100年度重訴字第3號｜民事：履行契約等｜裁判日期：101 年 11 月 16 日

福建金門地方法院民事判決　　　　100年度重訴字第3號原　　　告　峻聖工程行即邱慧麗訴訟代理人　吳旭洲律師林譽恆律師林詠盛律師林秉嶔律師被　　　告　泉昇營造股份有限公司法定代理人　林榮泉訴訟代理人　莊明翰律師史乃文律師楊林澂律師上列當事人間請求履行契約等事件，經本院於民國101年10月22 日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新台幣肆仟零肆拾捌萬柒仟貳佰捌拾玖元，及如附表所示計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔。本判決於原告以新臺幣壹仟參佰伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣肆仟零肆拾捌萬柒仟貳佰捌拾玖元，為原告供擔保後，得免為假執行。事實及理由甲、程序方面一、有關本件之訴訟標的、法律適用、事實、證據、主張與抗辯等攻擊防禦之程序及實體等爭議，兩造同意以卷宗八、九、十書狀所引用論述為準，並捨棄卷宗八、九、十之外之主張、抗辯、論述、證據。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25條第1項第2、3款定有明文。查原告起訴時，僅請求「金湖鎮溪邊污水用戶接管暨自來水管線汰換工程」之債權，故聲明「1.被告應給付原告新台幣11, 846,222元，及自起訴狀繕本送達翌日起（即100 年4月19日）自清償完結之日止，按年利率5％計算之利息。2.訴訟費用由被告負擔。3.原告願供擔保，請准宣告假執行。」等語，嗣因向金門縣政府調閱甲乙工程結算書後，原告於100 年10月31民事追加起訴暨準備狀中，追加請求被告給付「金寧鄉、金城鎮○○○○○路污水用戶接管工程」積欠之工程款，並有如附件一多次聲明變更、追加、減縮、撤回等，變更聲明如附件一編號十二（卷十第167-168頁）。因兩造於96 年1月15日、96年1月29日分別簽訂⑴「金寧鄉、金城鎮○○○○○路污水用戶接管工程」（下稱甲工程）；⑵「金湖鎮溪邊下湖污水用戶接管工程」及「95年度大金門自來水管線汰換工程」二部分（下稱乙工程），除簽訂日期、施工名稱不同外，其餘契約內容相同，原告施作其間部分重疊，故同時有代墊甲乙工程施工之「電費、線路補助費、中華電信代修共料費」，此從泉昇公司自認「甲工程及乙工程（均包含變更設計部份）均在同一工地現場，非分隔兩地，原告何以不知施工範圍及項目？」等情可明（卷<十>第26頁），及被告代墊工料工資期間重疊，且被告答辯所提資料重複使用於甲乙工程，致使甲乙工程之金額無從分割審酌，足見甲乙兩工程就代墊原料工資、施工之「電費、線路補助費、中華電信代修共料費」等均混合一起，難以切割，核屬請求之基礎事實同一、擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，尚無不合，應予准許。乙、實體方面壹、原告之主張一、原告峻聖工程行即邱慧麗與被告泉昇營造股份有限公司（下稱泉昇公司）於民國96年1月15日簽訂兩份委任契約（下稱系爭契約），原告委由具有甲等綜合營造業資格之泉昇公司出面投標金門縣政府於民國95年間研擬進行之甲工程、乙工程，因泉昇公司未給付工程等款，爰依附件二所示之事實、理由、證據、請求權依據向泉昇公司請求如附件一編號十二所示之金額及利息。二、請求金額計算：㈠甲工程請求計算方式（金寧鄉、金城鎮○○○○○路污水用戶接管工程總領工程款－泉昇公司之施工項目成本－泉昇公司施作追加工程原告之所失利益－8.2％泉昇管理費－泉昇公司代墊（含代墊原料、工資費用）＋200萬元（甲工程押標金）＝甲工程應請求款項）： 64,082,892元（金門縣政府給付泉昇之甲工程結算金額）－3,880,735元（泉昇公司施作「人行暨自行車道花崗石鋪面修復工程」金門縣政府結算金額）+1,271,279元（追加「人行暨自行車道花崗石鋪面修復工程」所失利益） ─4,936,577（8.2％之管理費）─30,223,094元（泉昇公司代墊款）＋200萬元甲工程押標金=28,313,765元，及利息詳如附表5所述。㈡乙工程請求計算方式（金湖鎮溪邊下湖污水用戶接管工程總領工程款、95年度大金門自來水管線汰換工程總領工程－泉昇公司代墊款（含代墊原料費用、代墊工資）－8.2 ％泉昇管理費－泉昇公司之施工項目＝乙工程應請求款項）： 25,419,821元（金門縣政府給付泉昇公司金湖鎮溪邊下湖污水用戶接管工程與95年度大金門自來水管線汰換工程之總結算款）+1,500,000元（乙工程押標金）-2,084,425元（8.2％管理費）-12,853,373元（泉昇代墊款）=11,982,203元，及利息如附表7。㈢原告因施作工程之故，先行替金門縣政府代繳電費、線路補助費及中華電信代修工料費191,051元一情，在法律上之關係，屬民法第312條所示之第三人清償。被告就系爭電費並未支付分文，卻領取金門縣政府給付之補助款，要屬無法律上原因而受有利益，且使原告受有未能取得系爭電費之損害，經核算後總計191,501（70,076+ 121,425）。因此，原告遂依據民法第179條，請求被告返還所受之利益新台幣191,501元，並自97年9月29日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈣合計原告可請求之金額，計算如下：甲工程28,313,765元＋乙工程11,982,203元＋代金門縣政府支出施工水電費用 191,501元＝40,487,289元（詳卷十第48-57頁）。三、並聲明如附件一編號十二。貳、被告之答辯一、甲工程、乙工程為次承攬契約而並非委任契約。二、原告請求甲乙工程之工程款，均已罹於二年請求權期限。並引用本院100年度建字第2號判決所採見解。三、原告傳喚2名證人所稱完成之工項之工程款已包含在被告對原告給付之12,989,172元內。原告如欲依委任關係請求應向被告報告其因為施作甲工程及乙工程所支出為何？四、甲工程及乙工程的工程契約書、監工日報表、驗收證明書及結算證明書等資料，已推定由被告完成甲工程及乙工程。五、被告獨自承擔政府採購法第103條第1項第2款規定﹕「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商﹕有第一百零一條第七款至第十四款情形，自刊登之次日起一年。」故被告於簽約後自行完成甲工程及乙工程之施作。六、被告將甲工程中之結算款扣除第一、二次變更設計追加工程款後，還原甲工程之工程款，再按甲工程之工程款及第一、二次變更設計追加工程款比例計算物價調整款，得出甲工程合約總價(含物調款)42,190,975元；第一、二次變更設計追加工程款(含物調款)21,891,917元，計算式詳見被證29。七、被告向金門縣政府請款42,190,975元(詳見被證29)，扣除泉昇管理費8.2%後，剩餘款項為38,731,315元(42,190,975× (1 -8.2%)=38,731,315元)（卷十第17頁）。而被告對於甲工程原合約部分(未含變更設計)已支出金額明細，計 46,364,732元，故依兩造協議書第一項約定，甲工程原合約部分(未含變更設計)之工程總價為負7,633,417元（即46, 364,732-38,731,315=7,633,417）。換言之，本事件中施作甲工程原合約部分係屬虧錢，故原告請求被告給付甲工程原合約工程款部分，並無理由。八、被告對於甲工程原合約部分已支出46,364, 732元，而甲工程原合約工程款部分扣除泉昇管理費後僅餘38,731,315元，差額7,633,417元。原告尚須給付被告7,633,417元（因為原告主張其為委任者，對於損益當需由其負擔責任）。再退步言之，再扣除原告提供履約保證金200萬，原告仍須給付被告5,633,417元（卷<十>第17-18頁）。九、有關附件一及附件二光碟之內容，為原告私下所竊錄，無證據能力（卷<十>第27頁）。十、數名證人於100年11月1日庭期之證述，已足證明甲工程及乙工程為被告所施作完工（卷<十>第38頁）。十一、被告提出厚達近20公分的支出憑證，用以證明甲、乙工程均為被告所施作，而原告聲稱甲、乙工程均為其所施作，原告卻僅能提出發票308,400元(171,000+137,400＝308, 400元，詳原證22、原證35），原告施作之其他工項及材料支出憑證何在？十二、依據協議書第三點規定：被告泉昇公司僅針對現地出工數之90％（不含機械）先行代墊給原告峻聖工程行，除現場出工數之90％外，其餘諸如材料款、油料錢、機械款皆需原告峻聖工程行自行要支出。原告峻聖工程行卻主張材料款泉昇也要代墊，依據何在？（卷<十>第21頁）十三、被告對於甲工程及乙工程(均含變更設計)施作的工資或材料支出憑證，詳見被證32、33、34、35、36（卷<十> 第 31-32頁）。十四、原告應提出施作期間之工資報表及扣繳憑單，俾利計算協議書內「峻聖現地出工數」工資之多寡及解決雙方爭議。（卷<十>第27頁）十五、被告提出被證32甲工程支出明細表（原承攬契約，未含變更設計部份）共計181項，及被證33及36提出甲工程支出明細表（變更設計部份）計62項。用以證明甲工程確為被告所施作(包含工資及材料款)部分。十六、其餘詳附件二所示被告答辯欄所示十七、答辯聲明：原告之訴駁回，如為不利判決願供擔保請准免為假執行之宣告。參、兩造不爭執事項一、金門縣政府於民國95年間研擬進行（1）金寧鄉、金城鎮○ ○○○○路污水用戶接管工程（下稱甲工程）；（2）金湖鎮溪邊污水用戶接管暨自來水管線汰換協議工程（下稱乙工程），遂計畫招標作業，邀集廠商投標。二、邱慧麗與被告泉昇公司之董事長林榮泉於96年1月15日簽訂兩份協議書。三、被告發函要求原告檢附雙方合約書、請款單、數量計算書、工資報表以資核對。四、甲工程方面：㈠依工程結算驗收證明書所載： ⑴開工日期：96年5月10日 ⑵實際竣工日期：98年5月11日 ⑶開始驗收日期：99年5月10日 ⑷驗收合格日期：99年10月15日 ⑸預定竣工日期：98年5月14日 ⑹不計入工期：0天 ⑺驗收扣款：274,443元 ⑻結算金額：64,082,892元㈡甲工程之工程計價書所載： ⑴開工日期：96年5月10日、原契約總價款44,880,000元第一次變更設計金額5,0237,000元第二次變更設計金額59,716,600元 ⑵工程計價彙計表：計價日 96年11月4日，實付金額 5,607,267元 96年12月11日，實付金額5,860,958 元 97年1月27日，實付金額2,490,493 元 97年4月30日，實付金額5,616,806 元 97年6月7日，實付金額3,538,435 元 97年7月10日，實付金額2,658,154 元 97年8月31日，實付金額4,691,651元 97年12月10日，實付金額7,816,107 元 98年5月11日，實付金額7,118,629 元 99年3月5日，實付金額6,992,575 元 99年11月2日，實付金額7,892,667元合計支付金額60,183,742元備註欄：本期工程驗收扣款274,443元，違約金 137,221元，結算金額64,357,335元-274,443元 =64,082,892元㈢兩造簽定之甲工程協議書載明：「一、工程總價：依金門縣政府請款總價款，扣除8.2％泉昇管理費，並先扣泉昇工料或施作之款項，餘額為工程總價款。」「四、工具材料：泉昇公司僅提供150米圍籬（不含組立），其餘一切工項由峻聖公司完成。」「五、本工程峻聖公司應提供新台幣 200萬元（或相關文件）作為押標金之用，倘工程未得標泉昇公司將無條件歸還，惟工程若得標相關資金將導入履約保證金之用。」