102年度訴字第12號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：103 年 03 月 12 日

福建金門地方法院刑事判決　　　　　　　 102年度訴字第12號公　訴　人　福建金門地方法院檢察署檢察官被　　　告　卓惠崇劉映麟共　　　同選任辯護人　王森榮律師尤挹華律師上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第560號），本院判決如下：主文卓惠崇、劉映麟公務員，共同犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之不違背職務收受不正利益罪，各處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並各應於判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣伍拾萬元，另應依執行檢察官之命令向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。事實一、卓惠崇自民國（下同）88年3月29日起任職於行政院農業委員會林務局（下稱林務局）屏東林區管理處（下稱屏東林管處）迄今，於99年至100年間擔任技士職務，負責辦理森林資源調查及崩塌地造林等業務；劉映麟自87年10月1日起任職於屏東林管處迄今，於99年至100年間擔任技術士職務，負責協助辦理林產、資訊及造林監工等職務，均為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。劉福地係森暉行之負責人，張安元則係森暉行之金門工地負責人。二、緣林務局職掌離島造林等業務，為辦理澎湖、金門、馬祖及屏東小琉球地區造林工作，委由林務局所屬屏東林管處代辦造林廠商資格登記、招標、開決標等作業。屏東林管處依據林務局98年11月25日林造字第0000000000號函，依政府採購法第21條建立登記並公告森暉行等合格登記廠商名單，登記有效期間迄101年底。嗣林務局於99年12月3日核定屏東林管處99年平地造林計畫追加預定案標號第82至83標澎湖及金門地區平地造林計畫招標工作案，屏東林管處依政府採購法相關規定，辦理標號第83標之「99年平追6號金湖水庫綠美化植栽、養護工作」勞務採購標案（下稱本件標案）之選擇性招標，由森暉行於99年12月21日，以新臺幣（下同）399萬元決標。屏東林管處與森暉行於99年12月22日簽約，履約期限自99年12月決標日起至101年4月下旬後驗收交地合格止，驗收則依各期工作期程辦理。森暉行於100年2月21日檢具「整地及放樣」工作期程之完工報告，通知屏東林管處派員辦理監工及驗收，屏東林管處指派卓惠崇、劉映麟於100年2月22日至23日出差至金門地區，分別執行本件標案整地放樣驗收、造林監工及會驗工作職務。劉福地因故無法至金門會同辦理，為求監工及驗收順利，於100年2月22日下午2時38分許，以其搭配行動電話門號0910******使用手機撥打張安元搭配行動電話門號0919******（詳細號碼均詳卷），指示張安元負責會同辦理監工及驗收，並於當晚招待劉映麟、卓惠崇晚餐等事項，張安元向劉福地表示身上現金不足，劉福地旋於同日下午2時55分許，匯款2萬元至張安元使用之張小玉臺灣銀行帳戶（帳號詳卷），供張安元用以支付餐費等費用。張安元為購置高粱酒，於同日下午5時許，由其同事吳華貴駕車搭載劉映麟、卓惠崇前往金湖鎮或金城鎮某特產店，劉映麟、卓惠崇竟基於職務上行為收受不正利益之單一犯意聯絡，自行拿取價值每包100元之牛肉乾共8包至櫃檯，要求張安元付款，張安元鑒於卓惠崇、劉映麟之監工及驗收人員身份，為求上開標案監工及驗收順利進行，遂支付該8包牛肉乾價款800元，卓惠崇、劉映麟因此圖得免為支付該特產店牛肉乾價金之不正利益價額各400元（800÷2＝400），並朋分該8包牛肉乾。張安元等人離開該特產店後，旋由吳華貴駕車搭載卓惠崇、劉映麟至金門縣金城鎮○○路000巷0號「金門牛家莊」餐廳，招待卓惠崇、劉映麟用餐並支付餐費1,000元，劉映麟、卓惠崇明知張安元係為求監工及驗收順利，仍承前同一犯意聯絡而收受之，因此各圖得餐飲之不正利益價額250元（1000÷4＝250）。劉映麟於晚餐席間，接續基於職務上行為收受不正利益之犯意，要求張安元招待其與卓惠崇至酒店飲酒作樂，張安元為求標案監工及驗收順利，由吳華貴駕車搭載卓惠崇、劉映麟至金門縣金沙鎮劉澳00號有女陪侍之「海灣KTV酒店」飲宴，張安元抵達酒店後，於晚間8時25分以上開門號手機致電劉福地，向劉福地報告支付牛肉乾價款及前往酒店飲酒等情，劉福地得知張安元無法拒絕劉映麟之要求，為求該標案監工及驗收順利而勉為同意，並由張安元支付酒店消費款項4,000元，卓惠崇、劉映麟明知張安元係為求監工及驗收順利，亦承前同一犯意聯絡收受之，因此各圖得酒店飲宴之不正利益價額1,000元（ 4,000÷4＝1,000）。法務部調查局福建省調查處（下稱調查處）於同時期聲請本院核發通訊監察書對劉福地使用之上開行動電話門號實施通訊監察，始循線查獲上情。三、案經調查處移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力方面：一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件各被告犯罪事實之證據方法，經本院於準備程序及審判期日提示予檢察官、各被告及辯護人，除被告卓惠崇、劉映麟就證人劉福地及張安元部分於偵查中向檢察官所為之陳述證據之證據能力有所爭執外（詳下述），均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（本院卷第44至49頁）。二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人劉福地、張安元於偵訊時所為之陳述，均係以證人之身分具結作證，而檢察官與法官同為司法官，衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，應能恪遵法定程序之要求，未有違法取供之情事，符合取證之合法程序，亦無所謂「顯有不可信」之情形，故上開證詞雖於審判外所為，然應為傳聞證據之例外，具有證據能力。