基隆市政府直接將工程款撥付東岸廣場自救會開立之銀行帳戶，被告等公司仍依工程實際施作進度請款，並無合夥財產之「損益分配」問題，是該帳戶內之款項亦非可認為係東岸廣場自救會成員公同共有之合夥財產。 ⑵公司不得為合夥事業之合夥人，公司法第13條第1項前段定有明文，被告等東岸廣場自救會成員均為獨立之公司組織，亦無從簽訂有效之合夥契約。原告起訴狀所舉最高法院95年度台上字第1606號判決及司法院院字第918號解釋，僅就合夥團體所為之解釋與認定，合夥人如有爭議應另行起訴。本件被告否認其等為合夥人，乃屬合夥人否認合夥之情況，因此原告應另行起訴取得認定東岸廣場自救會為合夥團體之執行名義，不得逕依系爭判決為執行名義而要求許可執行。 ⒌原告援引民事訴訟法第401條第2項之主張無理由：民事訴訟法第104條第2項固規定，對於他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人亦有效力，然該規定係指關於他人之權利利益有以自己之名義為訴訟之權能者，基於其權能實施訴訟所受之判決，對於該他人亦有效力。被告等接手基隆市東岸廣場新建工程，僅需依原先與訴外人前烽公司簽訂之承攬契約內容施作完成即可獲得承攬報酬，無須授權東岸廣場自救會處理請款以外之其他事務。然原告與東岸廣場自救會於91年5月16日重新簽訂相同內容之高拉鋼筋買賣契約，該重新簽訂之契約係由當時之主任委員何方略處理，並以其負責經營之正陸公司支票支付貨款。縱使系爭判決認該契約有效，然其相關之權利義務歸屬主體仍有待具體判斷，尚不得因法院判決契約有效，即認定該契約之權利義務係直接歸屬有權利能力之東岸廣場自救會成員，認東岸廣場自救會係為其成員為被告，而得適用民事訴訟法第401條第2項規定。㈡被告萬勁金屬有限公司、新遠五金有限公司、世台工程有限公司（下分別簡稱萬勁公司、新遠公司、世台公司）均請求駁回原告之訴，並以下列情詞置辯： ⒈東岸廣場自救會非屬合夥團體之性質，東岸廣場自救會之成員亦非合夥人，更不宜逕類推適用民法第 681條合夥之規定： ⑴東岸廣場自救會之組成，僅係為謀各廠商工程款債權之確保，避免施作工程後，因與基隆市政府間並無契約關係存在，而無法直接具領工程款之苦，遂促成訴外人前烽公司同意採取「監督付款」之機制，縮短給付報酬之流程，由基隆市政府直接將16家廠商應領之工程款，直接撥付予渠等成立之東岸廣場自救會專用帳戶，俾達確保領取工程款及完成系爭工程之目標，而免工程款流用他處致影響工程進行。 ⑵依民法第 667條以下之規定，合夥是兩人以上互約出資以經營共同事業之契約。而出資即為合夥財產之一部分，由合夥人公同共有，合夥人基本上並按其出資比例分配損益。意即，成立合夥之基本上須符合以下四要素：(1)合夥人互約出資。(2)合夥人以經營共同事業為目的。(3)合夥人公同共有合夥財產。(4)合夥人間須分配損益。然本件東岸廣場自救會之成立與上開要件不符，蓋本件東岸廣場自救會僅單純為監督付款而成立之媒介，其與自救會成員間之關係實不可與合夥相提並論： ①東岸廣場自救會之成員並無互約出資以經營共同事業：多數自救會成員已施工完成，渠等加入自救會僅為確保工程款之取得，是故並無所謂以勞務或材料為出資之情形。至於尚未完工之廠商，其等所負擔之給付義務，也只是繼續依先前各自與訴外人前烽公司間所訂立之次承攬契約而為履行，僅因情事變更而依協議直接轉對業主給付，亦無所謂以勞務或材料為出資之可言。況且各廠商因履行契約義務所提供之勞務與材料，皆係給付予業主，無所謂自救會成員間公同共有之情形與可能性。自救會成員之所以加入自救會，只是為求透過自救會統一向業主請款。至於工程施作則是基於原本之次承攬契約即應盡之給付義務，與自救會之成立無關，並無「經營共同事業」之意思。 ②基隆市政府所撥付東岸廣場自救會之工程款，性質與「合夥財產」不同，基隆市政府所撥與東岸廣場自救會之工程款，東岸廣場自救會須隨即再按各成員完成施工之情形而予統籌分配，亦即該等工程款係各成員因履行契約而獲得之對價，其所有權最終歸屬各成員，並不具整體性、獨立性、繼續性。在未撥付前，東岸廣場自救會之成員無法透過決議予以任意運用。 ③東岸廣場自救會之成員間無所謂損益分配：各成員皆係獨立廠商，彼此係按各自契約進行施工，互不干涉、管理彼此間工程施作情形，各工程間無所謂共同事務之執行；對因施作工程所生之債權債務，甚至相關之求償與賠償責任，亦無共有或分擔之情形，遑論有何損益分配。 ⑶類推適用填補法律漏洞的目的，在依法律實踐正義，貫徹「價值判斷上基本相同者，宜為相同處理」之平等待遇原則。故類推適用必須有一法律漏洞存在之前提下，再判斷某項法律規定之規範意旨，以決定得否基於「同一法律理由」將該法律規定類推及某法律所未規定之事項： ①而民法第 681條關於合夥人就合夥債務負補充連帶責任之規定，綜觀民法關於合夥條文規定，可知其規範意旨係考量合夥中具有「共同出資、經營共同事務之約定、共同決議與事務之共同執行、財產之公同共有、損益之分配」等全面性、整體性法律制度設計後，為增進此一事業之信用與合夥人間對合夥事業之向心力而制定。 ②本件東岸廣場自救會之性質與合夥顯然大不相同，亦不具「類似性」，已如前述。