五、乙工程方面：㈠乙工程95年度大金門自來水管汰換（下湖及溪邊）工程之工程計價書所載： ⑴開工日期：96年3月30日、原契約總價款4,645,954元第一次變更設計金額 3,774,290元 ⑵工程計價彙計表：計價日97年5月27日，實付金額 2,538,802元 97年12月19日，實付金額 1,046,787元合計支付：3,585,589元備註欄：其他違約金：計畫書逾期4,050，初驗缺失 6,713、峻工圖及GIS資料2,677、陰井1,409、施工照片不足777，合計共計15,626元㈡乙工程金湖鎮溪邊下湖污水用戶接管工程工程計價書所載： ⑴開工日期：96年3月30日、原契約總價款23,854,046元經第一次、第二次變更設計金額22,322,550元 ⑵工程計價彙計表：計價日96年10月31日，實付金額4,700,467元 97年3月4日，實付金額6,601,532元 97年5月27日，實付金額3,338,296元 97年12月19日，實付金額7,193,937元合計支付：21,834,232元㈢兩造簽定之乙工程協議書載明：「一、工程總價：依金門縣政府請款總價款，扣除8.2％泉昇管理費，並先扣泉昇工料或施作之款項，餘額為工程總價款。」「四、工具材料：泉昇公司僅提供150米圍籬（不含組立），其餘一切工項由峻聖公司完成。」「五、本工程峻聖公司應提供新台幣150萬元（或相關文件）作為押標金之用，倘工程未得標泉昇公司將無條件歸還，惟工程若得標相關資金將導入履約保證金之用。」㈣乙工程於98年5月14日開始驗收，至同年8月24日驗收完畢，金門縣政府於98年9月8日填發工程驗收結算證明書。六、原告於96年3 月起已請領新台幣12,989,173元。肆、本院得心證部分 Ⅰ、甲乙工程均已完工，金門縣政府核撥工程款完畢上開不爭執事項四、五有關甲、乙工程均已完工並驗收完畢，金門縣政府合計支付甲工程金額60,183,742元、乙工程合計支付：3,585,589元、21,834,232元之事實，有本院向金門縣政府調取甲工程契約、第一次變更設計契約、第二次變更設計契約及乙工程( 金湖鎮溪邊下湖污水用戶接管工程契約﹕、第一次變更設計契約、第二次變更設計契約;95年度大金門自來水管線汰換工程契約、第一次變更設計契約等之工程契約書、監工日報表、驗收證明書及結算證明書等資料為憑，堪認為真。 Ⅱ、兩造簽定之協議書之性質壹、原告主張兩造簽定之甲、乙工程協議書為無名契約，係以原告委任被告具名投標為主體之合作協議，其性質要屬無名之混合契約一情，為被告所否認，並辯稱兩簽訂之甲乙工程協議書為次承攬契約云云，兩造其餘之主張及抗辯詳如附件二編號一契約性質欄所示，經查：一、甲、乙工程之簽訂日期分別為96年1月15日、96年1月29日，其中甲乙工程均約訂有「『一、工程總價：依金門縣政府請款總價款，扣除8.2％泉昇管理費，並先扣泉昇工料或施作之款項，餘額為工程總價款。』『二、混凝土(M3) 、瀝青混凝土、刨除、冷料瀝青單價部分雙方協定以下列原則辦理：1.AC刨除含鋪設(5公分厚)：每M2=250元；2. 鋼板樁日租金6.8元/片、剛軌日租金3元/片、5米×1.8米鐵板日租金25 元/片、2.6米×1.8米鐵板日租金13元/片、20T載貨車每趟 1800元；3.140KG/cm2及210KG/cm2混凝土，單價分別為1700元/M3；1900元/M3（工地交）；4. 其餘材料：經協議若由泉昇公司供料者，依採購單價認可。』『三、付款辦法：原則上計價期程依金門縣政府規定辦理，惟考量峻聖公司薪資發放，泉昇公司同意針對現地出工數之90%（不含機械）先行代墊給峻聖公司（當月底計價，次月15號前開立現金票），保留10%俟驗收完成後再另行撥付。』『四、工具材料：泉昇公司僅提供150米圍籬（不含組立），其餘一切工項由峻聖公司完成。』『「五、本工程峻聖公司應提供新台幣 200萬元（或相關文件，）作為押標金之用，倘工程未得標泉昇公司將無條件歸還，惟工程若得標相關資金將導入履約保證金之用。』（其中乙工程新台幣150萬元）」等情可知，顯然兩造在投標甲、乙工程前，兩造就甲、乙工程之工項、施工分配、投標方式（由被告具名投標）、利益分配（泉昇公司分配工程總價8.2%管理費）、確保買賣材料與單價、付款辦法、工具材料、工項完成、押標金及履約保證金等事項達成意思一致，而為締約，此從泉昇公司自認締約之際已領標知道甲乙工程之工項可明（詳卷十第4頁，101年10月15日，16日收狀之民事言詞辯論狀、貳、實體部分、八），並非如泉昇公司法定代理人林榮泉與原告對話所稱簽訂之協議書，並係意向書而非契約書至明（卷一第127頁，詳附件二編號七光碟錄音欄）。二、就系爭契約第一項約定「一、工程總價：依金門縣政府請款總價款，扣除8.2％泉昇管理費，並先扣泉昇工料或施作之款項，餘額為工程總價款。」而觀，泉昇公司取得金門縣政府甲乙工程請款總價款8.2％作為管理費，在金門縣政府撥款甲乙工程後並取得優先扣除泉昇公司之工料或施作之款項後，才是甲乙工程之「工程總價款」，亦即原告施工後所應得甲乙工程之工程總價款。而泉昇公司給付原告甲乙工程之工程總價款係包含原告「施工成本及利潤」，而泉昇公司所取得「工程請款總價款之8.2％管理費」亦包含其公司施作甲乙工程之「管理成本及利潤」，亦即兩造各自負擔施作甲乙工程所分配之工項所需之人員、機械、技術。三、就系爭契約第二項約定「二、混凝土(M3)、瀝青混凝土、刨除、冷料瀝青單價部分雙方協定以下列原則辦理：1.AC 刨除含鋪設(5公分厚)：每M2=250元；2.鋼板樁日租金6.8 元/片、剛軌日租金3元/片、5米×1.8米鐵板日租金25元/片、 2.6米×1.8米鐵板日租金13元/片、20T載貨車每趟1800元； 3.140KG/cm2及210KG/cm2混凝土，單價分別為1700元/M3； 1900元/M3（工地交）；4.其餘材料：經協議若由泉昇公司供料者，依採購單價認可。」可知，顯然兩造就泉昇公司施作之AC刨除含鋪設(5公分厚)之工程，並約定計算價格，如此約定應是為第一項泉昇公司必須先扣除了施作之款項至明；又兩造就出租設備部分，亦達成共識，即泉昇公司必須提供「鋼板樁、剛軌、5米×1.8米鐵板、2.6米×1.8米鐵板、 20T載貨車」等設備供原告承租，並約定價格，如上述，約定價格亦在於第一項泉昇公司必須先扣除了提供工料之款項；至於約定泉昇公司出售3.140KG/cm2及210KG/cm2混凝土，單價分別為1, 700元/M3；1900元/M3（工地交），如上，除為了先行扣款故必須明確約定購料計算外，泉昇公司也在於確保原告施作甲乙工程之原料源自於泉昇公司，以確保泉昇公司在甲乙工程之收益。又泉昇公司僅施作AC刨除含鋪設(5公分厚)，及提供僅提供150米（第四項之約定）、出租鋼板樁、剛軌日、5米×1.8米鐵板、2.6米×1.8米鐵板、20T載貨車、出售40KG/cm2及210KG/cm2混凝土瀝青，甲乙工程其餘材料除非協議由泉昇公司供料外，則由原告先行採購為原則。對照第一項與第二項約定可知「管理費、出售混凝土 (M3)、瀝青混凝土、冷料瀝青等費用及AC刨除施工費用，均先由泉昇公司在金門縣政府核撥工程款中先行扣除，兩造顯然係針對甲乙工程之工料採賣、付費、施工等為投標前之分配。再對照第二項約定亦可明白泉昇公司在甲乙工程原則上僅負責「混凝土(M3)、瀝青混凝土、冷料瀝青」等工料出售及AC刨除之施工，其餘除非協議，均是原告採賣原料及施作AC刨除之施工之一切工項，換言之，綜合前二項之約定，原告可具體確定施作甲乙工程之成本及獲取之利潤。四、就系爭契約第三項約定「付款辦法：原則上計價期程依金門縣政府規定辦理，惟考量峻聖公司薪資發放，泉昇公司同意針對現地出工數之90%（不含機械）先行代墊給峻聖公司（當月底計價，次月15號前開立現金票），保留10% 俟驗收完成後再另行撥付。」得知，本來兩造約定依照泉昇公司與金門縣政府簽訂之承攬契約就甲乙工程之計價期程給付，然因泉昇公司同意代墊工資即出工數之90%，並且月底計價，開立次月15日前現金票。因此綜合而觀，泉昇公司每月月底要先將金門縣政府每月工程撥款扣除「8.2％管理費、AC刨除施作費用、出售『混凝土(M3)、瀝青混凝土、冷料瀝青』等、施工（或含協議採購工料款）、代墊出工數之90%工資、保留10%」等款後按月給付次月15日之現金票給原告或告知原告經結算後無剩餘之工程款可資支付，待後期金門縣政府撥款時結算有剩餘工程款再行給付。而依據第三項之約定亦可知協議書包括：分配施工利潤、無償借貸（代墊工資）、確定給付工程款之日期（計價期當月底計價，次月15號前開立現金票）。五、就系爭契約第四項約定「工具材料：泉昇公司僅提供150 米圍籬（不含組立），其餘一切工項由峻聖公司完成。」可明，甲乙工程泉昇公司除提供150米圍籬外，均必須由原告完成所有工項，此保障原告負擔一定押標金，以承作一定施工量，而賺取一定之工程利潤，亦承擔一定完工風險，非如泉昇公司所辯可自行決定何項工程應由原告施作，可任意違反契約之約定，並剝奪原告之施作數量即賺取一定利潤。且再綜合第一項至三項約定可明，因泉昇公司要先扣除「8.2 ％管理費、AC刨除施作費用、出售『混凝土(M3)、瀝青混凝土、冷料瀝青』等、施工（或含協議採購工料款）、代墊出工數之90%工資、保留10%」等款，其餘工程款應歸原告，也可說泉昇公司就甲乙工程負責管理、出售混凝土(M3)、瀝青混凝土、冷料瀝青』等、施工AC刨除、代墊出工數之90%工資及並按月月底結等工作外，其餘甲乙工程均是原告之工作。至於扣除施工AC刨除、應出售之「混凝土(M3)、瀝青混凝土、冷料瀝青」後之工程範圍、所需要施工材料當依照泉昇公司與金門縣政府就甲、乙工程約定之工項及與甲乙工程有關追加工程、變更設計工程，應是可得確定之工程範圍。此對照泉昇公司陳述：「乙工程部分係在96年1月18日公開招標，投標期限為同年月31日17時30分止，開標日期為同年2 月1日上午11時，被告於投標期限前完成領標並且投標，於開標時為得標廠商。被告於領標後針對領標時『乙工程之工項」，曾由訴外人林榮輝出面尋找承作廠商，透過關係找到原告後，訴外人林榮輝曾前往峻聖工程行詢問是否願意承作部分工項，原告表示願意承作，被告則派公司副理鍾光榮數次與峻聖工程行商談相關承作事宜，最後根據96年1月18日公開招標之內容及範圍敲定峻聖承包之部份工項內容，並由鍾光榮繕打成協議書即原證3，兩造並於乙工程截標前之96 年1月29日簽訂協議書見原證3，此份協議書係屬附條件承攬協議，即以被告承攬金門縣政府96年1月18日招標文件之系爭工程為條件，若被告未能承攬金門縣政府96年1月18日招標文件之系爭工程，協議書內容即為失效（甲工程亦同）。」（卷十第4頁第七行起）兩造簽訂協議書之過程及緣由可明。足見兩造簽定協議書之際，已可依據甲乙投標相關資料清楚知道甲乙工程之施工工項，既然協議書第四項約定「工具材料：泉昇公司僅提供150米圍籬（不含組立），其餘一切工項由峻聖公司完成。」堪認兩造清楚知道，泉昇公司除僅提供150米圍籬及約定第二項施作「AC刨除含鋪設」、出租鋼板樁、剛軌日、5米×1.8米鐵板、2.6米×1.8米鐵板日、 20T載貨車等，出售140KG/cm2及210KG/cm2混凝土、及協議由泉昇公司提供其餘材料外，甲乙工程之工項均由原告施作。堪認依據協議書之內容，再對照甲乙投標相關資料，簽訂協議書時已可確定施作甲乙工程之範圍，兩造才可能在協議書上具體明確分配負擔押標金之金額及將甲乙工程分配施工予以具體化。六、就系爭契約第五項約定「本工程峻聖公司應提供新台幣200 萬元（或相關文件）作為押標金之用，倘工程未得標泉昇公司將無條件歸還，惟工程若得標相關資金將導入履約保證金之用。」係就工程押標金、履約保證金如何分配負擔支付達成共識。承前所述，兩造在締約之時已經知道甲乙工程之工項，且就甲乙工程項目有具體明確之約定後，自然就必須就各自之施工項目（範圍）、資力約定應分擔的押標金、代墊項目。