臺灣基隆地方法院98年度訴字第53號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣基隆地方法院
• 裁判日期: 98 年 07 月 28 日

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　　98年度訴字第53號原　　　告　睿築設計工程有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　楊延壽律師
被　　　告　基創實業股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　陳俊文律師
乙○○
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國98年7月14日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣玖拾柒萬伍仟元及自民國九十八年二月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣壹萬零陸佰捌拾元由被告負擔。
本判決於原告以新台幣叁拾貳萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣玖拾柒萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
(一)原告於民國96年11月間承攬被告所經營「大魯閣保齡球館淡水館」之消防工程（下稱系爭工程），兩造並於96年11月15日就系爭工程訂定承攬合約（下稱系爭契約），約定原告應於96年11月25日前完成工作，被告則應給付原告承攬報酬新臺幣（下同）195萬元（含稅），付款方式為「訂金50％現
金匯款；完工40％40天現金匯款；10％至驗收完成40天現金匯款支付」。詎原告依約於時限內完工後，被告先以開幕在即，俟驗收完成取得營業執照正式營業後一併付款為由，延遲付款，系爭工程嗣經被告驗收，被告並自97年1月起以試
賣為名對外營業，復自97年2月初起正式開幕營業，然被告
仍拒不付款，改以97年上半年消防安全設備檢修申報在即，俟申報後必付清所有款項，然97年4月間完成消防安全設備
之檢修申報後，被告又以承辦人員離職為由，拖延付款。而被告上開保齡球館開幕迄今已營業1年餘，被告除於訂定系
爭契約時支付系爭工程總價款50％之訂金即97萬元5,000元
外，並未再依約支付賸餘款項97萬元5,000元，經原告屢催
無效，爰依系爭契約之法律關係，提起本件訴訟。併聲明：㈠被告應給付原告97萬5,000元及自起訴狀繕本送達翌日起
至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡原告願供
擔保，請准予假執行。
(二)就被告抗辯之陳述：
⒈被告雖以逾期罰款而為抵銷之抗辯。惟完工與驗收乃不同概念，必定先完工始能驗收，且依工程慣例及系爭契約所訂之付款辦法，均清楚區分完工款與驗收款，倘若將驗收日當作完工日，如何區分系爭契約之付款時程？且驗收乃定作人就施工內容為檢查、測試之流程，並非承攬之原告所能進行之程序，故驗收耗費時間多寡，本非被告所能左右，衡諸常理，自不可能將定作人進行驗收之時間計入承攬人之施工期間，被告之抗辯顯屬謬誤，益徵完工與驗收兩者確屬不同之概念。而系爭工程原告於96年11月23日時即已完工，有證人即景安消防有限公司 (下稱景安公司)負責人高健豪在本院審
理時之證述可參，被告誤將97年1月間之驗收合格日即消防
安檢通過日當作完工日，進而認定原告逾期完工，顯乏所據。
⒉被告復以懲罰性違約金而為抵銷之抗辯。惟按承攬之性質旨在完成一定工作，工作如何完成應由承攬人負責，承攬人即便將工作轉包第三人，亦無礙於定作人之權利，定作人一旦限制工作不得轉包，即屬不當限制承攬人履行契約之方式。而系爭契約乃被告單方製作預定用於工程發包所使用，屬民法第247條之1所定之附合契約，其情形有顯失公平者，該部分約定無效，從而本件被告限制原告轉包工程之約定，已因顯失公平而無效。退而言之，縱認該禁止轉包之約定為有效，然綜觀系爭契約第5條所使用之文字及所列之5款情事，解釋其真意，應指在系爭工程進行中始有適用，系爭工程既已完工、驗收且營運1年有餘，對被告而言並無任何權益受損
，此際被告抗辯原告違法轉包，有違誠實信用原則。況原告尚非將系爭工程完全轉包予他人，僅係分包給2個不同的分