各成員與東岸廣場自救會間，並無類似上述合夥之制度，彼此間亦無如此緊密之聯繫，成立自救會，僅為求確保自身工程款債權有一與業主雙方皆信賴之撥付與取款管道，實係出於無奈而偶然，並無成立合夥之意。 ③按公司不得為合夥事業之合夥人，公司法第13條第 1項定有明文。違反者依民法第71條之規定，該合夥契約為無效，最高法院88年度台上字第1263號判決可供參照。今若單方面考量原告債權之受償，而強行類推適用合夥規定，將造成變相規避公司法第13條第1項限制之適用結果；且若因此依民法第681條，使東岸廣場自救會成員就東岸廣場自救會所生債務負合夥人之連帶清償責任，將衍生對各成員之公司負責人是否亦須類推適用公司法第13條第5項規定，因違反公司法第13條第1項而負賠償公司因此所受損害之問題而無法解決，如此未顧及法律整體規範之類推適用，似非合宜。 ④故在「無同一法律理由」、「價值判斷上不相同」之情形下，欲強行將合夥相關規定適用於東岸廣場自救會，實不合類推適用之法理，更與其所欲實現平等、正義之目的有違。吾國畢竟係一成文法國家，在使用類推適用之法理以解決法所未規定事項時，實宜謹慎為法律價值判斷與衡量，以免破壞現有之整體法秩序，而使人民無所適從。故原告主張東岸廣場自救會係屬一「類似合夥」之團體，是於東岸廣場自救會不足清償對原告之債務時，上開各被告須對不足清償之額連帶負其責任，顯非確論，而不足採。 ⑷成立自救會，僅係為爭取特定權利，滿足彼等對於前烽公司之債權，分配基隆市政府撥付之工程款，已不符合夥「互約出資以經營共同事業」之要件；又自救會成員均係獨立廠商，亦無所謂「財產」、「共同事業損益分配」問題。況依公司法第13條第1項前段規定，公司不得為合夥事業之合夥人，違反者，依民法第71條之規定，該合夥契約為無效（最高法院88年度臺上字第1263號判決參照），是自救會既係由被上訴人與其他12家公司及2家商號所組成，成員間雖曾約定由自救會繼續完成前烽公司未完成之工程，並對外訂約，而以基隆市政府直接撥付予自救會存款專戶內之工程款支應，揆諸上開說明，並未成立合夥契約關係，因性質不同，亦無成立類似合夥關係或類推適用合夥規定之可言（臺灣高等法院95年度重上更(一)字第198號判決、最高法院96年度台上字第2614號裁定意旨參照）。又本院94年度重訴字第17號判決、台灣高等法院94年度重上字第439號判決亦同其意旨。準此，原告主張東岸廣場自救會屬「類似合夥」之團體，洵屬無據。 ⒉被告並非系爭判決效力所及之債務人： ⑴系爭判決主文為「被告基隆市東岸廣場新建工程自力救濟委員會應給付…」，故原告以此判決為執行名義時，其執行債務人為東岸廣場自救會，而非被告等： ①依民事訴訟法第400條第1項之規定，確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。又「民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。」此有最高法院73年度台上第3292號判例可供參照。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定主張抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。 ②系爭判決中，原告之先位聲明係請求東岸廣場自救會給付承攬報酬，後位聲明則為請求含被告在內之16家廠商給付承攬報酬款，而判決主文係認先位聲明為有理由而命東岸廣場自救會為給付，後位聲明則不予審酌，顯見系爭判決之訴訟標的為原告對東岸廣場自救會之債權請求權，而系爭判決之執行力亦僅及於判定東岸廣場自救會對原告有給付義務之判決主文內容。 ③至於承辦法官於系爭判決理由中雖記載其認為自救會係有獨立財產之無權利能力團體，該團體之財產不足清償時，在對外關係上是否有「類推適用」民法第861條規定之情形係將來執行認定的問題等語，惟此等判決理由中之記載，僅係該承辦法官個人法律意見之表達，並無拘束力。 ④況由系爭判決理由可知，系爭判決亦認東岸廣場自救會實與合夥之構成要件並不相符(否則直接適用合夥規定即可，何需迂迴類推適用其中一條文)，亦即東岸廣場自救會之性質非屬合夥團體，故始僅認為其「對外關係上」似或應「類推適用」民法合夥規定中之單一條文即第861條，使生連帶清償責任。又類推適用者，僅於性質相同者方可適用，非當然可謂所有合夥之相關規定與判解皆可適用，而觀系爭判決理由中，並未言明本案可類推適用該院字第918號解釋，原告擅自將判決理由中所認得類推適用之範圍予以擴張而逕行聲請對被告財產執行，已無所據。況司法院院字第918號解釋前段，認對合夥團體勝訴判決之執行力及於合夥人，乃是基於合夥團體內部之構成要件特殊性而來，亦即因合夥係一種合夥成員互約出資並分配損益以共同經營某事業之團體，此解釋對於性質非屬合夥團體者，自無一同類推適用之理。 ⑵復按給付之訴或含有確認之訴之意義在內，惟其所含確認之範圍並非可無限擴張。蓋給付之訴所能涵蓋者，僅及於確認請求之訴訟標的，亦即確認請求給付之債權存在或不存在之訴訟在內，至於就被告以外之人對此債權是否有連帶清償責任存在，則非該給付之訴所能涵蓋確認，理所至明。