泉昇公司自認甲工程押標金為230萬元，履約保證金為448萬8千元，乙工程押標金為150 萬元，履約保證金為 285萬元，其中甲工程押標金差額30 萬元，履約保證金差額248萬8千元(部分以押標金抵繳)，乙工程履約保證金差額 135萬元(部分以押標金抵繳，卷<十>第15頁)，有金門縣政府簽稿2份及本2紙可憑（詳證物袋第19-22頁、卷一第 173-174頁，被證四），堪認為真實。綜上，兩造締約之目的在於共同合作完成甲乙工程，獲得承攬報酬至明。七、按解釋契約，應以當事人立約當時之真意為準。如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視解釋之結果是否符合公平正義（最高法院一○一年度台上字第二四九號裁判要旨）。又按「解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。」「解釋契約，應通觀契約全文，於文義上及論理上詳為探求，並斟酌立約當時之情形及過去之事實，及其經濟之目的與交易之習慣，而本於經驗法則，基於誠信原則以為判斷，不能拘泥於契約之文字，以期不失立約人之真意。」分有最高法院100年度台上字第1837號判決、99年度台上字第 1639號判決可資參照。又按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人契約約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用（參酌最高法院91年度台上字第2405號裁判要旨）。八、按所謂承攬係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有明文。承攬人完成之工作，係施以勞務，而造成之一定成果，至於工作之種類，除不得背於公共秩序、善良風俗外，法律上並無限制，其結果為有形或無形，有財產價格或無財產價格，均無不可。再按所謂合夥者，乃二人以上互約出資以經營共同事業之契約；又合夥成立後，凡各合夥人之出資及其他合夥財產，均為合夥人全體之公同共同；又合夥之事務除契約另有訂定外，由合夥人全體共同執行之，如約定由合夥人中數人執行者，即由該數人共同執行之，合夥之通常事務，雖得由有執行權之各合夥人單獨執行之，但其他有執行權之合夥人中任何一人，對於該合夥人行為有異議時，應停止該事務之執行等，觀諸民法第667條、第668條、第671條等規定可明。而民法第345條規定，稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。因此本件原告分擔部分押標金、提供機器技術人員施作甲乙工程、分配金門縣政府承攬工程報酬，被告分擔部分押標金、具名投標、提供設備租賃，提供材料出售、施作部分工項、代墊施作之原料及工資款、分配與金門縣政府承攬工程之利潤，其行為究為合夥、承攬、委任，或其他契約，應探求訂約當事人之意思表示及目的決定之。如其契約重在雙方約定出資（一出具名投標、資金，一出人力、機械、技術），以經營共同事業，自屬合夥。倘契約著重甲、乙工程之合作完成，但欠缺經營共同事業，應係類似合夥契約而已，而兩造以泉昇公司出名投標，共同完成金門縣政府甲、乙工程後，接受報酬，則係與金門縣政府成立承攬關係。九、稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；又當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第528條、第549條第1項分別定有明文。是委任契約不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止（此有最高法院86年度台上字第2230號判決可參）。亦即委任契約本質上係以雙方之信賴關係為基礎，具有相當高之專屬性，當委任人對於受任之信任有所動搖時，自不得強求委任人繼續委任，故委任契約中雙方均得隨時終止契約，此亦為民法第 549條第1項規定之由來。本件兩造雖對於是否可隨時終止系爭契約，沒有約定，但兩造協議由泉昇公司具名投標甲乙工程，泉昇公司除提供150米圍籬及約定施作「AC刨除含鋪設」、出租鋼板樁、剛軌日、5米×1.8米鐵板、2.6米×1. 8米鐵板日、20T載貨車等，出售140KG/cm2及210KG/cm2混凝土、及經兩造協議由泉昇公司提供其餘材料外，其他有關甲乙之其他工項均由原告施作，且彼此分配押標金、履約保證金之負擔額，並分配甲乙工程之利潤，泉昇公司或原告並沒有因承攬甲乙工程，委任彼此協助處理自己應分配之甲乙工程發包及採購工料或其他工作，兩造僅係合力將承攬之甲乙工程完工，各自處理合作承攬之工作，獲取各自所得之利潤。本件僅因原告資力較差，依協議本應僅由泉昇公司預先代墊工資等費用，之後因兩造均未提出何以泉昇公司又代墊採購施工原料之費用之證據，並衍生糾紛，然依兩造約定以向金門縣政府請款總價款用百分之8.2管理費作為泉昇公司之報酬，同上述，泉昇公司所處理之事務並非原告所委任之事務，而是原告與泉昇公司合作由泉昇公司承攬金門縣政府之甲乙工程之部分事務，本就是泉昇公司應處理之事務，而請款總價款用百分之8.2管理費亦為兩造協議後就甲乙工程分擔工作後之利潤，並非由原告與金門縣政府就承攬甲乙工程所獲取之報酬，付予泉昇公司，而是兩造分就完成甲乙工程後直接自金門縣政府獲取分配之利潤，兩造與金門縣政府為承攬契約，但兩造彼此間並非承攬契約，亦非委任契約明確。十、參照所謂合夥者，乃二人以上互約出資以經營共同事業之契約；又合夥成立後，凡各合夥人之出資及其他合夥財產，均為合夥人全體之公同共同；又合夥之事務除契約另有訂定外，由合夥人全體共同執行之，如約定由合夥人中數人執行者，即由該數人共同執行之，合夥之通常事務，雖得由有執行權之各合夥人單獨執行之，但其他有執行權之合夥人中任何一人，對於該合夥人行為有異議時，應停止該事務之執行等民法第667條、第668條、第671條等規定可明，雖兩造並未經營共同事業，但以兩造約定分擔押標金、機器、人員、技術等猶如互相出資，協議投標甲乙工程（泉昇公司顯名合夥人，原告為隱名合夥人），而所謂經營「共同事業之契約」即將「向金門縣政府承攬之甲乙工程如期完工」，約定施工範圍猶如共同執行或由數人執行（泉昇完成協議書第三項之約定事項，原告完成協議書約定第四項之工項），但又無將出資列入合夥財產，因非民法規定之合夥，故稱類似合夥之合作契約。十一、原告為工程行，泉昇公司為營造廠，兩人就甲乙工程之施作約定投標方式（由泉昇公司具名投標）、利益分配（泉昇公司分配請款工程總價8.2%管理費）、材料單價、付款辦法、工具材料及工項完成、押標金及履約保證金等事項達成意思一致，而為締約，就泉昇公司經投標後與金門縣政府締結甲乙工程而言，契約重在泉昇公司完成甲乙工程之工作後，由金門縣政府給付報酬給泉昇公司，泉昇公司依照協議將工程款扣除代墊款後結算過程後將餘款轉交原告，參照上開說明，就泉昇公司與金門縣政府締結甲乙工程而言應係承攬契約。但就兩造所締結有關甲乙工程之協議書而言，原告之義務為「1.除AC刨除含鋪設(5公分厚) 或協議泉昇公司完成工項外，完成甲乙工程一切工項。2.分擔甲乙押標金3.除協議泉昇公司採買外之甲乙工程之材料之採買4.向泉昇公司採買約定原料、承租鋼板樁、鋼軌、鐵板、貨車」，泉昇公司之義務為「1.混凝土(M3)、瀝青混凝土、冷料瀝青等按合約價格供料2.兩造協議被告供料3.AC刨除含鋪設(5公分厚)4.出租鋼板樁、鋼軌、鐵板、貨車5.代墊出工數之90%工資6.每月底結算金門縣政府之撥款、扣除請款總價款8.2％管理費及泉昇工料或施作、保留10%工程款後給付原告工程款5.提供150米圍籬7.分擔押標金8.具名投標9.簽約後與金門縣政府文書來往等管理項目。10.按月月底綜合金門縣政府依計價期程核撥估驗款、扣除管理費、代墊原料工資、協議施工工項款等結算，開立次月15號前之現金票給原告、11.驗收完成後撥付保留10%工程款、12.退還押標金。」；原告之權利有「獲得第一項約定之工程總價款、先由被告代墊工資、被告分擔押標金」，泉昇公司之權利有「獲得請款總價款8.2 ％管理費、優先自金門縣政府撥款中扣除工料及工資之代墊款」；後因原告欠缺購買甲乙工程之供料資金，故兩造協商由原告向泉昇公司以借貸方式，而由泉昇公司代墊原告購買工料之款項，並由原告提供不動產供泉昇公司之負責人林榮泉設定抵押權，所以被告增加代墊原告購買工料款之義務，並同上開代墊款由金門縣政府之撥款優先扣除，可知，雖然泉昇公司與金門縣政府簽訂之甲乙工程旨在完成甲乙工程後，獲得承攬報酬，反觀原告與泉昇公司簽約目的是在標得甲乙工程後協議彼此施工範圍（各自出技術）、利益分配、資金周轉（各自負擔資金）、押標金之分擔，旨在合作完成甲乙工程後獲取分配之利益，中間包括原告向被告借貸、買料等等，只是兩造所獲得之利益必須依附在甲乙工程順利完成，泉昇公司並未提供任何工程給原告施作，也未給予原告任何承攬報酬，而是兩造合作完成甲乙工程之後，由金門縣政府按甲乙工程契約撥款給泉昇公司，泉昇公司每月扣除提供之供料、代原告所墊工料、工資、請款總價款8.2％管理費及協議施工項目，給付原告工程款，此工程款本即金門縣政府所給付，泉昇公司只是依照協議書具名代收、按月結算後轉付原告，並非因為原告承攬泉昇公司之甲乙工程款之後，泉昇公司給付原告工程款；另甲乙工程押標金亦係承攬契約之承攬人即具名投標簽約泉昇公司交付履約保證金予定作人即金門縣政府，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件。係由金門縣政府返還承攬人泉昇公司，泉昇公司依協議書綜合各項結算後轉交原告，並不是泉昇公司因原告於停止條件發生後返還給原告。十二、綜上，泉昇公司協議施作AC刨除含鋪設(5公分厚)之工項、負責出租鋼板樁、剛軌日、5米×1.8米鐵板、2.6 米× 1.8米鐵板、20T載貨車等設備、及出售40KG/cm2及210KG/cm2混凝土等，對照泉昇公司自認簽訂協議書之時已知悉甲乙工程投標相關資料，則泉昇公司在協議書內專門就其施作範圍明列，而將除AC刨除含鋪設外之其他甲乙工程之工項約定由原告施作，足見原告分配施作大部分甲乙工程之工項明確。亦即如AC刨除含鋪設(5公分厚)之工程僅佔甲乙工程之一小部分，則原告主張係原告委任泉昇公司出面投標應是可採，然原告並未舉證泉昇公司施作之AC刨除含鋪設(5公分厚)之工程占甲乙工程多少、重要性，再加上泉昇公司也要分擔押標金、履約保證金，故本院依協議書之內容應是兩造合作投標金門縣政府之甲乙工程，兩造就甲乙工程事前協議「利益分配、施作工項、出售材料、出租設備、分配押標金（履約保證金）」，產生包括類似合夥、委任、租賃、買賣、借貸等法律關係，兩造間所訂之契約應非委任契約，原告稱是委任契約、泉昇公司稱是次承攬契約，均顯有誤會。又金門縣政府之監督人員、監造單位即黎明公司監工人員、在場施工人員等證人，均未曾見過兩造簽定之協議書，事實上兩造亦不願意讓人知悉其等合作承攬金門縣政府之甲乙工程，以避免觸犯政府採購法之相關規定，故難依上開證人之證詞而知悉兩造之法律關係。再甲乙工程又於97年11月16日完成99.99%，本院於101年開庭訊問證人，因事過境遷，更難知悉事實為何，此亦係泉昇公司辯稱無契約無法請款，篤定其不按月結算所欲達成遲延給付工程款之目的。故甲乙工程之協議書應是混合借貸、買賣、租賃、類似合夥、委任等契約關係。被告抗辯甲乙工程為次承攬關係，顯與協議書約定事項不限於完成工程，獲取報酬，尚有代墊工資原料之借貸、確保買料供料、約定施作項目、分擔押標金及履約保證金等項不符，應不可採。原告主張甲乙工程為無名混合契約，應堪採信。本件兩造就甲乙工程簽定之協議書性質為混合借貸、買賣、租賃、類似合夥、委任等關係之無名契約。 