三、再按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號、第 1270號、93年度臺上字第6510號判決參照）。本判決下列所引卷附相關通訊監察譯文，均為偵查犯罪之公務員依據本院核發之通訊監察書實施而得，此有本院所核發99年度聲監續字第133號（監察期間自99年12月14日10時起至100年1月12日10時止）、100年度聲監續字第4號（監察期間自100年1月12日10時起至100年2月10日10時止）、100年度聲監續字第9號（監察期間自100年2月10日10時起至100年3月11日10時止）通訊監察書及所附之電話附表在卷可稽（偵卷一第20至28頁），則上開依法執行通訊監察乃符合法定程序，而依法監聽所製作之通訊監察紀錄譯文，即具備合法可信之適當性保障。又卷附通訊監察譯文之真實性，檢察官、各被告及辯護人俱不爭執其內容，足見係本於其電話錄音內容所製作，且符合取證之合法程序，並經本院於準備程序勘驗部分電話錄音內容，復於審判期日提示告以要旨，並均由檢察官、被告及辯護人表示意見並為辯論，有勘驗筆錄及審理筆錄在卷可參（本院卷第55至57頁、第83至88頁、第150頁、第159至160頁），依上說明，卷附通訊監察譯文依其作成時之情況應為適當，並經檢察官、各被告及辯護人同意列為本案證據，自有證據能力。四、另按測謊鑑定係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之心理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真象，並判定其供述是否真實。測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局等機關為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力（最高法院93年度臺上字第1865號判決要旨參照）。另測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權；反之，若其有利之供述，經鑑定並無任何虛偽供述之情緒波動反應，又無其他合法之積極證據足以證明該部分之犯罪事實時，即可印證其真實性，非不得為有利於受測者之認定（最高法院97年度台上字第4370號判決要旨參照）。經查，本件檢察官於偵查中將證人張安元送法務部調查局測謊鑑定，該鑑定書附載受測人即證人張安元所簽立之測謊同意書1紙（偵卷二第113頁），該同意書已載明證人張安元係自願接受測謊測試，無強迫情事，測謊人員已告知刑事訴訟法所賦予之權利，包括得拒絕受測、測試中亦可隨時要求中止，同時亦就測謊問卷內容及儀器明確說明，證人張安元願就測謊人員之問題予以回答等詞，又上開測謊鑑定資料附有施測人員之資歷表，其係通過美國喬治亞州國際測謊學校測謊專業訓練課程及進階訓練課程，具有中華民國鑑識協會及美國測謊學會會員資格，應具備測謊專業能力（同卷第112頁）；又本件測謊使用之儀器係美國拉法葉儀器公司製造，型號為LX─4000，每半年定期檢測校正，測前檢查測試運作正常，無故障因素方進行測試；測謊環境具備影音監視功能、空調、隔音，無外界干擾因素，其環境應屬良好，且於測謊前先行測謊會談，就被告身心狀況觀察詢問、解說測試問題、測試儀器及其他應注意事項，載明於測謊對象身心狀況調查表（同卷第112頁、第114頁、第122至124頁，始進行測試，並先以「熟悉測試法」檢測被告之生理圖譜反應情形正常並讓其熟悉測試流程，再以「區域比對法」進行測試，此有測謊圖譜2張在卷可稽（同卷第116至121頁）。是本件法務部調查局對證人張安元測謊鑑定之施測在程序與形式上，均符合測謊之程式要件，自有證據能力。五、綜上所述，本院審酌上開證據及本判決所引用之其他證據，其作成時之情況，並無違法不當之情事，其證據之取得過程亦無瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，與本案待證事實間復具有關連性，揆諸前開規定，應認該等證據具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據被告卓惠崇、劉映麟固坦承分別擔任屏東林管處技士、技術士，奉派於100年2月22日至23日出差至金門地區執行本件標案之整地放樣驗收、造林監工工作職務，於102 年2月22日晚間，由森暉行員工張安元支付牛肉乾價款、，接受前述之晚膳及酒店飲宴招待等事實不諱，惟均矢口否認有何對於職務上行為收受不正利益等犯行。被告卓惠崇辯稱：當時驗收已通過，張安元支付牛肉乾的錢不是為了要讓驗收順利進行，一起吃飯不是為了要讓驗收順利，去酒店是張安元邀約的，伊與劉映麟是在驗收合格通過才做這樣的事情云云；被告劉映麟則辯稱：牛肉乾是張安元說一起付，他說這是小錢。因為驗收前、驗收中都沒有講到牛肉乾的事。吃飯時張安元都沒有提到工作的事情，去酒店是張安元主動邀約伊與卓惠崇去的云云。被告二人之共同選任辯護人則辯護以：張安元係基於與被告二人之朋友關係，支付牛肉乾款項、招待用餐及酒店消費，且被告二人事前不知驗收完畢後之飲宴招待，驗收更已在飲宴招待前完成，與張安元間沒有任何為本件標案驗收等工作之順利，有任何之明示或默契之合意，兩者並無對價關係。本件標案並無工程上之瑕疵，被告二人並未刁難劉福地，劉福地何須行賄被告二人，實在沒有行賄的意思等語。二、經查，被告卓惠崇自88年3月29日起任職於屏東林管處迄今，於99年至100年間擔任技士職務，負責辦理森林資源調查及崩塌地造林等業務；劉映麟自87年10月1日起任職於屏東林管處迄今，於99年至100年間擔任技術士職務，負責協助辦理林產、資訊及造林監工等職務，均為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。劉福地係森暉行之負責人，張安元則係森暉行之金門工地負責人，業據證人劉福地、張安元於偵訊中結證明確（偵卷一第55至65頁、第74至78頁），並有屏東林管處102年3月6 日屏範字第0000000000號函在卷可參（偵卷一第35至36頁），且為被告卓惠崇、劉映麟於本院審理時所是認（本院卷第162至163頁）。