查系爭判決係就原告之先位聲明為裁判，其命東岸廣場自救會對原告為給付，所含確認之範圍，僅及於確認原告對自救會之債權存在，至於東岸廣場自救會之性質是否為合夥、東岸廣場自救會成員是否為合夥成員，並不在給付之訴所含確認範圍內，而原告於系爭訴訟中復無請求確認東岸廣場自救會為合夥之聲明，亦無請求確認被告應連帶給付，既非審判範圍，更難認此等主張已為給付之訴所涵蓋。 ⑶於系爭判決中原告亦自承「…被告莒錩公司等15家廠商與正陸公司成立自救會，接續前烽公司完成基隆市東岸廣場新建工程之後續工程，原告即與自救會於民國91年5月16日重新訂定契約書…」，並以該契約關係訴請東岸廣場自救會給付報酬，及「…況如前所述被告自救會不僅具有訴訟上當事人能力，尚有民法上權利能力…則原告向被告自救會請求給付價金，自屬無疑。」觀其判決之訴訟標的及攻防方法，均係以東岸廣場自救會為被告，而非以其成員為被告，顯見東岸廣場自救會並非為他人之利益而為被告，其僅係為自己之利益而為訴訟，與民事訴訟法第401條第2項，強制執行法第4 條之2第1項之「為他人而為…被告」之要件顯有不符。原告主張本件應視為訴訟擔當處理，不符上開規定，是被告等並非強制執行法第4條之2第1項所謂之「他人」。綜上，原告主張若本件能類推適用民法第681條，則依民事訴訟法第401條第2項，原告亦得依系爭判決為執行名義，對被告為強制執行，亦顯無理由。 ⒊原告主張本件有爭點效之適用，惟即便採取爭點效理論，其於本件亦無適用： ⑴參酌最高法院89年台上字2088號判決及學界通說就爭點效理論之見解，爭點效之發生，係以法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，經當事人雙方積極充分攻防後，本於當事人辯論之結果，已為審理判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張。 ⑵在主觀預備合併之訴，先位之訴判決對後位之訴當事人應不生爭點效： ①按法院認先位之訴為有理由時不必更就預備之訴審判；即以先位之訴有理由，為預備之訴之解除條件，預備之訴遂因解除條件之成就而失其效力，亦即該部分之訴訟繫屬，應因解除條件之成就而歸於消滅。此後，雖先位之訴受敗訴判決之當事人提起上訴，於預備之訴已消滅之訴訟繫屬不生影響，最高法院66年度台上字第1722號民事判決可供參照。是當法院認為先位之訴有理由時，即無庸再就後位之訴為裁判，受訴法院認先位之訴為有理由，後位之訴應即脫離訴訟，此時後位之訴當事人因未受任何裁判，而先位當事人與他當事人間之裁判，對後位當事人並無法律上之拘束力（最高法院91年度台上字第2308號判決參照）。準此，既系爭判決之既判力均不及於被告等，遑論該判決理由中之爭點效！ ②爭點效之發生係就「同一當事人間」之訴訟而言，而系爭判決係就原告與先位之訴被告東岸廣場自救會間所為之裁判，前案訴訟中重要之法律爭點所生爭點效，自應僅限於原告與東岸廣場自救會之間，至於本件被告即後位之訴被告因非先位之訴之當事人，自不應使先位訴訟裁判中之法律爭點對本件被告產生爭點效。 ⑶系爭判決理由中已判斷東岸廣場自救會並非合夥性質，至於東岸廣場自救會在對外關係上是否「類推適用」民法第861 條規定乙節，在前案中並非重要爭點，未在該審訴訟中經先、後位被告與原告間就此充分攻防，僅就此認並非審理範圍而根本不予審酌，是此根本不符爭點效產生之要件： ①於系爭判決審理中，當事人攻防及法院審理之重點在於債權債務關係是否存在，至於先位之訴被告是否為合夥性質，並非審理之重心，更未進一步就若東岸廣場自救會並非合夥時，東岸廣場自救會成員是否須負連帶賠償責任等法律問題進行攻防與審理。復由系爭判決理由可知東岸廣場自救會實與合夥之構成要件並不相符，故始僅認為外部關係似或應類推適用民法第861條使生連帶清償責任，況系爭判決理由亦敘明「至於該團體之財產不足清償其債務時，在其對外關係上，是否有『類推適用』民法第681條合夥之規定，由該自救會之成員，對於不足清償之自救會債務，連帶負清償責任？因被告自救會之財產是否足夠清償所有債務，16家廠商應否負連帶清償責任，為將來執行認定的問題，不在本院審判範圍內。」，是就此訴訟標的以外之法律關係，原告於系爭判決中根本並未主張，故亦未經法院審理。 ②故就東岸廣場自救會對外關係上是否得「類推適用」民法第861條之規定而使自救會成員對不足清償之自救會債務負連帶清償責任乙節，僅係系爭判決承辦法官個人法律意見之表達，並非原告就訴訟標的以外曾主張之重要爭點，自始亦未經當事人雙方積極攻防、辯論，法院亦未就此為充分審理及判斷，實難認此為經法院判斷之重要爭點，而得依爭點效理論，使該後位之訴被告即本件被告受其拘束！否則，就此於系爭判決審理過程中皆未曾進行攻防、審理，而至一審判決理由始出現，復經後位之訴被告即本件被告表明並非審理範圍之法律意見，原告竟得遽持之對被告主張已於前案中生爭點效而應受拘束，對被告實失之事理之平，亦嚴重忽略對被告訴訟程序參與權與攻防權之保障。職是，原告主張系爭判決有爭點效之適用，據以對被告為許可強制執行之訴，洵無理由。 ⒋綜上所述，原告持系爭判決以「類似合夥」及民事訴訟法第401條第2項規定，依強制執行法第14條之1第2項提起本件許可強制執行之訴，顯無理由，應予駁回。