Ⅲ、時效部分泉昇公司辯稱兩造簽訂係承攬契約，本件罹於二年時效一情，為原告所否認，其餘兩造主張與抗辯詳如附件二編號二時效欄，經查：承上所述，兩造就甲乙工程簽定之協議書性質為混合借貸、買賣、租賃、類似合夥、委任等關係之無名契約。即因甲乙工程之協議書並非承攬工程，當然不適用2年短期時效消滅，泉昇公司抗辯本件罹於時效消滅，亦屬無據。至於泉昇公司援引其與台灣電力公司給付工程款事件即本院100年度建字第2號判決之理由認為本件罹於時效消滅，忽略該給付工程款事件係基於泉昇公司與台電公司簽訂之承攬契約為基礎事實，而本件泉昇公司與金門縣政府雖訂有承攬契約，然原告與泉昇公司就甲乙工程之協議書並非承攬契約而係混合借貸、買賣、租賃、類似合夥、委任等關係之無名契約，已如前述，二件之基本事實不同，自難比附援引。 Ⅳ、甲乙工程為誰施工？一、又兩造對甲乙工程如期完工，並驗收完畢等如下所述之事實，均不爭執，並有兩造協議書、甲乙工程契約書、第一次變更設計契約、第二次變更設計契約、監工日報表、驗收證明書及結算證明書等資料甲乙工程契約書、工程結算驗收證明書、工程計價書可憑，且兩造所簽訂之協議書為混合借貸、買賣、租賃、類似合夥、委任等關係之無名契約，堪認兩造已經合力將其等與金門縣政府承攬之甲乙工程完工，並已驗收完畢，退還保證金為真實。甲工程方面㈠依甲工程之工程結算驗收證明書所載： ⑴開工日期：96年5月10日 ⑵實際竣工日期：98年5月11日 ⑶開始驗收日期：99年5月10日 ⑷驗收合格日期：99年10月15日 ⑸預定竣工日期：98年5月14日 ⑹不計入工期：0天 ⑺驗收扣款：274,443元 ⑻結算金額：64,082,892元㈡甲工程之工程計價書所載： ⑴開工日期：96年5月10日、原契約總價款44,880,000元第一次變更設計金額5,0237,000元第二次變更設計金額59,716,600元 ⑵工程計價彙計表：計價日96年11月4日，實付金額 5,607,267元 96年12月11日，實付金額5,860,958 元 97年1月27日，實付金額2,490,493 元 97年4月30日，實付金額5,616,806 元 97年6月7日，實付金額3,538,435 元 97年7月10日，實付金額2,658,154 元 97年8月31日，實付金額4,691,651元 97年12月10日，實付金額7,816,107 元 98年5月11日，實付金額7,118,629 元 99年3月5日，實付金額6,992,575 元 99年11月2日，實付金額7,892,667元合計支付金額60,183,742元備註欄：本期工程驗收扣款274,443元，違約金 137,221元，結算金額64,357,335元-274,443元 =64,082,892元乙工程方面：㈠乙工程95年度大金門自來水管汰換（下湖及溪邊）工程之工程計價書所載： ⑴開工日期：96年3月30日、原契約總價款4,645,954元第一次變更設計金額 3,774,290元 ⑵工程計價彙計表：計價日97年5月27日，實付金額 2,538,802元 97年12月19日，實付金額 1,046,787元合計支付：3,585,589元備註欄：其他違約金：計畫書逾期4,050，初驗缺失 6,713、峻工圖及GIS資料2,677、陰井1,409、施工照片不足777，合計共計15,626元㈡乙工程金湖鎮溪邊下湖污水用戶接管工程工程計價書所載： ⑴開工日期：96年3月30日、原契約總價款23,854,046元經第一次、第二次變更設計金額22,322,550元 ⑵工程計價彙計表：計價日96年10月31日，實付金額4,700,467元 97年3月4日，實付金額6,601,532元 97年5月27日，實付金額3,338,296元 97年12月19日，實付金額7,193,937元合計支付：21,834,232元二、承上所述，就甲工程部分泉昇公司每月底要先將金門縣政府每月甲工程撥款扣除「8.2％管理費、AC刨除鋪設工項、出售『混凝土(M3)、瀝青混凝土、冷料瀝青』等工料、施工（或含協議採購工料款）、3.代墊出工數之90%工資、4.保留 10%工程款、5.代墊原料費用」等款後按月月底結算給付次月15日現金票原告或告知原告結算無結餘款之結果。如上述，本件甲乙工程已完工驗收完畢，並無保留10%工程款，亦因停止條件完成發還保證金，因此如原告就甲乙工程應有工程款之請求（其計算方式即「甲（乙）工程總領工程款－泉昇之供料、施工費用、－泉昇代墊款（含工資90%工資、原告購買原料款）－8.2％泉昇管理費＋押標金」），泉昇公司則抗辯「系爭工程，甲乙工程總計約8千餘萬，被告於被證32提出181項，及被證33及36提出計62項明細支出表，用以證明甲工程確為被告所施作(包含工資及材料款)部分等情。又原告雖承認被告施作追加工程「人行暨自行車道花崗石鋪面修復工程」，否認被告施作其他工程。因此本院以泉昇公司依協議書第2項之約定僅施作AC刨除含鋪設(5公分厚) 、第4項提供150米圍籬外，其餘工項之完成均為原告，而如上述，本件甲乙工程已完工驗收完畢，亦無保留10%工程款，且因停止條件完成發還保證金，泉昇公司並負有按月月底結算給付次月15日現金票予原告或告知原告結算無結餘款之結果之義務。甲工程於97年11月16日依照監工日報表已施作99.73%、依施工日報表已施作99.99%（卷十第74-75頁），對照泉昇公司於98年2月尚借貸給原告，原告於98年2月尚參與驗收（詳驗收照片），兩造又協議除AC刨除含鋪設(5公分厚)、第4項提供150米圍籬外，其餘工項之完成均為原告，故泉昇公司必須舉證其為何施作AC刨除含鋪設(5公分厚)、提供150米圍籬外之甲乙工程之項目名稱及原因？如可施作，花費之成本？及按月綜合「甲（乙）工程總領工程款－泉昇之供料、施工費用、－泉昇代墊款（含工資90%工資、原告購買原料款）－8.2％泉昇管理費」結算之結果。三、原告主張應按工程計價彙計表所列「計價日、實付金額」計算各期工程款款項等情，然依協議書之約定泉昇公司應「按月月底」結算，並給付次月15日之現金票，然泉昇公司並未依照協議書約定按月結算，原告僅稱其於96年3月請領12,989,173元，且為泉昇公司給付代墊原告購買工料之款項，泉昇公司從未按月依照協議書結算應給付之工程款。按民事訴訟法第277條第1項：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」之規定，自應由泉昇公司就甲、乙工程每月結算「1.泉昇代墊工料、工資、2.借資墊償原告購料款、3.泉昇施工項目金額、4.請款總金額8.2％管理費、5. 協議泉昇公司購料項募款項」等項，及就結算後已給付次月15日現金票之工程款等負舉證責任。亦即甲、乙工程總價款扣除泉昇公司8.2%管理費、工料或施作之款額後，餘額即為泉昇公司應給付之工程款。雙方既已明定工程款的計算方式，泉昇公司要求原告提出發票說明，有違舉證之原則，更增加協議書所無之限制，顯已違反雙方協議之內容。況且兩造依協議由泉昇公司具名與金門縣政府簽定甲乙工程之承攬契約，就原告而言，有關甲乙工程之文書資料，自始即以泉昇公司名義製作，以便泉昇公司可向金門縣政府聲請估驗或進行相關工程程序，依97年4月前，原告並未提供發票之情形下，泉昇公司可按月結算提供支出明細表供原告對帳，泉昇公司亦須舉證何以97年4月未提供發票之後就無法辦理？而且甲乙工程之代墊供料均由泉昇公司負責，所有原料亦經泉昇公司向金門縣政府聲請審查，原告是提供人力、機器與技術之實際施工者，在泉昇公司所屬員工實際間監督下，有出多少工，除泉昇公司有其管理方法外，金門縣政府、監工單位即黎明公司亦有施工日報表及監工日報表可資審查，泉昇公司要原告提供什麼證據供其結算？如要原告提供發票其才能結算，何以協議書未予以記載？何以協議書第一項要事前約定甲乙工程之工程總價？再依金門縣政府計價日期及核撥金額，甲工程自96年11月4日起核撥，97年8月31日第七期核撥扣除泉昇公司代墊款開始有結餘工程款可資給付原告，比照施工日報表、監工日報表均明載97年11月16日止已完工 99.73%、99.99%，施工日報表明載僅剩埔邊及埔後後區○○○路全工廠周邊修復、人孔提升、陰井及配管箱邊緣修飾、復原…等，而污水管已全部施工完畢，追加工程部分尚未核撥（詳卷十第75頁），在甲工程明顯施作99.73%、99.99% 之後，則泉昇公司對於金門縣政府核撥第八至第十一期計價款未提供結算之結果為何，亦須舉證說明，何況依泉昇公司函文說明欄第五項「對於貴行指稱本公司未付款事宜，實乃因」貴行未提供充足之請款資料（合約書、請款單、數降算書、工資報表等）貴行所提供之資料係本公司其他協力廠商施作之資料，並非貴行施作…故請貴行提供完整可供計價之資料，俾利辦理計價事宜。」等情，有泉昇公司函文可佐（97年12月16日97泉星字第041-6號函，卷一第39頁），對照「97年11月16日」止已完工99.73%、99.99%之工程，可知泉昇公司至「97年12月16日」未曾否認原告之施作，亦認知原告施作甲乙工程，方請原告提供資料請款，只是泉昇公司依賴其為具名投標者，自恃甲乙工程文書之往來名稱均顯示為泉昇公司，而請求原告提供請款資料明顯與97年4月之前請款方式不同（理由如後述），此又肇因於泉昇公司未依合作關係，基於誠信原則詳實逐月結算造成事後結算之困難，動機令人質疑，因此泉昇公司抗辯：「原告應向泉昇公司報告其因施作甲工程及乙工程所支出為何？依原告所提出之單據(發票)均未達甲工程(未含變更設計)工程款42, 190,975元(詳被證27、28、29)及乙工程(未含變更設計)第1部分工程款17, 917,700元(詳被證27、28、30)、乙工程(未含變更設計)第2部分工程款21,443,734元(詳被證27、28、31)之數額，故原告本件請求並無理由」等情（卷<十>第3頁），與上開舉證原則相違背，殊乏依據，而不可採。四、原告雖無舉證責任，但仍為訴訟之順利，舉證甲乙工程為其施作（詳卷九原證102，第77-639頁，附表13，卷<十>第95 頁），如附件三原告舉證欄所示，本院並以附件三之憑據、理由認定甲、乙工程為原告施作部分。至於原告整理之附表6 （詳卷五第151頁以下，附表6），自編號60起（即98年1 月22日起），除涉及管理費、利息、與工程無關不能請求原告支付外（詳附表6之說明），泉昇公司雖然僱他人施作，但是依照協議書之約定，本應由原告施作，且對照監工日報表、施工日報表甲工程已完成99.73%、99.99%（乙工程業於97 年12月19日撥款完畢），因此泉昇公司並未舉證何以完工後必須由其聘僱他人施作？或不能通知原告維修之原因？再觀泉昇公司聲請調查之證據（卷五第88-89頁），甲工程為金門縣政府承辦人員、黎明公司監造人員（以上已通知到庭作證），找尋協力商人員林榮輝、協議書繕打人員鍾光榮、工地負責人黃世昌（從到庭人員知悉是工程尾端之工地負責人）、出售材料供應商即從第6-12、項、第13項人孔提升、第14、15項石材鋪設、瀝青鋪設（屬追加工程，原告未否認為泉昇施作）第17-18、19項污水管工程、泵浦維修（未通知原告施作部分，以上詳卷五第88頁）；乙工程聲請調查證據部分，為金門縣政府承辦人員、黎明公司監造人員（以上已通知到庭作證），找尋協力商人員林榮輝、協議書繕打人員鍾光榮、工地負責人李菘蔚、第6項陳信雄巨鵬公司承攬管路工程、第7項董仲智大荔開發公司承攬污水控制盤、第8項蔡永尚預拌混凝土提供給金三榮公司、第9項黃永遠施作甲工程、第10項陳善臏施作污水設備、第11-16、19項久泰等公司材料供應商、第17項李明源鋼鐵不銹鋼止滑爬梯等施作甲工程、第18項春鼎公司維修、第20項紹青科技公司進行試驗等（以上詳卷五第89頁），除金門縣政府承辦人員、黎明公司監造人員已通知到庭外，找尋協力商人員林榮輝應無必要到庭說明找尋協力商之過程，故無調查之必要；鍾光榮要證明協議書繕打或協議之經過，對於已書寫在協議上之內容已清楚明確，亦無調查之必要；材料供應商係出售材料，至於材料購買後施作何處，非材料供應商所能置喙，事隔二年傳喚到庭亦難證明甲乙工程是何人施作；其他施作工程者，依協議書應為原告施作之工程，而泉昇公司未先舉證何以由其施作，而原告為何不施作？