是被告卓惠崇、劉映麟具備公務員身分，而劉福地係森暉行之負責人，張安元則係森暉行之金門工地負責人等節，首堪認定。三、又查，林務局於99年12月3日核定本件標案等造林計畫招標工作案，屏東林管處依政府採購法相關規定，辦理本件標案之選擇性招標，森暉行於99年12月21日，以新臺幣399萬元決標，並與屏東林管處於99年12月22日簽約，履約期限自99年12月決標日起至101年4月下旬後驗收交地合格止，驗收則依各期工作期程辦理。森暉行於100年2月21日檢具「整地及放樣」工作期程之完工報告，通知屏東林管處派員辦理監工及驗收，被告卓惠崇、劉映麟奉派於100 年2月22日至23日出差至金門地區，分別執行本件標案整地放樣驗收、造林監工及會驗工作職務，於100年2月22日下午至現場檢驗合格，有本件標案投標須知、開標決標紀錄、契約書、屏東林管處100年2月21日呈請派員驗收簽、完工報告、屏東林管處100年3月3日呈請驗收合格核發款項簽、驗收表、被告卓惠崇出差紀錄表、被告劉映麟出差紀錄表、屏東林管處102年5月28日屏作字第0000000000號函暨附件差旅費核銷資料各1份附卷可佐（調卷第52至53 頁、第91至108頁、第125至129頁、偵卷二第7頁、第11至13頁、第28至107頁），為被告卓惠崇、劉映麟於本院審理時所是認（本院卷第149至160頁）。是森暉行得標本件標案，被告卓惠崇、劉映麟於上開時間，奉派出差至金門地區執行本件標案整地放樣驗收、造林監工等工作職務，及現場檢驗合格等各節，均堪予認定。四、森暉行負責人劉福地與員工張安元係基於對於公務員職務上行為交付不正利益之意思，由張安元於100年2月22日支付被告卓惠崇、劉映麟購買8包牛肉乾之款項800元、由同事吳華貴陪同招待被告卓惠崇、劉映麟至「金門牛家莊」餐廳晚餐及至有女陪侍之「海灣KTV酒店」飲宴，分別支付餐費、酒店消費各1,000元、4,000元：㈠證人即森暉行員工張安元於偵查中結證稱：「在99年平追6號金湖水庫綠美化植栽、養護工作標案之前，不認識劉映麟、卓惠崇，沒有業務或其他往來。平日跟卓惠崇、劉映麟不打電話聯絡。到臺灣本島不會去找劉映麟、卓惠崇。我及劉映麟、卓惠崇不算是朋友。劉映麟、卓惠崇於 100年2月22日因為業務關係，要來驗收。」、「100年2月22日當天劉福地應該有通知我去機場接卓惠崇、劉映麟，我接到他們後直接載去看工地。是他們在驗收完後還沒吃飯之前，說要買一些牛肉乾回去，但我忘記是何人說的。卓惠崇、劉映麟去買牛肉乾。到金湖或金城的牛肉乾店，在該店家，牛肉乾應該是他們自己拿的他們總共拿了八包，每包一百元。當時劉映麟、卓惠崇說：『要一起算嗎？』，應該是要我一起付錢的意思。（你為何要付牛肉乾的錢？）因為沒有多少錢，而且他們是來驗收。我結帳後牛肉乾是店員先交付給我，我再交付給劉映麟。他們說要一起算之後，我付完錢，他們沒有說過要把牛肉乾的錢給我。」、「之後就到牛家莊，我有支付牛家莊用餐費用。」、「在晚上6至7點左右吃晚飯時，劉映麟說要去喝。我、吳華貴、卓惠崇、劉映麟四人去海灣KTV，花了約三、四千元。有女陪侍，但數量不多。100年2月22日20：25通訊監察譯文講這通電話時，在酒店了。在100年2月22日前，沒有與劉映麟或卓惠崇去過有女陪侍酒店。劉映麟要求我帶他去酒店，我就帶他去的原因有希望是驗收及監工順利。」、「劉映麟、卓惠崇沒有問過牛家莊及海灣KTV之花費為多少錢。牛家莊及海灣KTV消費完畢後劉映麟、卓惠崇沒有表示要付錢。劉映麟及卓惠崇沒有支付酒店及牛家莊花用款項給我。100年2月22日我帶劉映麟及卓惠崇買牛肉乾、牛家莊、海灣KTV消費前、消費中及消費後，劉映麟及卓惠崇沒有說要給我上開款項。」、「100年2月22日之花費我在100年2月22日後的某日，劉福地到金門我有跟他說。我是跟劉福地講海灣KTV4,000元、牛家莊1千元。」等語綦詳（偵卷一第105至116頁、結文在115頁，偵卷二第128至133頁、結文在133頁）；至證人張安元雖於本院審理時改口證稱：「係基於朋友關係，支付牛肉乾款項、招待用餐及酒店消費，與工程全然無涉云云」。然查，證人張安元並於本院審理時結證稱：「我跟他們不是朋友。驗收完成之後我們去了金門的特產店買些肉乾的樣子，我自己本身有買酒。當時這些費用我出的。」、「事實是因為劉映麟要去喝。去唱歌之前沒有提到花錢如何分攤，事後他們沒有提到要分攤錢。吳華貴說如果不是跟公務有關，我平常不愛去酒店，沒有意見。去酒店也是因為希望驗收順利。消費前、消費中、消費後都沒有提到要付錢，也沒有給錢。」等語明確（本院卷第128至142頁）。足見張安元與被告二人並非朋友關係，倘張安元係基於朋友關係招待被告二人，與本件標案之驗收等無關，何須於驗收前請示劉福地「今天晚上怎麼辦」？又如係基於朋友情誼支付牛肉乾款項，何須事後向劉福地報備？又何須於前往酒店後，向劉福地報告應被告劉映麟之要求而招待被告二人至酒店飲宴？且如係張安元個人招待友人之支出，當係由其自行負擔相關費用，豈有由其老闆劉福地先行匯款2 萬元，再由張安元於事後交付相關單據予劉福地供核銷之理？另參以，劉福地於驗收前僅指示張安元於驗收當往招待被告二人吃飯，並未及於招待酒店飲宴，則若未得劉福地之允許或同意，相關款項應無法向劉福地報帳，如張安元並非應被告劉映麟之要求而帶同被告二人前往酒店，又豈會於斯時即刻向劉福地如情報告？再佐以，證人張安元經法務部調查局測謊鑑定結果：「張安元對問題㈠劉映麟、卓惠崇為分擔酒店的消費有拿錢給你嗎？答：沒有。問題㈡他們（劉映麟、卓惠崇）有把當天喝酒應分擔的款項交給你嗎？答：沒有。無不實反應。」有法務部調查局102年6月26日調科叁字第00000000000號測謊報告書暨所附測謊鑑定過程參考資料可參（偵卷二第108至125頁）。綜參上情以觀，足認證人張安元前於偵訊時證述係基於希望本件標案之驗收等順利而招待被告二人各節之陳述應與事實相符，較為可採。是證人張安元於本院審理時證稱係基於朋友關係而支付牛肉乾款項、招待被告二人晚膳及至酒店飲宴，與本件標案全然無涉云云，應係迴護被告卓惠崇、劉映麟之詞，與事實不符，不足採信。㈡證人即森暉行員工吳華貴於調詢及偵訊中結證稱：「我97年受雇於森暉行劉福地，負責造林雜工，直到100年8月5 日離開森暉行。