㈢被告大勝公司亦請求駁回原告之訴，並以下列情詞置辯： ⒈按民事訴訟法乃確保私權之訴訟程序，必須於私權發生不安，有藉民事訴訟程序以為確保者，始能提起之，否則，其所提之訴即屬欠缺權利保護要件： ⑴民事訴訟法上有所謂「訴之利益」，又稱為權利保護必要，乃指原告要求法院就其私權主張予以裁判時所必須必備之必要性而言。亦即，訴權存在之要件分為三種：⑴該訴訟當事人係為獲得本案判決所必要者（即當事人適格）。⑵該請求具備適合受本案判決之一般資格者（權利保護必要）。⑶原告就該請求有求為判決之必要性者（訴訟標的法律關係之要件）。其中⑴、⑵為訴訟上權利保護要件，⑶為實體上權利保護要件。故訴之利益之具備，為獲得本案請求判決之前提，法院於審理權利保護要件時，在次序上應先審查訴訟上權利保護要件，於其要件有欠缺時，即應以判決駁回原告之訴，無庸再就實體上權利保護要件為審理，故權利保護要件之順序為⑴當事人適格之要件，⑵保護必要之要件，⑶為訴訟標的法律關係之要件。訴之利益可謂係限制原告對於訴訟制度之利用，如當事人主張之權利已得依其他方法達成目的而無須起訴者，即屬欠缺保護必要，應為原告敗訴之判決。 ⑵司法事務官處理事件所為之處分，與法院所為者有同一之效力。當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後十日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議；司法事務官認前項異議為有理由時，應另為適當之處分；認異議無理由時，應送請法院裁定之；法院任第一項之異議為有理由時，應為適當之裁定：認異議為無理由者，應以裁定駁回之，民事訴訟法第240條之3及第240條之4分別定有明文，此為訴權存在必備之要件，屬法院應依職權調查之事項。而與本件訴訟事實相同之事件，即鈞院94年度重訴字第17號判決，該判決經最高法院95年度台上字第2415號判決謂：「按強制執行不依執行名義為之者，當事人或利害關係人僅得於強制執行程序終結前，向執行法院聲明異議，不得提起執行異議之訴。原審既認自救會非屬合夥，被上訴人雖為自救會之成員，仍不得認係合夥之合夥人，且非強制執行法第四條之二所規定之執行名義效力所及之人，似亦認定上訴並未對被上訴人取得執行名義，依上說明，被上訴人僅得於強制執行程序終結前，向執行法院聲明異議，其逕行提起本件訴訟，是否有據，非無研求之餘地。」而發回更審後，臺灣高等法院即依最高法院95年度台上字第2415號判決，於程序部分理由敘明，「按『當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議』；『債務人對於債權人依第4條之2規定聲請強制執行，如主張非執行名義效力所及者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴』，強制執行法第12條第1項、第14條之1第1項分別定有明文。又債權人或債務人對分配表所載各債權人之『債權』或『分配金額』有不同意，經聲明異議而未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，此觀強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段規定甚明。故在無執行名義而為執行之情形，其執行行為本屬無效（司法院院字第2776號解釋、第3186號解釋參照），利用聲明異議形式撤銷執行程序已足，不須更正本即無效之分配表。從法律設計之本旨觀察，分配表異議之訴，應以債權人對執行名義效力所及之債務人，聲請強制執行之有效執行為前提，並就『債權』或『分配金額』有爭執，始有適用。執行法院無執行名義而依債權人聲請，對執行名義效力所不及第三人之財產強制執行，應分別情形，依聲明異議或提起強制執行法第14條之1之異議之訴處理，不得提起分配表異議之訴。又，『受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎』，民事訴訟法第478條第4項定有明文。最高法院95年度台上字第2415號判決發回意旨略以：『按強制執行不依執行名義為之者，當事人或利害關係人僅得於強制執行程序終結前，向執行法院聲明異議，不得提起執行異議之訴。原審既認自救會非屬合夥，被上訴人雖為自救會之成員，仍不得認係合夥之合夥人，且非強制執行法第4條之2所規定之執行名義效力所及之人，似亦認定上訴並未對被上訴人取得執行名義，依上說明，被上訴人僅得於強制執行程序終結前，向執行法院聲明異議，其逕行提起本件訴訟，是否有據，非無研求之餘地』等語。本院亦受該法律上判斷之拘束。」 ⑶依上所述，原告係依強制執行法第14條之1第2項請求許可執行，而該條規定為：「債權人依第四條之二規定聲請強制執行經執行法院裁定駁回者，得於裁定送達後十日之不變期間內，向執行法院對債務人提起許可執行之訴。」又依最高法院73年度台抗字第277號判例（應為裁判之誤）要旨：「第三人是否為確定判決效力所及之人，亦即執行名義關於人之效力問題，執行法院非無權審認，此與執行標的物是否為債務人所有，當事人對之有爭執時，執行法院並無逕行認定之權限者不同，茍第三人非該確定判決效力所及之人，即不得對之執行。」