故泉昇公司之聲請調查證據，均在拖延訴訟而已，故此部分自難依協議書認可優先自金門縣政府核撥計價工程款扣抵。五、有關甲、乙工程變更設計部分原告主張「變更設計洵屬原工程之一部份，前後之間具有關聯性及同一性，為雙方締結契約時所得預見，自屬兩造協議內容範圍內，應由泉昇公司通知原告施作，實際亦由原告施作」等情，為泉昇公司所否認，並辯稱如附件二編號三之一變更設計答辯欄所示，經查：㈠工程實務上所謂的變更設計，係指任何與原圖說不符之處，監造單位即應辦理變更。然而，最初招標時的工程圖說僅能作一粗略之測量與估計，與現地會勘之情形往往不盡相符。因此在實際施工的時候，這邊多幾根管線，那邊少幾根柱子根本是司空見慣之事；再者，系爭工程之工期逾一年半，如果工地之現狀有所改變，則非辦理變更設計不可。但是，施工之時絕無可能有任何一絲變更就將全案停工，待辦妥變更設計後再行復工，而皆是經現場監造單位允許後逕行變更，待日後累積一定變更數量後，再行彙整而為變更設計。因此，被告主張系爭兩工程皆曾辦理變更設計云云，反可證系爭兩工程皆由原告施工之明證（卷< 十>第124-125頁）。㈡金門縣政府依約有單方變更權限，且「變更設計概要說明」（詳卷三第50-53頁，原證61）中所臚列之各項，皆屬於契約當事人於締約時可公平合理預期之工作範圍，締約之承攬人無權拒絕，故此些變更設計性質上核屬於工程變更，仍為原工程契約之一部分至明（卷<十>第125頁）。㈢又因應工程實務上之需求，公共工程委員會訂出之「工程契約採購範本」第20條之標題即為「契約變更及轉讓」（原證60），明文規定業主擁有一定程度之單方變更權，查其內容已可涵蓋工程變更之概念，亦即工程變更要屬契約變更之內容之一。業主行使此種單方變更權之指示，承攬人不得拒絕之。（卷<十>第126頁）㈣再者，工程變更與額外工程（或稱追加工程），二者概念上並不一致，析言之，業主變更工程之權利僅限於原約定之工程範圍，其解釋上雖以契約或工程圖說指明之範圍為原則，惟仍不得作機械性而制式化之認定，而應認為凡屬於和本工程有關連性之工作，例如功能上或地域上關連，此時仍屬於工程變更之範圍，惟有增加完全與本工程不具關連性之工作時，才屬於追加工程。又工程變更之程度，需是在「工作之通常範圍內」，即契約當事人於締約時可公平合理預期之工作範圍，此時業主之指示方屬有拘束力之變更命令，合先敘明（卷<十>第126-127頁）。㈤按「機關為期契約範圍內之工程或工作圓滿完成，得指示承包商辦理契約變更。承包商應接受機關之指示辦理變更。」此為甲工程工程契約書第20條第1項所明文。是依縣府之工程契約，於契約範圍內，金門縣政府擁有單方變更工程內容之權限，他造當事人即被告泉昇公司不得拒絕，但此與泉昇公司與原告簽訂協議書約定由原告完成一切工項，為不同之契約關係，泉昇公司故意將兩者混為一談，應係作為違反協議之藉口。另查，本案乙工程之部分，兩份工程契約書之第20條均設有雷同之規定，甲工程論述之理由亦適用乙工程部分，併此敘明（卷<十>第127頁）。㈥經核變更設計概要說明「變更內容」（卷三第53頁，原證62）之內容，除「變更數量」部分的第63項至第75項外，其餘皆僅為數量之增減或內容之微幅調整（如管線移位或增減），此些細部變更乃金門縣政府為期工程圓滿完成所指示，合乎工程契約書第20條規定之單方變更命令，且未逾越原工程範圍，從而泉昇公司無拒絕辦理變更之權利。因此，就此等微幅之數量或內容變更，其性質上與原工程密切相關，無法單獨切割而視為新工程，而範圍亦可為原工程所包含，故原契約之效力自及於諸類細部變更工程，是以此部份之變更工程依照協議之內容，亦應由原告負責施作（卷<十>第127-128頁）。㈦泉昇公司辯稱：「變更設計部分約略為移動原設計之位置、增加原設計數量或增加原設計所無者，易言之，原設計與變更設計於實際工程施作時存在有一定關聯度」等語，已清楚說明工程變更之部分與原工程具關聯性，二者乃不可分割，應無疑義。此部分與泉昇公司先前所辯稱二者分屬不同契約之主張，前後矛盾，顯無理由，更與泉昇公司辯稱代墊變更設計工程款項不符（卷<十>第128-129頁）。㈧工程之變更設計在雙方可預見之範圍內，解釋當事人真意，協議書範圍當然包括變更設計部分；實際上原告亦有施作變更設計工程，除可說明協議書範圍及於變更設計部分，更證明被告主張洵不足採。經查： ①按行政院公共工程委員會頒佈「採購契約要項」第20條規定：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約。除契約另有規定外，廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。」（卷三第78頁，被證21 ），既稱「契約所約定之範圍內」，即符合前揭「契約同一性」之要求，縱須提出相關變更之文件，或確認雙方之合意，仍屬契約變更之程序事項，無礙於契約同一性之認定。另依甲工程之工程契約書第20條第1項規定：「機關為期契約範圍內之工程或工作圓滿完成，得指示承包商辦理契約變更。承包商應接受機關之指示辦理變更。」第3條第2項則規定：「契約價金之給付，依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。」由此可知機關為求工程圓滿完成，得指示辦理變更，承包商對此尚不得拒絕；且從價金給付之約定中，亦可得知雙方已可預料契約有變更之可能。綜上所述，變更設計之部分為原工程契約所包涵，亦為契約雙方所能預見；且工程施作因其性質屬繼續性契約，隨時必須依照實際施作情形加以調整、變更，此乃工程實務之常態，亦為原告所知悉，被告抗辯兩造於締結協議書時無從預料，顯無理由。 ②被告自認「一般而言，公共工程有時會因為工程之需要，或因百姓的建議需求，或因地方民意代表的建議需求等等因素，致使工程需要施作原工程契約以外之工項而須辦理變更設計、追加該工項金額時，此即所謂變更設計的原因及緣由。」（參被告民事答辯（二十一）狀第2頁倒數第9行），可知工程之變更、追加為實務上常見之慣例，此為雙方所不爭執，亦為雙方締結協議書時即可預見之範圍。因此，雙方既然於協議書中載明「一切工項由峻聖公司完成」，自應包括變更、追加工程在內（卷<十>第129頁），何況甲乙工程簽訂協議書之際，均已領標，兩造均相當清楚甲乙工程之工項，協議書採取明確具體記載泉昇公司負責為「僅提供150米圍籬及約定第二項施作「AC刨除含鋪設」、出租鋼板樁、剛軌日、5米×1.8米鐵板、2.6米×1.8米鐵板日、20T載貨車等，出售140KG/cm2及210KG/cm2混凝土、及協議由泉昇公司提供其餘材料」等項外，其餘工項均由原告施作，足見依據協議合作之誠信原則，與甲乙工程有關之變更、追加工程，應歸由原告施作。 ③縱然被告主張其與金門縣政府曾就變更設計部分另外締結契約，導致契約名稱略有不同（金寧鄉、金城鎮○○○○○路污水用戶接管工程契約、金寧鄉、金城鎮○○○○○路污水用戶接管工程第一次變更契約、金寧鄉、金城鎮○○○○○路污水用戶接管工程第二次變更契約），惟探求雙方當事人真意，既然皆可預見工程通常都有追加、變更之情形，「一切工項」即可涵括後續變更、追加之情形。反面而言，若非如此約定（即「一切工項由峻聖公司完成」），則於本案情形豈非要求契約雙方事前必須預知工程將有「兩次」的變更設計程序！如此解釋顯與經驗法則相違。既然工程變更、追加係依照實際上的需要而來，自無可能由當事人事先約定系爭工程將有「幾次」的變更。因此，被告以其與金門縣政府訂立之承攬契約作為論理之基礎，主張系爭工程第一次變更契約與第二次變更契約不在協議書範圍內，顯然違背經驗法則，更悖於兩造簽訂協議書約訂工程總價、原告完成一切工項之真意，實不足採。基於原始工程契約與變更設計契約之間的延續性及同一性，加上當事人雙方立約時之真意即在完成「整體」工程，故系爭工程變更設計部分仍屬協議書範圍內，應無疑義（卷<十>第 129-130頁）。 ④原告亦稱工程變更須經業主（即金門縣政府）派員會勘後，與承攬廠商達成協議後逕行施作，嗣後再完成變更契約程序即可。在被告違約前皆有通知原告參與會勘，繼而完成變更部分之施作，此有歷來會勘紀錄可稽（原證91第4項，卷七第7-20頁）第4項所述，堪認原告主張之真正。再者，如前所述，在甲工程，除了「長鴻飯店周圍鋪設管線工程」297公尺的200mm污水管連接及埋設工程由被告施作外，其餘均由原告施作；以原告各個承包商施作內容以觀，亦均同時進行原始及變更工程。以原告承包商張若萍為例，於（卷六第140頁，原證90）第8項經工地主任黃世昌親筆簽名確認之請款單中（卷六第191頁），均有標示張若萍施作的項目，再對照第二次變更契約書的工程圖說（卷八第106頁，原證98，圖中雲朵部分即為工程變更設計部分），可知張若萍確有施作變更設計部分，被告辯稱原告均未施作變更設計工程，顯與事實不符（卷<十>第130頁）。 ⑤如前所述，施工之時絕無可能有任何一絲變更就將全案停工，待辦妥變更設計後再行復工，而皆是經現場監造單位允許後逕行變更，待日後累積一定變更數量後，再行彙整而為變更設計。亦即「工程進行到那邊，變更設計就做到那邊」。因此，從上述原告施作二工程之說明可知，甲工程在97年11月16日已由原告完成99.99%（詳卷九第74-76頁，監造日報表99.73%、施工日報表99.99%），乙工程部分，於96年3月30日開工，97年12 月19 日完工，則均由原告委由張若萍完成施作（詳卷六第 141頁原告與張若萍簽定之工程合約書），自然包括變更設計部分，合先敘明（卷<十>第131-132頁）。 ⑥既然工程變更設計需由業主與承包商進行會勘後，指示承包商先行施作，嗣後再踐行工程變更之程序。原告已提出參加會勘會議之例證，因此原告對此並非不知情，實際上亦完成業主金門縣政府之要求，進行變更設計之施作、掃雷、賠償及缺失改善等事宜。反之，原告所不知情者，係指被告未告知業主進行會勘事宜（即「長鴻飯店周圍接管工程」與「花崗石步道鋪面工程」），致原告對若干變更設計部分毫不知情，此部分泉昇公司顯已違反雙方之協議（卷<十>第132頁）。 ⑦再者，金門縣政府通知會勘，泉昇公司未依協議通知原告參與會同履勘，當然泉昇公司事後未告知追加工程，並且自行施作部分，此部分有「『花崗石鋪面工程』、『長鴻飯店周圍鋪設管線工程』及『後續維修保固工作』」等工項。而「花崗石鋪面工程」屬於不完全給付之債務不履行，應賠償原告所失利益。至於「長鴻飯店周圍鋪設管線工程」及後續維修保固工作，被告亦未通知原告施作，亦為不完全給付之債務不履行，被告自不得另行主張抵銷（理由後述）。此有97年5月9日會勘紀錄（卷七第348-360頁，原證93會勘紀錄），可知被告並未通知原告參加，致使原告無從知悉變更事宜。 ⑧細究「金寧鄉、金城鎮○○○○○路污水用戶接管工程」之第一次變更設計書（被證22）、第二次變更設計書（被證23）、「金湖鎮溪邊下湖污水用戶接管工程」之第一次變更設計書（被證24）、第二次變更設計書（被證25），以及「95年度大金門自來水管線汰換工程」之第一次變更設計（被證26），皆僅為工程數量之增減或內容之微幅調整（如管線移位或增減），此些細部變更乃金門縣政府為期工程圓滿完成所指示，合乎工程契約書第20條規定之單方變更命令，且未逾越原工程範圍，從而被告無拒絕辦理變更之權利。因此，就此等微幅之數量或內容變更，其性質上與原工程密切相關，無法單獨切割而視為新工程，而範圍亦可為原工程所包含，故原契約之效力自及於諸類細部變更工程，是以此部份之變更工程亦應由原告負責施作（事實上亦如此），而被告負有給付工程款之義務。 ⑨綜上所述，因業主金門縣政府依約有單方變更權限，且「變更設計概要說明」（參原證61、被證22至26）中所臚列之各項，皆屬於契約當事人於締約時可公平合理預期之工作範圍，締約之承攬人無權拒絕，故此些變更設計性質上核屬於工程變更，仍為原工程契約之一部分。