100.2.22本工程辦理整地及放樣驗收，該次驗收監工劉映麟、驗收官是卓惠崇，還有張安元及我共4人參加驗收，驗收內容為植栽區土地整平及以石灰粉劃定種植範圍。驗收結束後，我載劉映麟、卓惠崇及張安元去特產店買特產，晚餐在金城牛家莊用餐，晚餐後，我、劉映麟、卓惠崇及張安元一起到酒店KTV消費，該次有請3、4位小姐陪唱，至於消費金額及由誰支付我不知道。我沒有看過劉映麟及卓惠崇拿錢給張安元或劉福地。如果不是跟公務員，張安元平常不會到酒店」等語（調卷第85至90頁，偵卷一第105至116頁、結文在116頁）。㈢證人即森暉行負責人劉福地於偵訊中結證稱：「在99年平追6號金湖水庫綠美化植栽、養護工作標案之前，不認識劉映麟、卓惠崇，並沒有業務或其他往來。」、「（為何要招待卓惠崇及劉映麟？）他們過來金門監工及驗收，希望金湖水庫的標案可以順利。我想花個小錢，讓工作順利。（工作順利是指何意？）是希望金湖水庫標案的驗收及監工可以順利。如果關係不好，他要刁難的話，驗收根本就沒有辦法通過。100年2月22日當天他們去監工，我不在金門，就叫張安元請他們吃飯，可以透過聊天的過程，知道他們的個性如何，也希望關係好一點，希望驗收及監工可以比較順利。我是把2萬元現金匯到張安元妹妹張小玉帳戶。」、「100年2月22日20：25通訊監察譯文「你說買就買」我的意思是他們要由張安元付帳就由張安元先付，買就買就是張安元付款後，再跟我請款，一包一百元。（「我是怕這不理他，沒辦法交代啦」，是何意？）因為劉映麟都說要去喝了，張安元如果說不去的話，會對卓惠崇、劉映麟不好意思。如果張安元推不掉的話，這筆酒店開銷我會付，總不能叫工頭付。工作是我的，工頭一個月才賺三萬元。而且也希望跟卓惠崇、劉映麟關係好一點，希望監工、驗收能順利，他們在本標案前沒有來過金門，對金門也比較好奇。」、「花費的金額是張安元報給我的。是我到金門後，張安元才報帳給我的，有給我單據，但這個單據過了那麼久了，找不到了。劉映麟、卓惠崇沒有表示要支付100年2月22日之花費給我，因為通常去酒店喝完酒後，就不會再討論這件事情了。沒有跟卓惠崇及劉映麟說100年2月22日的花費是1500元。」等語（偵卷一第55至65頁、結文在65頁，偵卷二第136至141頁、結文在141頁）；雖於本院審理中改口證稱：「我剛開始要張安元推掉不想讓他們去酒店是我不在場的話我不好意思，張安元算是我的工頭，我不喜歡太多事情，喝酒以後會亂講話，我怕喝酒以後會亂講話，很多話不應該講，怕得罪人。不應該講的話是會得罪人的話。」然證人劉福地於本院審理時亦結證稱：「我中風過，我沒有辦法記得100年的事情。 100年2月22日14時38分、15時03分、20時25分劉福地、張安元之通訊監察錄音光碟，是我與張安元之通話內容。100年1月19日19時20分之通訊監察錄音光碟，是我與母親劉林鴦之通話內容。我與劉林鴦之通話內容，提到「上次去一次，知道滋味，要求要去。啊又買酒，課長又寄買酒，怡亨又要買酒，喔，又付飯店，有的沒有的，喔，我花這次，蓋多錢。」、你母親問你誰去，你回答：「卓仔、劉仔、小邱啦，都管理處的。」，「卓仔」是指卓惠崇，「劉仔」是指劉映麟。我與張安元之通話（20時25分），張安元告訴你『董仔，他們還沒吃飯之前去買牛肉乾，有沒有，他們就說2個一起買，卓仔跟劉仔，一起買，然後他們就問我：「要一起算嗎？」，我就說好啊，那沒多少錢啦厚。』，我回答「買就買啊。」，是張安元跟我說這些話，而我也有回答這些話。」等語（本院卷第142至147頁）。且參以，證人劉福地於得標施作本件標案前，既與被告二人素不相識，係因被告二人為執行本件標案驗收、監工之公務員方始結識，除因履行本件標案而偶有公務上之接觸外，平素亦無往來，並無私誼之可言，若非因被告二人係至金門地區執行公務之身分關係，攸關證人劉福地履約利益，若非未求驗收及監工順利，豈會指示員工張安元招待晚膳！又豈會勉為其難同意張安元應被告劉映麟之要求而招待酒店飲宴！另觀諸證人劉福地原本僅打算招待被告二人晚膳而未及於其他，且於張安元以電話報告陪同被告二人前往免稅店購物時，即明確指示張安元「讓他們自給付。沒有錢可以花，讓他們自給處理就好了」等語。又於接獲張安元來電告知應被告劉映麟之要求而前往酒店時，即一再要求張安元予以推辭，係得知張安元一行人已抵達酒店，方同意並指示張安元斟酌處理，有通訊監察譯文在卷可參（調卷第152至155頁），益徵證人劉福地係為求本件標案順利進行之目的而為上開行為甚明。綜參上情以觀，足認證人劉福地前於偵訊時證述係基於希望本件標案之驗收等順利而招待被告二人各節之陳述應與事實相符，較為可採。是證人劉福地於本院審理時證稱其要張安元推辭不去酒店，是因其不在場會不好意思等語，應係迴護被告卓惠崇、劉映麟之詞，與事實不符，不足採信。㈣又證人劉福地所持用之上開門號行動電話與證人張安元所持用之上開行動電話門號、被告劉映麟所持用之0932******號行動電話門號（詳細號碼均詳卷），確有下列數通通話，經細譯其內容為： ⒈劉福地與張安元100年2月22日14時38分04秒起之該通該通通訊內容如下：「地：喂，接到人了沒？元：他們還沒到啦。地：還沒到喔。元：他們l:55的啦。地：1:55的喔。元：1:55的，3點才會到。地：他有打電話跟你說嗎？元：有、有、有。今天晚上怎麼辦？地：今天晚上請他們、請他們吃飯一下啊，你那裡、你的身上看多少你先處理一下，一樣請他們去後面吃飯就好了，吃完飯你就可以走了。飯店錢幫他繳，看多少啊。元：好啦。地：你、你先去處理一下啦。元：好啦。地：厚，再看他怎樣。元：我的錢也不太夠喔。地：你喔？你那裡還有錢嗎？元：我只剩2000多元而已。地：這樣喔，我待會我匯2萬元給你。元：好啦。我、今天晚上吃飯。」 ⒉張安元與劉福地於100年2月22日15時3分30秒起之該通通訊內容如下：「元：喂。地：喂，喂。元：在免稅店啦厚，他們來免稅店啦。地：你說怎樣？元：他們先來免稅商店，他們說課長要買的東西，要先幫他買。地：哦，好啦好啦。元：他們自己付就好了嗎？地：對啊，對啊。讓他們自己付。我現在哪有錢可以花，沒有錢可以花，讓他們自己處理就好了。元：喔，好啦，好，好。」 ⒊張安元與劉福地於100年2月22日16時08分51秒起之該通通訊內容如下：「元：你好，董仔，那個誰，劉先生說，那個驗收官說不會過啦。