依此，原告須經執行法院裁定駁回，而於裁定送達後十日之不變期間內，始向執行法院對債務人提起許可執行之訴。惟本件鈞院司法事務官以98年度司執字第9116號駁回原告強制執行聲請之處分，惟依上開規定，原告不服鈞院司法事務官之處分，自應依民事訴訟法第240條之3、第240條之4及強制執行法第12條之規定，聲明提出異議，倘遭原法院駁回後，始得提起許可執行之訴，是依上述規定，原告未經原法院駁回，遽向鈞院請求許可執行之訴，自屬違誤，應依民事訴訟法第249條第1項第6款之規定，以起訴不備其他要件裁定駁回其訴。 ⒉原告所陳其係依強制執行法第14條第1第2項之規定提起許可執行之訴，而85年10月9日修正強制執行法第4條之2之立法理由為「執行名義為確定終局判決者，於成立後，債權人或債務人死亡或將為訴訟標的之權利義務移轉於第三人，或將請求之標的物移轉於第三人占有者，其執行名義之效力是否及於此等第三人及其範圍如何，易滋爭議。爰參考日本民事執行法第二十三條、德國民事訴訟法第七百二十七條至第七百二十九條之規定，增訂本條第一項，明定執行名義之效力及於訴訟繫屬後為當事人之繼受人，及為他人而為當事人之該他人及其繼受人，以及為當事人、該他人或其繼受人占有請求標的物之人，以杜爭議。至其所謂效力所及之繼受人，解釋上應與民事訴訟法第四百零一條之規定同，如為特定繼受人，則因執行名義之取得，係基於對人之關係與對物之關係而異其效果。」而鈞院司法事務官以98年度司執字第9116號駁回原告之強制執行聲請之處分，理由略謂：「本件不得類推適用民法第681條之規定，逕向被告為強制執行，...聲請人主張本件應視為訴訟擔當處理，不符『為他人而為... 被告之要件』是債務人等並非強制執行法第4條之2第1項所謂之他人」，從而本件之爭議即在原告主張本件類推適用合夥法理聲請補充性給付，或依訴訟擔當處理，符合「為他人而為...被告之要件」是否有據。 ⒊本件並無如原告主張可依訴訟擔當處理，而符合「為他人而為...被告」之要件： ⑴本件原告於前案將東岸廣場自救會與其他15名成員分別列為先位與備位被告提起主觀預備合併之訴，而民事確定判決其既判力之主觀範圍，除法律另有規定外，不及於訴訟當事人以外之人，原告於前案本於程序處分權分列先位與備位聲明，俾迅速而簡易確定私權並實現私權，避免當事人勞力、時間、費用及有限司法資源之不必要耗費。果爾，此先、備位之當事人，其既判力效力範圍應有不同，自無可認有訴訟擔當之本意。 ⑵原告固引用臺灣臺南地方法院簡易庭95年度南簡字第718 號民事判決及鈞院93年度基簡字第215號民事判決，認為管理委員會相關規定所形成之法定訴訟擔當法理，可適用於本件擴張執行力之請求。惟，訴訟擔當學理上有分為法定訴訟擔當與任意訴訟擔當，關於法定訴訟擔當，因使第三人之權利實現，以關於訴訟標的內容之利益歸屬主體本人之權利或法律關係之管理處分權賦予擔當人，由擔當人為該第三人之利益而為訴訟。諸如：債權人代位權訴訟、債權人撤銷權訴訟、股東之代表訴訟、執行債權人之收取訴訟。另有不同說「固有適格說」則認為，執行債權人非為債務人而為原告，乃基於自己固有之實體地位，為滿足自己債權所為之給付訴訟，並除收取外，不得處分債務人本身之權利。訴訟擔當之擔當人，雖為訴訟上之原告或被告，然非訴訟標的之權利義務歸屬主體，其被擔當人雖為形式的當事人，卻為真正的權利義務歸屬主體，並且為判決效力所及之人，換言之，擔當人乃為被擔當人而為原告或被告，學理上並將擔當人稱為「形式當事人」，被擔當人則稱為「實質當事人」。而於法定訴訟擔當之情況，民事訴訟法第401條第2項規定，對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人亦有效力。既判力固應及於實質當事人，惟仍需視法院有無給予實質當事人或第三人事前程序保障及嗣後程序保障而定，始能強化既判力及實質當事人之依據。觀諸最高法院98年度台上字第790 號判決及792號判決之意旨，本件東岸廣場自救會之組織，並無如公寓大廈管理條例所定於實體法上享受特定權利，負擔特定義務之資格，賦予管理委員會就此類紛爭有其固有之訴訟實施權，是原告本於訴訟擔當之法理，引用上開判決為執行力擴張之依據，並無理由。 ⒋被告等組成東岸廣場自救會並未成立合夥契約關係，亦不得類推適用合夥之規定：被告等均為訴外人前烽公司承包基隆市東岸廣場新建工程之下包廠商，因訴外人前烽公司於工程進行中發生財務困難，被告等乃組成東岸廣場自救會，與訴外人前烽公司達成協議，由東岸廣場自救會概括承受訴外人前烽公司與基隆市政府之權利義務，約定雙方遵從「基隆市政府東岸廣場新建工程監督付款相關事項」，同意由基隆市政府以監督付款方式將工程款直接撥付東岸廣場自救會之存款專戶。而合夥契約之成立，以二人以上互約出資以經營共同事業為要件，此觀民法第667條第1項規定自明。本件被告等否認本於合作之事業組成東岸廣場自救會，是本件已無合夥之意思合致。且東岸廣場自救會為繼續訴外人前烽公司未完成之工程，均以東岸廣場自救會之名義行文基隆市政府辦理公務事務申請、請求、異議，並陸續以東岸廣場自救會名義對外訂約，此觀系爭判決自明。