況且變更設計在工程實務上屬於常態，非兩造於簽訂協議書時所不能預料。因此，就上述變更設計書中列舉之各項工程變更，包括系爭鋪面工程在內，均在原協議書涵蓋範圍內，被告有轉交原告施作之義務，苟被告怠為通知，甚或蓄意未通知者，即已違反契約義務，而構成債務不履行。六、有關被告抗辯以「甲工程契約、第一次變更設計契約、第二次變更設計契約及乙工程(金湖鎮溪邊下湖污水用戶接管工程契約、第一次變更設計契約、第二次變更設計契約;95 年度大金門自來水管線汰換工程契約、第一次變更設計契約) 之工程契約書、監工日報表、驗收證明書及結算證明書等」等資料，用以證明甲工程及乙工程由被告施作並經驗收完成（卷<十>第3-4頁）。然查，依照協議書係約定由泉昇公司具名投標簽約，因此泉昇公司與金門縣政府之有關甲乙工程之工程契約書、監工日報表、驗收證明書及結算證明書等文書，僅足以證明甲乙工程經泉昇公司與原告「合作完工」，不足以證明是泉昇公司「單獨完工」，泉昇公司辯稱依照上開文書可以推定甲乙工程為泉昇公司獨立施作，應係錯誤之推論。且泉昇公司尚於97年11月7日發函要求原告提供甲乙工程之合約書影本、發票、請款單、施作數量計算書、施作照片等，及於97年12月16日要求原告歸還日報表、計價書、試驗報告、送審資料、竣工圖等資料（詳卷一第38-39頁），如原告未確實施工，泉生公司何以發函要求其檢具資料請款並歸還工程文件？因此泉昇公司仍須提出與下游廠商分包契約書、敘明分包工項、分包廠商請領工程款發票、勞保資料、薪資扣繳憑單等資料，方足以證明甲乙工程係其自行施作。而從泉昇公司上開97年11月7日、97年12月16日函文內容及97年5月1日借款2,215,540元給原告（詳卷一第35頁借據、第206頁2,215,540元、第207頁50萬元、第208頁50萬元支票簽收條），又於96年7月、8月間要求與原告訂立工程界面責任歸屬協議書（卷一第36-37頁，下稱工程界面協議書），工程界面協議「代墊材料款」等，可證原告施作甲乙工程至97年11月7日、97年12月16日左右方因兩造之紛爭而停工，對照監工日報表所載甲、乙工程至97年11月7日、97年 12月16日已經完工99%，足見原告施作99.99%大部分之甲乙工程，此與證人即監工單位，金門縣政府監督人員所見施工現場相同，至少原告要有施作，泉昇公司才會發函要求提供施工等相關資料，如泉昇公司獨立施作完成甲乙工程，何需發函原告請款必須檢具資料及歸還工程文書等等，對照其與原告之對話內容（詳卷一第127-頁錄音對話「泉昇法代林榮泉：如果你沒有合約書，妳不用想要到錢《原告：我沒有跟你打合約嗎？），那個東西只是雙方意向書而已」），足見泉昇公司所述之不實在。泉昇公司辯稱其獨立施作甲乙工程一情，與卷內資料不符，不可採信。七、被告抗辯原告依甲、乙工程之協議書工程總價為何？認應由原告舉證說明一情（卷<十>第4頁），然依協議書約定應係泉昇公司按月月底負結算之義務，並於工程完工之後，就相關資料總結工程款，泉昇公司要求原告說明，實乏依據。八、甲乙工程均係以泉昇公司作為具名投標之人，因此工地照片有泉昇公司之電話「TEL﹕000-000000」，應係其履行合作契約義務之一，泉昇公司以照片有其公司電話當作被告對甲、乙工程施作之證據，除可證實其舉證之困境外，實不足採（卷<十>第5頁，原證44及原證45）。九、原告稱由於泉昇公司未曾於97年4月後按月結算甲、乙工程款項，亦未提供相關資料供原告帳單，甚至至言詞辯論為止，亦未見其曾對甲乙工程有任何結算，因此泉昇公司以「一切工項為原告所施作，原告理當應對甲、乙工程進行保固，惟原告並未對乙工程辦理保固相關事宜，而係由被告辦理保固等情，欲證明原告稱其委由被告承攬甲、乙工程乙事，實屬謊言」云云，顯與協議相違背，再對照其與原告之對話（卷一第127頁），反證泉昇公司就履行契約無誠信可言。十、又泉昇公司抗辯：「原告資本額卻僅為300萬，其何來有資金進行高於其資本額數十倍之系爭工程的施工、何以在甲工程及乙工程驗收後2年未曾發文向被告請求高達數千萬的工程款呢?」一情，對照協議書之內容，即因原告為資本額300萬元之工程行（原告否認，自稱七百萬元），所以無法自行具名投標甲、乙工程，而必須與泉昇公司合作，且須泉昇公司代墊出工數90%及押標金，應質疑的是何以泉昇公司為甲級營造廠需要與原告簽訂協議書？以其等訂立協議書之際已經領標，知悉甲乙工程之具體工項，如為分包，何要求原告負擔部分押標金、又借貸又設定抵押，其僅分得8.2% 管理費及施作協議書第2項AC刨除含鋪設(5公分厚)、第4項提供 150米圍籬外，必須代墊工資、出售原料、出租機器？而非將甲乙工程之某具體工項交給原告施作，猶如原告將甲乙工程某工項「分包」給張若萍施工，因此與張若萍所簽訂之工程合約，自行施工大部分工程？再比對原告與泉昇公司之對話「原告：我也投資這樣多錢進去了，我投資已經一千萬了，工程款也都有下來，總是要多多少少給我一點吧，我從七月到現在已經十二月份了」，「林榮泉答：那是因為你的看法跟我的看法不一樣、我們現在講這個機會已經不在了，你要怎麼做都是妳的權利」（詳卷二第4-5頁譯文，民事準備四狀及附件3之錄音光碟），足見泉昇公司確實未依約履行明確（卷<十>第109-110頁）。十一、又泉昇公司抗辯：「依原告於98年2月間遭供料商聲請支付命令，在97年5月1日向被告借款360萬元，並提供不動產供泉昇公司負責人設定抵押，顯見原告在97年5月份後因無資力，為要繼續施工，因此向泉昇公司借貸」一情（卷一第35頁，支付命令、借據，原證7、原證10），原告固承認有接到支付命、及向泉昇公司借貸，但否認無法施工等語。經查，泉昇公司提出之被證32，原告借支之日期為96年11月19日、96年12月21日、97年1月8日、97年1月 28 日、97年2月5日、97年4月30日、97年6月19日、97年6月30日、98年2月26日，比對金門縣政府計價日甲工程為 96 年11月2日起至99年11月2日止、乙工程分別為97年5月27 日、97年12月19日，96年10月31日、97年3月4日、97 年5 月27日、97年12月19日，及甲工程之實際竣工日期：98年5月11日、開始驗收日期：99年5月10日、驗收合格日期：99年10月15日，乙工程則在97年12月19日驗收給付款項完畢，泉昇公司從未舉證證明原告有因何停工或無法施工而經其通知仍無法施作而必須改由泉昇公司施作之情事，則原告之借支似乎與施作甲乙工程無必然關聯性，尚難因原告之借貸而推認甲乙工程不是原告施作。何況如原告未繼續施工，泉昇公司何以願意提供資金給原告？又甲工程及乙工程在97年11月16日、97年12月16日依監工日報表已完成99.73%，因此甲工程至98年8月驗收完畢，比對甲工程最後本期工程驗收扣款274,443元，違約金137,221元，與結算金額：64,082,892元，所剩工程與維修工程不多，益證泉昇公司自行施工之工程不多，並因工程接近尾聲拒絕詳實結算拒付原告工程款明確。故泉昇公司辯稱「原告又何來資力在97年5月份後繼續承作尚未完成的價值高達數千萬之工程呢？」亦不足採。十二、被告辯稱：「甲工程及乙工程的工程契約書、監工日報表、驗收證明書及結算證明書等資料，可推定甲工程及乙工程由被告完成。原告當需舉反證證明甲工程及乙工程為其所施工完成」一情，與協議書約定泉昇公司按月月底必須負結算之義務不符，何況兩造協議由泉昇公司具名投標，兩造必須有高度之誠信，否則泉昇公司因具名投標之因素，掌握甲乙工程與金門縣政府、監造單位即黎明公司等資料，泉昇公司如無誠信未按月詳實結算，原告根本無法明瞭甲乙工程往來資料亦根本無法彙算請款，因此泉昇公司只要不履行協議按月結算，原告除聲請調解或起訴外，似無他法，此亦為原告自起訴開始多次變更聲明之故，益證泉昇公司之誠信堪疑，所辯實不足採信。十三、又依政府採購法第101條第1項第10款規定﹕「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」若甲工程及乙工程未能如期完工，被告將遭刊登政府採購公報，並依同法第103條第1項第2款規定﹕「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商﹕有第一百零一條第七款至第十四款情形，自刊登之次日起一年。」因此依照泉昇公司與原告簽訂協議書之約定，由泉昇公司具名投標，又僅負擔協議書約定「施作AC刨除含鋪設(5公分厚)、提供150米圍籬外，代墊工資、出售原料、出租機器等」項外，其餘一切工程均由原告負責。即因泉昇公司未實際承作甲乙工程大部分，其是否涉及轉包、是否適用政府採購法第103條第1項第2款規定堪疑？故泉昇公司有強烈動機堅稱其獨自於簽約後自行完成甲工程及乙工程之施作，對照原告投入機器（原告其所有機具包含卡車、怪手、水車、抽糞機、夯實機、割路機及山貓等等計10台以上率皆投入系爭工程，詳歷次計價書所附照片可稽，原證99）、人力、技術、資金等，竟於施工完畢而無法分得金門縣政府核撥工程款，泉昇公司拖延訴訟之心態強烈。因此泉昇公司辯稱以其可能有政府採購法第101條第1項第10款、第 103 條第1項第2款適用之風險，而要推論其獨立完成甲乙工程云云，實與協議書內容約定、經驗法則等不符，尚難採信。十四、泉昇公司抗辯：「甲工程於『99年9月14日』辦理驗收，乙工程分別於『99年4月16日』（污水部分）、「98年8月24日」(自來水部份辦理驗收」而認原告提出請款明細最後乙筆日期為「97.8. 25 」（詳原證29及原證50，甲工程部分），乙工程請款明細最後乙筆日期為「97.06」（原證12及原證51），以此推論，原告對於甲工程於97年9 月份後，乙工程於97年7月份後，即未進場施工，故無收據或發票以供請款」云云，為原告所否認，辯稱其請款當時，因金門縣政府尚未計價甲工程第七期、乙工程第三期款，故僅能請求3,692,809元等情。經查：㈠因兩造協議經由泉昇公司具名參與投標甲乙工程，因此有關甲乙工程之文書資料均為泉昇公司、金門縣政府、監造單位黎明公司等名稱來往，原告除非泉昇公司依據誠信提供甲乙工程之資料，否則無法得到任何有關甲乙工程之資訊明確，故本院認兩造之合作關係有高度誠信之類似委任性質。因此單純以泉昇公司具名之文書資料並不能表示是泉昇公司所為，如泉昇公司未具誠信原則，原告將申訴無門，難以作為，何況原告資力並未雄厚，因此原告97年12月8日在資訊不全所提出之請求金額，並不足以推論其施作工項之多寡，反觀泉昇公司掌握眾多資源，除提出代墊款項之原料購買之外，僅一再催原告提出發票等請款資料，對於其自行應就甲乙工程出售原料、出租設備、代墊工資等按月製作之結算資料之舉證，均未舉證。因此原告所辯其於97年9月請求之金額，因金門縣政府尚未計價甲工程第七期、乙工程第三期款，故僅能請求3,692,809元等情，與不爭執事項所列甲乙工程計價日期相符，堪認為真實，尚難以此推論，原告施作至97年7月為止。㈡又依照監工日報表97年11月16日完工99.73%（施工日報表為99.99%），原告並舉證其施作之證據（詳原證102 ，卷十第77-639頁，415項之說明）及分包李根格、賴得殷、馮司晴、張若萍施作之證據（詳卷五第284頁以下、卷六整卷、卷七整卷、計算方式卷五第148頁附表4、第155頁附表7，原證87- 90），且泉昇公司依照協議書僅能施作AC刨除含鋪設(5公分厚)、提供150米圍籬外，代墊工資、出售原料、出租機器等項，甲乙工程如因原告未施工或拒絕施工，應由泉昇公司負舉證責任，然至言詞辯論為止，泉昇公司並未舉證原告因何未施作，其如何通知原告而遭原告拒絕施作而有改由其自行施作之證據，何況原告尚提出上開證據證明為其施作，自難認其所辯為真實。十五、又依兩造簽訂之協議書第一項「一、工程總價：依金門縣政府請款總價款，扣除8.2％泉昇管理費，並先扣泉昇工料或施作之款項，餘額為工程總價款。」