地：你說怎樣？什麼事？元：你等一下、你等一下、你等一下。麟：人家不讓你過啦，沒辦法啊。地：啊？麟：對啊，他說你沒誠意啊。地：厚厚（笑聲）。麟：你不願意來啊，幹，他不要讓你過啊，阿，要怎麼辦？要怎麼處理？地：你跟他、跟他解釋一下啦。麟：你叫他回去給人家幹就對了啦厚。地：沒有啦，嘻嘻。麟：好啦，好啦，你叫他回去給人家幹我知道啦。地：解釋一下啦，哈哈哈。麟：好啦，好啦，OK啦，沒事情了啦，掰掰。地：好。」 ⒋張安元與劉福地於100年2月22日20時25分49秒起之該通通訊內容如下：「元：董仔，他們還沒吃飯之前去買牛肉乾，有沒有，他們就說2個一起買，卓仔跟劉仔，一起買，然後他們就問我：「要一起算嗎？」，我就說好啊，那沒多少錢啦厚。地：你說什麼？元：他們要買牛肉乾啦。地：阿怎樣？買就買啊。元：他們就說要一起算，我就說嘿啦，就買了。還有吃飯的時候，那個劉的，你知道嘛，他說要去喝啦。地：嘿，這你把它推掉啊，你說你不方便啊，我不在場你不方便啊，要去喝這個你要推掉喔。元：這樣喔。地：這你要推掉，你說你不方便啦。元：現在、現在都已經來到這裡了。地：啊，你連這都沒法推掉，把他推掉啦。元：好啦。地：你連這都沒法推掉，你說我沒在那。元：重點是卓仔在那裡、說話很犀利你知道嗎？地：我知道啦，這、這就沒辦法啊，你把他推掉他就沒辦法。我是怕這不理他沒辦法交代啦，怕這樣沒辦法交代啦，而且你又開車出來，又要載他們回去。元：沒有，現在是阿貴在開，我叫阿貴跟我出來。地：這樣更慘，阿貴、他們說什麼阿貴都聽得到。我很怕，他們2個很多話，我就不願意你們晚上跟他們吃這攤啦，你想辦法把他推掉啦。我是怕晚上吃這攤，很多話，而且說太多沒注意，會落話，變成要應也不是，不要應也不是。元：沒啦，不會啦。唉，我知道啦，我來斟酌啦。地：你現在、現在想辦法啦。元：我知道。地：你如果不要喝他們就沒那個了啦，那個劉仔很厲害，阿頭腦很好，斟酌一下。元：好，好，我知道。」上開歷次通訊，有通訊監察錄音譯文1份及錄音光碟1 片存卷可查（調卷第13至17頁、第68至69頁、第82至84頁、第136至155頁）。本院於102年10月2日、102年12月4日準備程序當庭勘驗錄音光碟，並於各期日及審理程序提示被告二人及其選任辯護人表示意見，有筆錄在卷可據（本院卷第55至57頁、第83至89頁、第159至160頁）。 ⒌比對通話前後時間順序及譯文內容可知，證人劉福地於100年2月21日接獲被告劉映麟通知後，指示證人張安元於翌（22）日前往接機，及招待被告二人晚膳。而於22日之驗收過程中，張安元曾電聯劉福地並與被告劉映麟分別告知驗收官表示驗收不會過，劉福地並要求被告劉映麟向驗收官解釋。而張安元於晚間向劉福地報告已支付被告二人購買牛肉乾之款項，劉福地應允之，並不斷要求張安元推掉被告劉映麟前往酒店之要求，因張安元無法推掉而指示斟酌情形處理。㈤綜上，互核證人張安元、吳華貴、劉福地證述相符，並核與通訊監察譯文所示相合，且與被告卓惠崇、劉映麟坦認接受張安元支付牛肉乾之款項、招待晚膳及酒店飲宴經過符合，並有上開測謊報告書等可資佐證，是證人張安元等人之證述應屬真實，均堪值採信。由上可知，證人劉福地、張安元與被告卓惠崇、劉映麟係因森暉行承攬本件標案方結識被告二人，且與被告二人平日並無聯繫或會面等情形，僅因公務偶有往來，顯非朋友關係，劉福地之所以指示張安元於驗收當日招待被告二人晚膳，並同意張安元支付牛肉乾價款、招待被告二人至酒店飲宴，及張安元支付牛肉乾價款、招待被告二人晚餐及至酒店飲宴，均係出於希望監工、驗收順利之主觀目的。㈥至被告二人及選任辯護人一再指稱劉福地無行賄之意思，張安元係基於朋友關係，支付牛肉乾款項、招待用餐及酒店消費，與工程全然無涉云云。然查，劉福地及張安元與被告二人並非朋友關係，係希望本件標案之驗收及監工順利，基於對於公務員職務上行為交付不正利益之意思而招待被告二人，業如前述。是被告二人及辯護意旨所稱顯與事實不符，當非可採。五、被告卓惠崇、劉映麟係基於職務上之行為收受不正利益之犯意而接受張安元支付上開牛肉乾款項、招待用餐及酒店飲宴：㈠按所謂職務上行為，係指公務員依法令具有法定職務權限範圍內所應為或所得為之事項（最高法院98年度臺上字第1670號、98年度臺上字第7218號判決意旨參照）。又所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當（最高法院99年度臺上字第7078號判決意旨參照）。再所謂職務上行為之範圍，通常固多依法令之行為，惟不以由法令直接規定為必要，亦不限於其有獨立裁決權之事項；在上級公務員之指揮監督下，承命而處理之從屬或輔助職務，亦屬之。公務員對其所執行之職務，祇須具有抽象職務權限，即能成立收受不正利益罪。至於有無具體職務權限，則非所問。且所謂職務，不以現在執行中者或將來始得執行者為限，即對於過去已執行者，亦包括在內。行為人對於過去或未來之職務行為而索賄或受賄，顯與對於現時之職務行為而索賄或受賄同樣足以破壞公務行為之不可賄賂性及公務機關與政府之廉潔性與威信，故就過去或未來之職務行為而實施本罪之行為，自亦可構成本罪。是職務上行為，指公務員因執行職務範圍所應為或得為行為，祇要該行為與其職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當，不以現在執行中者或將來始得執行者為限，亦不限於有獨立裁決權之事項。㈡次按「機關辦理工程、財物採購，應限期辦理驗收，並得辦理部分驗收。驗收時應由機關首長或其授權人員指派適當人員主驗，通知接管單位或使用單位會驗。前三項之規定，於勞務採購準用之」。「工程、財物採購經驗收完畢後，應由驗收及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認。前項規定，於勞務驗收準用之。」政府採購法第71條第1 、2、4項、第73條分別定有明文。次按「公告金額以上之工程或財物採購，除符合第九十條第一項第一款或其他經主管機關認定之情形者外，應填具結算驗收證明書或其他類似文件。未達公告金額之工程或財物採購，得由機關視需要填具之。前項結算驗收證明書或其他類似文件，機關應於驗收完畢後十五日內填具，並經主驗及監驗人員分別簽認。但有特殊情形必須延期，經機關首長或其授權人員核准者，不在此限。」