故被告等與其他14家公司、廠商成立自救會，僅係為爭取特定權利，滿足彼等對於訴外人對於前烽公司之債權，分配基隆市政府撥付之工程款，亦不符合「互約出資以經營共同事業」之要件。又東岸廣場自救會之成員均係獨立廠商，並無所謂「共同財產」及「共同事業損益分配」問題，均與合夥之要件不符。況依公司法第13條第1項前段規定，公司不得為合夥事業之合夥人，違反者，依民法第71條之規定，該合夥契約無效（最高法院88年度台上字第1263號判決意旨參照）。是東岸廣場自救會係由被告與其他14家公司、廠商所組成，成員間雖曾約定由東岸廣場自救會繼續完成訴外人前烽公司未完成之工程，並對外訂約，而以基隆市政府直接撥付予東岸廣場自救會存款專戶內之工程款支應，並未成立合夥關係或類似合夥關係，亦無類推適用合夥關係之可言。 ⒌系爭判決並無爭點效或既判力： ⑴然民事訴訟法第四百條第一項所定訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係，更行起訴，或謂訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張者，均係指訴訟標的之法律關係之既判力而言；而所謂法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點，皆不得為相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則云云，則係指訴訟標的以外之重要爭點，經法院於理由中判斷者是否亦有既判力即爭點效之問題，兩者在概念上並不相同（最高法院88年度台上字第557號判決意旨參照）。 ⑵系爭判決固載有：「...故堪認被告自救會係有獨立財產之無權利能力團體。至於該團體之財產不足清償其債務時，在其對外關係上，是否有『類推適用』民法第681條合夥之規定，由該自救會之成員，對於不足清償之自救會債務，連帶負清償責任？因被告自救會之財產是否足夠清償所有債務，16家廠商應否負連帶清償責任，為將來執行認定的問題，不在本院審判範圍內，附此敘明。」等語，然系爭判決僅針對原告與前案先位被告東岸廣場自救會間是否有債權債務而判決：「被告基隆市東岸廣場新建工程自力救濟委員會應給付原告新臺幣伍佰柒拾肆萬零貳拾玖元及自民國九十二年五月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」，於前案，被告大勝公司係列於備位請求，且被告大勝公司於前案未經判決，即系爭判決認定「原告主張因備位聲明被告實為先位聲明被告基隆市東岸廣場新建工程自救會之成員，而基隆市東岸廣場新建工程自救會為具有類似合夥性質之非法人團體，倘鈞院認被告基隆市東岸廣場新建工程自救會並非被告莒錩公司等15家廠商及正陸公司所組成之類似合夥之團體，自救會無需為系爭買賣契約負責時，則原告以自救會之成員作為被告，請求判決如備位聲明，一為具有類似合夥性質之組織，一為該組織之成員，應認尚不至於造成被告當事人地位不安定，...」準據系爭判決依原告之主張將東岸廣場自救會與其他15名成員分別列為先位與備位被告而提起主觀預備合併之訴，民事確定判決其既判力之主觀範圍，除法律另有規定外，不及於訴訟當事人以外之人，本件原告本於程序處分權而分列先位與備位聲明，俾迅速而簡易確定私權並實現私權，避免當事人勞力、時間、費用及有限司法資源之不必要耗費。是該判決理由，既已明示東岸廣場自救會之成員是否應對本件被告負連帶清償責任並非其審判範圍，是以該判決內容僅為承辦法官對於東岸廣場自救會個別成員對外關係所為之思考及建議，則系爭判決理由有關類似合夥關係之認定既非訴訟標的，亦無既判力或爭點效可言。 ⑶且系爭判決理由並未認定東岸廣場自救會成員可類推適用民法第681條合夥之法理，僅認東岸廣場自救會為「有獨立財產之無權利能力團體」，而就資金合構之團體，所應類推適用者乃公司組織法理，成員並非負擔無限制之連帶責任，而係以資合團體資金組成部分負擔有限責任。退萬步言，以原告主張之類推適用合夥法理，而請求成員為補充性連帶給付，惟因系爭判決僅針對原告與前案之先位被告東岸廣場自救會間是否有債權債務關係，而認定「被告基隆市東岸廣場新建工程自力救濟委員會應給付原告新臺幣伍佰柒拾肆萬零貳拾玖元及自民國九十二年五月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」被告大勝公司於前案並未受有程序保障，縱設知悉該訴訟之存在，不因此即受前案之判決效力所及，且依學者邱聯恭、許士宦之研究意見，既判力與執行力之主觀範圍係可分，未於前訴訟程序進行實質攻擊防禦之被告縱不可否認前訴訟判決效力，但本於財產權之保障，前訴訟判決之效力，亦非可任意擴張其執行力範圍及於未成為訴訟主體之被告。 ⒍系爭判決之執行力不及於被告等人：按許可執行之訴，訴訟標的係以程序法上之許可執行之效力為訴訟標的，民事訴訟法第401條第1項有關程序法上規定之「既判力之主觀範圍」，並非在創設或變更實體法上規定之權義關係（最高法院96年度台上字第1526號判決意旨參照），本件原告列先、備位之當事人，其既判力效力範圍應有不同，亦無訴訟擔當之法理適用，立於程序保障說之立場，原告主張實質當事人而一概擴張執行力之範圍，實非民事訴訟法第 401條之既判力主觀範圍或執行力之擴張之正當化依據。