，因此兩造對於原告應得之工程總價款有明確之約定。本案所欠為泉昇公司按月月底結算之結果及依約定將結算剩餘款項開立現金票給原告，或結算後無剩餘工程款之明細表交給原告確認，亦如泉昇公司97年4月所為之事項；再泉昇公司依照協議書僅能承作第二項約定AC刨除鋪設工程及採賣一定或協議由其購買之原料，且針對「1.施作AC刨除含鋪設(5公分厚)工項；2.出租鋼板樁、剛軌日、鐵板、20T載貨車之租金；3.出售混凝土；4.協議由其採賣之材料」等予以計價，按月製作結算表，並於月底開立次月15日現金票之義務。亦即綜合協議內容得知，泉昇公司就金門縣政府核撥計價款後優先扣除「8.2％管理費、AC刨除鋪設工項、出售『混凝土(M3)、瀝青混凝土、冷料瀝青』等工料、施工（或含協議採購工料款）、代墊出工數之90%工資、4.保留 10% 工程款、5.代墊原料費用」後之款項，為原告應獲得之工程款，當然包括變更設計、追加工程等有關甲乙工程衍生之相關工程，否則何以泉昇公司與原告合作承攬甲乙工程，泉昇公司可獨自施作變更設計與追加工程，而原告依協議書就不可以施作？以泉昇公司與原告均針對甲乙工程提供押標金，後轉為履約保證金，當然兩人合作承攬甲乙工程即可承作甲乙工程、變更設計、追加工程等相關工項，再依協議書之約定，由原告施作泉昇公司明是工項之外之一切工項，既然金門縣政府已針對甲乙工程驗收完畢，泉昇公司辯稱為其施作云云，即應舉證以推翻協議之約定，因此泉昇公司辯稱要將甲工程中之結算款扣除第一、二次變更設計追加工程款，重算物價調整款，得出甲工程合約總價(含物調款)42,190, 975元云云（被證29，卷十第16頁），與協議書約定不符，尚難認為真實。十六、有關甲乙工程之追加工程部分，兩造主張與抗辯均如附件二編號三之二部分，經查： ⑴斟酌系爭協議書所載，雙方就有關甲乙工程有約定由原告施作一切工項，雖未見文字記載追加工程應由原告施作。然在公共工程實務上，追加工程實為一種慣例，且業主要辦理追加工程時，僅會直接和得標廠商聯絡，告知得標廠商施工內容、範圍，並由得標廠商報價，而不會另行辦理公開招標。而追加工程不會另行招標的主因在於其他廠商對於主工程的技術、設計、結構等重要事項均不熟悉，若強行將主工程與追加工程割裂由不同廠商施工，這種拼裝工程往往會產生諸多危險與後遺症，且日後保固、維修等事項，不同廠商間又容易互為推諉。再者，追加工程之驗收亦與主工程一併辦理，而結算及工程款亦包含於總工程款中一起給付，兩造就追加工程所負之權利義務關係仍然依照協議之約定。因此，追加工程之性質，應包含在締約之工程範圍內，否則兩造在簽訂合約之際已領取標單，對甲工施工之工項已明確，兩造獨將泉昇公司應分配施作之工項明示，而協議由原告施作一切工項，兩造真意即在與甲乙工程有關之變更設計、追加工程均應由原告施作，以泉昇公司與原告均針對甲乙工程提供押標金，後轉為履約保證金，當然兩人合作承攬甲乙工程即可承作甲乙工程、變更設計、追加工程等相關工項，再依協議書之約定，由原告施作泉昇公司明示工項之外之一切工項，否則何以泉昇公司與原告合作承攬甲乙工程，泉昇公司可獨自施作變更設計與追加工程，而原告依協議書就不可以施作？足認兩造協議施作之工項包含甲乙工程之追加工程明確（卷< 十>第125- 126頁）。 ⑵另查甲工程工程採購範本變更設計概要說明中「變更數量」部分（卷三第58頁，原證61）的第63項至第75項部分，依變更設計書所載乃「增加工項」，對照之工程結算書可知係第壹四21項之鋪面工程（卷一第261頁，被證9）。惟甲工程乃一污水管線工程，則要埋設污水管之前，自然必須將原有之人行道鋪面加以破壞，而工程完工之後，當需將破壞的鋪面加以修復。且民生路為金城鎮○○○道，金門縣政府亦坐落於此，故為求門面之美觀，泉昇公司建議金門縣政府將民生路之人行暨自行車道重新鋪設，此即為追加鋪面工程之緣由。是以，原污水管線之工程範圍本已涵蓋人行暨自行車道之修復工程，故系爭鋪面工程僅係將「修繕舊的」改為「鋪設新的」，則其不論由性質、範圍、功能等面向觀察，皆為原污水管線工程之一部分，原告承認為泉昇公司未通知原告施作，而自行施作，故此鋪面工程為泉昇公司所施作。 Ⅴ、泉昇公司應給付原告甲工程之工程款部分壹、承上所述，泉昇公司依協議就甲乙工程之可施作有「施作AC刨除含鋪設(5公分厚)、出租鋼板樁、剛軌日、5米×1. 8 米鐵板、2.6米×1.8米鐵板、20T載貨車等、及出售40KG/c m2及210KG/cm2混凝土等項，再依兩造協議書之約定，向金門縣政府請款總價款，先扣除「8.2%管理費、泉昇公司代墊工料或施作之款項（AC刨除鋪設）、出租設備、買賣原料」後按月月底結算，給付次月15日前之現金票。原告主張泉昇公司應給付原告甲工程28,313,765元。計算方式： ①原告主張「縣府撥付總工程款」金額為64,082,892元 ②泉昇公司施作「人行暨自行車道花崗石鋪面修復工程」金門縣政府結算金額3,880,735元。 ③原告因泉昇公司施作花崗石鋪面修復追加工程所失利益 1,271,279元。 ④8.2％管理費為4,936,577元【(64,082,892－3,880,735) ×0. 082】 ⑤泉昇代墊款項為30,223,094元。 ⑥甲工程押標金 2,000,000元。 ⑦綜上64,082,892元－3,880,735＋1,271,279－4,936, 577－30,223,094＋2,000,000＝28,313,765。為泉昇公司所否認，並以附件二所示之答辯欄置辯。本件必須就甲工程總工程款（是否函變更設計、追加工程）、8.2 ％管理費（牽涉總工價額）、泉昇代墊款項（代墊工資、原料等金額多少？）、甲工程押標金（是否應返還）等逐項認定。貳、協議書第一項約定之金門縣政府結算金額為多少？原告主張以甲工程金門縣政府結算金額為64,082,892元為甲工程之總工程款，為泉昇公司所否認，並辯稱應扣除變更設計、追加工程工程費用、物價調整指數為42,190,975元(詳見被證29)元計算。兩造主張抗辯如附件二編號三之一第3頁；另8.2%管理費，則以64,082,892元扣除泉昇公司「人行暨自行車道花崗石鋪面修復工程」金門縣政府結算金額 3,880,735元之8.2％，計4,936,577元，泉昇公司辯稱應以不含變更工程之元計算8.2％之管理費為34,596,560元：一、又兩造對於甲工程金門縣政府結算金額為64,082,892元、押標金200萬元之事實，不爭執，堪認為真實。二、甲工程款業經金門縣政府於分期估驗，合計支付金額60, 183,742元，並於備註欄記載：「本期工程驗收扣款 274,443 元，違約金137221元，結算金額64,357,335元 -274,443元=64,082, 892元」等項，足見依結算書明載甲工程「⑴開工日期：96年5月10日⑵實際竣工日期：98年5月11日⑶開始驗收日期：99年5月10日⑷驗收合格日期：99年10 月15日⑸預定竣工日期：98年5月14日⑹不計入工期：0天⑺驗收扣款：274,443元⑻結算金額：64,082,892元」等情，可證甲工程已經完工撥款並驗收完畢，泉昇公司應依據協議書第3項約定製作結算書，彙算兩造就甲工程其是否應有給付工程款而未給付之義務。三、原告主張泉昇公司於97年4月之後並未提出每月結算明細供參考，因此無法核帳等情，此核對兩造原證50-51、被證29 之舉證，在一定項次之後即無法核對，足認原告主張之真實。又兩造對於原告於96年3月間請領12,989,173元並不無爭執。而依照甲工程之第一次計價日為96年11月4日，金門縣政府實付金額5,607,267元，而甲工程開工日為96年5月10日、乙工程為96年3月30日，則泉昇公司於96年3月起給付原告12,989,173元，因甲乙工程尚未開工，應無多少開工之工資可為代墊，12,989,173元之給付顯非代墊原告出工數90% 之工資，而是如原告主張購買原料之代墊款無誤，此與被告要求原告簽訂之工程施工界面責任歸屬協議書所載含代墊竣聖工程行自行採購部分相符（卷一第36頁），足見原告有自行採購原料，泉昇公司方有要求簽定代墊款等工程施工界面責任歸屬協議書之考量，一再重複爭執其無幫原告代墊原料之義務。然依兩造之協議書是合作承攬金門縣縣政府甲乙工程，由泉昇公司具名，兩造分配施作工項合力完成工項，又分配負擔押標金，並討論出工數之工資代墊，顯然泉昇公司明知原告資力不夠，基於兩造協議完成甲乙工程，其必然需代墊原告採購原料之款項以順利完成承攬之工程，至於兩造未就代墊原料部分明載於協議書，造成泉昇公司代墊原告採買原料之款項後如何協議權利義務，但基於締約之真意與本質、目的，亦應如此解釋，否則兩造均無法完成甲乙工程而無法獲得施作甲乙工程之利潤。何況泉昇公司明知原告係資本額300萬元之工程行（原告否認，自認有700萬元資本額），如泉昇公司未提供資金代墊原料，以原告之資力，亦無法先行購料準備進行甲乙工程，因此原告稱甲乙工程，首重技術為管線坡度換算測量，需要相當的技術與經驗相輔相成。而金門縣境內的污水管線工程，在此之前均由來自台灣本島的營造廠承攬，而被告泉昇公司並無施作污水管線工程之經驗；相較之下，原告曾數次擔任台灣本島廠商之下游承包商，實地進行工程之坡度換算測量與管線之埋設，故原告擁有測量管線高度落差之技術與經驗。因此，在被告擁有資金，而原告擁有技術與經驗，並備有工程所需之大小機具之背景下，雙方乃簽訂系爭合作協議書，共同進行本案之甲乙兩工程（卷十第58-59頁），並有原告於95年7月20日承攬神緯營造工程有限公司污水用戶接管工程可明，並提出工程合約書可憑（卷二第243頁以下，原證46），足認原告確實有施作污水接管工程之經驗、技術，泉昇公司方肯與其合作之主張，應堪採信。故泉昇公司辯稱其無義務幫原告代墊工程原料之款項，與締約之目的、與實際履約之情況不符，尚難採信。四、依協議之約定，泉昇公司就甲乙工程除提供150米圍籬、施作AC刨除含鋪設(5公分厚)、出租鋼板樁、剛軌日、鐵板、 20T載貨車等、及出售混凝土或協議由其採買之原料等項外，其餘工程應歸原告施作。而泉昇公司自認在與原告簽訂協議書之前已領取甲乙工程之投標內容，因此扣除泉昇公司後之工程範圍，原告可施作之工程範圍即如泉昇公司與金門縣政府就甲、乙工程約定之工項及與甲乙工程有關追加工程、變更設計等工程，堪認兩造協議應施作之工程應是可確定之工程範圍。因此原告主張「因協議由原告負責施作AC刨除工程以外之所有工程項目，本於『明示其一，排除其他』之法理，泉昇公司負有將變更、追加工程交由原告施作之義務，應予支持。被告抗辯追加、變更工程為另一承攬契約，應由兩造另訂契約，方可由原告施作，否則其可自行施作云云，如以泉昇公司與金門縣政府所訂立之甲乙工程承攬契約，泉昇公司抗辯之對象如為金門縣政府，應符合一般工程承攬契約之慣例，然泉昇公司與原告所訂立之協議書，並非承攬契約，而是集買賣、租賃、借貸、類似合夥、委任等契約之混合契約，參照協議書第一項對於何謂甲乙工程之工程總價，特別定義為「工程總價：依金門縣政府請款總價款，扣除 8.2% 泉昇管理費，並先扣工料或施作之款項，餘額為工程總價款」再參酌協議書第四項之約定均由原告完成所有工項，足認甲乙工程除本工程外，另追加工程、變更工程等與甲乙工程工程結算驗收證明書、甲工程之工程計價書所載：原契約總價款44,880,000元、第一次變更設計金額5,0237, 000元、第二次變更設計金額59,716, 600元，及乙工程95年度大金門自來水管汰換（下湖及溪邊）工程之工程計價書所載：原契約總價款4,645,954元、第一次變更設計金額3, 774,290元；工程計價彙計表：「計價日97年5月27日，實付金額2,538,802元97年12月19日，實付金額1,046,787元合計支付：3,585,589元」；及乙工程金湖鎮溪邊下湖污水用戶接管工程工程計價書所載：⑴開工日期：原契約總價款 23,854,046元，經第一次、第二次變更設計金額22,322,550元等工程，均應由原告完成工項，此從甲乙工程完工後方可退還履約保證金益明。