政府採購法施行細則第101條亦定有明文。是以，機關辦理勞務採購，依法應限期辦理驗收，並得辦理部分驗收，驗收完畢後，應由驗收及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認，且機關付款前應有驗收紀錄及結算驗收證明書憑以付款。㈢查被告卓惠崇經屏東林管處處長指派為本件標案之主驗人員，被告劉映麟則係本件標案之監工及會驗人員，職司檢驗森暉行整地及放樣工作結果與契約內容相符與否、簽認完工報告、驗收表及結算驗收證明書等業務，有上開屏東林管處呈請派員驗收簽、完工報告、呈請驗收合格核發款項簽、驗收表、被告卓惠崇出差紀錄表、被告劉映麟出差紀錄表、差旅費核銷資料在卷可佐。是被告卓惠崇、劉映麟依法執行本件標案之驗收、監工等業務，確為其職務範圍內應為之行為。㈣至被告二人及辯護意旨以被告二人係於驗收結束後，方接受張安元支付牛肉乾款項、招待用餐及酒店消費，主觀上均欠缺基於職務上之行為收受不正利益之犯意云云。惟查，政府採購法第73條所稱「驗收完畢」之日期，係指參加驗收人員於驗收紀錄會同簽認廠商履約與契約、圖說、貨樣規定相符時之日期，且揆諸上開說明，參加驗收人員於驗收完畢後，尚應於結算驗收證明書上分別簽認，以供機關憑以辦理付款。由此可知，參加驗收人員之驗收職務，除現場檢查外，應包括現場檢查完竣後，簽具驗收表及結算驗收證明書等業務，非可以現場檢查完畢即認係驗收職務執行完畢。是被告二人及辯護意旨所辯以現場檢查完畢，即認係驗收職務執行完畢云云，容有誤謬，應無可採。六、被告卓惠崇、劉映麟驗收及監工等職務上行為，與其等收受不正利益間具有對價關係：㈠按貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受不正利益罪，祗須所收受之不正利益與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。而是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之不正利益名義為贈與等各種之名義，即謂與職務無關而無對價關係（最高法院99年度台上字第4884、1896號判決意旨參照）。查被告卓惠崇、劉映麟確實有於如事實欄二所示之時間、地點接受張安元支付牛肉乾款項、招待用餐及酒店飲宴等情，業據證人劉福地、張安元及吳華貴證述明確，並為被告卓惠崇、劉映麟於接受調查處調查、檢察官偵查、本院審理時供承在卷（調卷第18至25頁、第28至38頁、偵卷一第73至86頁、偵卷二第143至149頁、本院卷第162至165頁），並有前揭通訊監察譯文等可憑。而被告卓惠崇、劉映麟均明知其二人係執行本件標案之驗收及監工等職務，亦知張安元係森暉行員工並會同驗收，竟毫不避諱承辦業務之利益衝突，於如事實欄二所示之時間、地點接受張安元之招待，且觀諸被告二人係甫於現場檢查完竣之際，即主動要求張安元支付牛肉乾之款項，並於接受張安元晚膳招待時，由被告劉映麟主動要求張安元招待前往有女陪侍之酒店飲酒作樂，其時間點密切集中於被告卓惠崇、劉映麟承辦本件招標案之驗收及監工職務承辦期間，此均與被告卓惠崇、劉映麟承辦本件標案之職務身分有密切關聯性。且觀諸前揭張安元與劉福地於100年2月22日16時08分51秒之通訊內容，被告劉映麟並與劉福地戲謔本次工程驗收因劉福地沒誠意不願意來，不讓他過，要怎麼辦？劉福地信以為真，急忙要劉映麟幫他解釋一下等情，足見被告劉映麟等就劉福地由張安元安排當日之晚餐及酒宴，其等在主觀上均本於一方係廠商希監工、驗收順利之目的，一方則為執行驗收職務，有決定是否使驗收過關之權限，二者基於上述的認知及合致而為，是被告劉映麟二人基於職務行為接受不正利益之主觀犯意，已灼然可明。又森暉行負責人劉福地及員工張安元，與被告二人並非朋友關係，劉福地指示張安元於驗收當日招待被告二人晚膳，並同意張安元支付牛肉乾價款、招待被告二人至酒店飲宴，及張安元支付牛肉乾價款、招待被告二人晚餐及至酒店飲宴，均係出於希望監工、驗收順利之主觀目的，足徵係意在慰勞被告二人，以利用彼等職務關係，與被告二人之職務有相當對價關係。被告卓惠崇、劉映麟身為本件標案驗收及監工職務之公務員，且教育程度分別係碩士、大學畢業，又分別自86年、87年起即擔任公務員，為其二人於本院審理時自承在卷（本院卷第165頁），並有前揭屏東林管處102年3月6日屏範字第0000000000號函在卷可佐，於為本件行為時，均有十餘年公職資歷，依其智識程度及經歷，對於此等職務上基本之認識應無不知之理。況被告二人與森暉行負責人劉福地及員工張安元等並無私誼關係，業如前述，則劉福地與張安元自無為社會習俗上交際餽贈，甚或招待至酒店飲樂之理，亦徵上開接受招待確與被告卓惠崇、劉映麟之職務間具有對價關係無訛。㈡次按貪污治罪條例之期約、收受賄賂或不正利益罪，固以公務員違背職務之行為或其職務上之行為，與其所期約、收受之賄賂或不正利益之間須具有對價關係為必要。惟此之所謂對價關係，祇要雙方行賄及受賄之意思達成一致，而所期約或交付之賄賂或不正利益，與公務員為違背職務行為或其職務上之行為之間具有原因目的之對應關係，即為已足；並不以所期約或交付之賄賂或不正利益之價值，與該他人因公務員違背職務之行為或其職務上之行為所獲得利益之價值相當為絕對必要（最高法院94年度臺上字第3187號判決意旨參照）。又對於職務上之行為收受不正利益罪，只須他人交付不正利益係基於行賄之意思，且該不法報酬與公務員之職務行為具有一定之對價關係，而故予收受，罪即成立，至其受不正利益係出於收受人之自動或被動，並非所問。再受賄罪之客體，一為賄賂，二為不正利益。經查，被告卓惠崇、劉映麟分別係屏東林管處技士、技術士，均為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，且以辦理本件標案驗收及監工等工作為其等職務上行為，而森暉行員工張安元代為支付購買牛肉乾之價款，被告二人因而免除對於該特產店之價金給付義務，並招待晚膳及酒店飲宴，其目的乃對公務員之職務範圍內已有踐履賄求被告二人驗收及監工順利之特定行為，實具有原因目的之對應關係，揆諸前揭說明，當具有對價關係甚明。㈢至被告二人及辯護意旨以張安元係基於朋友關係，方招待被告二人，且金額非高，與被告二人之職務無對價關係云云。