包商，此情形原告於系爭工程進行時，即知之甚詳，卻未為反對，直至原告完成系爭工程後始為主張，亦屬權利濫用。二、被告求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。其答辯意旨以：
(一)兩造於系爭契約約定，原告須於96年11月25日前完成系爭工程，復於96年10月25日工程費用估價單增訂附註2「須完成
安檢申報檢查後，始可進行驗收動作。」系爭工程係於97年1月23日進行第1次驗收，同月29日驗收完成 (即消防安檢通過)，被告於同年2月4日取得營業業登記證，翌 (5)日開始
營業。參諸工程法律實務慣例，承攬人完工日應以定作人驗收合格日為準，故兩造系爭契約及增訂附註2之約定，原告
須於96年11月25日前完成系爭工程，當然係指經消防安全檢查通過並經驗收合格，始屬完工。然系爭工程遲至97年1 月23日始進行第1次驗收，同月29日始驗收完成 (即消防安檢
通過)，原告並未依約於時限內完工，依照系爭契約之約定
，原告每日應罰款承包總價3％之金額，而該逾期罰款已超
過原告所得請求之工程尾款，原告自不得再就工程尾款對被告有所主張。
(二)系爭契約第5條第1款約定「乙方（原告）如有下列情事之一，甲方（被告）得終止其承攬，並歸還訂金外加訂金2倍之
罰款做為懲罰性違約金（無訂金者以承攬總價之30％為基數計算罰款）。且所有甲方因此蒙受之一切相關損失，概由乙方負責賠償；乙方已完成工程部分為甲方所有並放棄法定抵押權，並停止發放該其工程估驗款直到賠償甲方所有損失完成為止：（1）承攬人將承包人之工程轉包給他人者。…」
依證人高健豪在本院審理時之證述，原告將系爭工程之火警系統、灑水系統、消防栓、警報設備、逃生設備等部分之施作轉包予證人高健豪，並給付工程報酬款75萬元，另將排煙設備之施作轉包予訴外人三閣機械有限公司 (下稱三閣公司) ，並給付工程報酬款45萬6,720元，顯係將系爭工程全部
轉包他人，違反系爭契約第5條第1款禁止轉包之約定，悖離承攬契約之本旨並嚴重破壞契約之信賴關係，是被告自得依約請求原告給付工程總價30％即58萬5,000元之懲罰性違約
金，並據此而為抵銷之抗辯。原告雖主張系爭契約第5條之
約定僅在工程進行中始有適用，系爭工程完成後即不得再主張懲罰性違約金云云，惟此乃原告之片面解釋，不足採信，且契約終止權與違約金請求權乃屬個別獨立之權利，被告違約金之請求權係在原告違約 (即將系爭工程轉包他人) 時即已產生，並不以契約已經終止為前提，亦不因系爭工作仍在進行中抑或已經完工而有不同。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造於96年11月15日就系爭工程訂定系爭契約，約定系爭工程應於同年月25日前完成，承攬報酬總價額195萬元（含稅
），付款方式為「訂金50％現金匯款；完工40％40天現金匯款；10％至驗收完成40天現金匯款支付」，逾期罰款為「每日罰款承包總價3％」。
(二)兩造於系爭契約第5條第1款約定「乙方（原告）如有下列情事之一，甲方（被告）得終止其承攬，並歸還訂金外加訂金2倍之罰款做為懲罰性違約金（無訂金者以承攬總價之30％
為基數計算罰款）。且所有甲方因此蒙受之一切相關損失，概由乙方負責賠償；乙方已完成工程部分為甲方所有並放棄法定抵押權，並停止發放該其工程估驗款直到賠償甲方所有損失完成為止：（1）承攬人將承包人之工程轉包給他人者
。…」
(三)被告於訂定系爭契約時支付原告訂金97萬元5,000元，惟工
程尾款97萬元5,000元迄今尚未支付原告。
四、兩造爭執之事項：
(一)系爭工程何時完工 (亦即完工日應如何認定)？被告以原告
逾期完工之罰款據以為抵銷之抗辯，有無理由？
(二)系爭契約第5條第1款禁止承攬人將工程轉包他人之約定是否因顯失公平而無效？
(三)倘若該禁止轉包條款為有效，原告有無將系爭工程違法轉包他人？倘有轉包他人，被告以原告將系爭工程轉包他人之懲罰性違約金據以為抵銷之抗辯，有無理由？
五、本院之判斷：
(一)原告已於系爭契約約定期限內完工：
⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文，此