東岸廣場自救會並非民法所定義之合夥，則司法院院字第918號解釋，稱原確定判決，雖僅令合夥團體履行債務，但合夥財產不足清償時，自得對合夥人執行，係針對合夥團體所做解釋，東岸廣場自救會既非合夥，原告自不得依據該解釋，認為系爭判決之執行力及於被告等人。㈣被告達盛鋼鐵有限公司、鎰友工程有限公司、雷文斌即千宏工程行均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為有利於己之聲明或陳述。三、兩造不爭執事項：㈠被告等均為東岸廣場自救會之成員。㈡原告以系爭判決對東岸廣場自救會為強制執行，尚有 2,415,140 元未受償。四、兩造爭執事項：㈠許可執行之訴是否須經執行債權人向執行法院提起抗告遭駁回後，始得提起？㈡依爭點效理論，本院是否應受系爭判決理由之拘束？㈢東岸廣場自救會成員間之性質是否屬「合夥」或「類似合夥」關係？㈣系爭判決之既判力是否因訴訟擔當之法理而及於被告等人？五、本院之判斷：㈠許可執行之訴是否須經執行債權人向執行法院提起抗告遭駁回後，始得提起？按債權人依本法第四條之二規定聲請強制執行，經執行法院裁定駁回者，應通知債權人得於裁定送達後十日之不變期間向執行法院對債務人提起許可執行之訴，此不變期間不因抗告而停止進行，辦理強制執行事件應行注意事項第6條第2項定有明文。是債權人聲請強制執行經執行法院駁回而提起許可執行之訴者，應於駁回強制執行之裁定送達後十日內提起。經查，原告係依上開規定提起本件許可強制執行之訴，是被告大勝公司抗辯原告應依民事訴訟法第240條之3、第240 條之4及強制執行法第12條之規定聲明異議，倘遭原法院駁回後，始得提起許可執行之訴云云，並非可採。㈡依爭點效理論，本院是否應受系爭判決理由之拘束？ ⒈按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年台上字第307號判決意旨參照）。是爭點效之適用，以「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」、「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」、「於前訴訟該重要爭點已列為足以影響判決結果之主要爭點」、「法院為實質上之審理判斷」等為要件，倘未合於任一要件，則應認無爭點效之適用，而不得據以主張本院之判斷受他判決拘束。又所謂主觀預備訴之合併，因在法院審理此種訴訟時，仍應就各該訴訟全部辯論，僅於先位之訴有理由時，無庸再就後位之訴為裁判，是後位當事人可能未獲任何裁判，致後位當事人地位不安定，與訴訟安定性原則有違，且先位當事人與他當事人間之裁判，對後位當事人並無法律上之拘束力（最高法院91年度台上字第2308號判決參照）。 ⒉本件原告以兩造於前案訴訟程序中，就東岸廣場自救會與其成員間之關係是否為「類似合夥團體」或「合夥」乙節，已為認真攻防，且經系爭判決認定東岸廣場自救會為「類似合夥性質之組織」，而主張本件有爭點效之適用。然查，系爭判決理由固謂：「...惟查原告主張因備位聲明之被告實為先位聲明之被告『基隆市東岸廣場新建工程自救會』之成員，而『基隆市東岸廣場新建工程自救會』為具有類似合夥性質之非法人團體，倘本院認被告基隆市東岸廣場新建工程自救會並非被告莒錩公司等15家廠商及正陸公司所組成之類似合夥之團體，自救會無需為系爭買賣契約負責時，則原告以自救會之成員作為被告，請求判決如備位聲明，一為具有類似合夥性質之組織，一為該組織之成員…」等語，惟系爭判決於理由欄丙一、（三）「...故堪認被告自救會係有獨立財產之無權利能力團體。至於該團體之財產不足清償其債務時，在其對外關係上，是否有『類推適用』民法第681條合夥之規定，由該自救會之成員，對於不足清償之自救會債務，連帶負清償責任？因被告自救會之財產是否足夠清償所有債務，16家廠商應否負連帶清償責任，為將來執行認定的問題，不在本院審判範圍內。」等語，除作為認定東岸廣場自救會為非法人團體之論述外，清楚敘明於東岸廣場自救會之財產不足清償其債務時，是否得類推適用民法第681條之規定，由東岸廣場自救會之成員連帶負清償責任，不在系爭判決審判範圍內，顯然僅是認定東岸廣場自救會為無權利能力團體，至於東岸廣場自救會是否為類似合夥團體，是否得類推適用民法第681條之規定，則附述認屬將來強制執行認定之問題，系爭判決就此部分並未加以審酌，顯見系爭判決並未將東岸廣場自救會之性質是否屬合夥或類似合夥關係列為重要爭點，亦未就東岸廣場自救會究為合夥或類似合夥關係之法律爭點進行實質判斷。又系爭判決之兩造分別為友德鋼鐵有限公司及東岸廣場自救會，而本件之當事人分別為友德鋼鐵有限公司及東岸廣場自救會之成員，當事人亦非同一。是本件與上開最高法院判決所揭櫫之要件未合，原告主張本院應受上開判決理由之拘束，並無理由。㈢東岸廣場自救會之性質是否屬「合夥」或「類似合夥」關係？