惟查，被告二人與劉福地、張安元不具私誼，且劉福地與張安元係出於希望監工、驗收順利之主觀目的，方招待被告二人，業據本院論斷如上。是被告二人及辯護意旨所辯顯與事實不符，委無可採。㈣另被告二人及辯護意旨並以：被告二人縱與廠商吃飯喝酒，充其量僅係公務員行為不當，不涉及收賄等語，提出屏東林管處獎懲通知書2份為證（偵卷二第154、155頁）。惟查，本件被告二人固經屏東林管處查認違反公務員廉政倫理規範並依法分別記過2次、1次，有上開獎懲通知書可按，然被告二人係對於其職務上之驗收、監工行為，收受張安元招待酒店飲宴等不正利益，已侵害國家之官箴及公務員執行公務之純正，屬貪污治罪條例所處罰之刑事不法犯罪行為，業如本院認定如前述，其行為顯已逾越行政不法之範疇。至公務員廉政倫理規範係屬行政院依其法定職權所訂頒之行政命令，規定有關公務員受贈財物、飲宴應酬、請託關說出席演講、座談、研習及評審（選）等活動或其他涉及廉政倫理事件之行政事項，與規範刑事不法具有法律位階之貪污治罪條例顯有不同，不容相混，設若公務員受贈財物或飲宴應酬，有觸犯貪污治罪條例之賄賂罪，自應依法追訴處罰，要不得執已經其所屬機關查證違反公務員廉政倫理規範屬實，依相關規定懲處，即可免除其刑事責任，此觀該規範第19條規定：「公務員違反本規範經查證屬實者，依相關規定懲處；其涉及刑事責任者，移送司法機關辦理。」即明。是被告二人及選任辯護人此部分所辯，委無可採。七、綜上所述，被告卓惠崇、劉映麟上揭所辯，均屬事後卸責之詞，皆不足採。而證人劉福地、張安元及吳華貴所指證情節，與前揭通訊監察譯文等相符。從而，被告卓惠崇、劉映麟對於職務上行為收受森暉行招待支付牛肉乾款項、晚膳及酒店飲宴之事實，均洵堪認定。本件事證明確，應依法論科。叁、論罪科刑之理由一、法律修正部分：被告卓惠崇、劉映麟於100年2月22日行為後，貪污治罪條例第5條雖於100年6月29日經公布修正，然僅修正該條第1項第2款之規定，該條第1項第3款之構成要件並未修正，對被告卓惠崇、劉映麟即無有利或不利之情形，自無庸為新舊法比較，合先敘明。二、論罪部分：㈠核被告卓惠崇、劉映麟所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受不正利益罪。㈡至公訴意旨認被告卓惠崇、劉映麟係收受張安元交付賄賂牛肉乾，而犯同條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪等語。惟按貪污治罪條例所稱賄賂，指金錢或可以金錢計算之財物而言；所謂不正利益，指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望之一切有形或無形之利益而言，諸如設定債權、免除債務、款待盛筵、介紹職位等亦均屬之。查被告二人係圖免支付購買牛肉乾之價款，要求張安元給付牛肉乾款項予特產店，業據證人張安元證述明確如上。又張安元應被告二人之要求而支付該筆款項，則被告二人即因而免除對於該特產店之價金給付義務，揆諸上開說明，自屬不正利益之範疇。是公訴意旨容有誤解，然對於職務上行為收受賄賂或不正利益，係屬貪污治罪條例第5條第1項第3款所規範之罪名，且與本院前開經認定論罪之對於職務上之行為收受不正利益犯行，核有起訴之基本社會事實同一，本院自得予以審理，並無變更起訴法條之問提，併此敘明。㈢又被告卓惠崇、劉映麟要求不正利益之低度行為，應為收受不正利益之高度行為所吸收，均不另論罪。㈣被告卓惠崇、劉映麟間，就上揭事實欄二所示犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。㈤綜觀本案始末，劉福地、張安元等人自始即基於交付不正利益之意而招待被告卓惠崇、劉映麟，且被告二人於100 年2月22日下午由張安元支付牛肉乾價款後，旋即由張安元招待晚膳，並於用膳完畢後，即轉往酒店接受張安元招待飲宴，應係基於對於職務上之行為收受不正利益犯意，各本於同一動機而為之，其數次行為各別目的相同，且各行為之獨立性極為薄弱，時間亦甚為密接，是依社會一般觀念，其行為難以強行區分，評價上應視為數個舉動之接續施行，應各合為包括之一行為予以評價，較為合理，各屬接續犯，應各只論以一罪。三、減刑部分：㈠按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第8條第2項定有明文。又偵查中自白與自動繳交全部所得財物之事實，乃法定減刑事由，事實審自應詳加審認。所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年台上字第448號判決意旨參照）。查被告卓惠崇、劉映麟於偵查中及本院審理時均自白本案全部收受不正利益犯行，業如前述，且自動繳交不正利益之價額，有本院收受犯罪所得通知及贓證物款收據各1份附卷可據（本院卷第95至96頁反面），揆諸前揭說明，應就其所涉犯之本案收受不正利益犯行，依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定，減輕其刑。至被告二人雖有爭執不構成不違背職務收受賄賂罪名，然此屬對於該等行為在刑法上評價之主張，為被告防禦權之合法行使，仍不失為自白，揆諸前揭說明，應有貪污治罪條例第8條第2項前段規定之適用，併此敘明。㈡又犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項定有明文。所謂「所得財物」，係指實際所得之財物或不正利益而言，如屬情節輕微，仍有該條項之適用。經查： ⒈證人張安元於偵查中結證稱：「被告2人總共拿了8包，每包100元，我跟劉福地講KTV4,000元、牛家莊1,000元。」（偵卷一第109頁、結文在115頁，偵卷二第129頁，結文在133頁）；證人劉福地亦於偵查中結證稱：「被告二人買牛肉乾1包100元。牛家莊晚餐1千多元，酒店4000元是張安元報給我的，張安元是何時報給我的我忘了，不過是我到金門後，張安元才報帳給我的，有給我單據，但這個單據過了那麼久了，找不到了。