項承攬人應負擔之責任，係工作之瑕疵，而非工作之遲延，足徵工作有無「瑕疵」，與工程之「完成」，究屬兩事，最高法院54年度臺上字第2833號判決意旨可資參照；而公共工程之「驗收合格」，僅係「請款」之前提，目前社會上亦常見工程於客觀上已經完工，但因無專業人員可資驗收，或定作人自行延誤驗收，致完工後數月尚無法驗收之情形，是完工（即工作完成）時間之認定，顯非以驗收合格之時間為準，而應依已完成之工作於客觀上是否已達可使用之程度定之；若客觀上已達可使用之程度，即為已經完工或完成工作物，縱所承攬之工程尚有部分缺失仍待改善，亦屬瑕疵修補或補正之問題，難謂工程尚未完工。且觀諸系爭契約所訂之付款方式為「訂金50％現金匯款；完工40％40天現金匯款；10％至驗收完成40天現金匯款支付。」已明確區分被告應支付「完工款」與「驗收款」之金額、比例及時間點，自不得將「完工」與「驗收」二者混為一談，否則何不約定以「完工驗收」給付50％現金匯款較為簡單、明瞭，又倘如被告所辯完工即係驗收，系爭契約又何須大費周章約定「完工」、「驗收」之各自付款比例及時點，是探求兩造當事人訂定系爭契約時之真意，完工與驗收非屬相同之概念，所謂完工乃承攬之原告完成約定之系爭工程，此外被告復未能舉證證明工程法律實務確有以完工日即驗收日之慣例，亦未能合理解釋系爭契約約定各以完工日、驗收日給付不同比例之工程款項，是被告所辯應以系爭工程驗收完成作為完工時點之認定云云，即屬無據。
⒉原告主張系爭工程已依約於96年11月25日前完工，核與證人即景安公司負責人高健豪於本院審理時結證：我所負責的火警系統、灑水系統、消防栓、警報設備、逃生設備，大約在11 月20日左右實際完工，我也是在那個時候向原告請款；
至於三閣公司負責的排煙系統，則係在我完工之前就已經做好等語相符，復有原告提出撥款予轉包商即景安公司負責人高健豪及三閣公司之工程請款單、報價單、付款簽收簿足憑，此外被告未能舉證證明原告並未依約在96年11月25日前完成系爭工程，則原告主張系爭工程已依約在96年11月25日前完工之情，堪信屬實。原告既已依約在96年11月25日前完成系爭工程，即無系爭契約所約定逾期罰款條款之適用，是被告以原告逾期完工之罰款據以為抵銷之抗辯，並無理由。
(二)系爭契約約定禁止轉包之條款為有效：
系爭契約第5條第1款約定「乙方（原告）如有下列情事之一，甲方（被告）得終止其承攬，並歸還訂金外加訂金2倍之
罰款做為懲罰性違約金（無訂金者以承攬總價之30％為基數計算罰款）。且所有甲方因此蒙受之一切相關損失，概由乙方負責賠償；乙方已完成工程部分為甲方所有並放棄法定抵押權，並停止發放該其工程估驗款直到賠償甲方所有損失完成為止：（1）承攬人將承包人之工程轉包給他人者。…」
此為兩造所不爭。原告雖主張系爭契約之禁止轉包約定，對承攬之原告實屬過於嚴苛，顯失公平，應屬無效云云。惟按民法第247之1規定之顯失公平，係指依契約訂定之本旨所生主要權利義務或按法律規定加以綜合判斷而有顯失公平之情形而言。而工程承攬契約之當事人就工程得否轉包進行約定，非但為我國工程承攬契約所常見，其所以約定不得轉包，乃強調承攬契約係重視契約當事人特性之契約，定作人係因承攬人一方具有一定之履約能力、履約品質始願與承攬人訂立承攬契約，苟承攬人復將承攬工作全部或重要部分轉包他人，即喪失定作人所以將工作交付承攬人之信賴基礎，故當事人基於契約自由原則，得自行決定是否為禁止轉包約定，尚無顯失公平可言。是系爭契約縱係被告預定用於同類契約之條款而訂定之契約，然其第5條第1款關於限制原告將系爭工程轉包他人之約定，並無顯失公平之情形，自屬有效，故原告主張系爭契約之禁止轉包約定，對承攬之原告實屬過於嚴苛，顯失公平，應屬無效云云，難以採信。
(三)原告雖違反系爭契約禁止轉包之約定，然被告不得以原告將系爭工程轉包他人之懲罰性違約金據以為抵銷之抗辯：
⒈原告雖主張僅係將系爭工程分包他人，非屬轉包。然關於「轉包」、「分包」之定義，政府採購法第65條第2項：「前
項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」同法第67條第1項後段：「稱分
包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。」等規定，「轉包」、「分包」之區別，應在於契約之「全部」或「主要部分」是否由締約之一方自行履行而未另行假手他廠商完成，原契約全部或主要部分由他人代為履行者，即屬「轉包」；自行履行契約之主要部分，而將主要部分以外之其他部分由其他廠商代為履行者，始稱「分包」。本件原告將系爭工程之火警系統、灑水系統、消防栓、警報設備、逃生設備等部分之施作轉包予訴外人景安公司，並給付報酬75萬元；將排煙設備之施作轉包予訴外人三閣限公司，並給付報酬45萬6,720元，此已據證人即景安公司負責人高健豪結
證在卷，並有原告提出之工程請款單、報價單、付款簽收簿可稽，原告顯係將系爭工程中應自行履行之主要部分，均分由其他廠商代為履行，屬工程轉包，違反系爭契約第5條第1款之約定甚明。