所謂合夥，係指2人以上互約出資以經營共同事業之契約，此觀民法第667條第1項規定自明。次按公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人，公司法第十三條第一項定有明文。此乃為求公司資本之穩固，以保障股東之權益，即係強制規定，違反者，依民法第七十一條規定，該合夥契約為無效（最高法院88年台上字第1263號判決參照）。本件被告等均為訴外人前烽公司承包「基隆市東岸廣場新建工程」之下包廠商，因前烽公司於工程進行中發生財務困難，乃組成東岸廣場自救會，與訴外人前烽公司達成協定，由東岸廣場自救會概括承受訴外人前烽公司與業主基隆市政府之權利義務，約定雙方遵從「基隆市政府東岸廣場新建工程監督付款相關事項」，同意由基隆市政府以監督付款方式將工程款直接撥付與東岸廣場自救會之存款專戶，被告等成立東岸廣場自救會，僅係為爭取特定權利，滿足彼等對於訴外人前烽公司之債權，分配基隆市政府撥付之工程款，已不符合夥「互約出資以經營共同事業」之要件；又東岸廣場自救會成員均係獨立廠商，亦無所謂「共有財產」及「共同事業損益分配」問題。東岸廣場自救會既係由被告等公司組成，成員間雖曾約定由東岸廣場自救會繼續完成訴外人前烽公司未完成之工程，並對外訂約，而以基隆市政府直接撥付予自救會存款專戶內之工程款支應，揆諸上開說明，並未成立合夥契約關係，因性質不同，亦無成立類似合夥關係或類推適用合夥規定之可言。故原告主張東岸廣場自救會之性質為合夥或類似合夥團體，亦屬無據。㈣系爭判決之既判力是否因訴訟擔當之法理而及於被告等人？⒈按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力；對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人亦有效力，民事訴訟法第 401條定有明文。而所謂「為他人而為原告或被告者之判決」，係指關於他人之權利利益有以自己之名義為訴訟之權能者，基於其權能實施訴訟所受之判決。即基於他人訴訟實施權之授與，以自己之名義為訴訟行為所受之判決，效力及於授與訴訟實施權之人。而依民事訴訟法第41條之規定，選定當事人以「有共同利益之多數人存在」、「非設有代表人或管理人之非法人團體」、「被選定人需由有共同利益之多數人中選定一人或數人」、「就特定訴訟事件選定當事人」為要件，倘未合於任一要件，則非屬任意訴訟擔當。原告固以訴訟擔當之法理，主張東岸廣場自救會於前案為形式當事人，被告等為實質當事人，既判力之範圍應及於被告等人，惟被告莒錩公司、鼎祐公司、凱鉅公司、萬勁公司、新遠公司、世台公司、大勝公司等均為公司之組織型態，亦分別設有代表人對外代表公司，未合於上開「非設有代表人或管理人之非法人團體」之要件。 ⒉再按選定當事人雖係以選定人之名義為形式上之當事人，實際上選定人仍為其潛在性之當事人，依民事訴訟法第四百零一條第二項之規定，其判決效力應及於選定人。多數選定人請求賠償損害，各有獨立之實體法上請求權，原係各別請求給付，起訴之聲明仍應分別記載「給付某甲若干元、某乙若干元、某丙若干元、某丁若干元、某戊若干元」，法院判決主文，亦應分別記載，俾將來確定判決之既判力、執行力之範圍明確（最高法院90年度第15次民事庭會議決議參照）。是依上開最高法院決議，倘原告請求多數選定人賠償損害，因對於多數選定人之實體法上請求權均係各自獨立，起訴之聲明亦應分別記載之。而原告於前案之先位聲明為：東岸廣場自救會應給付原告 5,740,029元，及自起訴狀繕本送達對造之翌日起，按年息5%計算之利息，乃單獨對於東岸廣場自救會為請求，並非對於東岸廣場自救會之成員各自請求，是聲明記載之方式亦與選定當事人應記載之方式迥異。且系爭判決主文為「被告基隆市東岸廣場新建工程自立救濟委員會應給付原告新臺幣伍佰柒拾肆萬零貳拾玖元及自民國九十二年五月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」，亦非單獨記載東岸廣場自救會之成員應分別給付原告，均與選定當事人之情形有異，是原告主張依訴訟擔當之法理，系爭判決之既判力應及於被告等人，亦屬無據。㈤從而，原告以東岸廣場自救會於前案中，係為被告等人而為被告，及東岸廣場自救會之性質為合夥或類似合夥，主張系爭判決之既判力應及於被告等人，而請求許可持系爭判決正本及確定證明書，於2,415,140元之範圍內，對被告為強制執行，均無理由，應予駁回。參、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。肆、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國 99 年 4 月 8 日民事庭法官林玉珮以上正本係照原本作成。對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院。中華民國 99 年 4 月 8 日書記官洪福基

臺灣基隆地方法院98年度訴字第313號

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