（偵卷二第138至139頁、結文在141頁），核證人張安元與劉福地就牛肉乾價款800元及酒店消費金額4,000元之證述一致，雖就餐費有1,000元及1千多元之不同，然本件證人張安元係遵照其老闆即證人劉福地之指示支付上開各筆費用，應無自掏腰包貼付餐費之理，且張安元有取得單據執以向劉福地報帳，是就餐費部分，應以張安元交付單據向劉福地報帳之金額即1,000元為確切支出之金額。至張安元曾於偵查中證稱每人晚餐餐費各約8、90 元、酒店消費約3、4千元（偵卷一第110頁）、又稱晚餐餐費在1千元以內（偵卷一第130頁）；復於本院審理時證稱餐費共計2、3百元或3、4百元、酒店消費3千多元（本院卷第131至132頁）。另被告卓惠崇於調查處調查中供陳牛肉乾每包為123元（調卷第20至21頁），嗣於偵查則稱每包123元是其之前購買過之價錢（偵卷二第145頁），而有齟齬之處。然張安元係負責付款之人，且既有交付單據予劉福地報帳，則劉福地、張安元就支出之金額之記憶應較被告卓惠崇為深刻及清楚，當較為可採。是以，本件張安元支出之費用應為牛肉乾800 元、餐費1,000元、酒店消費4,000元，應堪認定。 ⒉又被告卓惠崇、劉映麟本件收受不正利益之價額，應以其個人所得額度計算，則依上開認定之價額計算，被告卓惠崇、劉映人個人收受牛肉乾價款不法利益價額各為400元（800÷2＝400）、餐費不法利益價額各為250元（1,000÷4人用餐＝250）、酒店飲宴不法利益價額各為1,000元（1,000÷4人飲宴＝1,000），是被告二人犯罪所得之不正利益價額合計各為1,650元（400＋250＋1,000＝1,650），均在5萬元以下，且因其犯罪時間尚短，金額不高，此部分犯罪情節輕微，均應依貪污治罪條例第12條第1項之規定，減輕其刑，並遞減之。四、科刑部分：㈠爰審酌被告卓惠崇、劉映麟擔任公職多年，並職司本件標案驗收及監工等職務，負有監督查核本件勞務採購工程之職責，本均應盡忠職守，竟不思珍惜穩定之工作，未能廉潔自持，貪圖一時逸樂，就職務上行為接受廠商招待，並出入有女陪侍之娛樂場所而收受不正利益，有悖官箴，玷辱公務員應公正、廉潔執行職務之形象，幸於偵訊中及本院審理時均知坦承犯行，且自動繳交犯罪所得之不正利益，雖就所構成之罪名有所爭執，然此為其防禦權之合法行使，是其尚有悔意，並兼衡被告二人未曾有何刑事案件紀錄，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可參、及犯罪所得之不正利益非高、被告卓惠崇為碩士畢業、已婚、育有二子各為5歲及7歲之家庭狀況；被告劉映麟為大學畢業、已婚、育有二子各1歲及5歲之家庭狀況，暨被告二人犯罪之動機、目的、手段、所生危害、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，及依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，宣告如主文所示之褫奪公權。㈡次按貪污治罪條例第10條第1項規定應予追繳沒收或發還被害人者，係以被告貪污所得之「財物」為限，「不正利益」既無明文規定，自不能包括在內（最高法院74年臺上字第1355號判例、98年度臺上字第3272號判決意旨可供參照），據此，被告卓惠崇、劉映麟所收受如前述之飲宴娛樂等免費招待之不正利益，雖據被告二人自動繳交，亦無追繳沒收或發還被害人之問題，自無從併予宣告沒收。五、緩刑部分：㈠按法院對符合刑法第74條之被告，依其犯罪情節及犯後之態度，足信無再犯之虞，且係初犯，或自白犯罪，且態度誠懇或因而查獲其他共犯或重要物證，認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑，法院加強緩刑宣告實施要點第2點第1款、第5款可資參照。經查：被告卓惠崇、劉映麟前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表共2份在卷可稽，其等均屬初犯，犯罪後均深知悔悟，迭於偵審中均自白犯刑，且均自動繳交全部犯罪所得不正利益，業如前述，足認均態度誠懇，符合上揭緩刑宣告實施要點第2點第1款、第5款要件，且被告二人亦各因本案記過乙次之情形，有屏東林管處獎懲通知書2份附卷足憑（偵卷二第154、155頁），歷此偵審教訓後，應當知所警惕，信無再犯之虞，是本院認尚無逕對其等施以自由刑之必要，自可先賦予非在監之適當社會處遇，以期能有效回歸社會。此外，檢察官於本院審理中亦表示對於被告二人之科刑範圍無意見（本院卷第168頁）。故對被告二人宣告之刑，本院認以暫不執行為適當，並考量其等犯罪情節程度，爰均諭知被告二人緩刑5年，且均於緩刑期間併付保護管束。㈡另本院再審酌上開所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟慮及被告二人違背法律之嚴格禁止，為收受不正利益犯行，足徵法治觀念薄弱，為強化其等遵法守法觀念，使其等於緩刑期內能知所警惕，避免其緩刑宣告輕易遭撤銷，且為兼顧社會公平正義之維護，分別衡量被告二人之年齡、身體及經濟狀況等情，爰併依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，命被告二人均應分別於判決確定後一年內，向公庫支付50萬元，並依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務。㈢再被告二人如未履行上開義務勞務，情節重大者，得撤銷其緩刑之宣告，刑法第75條之1定有明文，一併指明。肆、適用之法律一、刑事訴訟法第299條第1項前段。二、貪污治罪條例第2條、第5條第1項第3款、第8條第2項、第5項、第12條第1項、第17條、第10條第1項。三、刑法第11條、第28條、第37條第2項、第74條第1項、第2 項第4款、第5款、第38條第1項第3款、第3項、第93條第 1項第2款。本案經檢察官席時英到庭執行職務中華民國 103 年 3 月 12 日刑事第一庭審判長法官蔡美美法官張珈禎法官許志龍以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蔡一如中華民國 103 年 3 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。

福建金門地方法院102年度訴字第12號

關鍵資訊