⒉惟觀諸系爭契約第5條約定「乙方（原告）如有下列情事之
一，甲方（被告）得終止其承攬，並歸還訂金外加訂金2倍
之罰款作為懲罰性違約金（無訂金者以承攬總價之30％為基數計算罰款）。且所有甲方因此蒙受之一切相關損失，概由乙方負責賠償；乙方已完成工程部分為甲方所有並放棄法定抵押權，並停止發放該其工程估驗款直到賠償甲方所有損失完成為止：⑴承攬人將承包人之工程轉包給他人者。(下略
)」細繹該條款之前後文義，歸還訂金外加訂金2倍之懲罰性違約金，係緊接甲方得終止其承攬之後，且以「並」字連接之，足徵被告請求原告返還訂金及訂金2倍之懲罰性違約金
係以承攬契約終止為要其前提要件；復參諸其後以「且」字約定所有甲方因此蒙受之一切相關損失，概由乙方負責賠償；乙方已完成工程部分為甲方所有並放棄法定抵押權，「並」停止發放該其工程估驗款直到賠償甲方所有損失完成為止，此係針對已部分完成之工作物之法定抵押權及報酬請求權所為之特別約定，在未終止契約之情況下，承攬之原告應繼續完成約定之一定工作，自無就已部分完成之工作之法定抵押權及報酬請求權另為約定之必要，益徵該條款所指之定作人即原告對被告之所有權利，均係以終止契約為其前提要件；再者，原告違約將系爭工程轉包他人，被告「得」終止系爭契約，亦即被告亦得不終止系爭契約，而使承攬之原告繼續完成系爭工程，倘若被告不終止系爭契約而由原告繼續完成系爭工程，且原告完全依債務本旨完成系爭工程，並無任何瑕疵或其他法定之解除、減少報酬或損害賠償事由，被告即應依約給付約定之一定報酬，如此始能平衡兩造當事人間之權利義務，否則原告縱令依債務本旨完成系爭工程，被告仍得依該條款之約定，請求原告歸還訂金及外加訂金2倍之
罰款作為懲罰性違約金，此實失事理之平，是該條款所約定之懲罰性違約金請求權，係以系爭契約業經終止為前提應屬明確。故被告所辯契約終止權與違約金請求權乃屬各自獨立存在之權利，其得擇一行使權利云云，自不足採信。
⒊末按終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及之效力，使契約自始歸於消滅；復按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511條第1項前段定有明文，故於工作完成後，定作人即不得再行主張終止契約，最高法院70年度台上字第1328號判決：「終止契約，乃使現存繼續的契約關係，向將來消滅之行為，故終止契約，僅使契約自終止時起，嗣後失其效力，與解除契約係溯及訂約時失其效力之情形不同。又定作人於工作未完成前，固得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，其於承攬人之給付內容為可分時，已完成部分於定作人及承攬人均有利益者，定作人對於完成部分，則應無終止契約而主張承攬關係溯及的不存在之餘地。」意旨亦同此見解。本件被告雖違反系爭契約第5條第1款不得將工程轉包他人之約定，然原告於系爭工程完成前，均未向原告為終止契約之意思表示，而原告確實係在系爭契約所約定之時限內完成工作，業如前述，被告已不得於系爭工程工作完成後，主張終止兩造間之系爭契約。準此，被告既於原告違反禁止轉包他人之約定時，選擇不終止系爭契約，而使原告繼續完成工作，揆諸上開說明，被告對原告已無系爭契約第5條所約定之懲罰性違約金請求權
，至於系爭工程是否因原告之違約而產生瑕疵，此乃承攬契約瑕疵擔保之問題，尚與終止契約無涉，故被告以原告違反禁止轉包他人之約定所生之懲罰性違約金據以為抵銷之抗辯，亦無足採。
六、綜上所述，原告本於承攬契約之法律關係，請求被告給付97萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年2月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予
准許。
七、兩造均陳明願供擔保，請准聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與本判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主
文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　 7　　月　　28　　日民事庭法 官 徐世禎
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　28　　日書記官 周素秋