亦即被告與金門縣政府就追加工程部分達成協議後，即應通知原告施作，否則即屬未依債之本旨而為給付，為不完全給付之債務不履行。故此部分原告請求之依據為民法第227條第1項不完全給付之債務不履行，認泉昇公司應賠償原告因此所受之損害，堪認為為真實（卷十第49頁）。五、按協議書第三項約定「付款辦法：原則上計價期程依金門縣政府規定辦理，惟考量峻聖公司薪資發放，泉昇公司同意針對現地出工數之90%（不含機械）先行代墊給峻聖公司（當月底計價，次月15號前開立現金票）…」因此泉昇公司應係按月月底結算，並開立次月15日之現金票給原告。則甲工程計價日及給付金額分別為「96年11月4日，實付金額5,607, 267元、96年12月11日，實付金額5,860, 958 元、97年1月 27日，實付金額2,490, 493元、97年4月30日，實付金額 5,616,806元、97年6月7日，實付金額3,538,435元、97年7 月10日，實付金額2,658,154元、97年8月31日，實付金額 4,691,651元、97年12月10日，實付金額7,816,107元、98年5月11日，實付金額7,118, 629元、99年3月5日，實付金額 6,992,575元、99年11月2日，實付金額7,892,667元等，合計甲工程64,082,892元，扣除泉昇公司96年間代墊12,989, 173元，經核對原告原證50（此部分經被告於被證32、36，援用）並計算後，泉昇公司代墊之款項累計至97 年8月25日為30,223,094元，而分期撥付之工程款依結算書累計至97年8月31日止為30,463, 764元（算至第七期計價日，詳卷五第148頁，附表），自此之後被告即未舉證其曾提供單據請領代墊款項，故扣除泉昇公司代墊之款項後已有餘額240,670 元得給付原告，泉昇公司應按月月底開立次月15 日之現金票給付原告，否則應按結算次月15日起計算遲延利息。再按金門縣政府分別於97年12月10日、98年5月11日、99年3月5 日及99年11月2日進行估驗並給付工程款，是整理被告代墊款項及金門縣政府撥付工程款之累計情形如附表4（詳卷五第143頁，附表4）。其次，物價指數調整款之性質核屬工程款之一部分，並已於97年11月21日撥付4,173, 593元（詳卷五第22頁，原證64），被告未履行協議交付該筆款項，如上述自結算之次月15日起起算遲延利息。泉昇公司至遲在附表所示利息起算日起（卷五第149頁）應分別給付原告工程款。因此原告計算之附表五計算利息之起算日均應以金門縣政府核撥估驗款該月月底次月15日起起算利息，故，原告主張依其製作之附表五所示之起算日計算日期不可採，泉昇公司抗辯其不應給付工程款亦不可採。故本件應以金門縣政府計價期程月底之次月15日起計算利息，逾此範圍之請求即不應准許。參、有關人行暨自行車道花崗石鋪面修復工程（下稱舖面工程）部分原告主張「泉昇公司負有將追加工程交由原告施作之義務，亦即泉昇公司與金門縣政府就追加工程部分達成協議後，即應通知原告施作，否則即屬未依債之本旨而為給付，要屬不完全給付之債務不履行，並請求債務不履行之損害賠償等情，為泉昇公司所否認，辯稱：「追加工程款部份並不包含在兩造協議書之範圍內」云云，其餘兩造主張抗辯附件二編號三之三所述，經查：一、如上所述，有關追加工程之驗收亦與主工程一併辦理，而結算及工程款亦包含於總工程款中一起給付，兩造就追加工程所負之權利義務關係仍然依照協議書之規定，為原告施作之工項。又兩造對於甲工程「人行暨自行車道花崗石鋪面工程」及「長鴻飯店周圍鋪設管線工程」等追加工程部分為泉昇公司所施作，均不爭執，堪認泉昇公司施作甲工程「花崗石鋪面工程」及「長鴻飯店周圍鋪設管線工程」等追加工程無誤。二、依協議書泉昇公司僅負責施作刨除含鋪設(5公分厚)工程，因此泉昇公司並未舉證其曾催告原告施作，而原告未施作，而必須由其自行施作。故原告依民法第227條第1項不完全給付之債務不履行，請求泉昇公司應賠償原告因此所受之損害一情為有理由，應予准許。三、依甲工程之結算書所載，鋪面工程主要包含四大項-青斗石路緣石、青斗石滾邊、泉州白大圖樣、車檔石，其單價依序分別為：2,153、1,840、2,782、6,728元，而上開四項工程總價為2,481,611元（2153×745＋1840×124＋2782×114 ＋6728×49＝2,481,611）（卷一第261頁，甲工程工程結算明細表，參被證9）。原告主張在金門縣境內，此種工程之原料皆由大陸進貨，經原告向上游材料供應商查證之結果，上開四項工程的單價依序分別為：1,632元、903元、768元、1,943元（詳卷二第320頁，原告訪價資料，原證60），故四項工程之總成本（含材料費、運費、水泥、鋪工費）應為1,510,571元，二者價差已有97萬元。是以，就系爭鋪面工程，依照原告之計算泉昇公司獲取之利潤應超過一百萬元，泉昇公司以原告提供之訪價為私文書，否認其真正，然泉昇公司未舉施作上開舖面工程之施作成本與利潤，自以原告提出之資料作為參考依據（卷<十>第59-60頁）。四、按民法第216條第1項規定「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」是以民法規定損害賠償之範圍，包括被害人所受損害及所失利益，即積極損害與消極損害。又所謂「所失利益」者，指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，其係依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益為準。因此，依照兩造簽訂之協議書，就追加鋪面工程部分，原告所失利益應為鋪面工程之總工程款，扣除應給付泉昇公司追加工程款8.2%之管理費，再扣除原告所需之成本後，即為原告所失利益。原告主張所失利益為1,271,279元，分述如下：（卷<十>第50頁）㈠依照金門縣政府撥款總和計算應為2,278,119元。系爭鋪面工程之四大項目為青斗石路緣石、青斗石滾邊、泉州白大圖樣、車檔石，其單價依序分別為：2,153 元、1,840元、2,782元、6,728元，而金門縣政府就此四項工程撥付之總和為2,481,611元（2153×745＋1840× 124＋2782×114＋6728×49＝2,481,611，卷一第261頁，工程明細表，被證9），是以若依照系爭協議書之約定，上開金額扣除應給付泉昇公司之8.2%管理費後，餘額即應歸屬原告，經計算應為2,278,119元（計算式2,481,611× (1 －0.082)＝2,278,119）。㈡依照原告之訪價計算之所失利益767,548元：然原告復主張在金門縣境內，此種工程之原料皆由大陸進貨，經其向上游材料供應商查證，並加計運費、水泥、工資之結果，上開四項工程的單價依序分別為：1,632、903、768、1, 943元，故四項工程之總成本（含材料費、運費、水泥、鋪工費）應為1,510,571元（詳卷二第320-322頁，參原證60），僅為撥付工程款總額之61%。因此，就此四項主要工程，原所失利益為2,278,119－1,510,571 ＝767,548元（卷<十>第50-51頁）。㈢依施作成本61%計算之所失利益1,198,478元：原告主張鋪面工程其餘各項工程款之總和為1,399,124元，依系爭協議書原應得1,284,396元。然參酌前揭四項主要工程之計算模式，其成本僅佔總工程款之61%，如以此為基準估算，其餘工程之成本應為853,466元，故原告所失利益為兩者之差430,930元（卷<十>第51頁）。綜上所述，就追加之鋪面工程，原告所失利益即為上開兩項之總和為1,198,478元（767,548元＋430,930元，卷<十>第51 頁）。㈣依御匠工程行承攬之傳票計算之所失利益1,271,279元：又從泉昇公司所提由御匠工程行承攬之傳票（卷四第2頁，被證33）可發現「花崗石鋪面工程」之實際支出合計為2,609,456元（詳卷五第157頁，附表9），可知其中差額 1,271,279元（3,880, 735－2,609,456）即為系爭工程之利潤。故本件原告主張所失利益即為1,271,279元。五、按民事訴訟法第222條第2項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」本件依系爭協議書之約定，原告所失利益應為鋪面工程之總工程款，扣除應給付泉昇公司追加工程款8.2%之管理費，然而泉昇公司對於其施作追加工程之成本與利潤不願意舉證證明，故本院雖認原告就損害數額之計算與證明容有未盡，但原告依據泉昇公司自行提出御匠工程行承攬之傳票計算如附表9，有所依據。如送鑑定，似不符成本，且斟酌泉昇公司未通知原告施作且違反誠信原則未按月月底結算工程款並開立次月15日之現金票，本院斟酌原告上開計算方式，認定原告依兩造所定協議書、金門縣政府結算書、人行暨自行車道花崗石鋪面修復工程結算書（卷二第261頁被證9，卷二265頁原證47）、御匠工程行承攬之傳票（卷四第2頁，被證33）認定追加工程之損失利益為1,198,478元，為有理由。伍、泉昇公司代墊供料、施工費用部分原告主張泉昇公司代墊款30,223,094元，為泉昇公司所否認，並辯稱甲工程不包含變更設計部分，代墊款為46,364,732元，甲工程變更設計部分代墊款為13,191,297元，其餘詳如附件二編號三之四所示答辯欄，經查：一、原告就代墊款之舉證如附件三原告舉證所示。二、有關泉昇公司所提被證32，本院之認定如下：㈠被證32，除第52項外，第1項至第59項均採用原告提出原證50之證據，堪認兩造對於被證32所列第1-37、39-51項、第53-59項之工項不爭執，堪認為真實（卷三第153-154頁）。㈡其中第38項人孔提升之費用84,000元，雖係泉昇公司援引原證50所提出，然在一般工程慣例上，AC刨除及鋪設工程即包括人孔提升在內，蓋道路經刨除施工後，即應回復原狀重新鋪設。舖設後若有人孔過低之情形，施工單位自應負責將其提升，始符合回復原狀之本旨。換言之，原告依協議書應給付泉昇公司之AC刨除及鋪設工程費用，即已包含人孔提升之部分，泉昇公司並不能另行請求之權利（卷十第139頁）。㈢又其中泉昇公司於被證32援用原證50做為支付款項之證明，惟經原告核對後發覺原證50中有六筆金額分別為10,535、10,604、28,673、35,854、52,816、8,640元，請款日期皆為97年5月15日之部分，與原證50之其他款項重複計算，共計147,122元，應予以扣除，有原告依照泉昇公司提供之憑證計算之支出明細對照表可憑（詳卷五第37頁，原證75）。又金額10,535元之款項已包含在金額為489, 465元之請款中，金額為10,604元之款項已包含在金額為 234,916元之請款中，金額為28,673元之款項已包含在金額為306,977元之請款中，金額為35,854元之款項已包含在金額為663,581元之請款中，金額為52,816、8,640 元之款項已包含在金額為543, 164元之請款中（卷十第139 頁）。故共計147,122元，應予以扣除。㈣被證32第52項除列出日期為97年6月9日，承攬項目球狀石墨鑄鐵框蓋28,155,464元，備註1,047,900元，依結算書所載，系爭工程需使用之鑄鐵框蓋數量分別為：規格為 600mm者為264組、規格為345mm者為322組、450 mm擋土座為25組，有原告向大弘水泥製品廠股份有限公司（下稱大弘公司）訂購，有該公司出具之出場證明為憑（詳卷五第30 頁，原證71），堪認為真實。另查金湖鎮溪邊下湖污水用戶接管工程所需使用之鑄鐵框蓋數量分別為：規格為600mm者為84組、規格為345mm者為120組、規格為450mm 擋土座為16組（詳五卷第31-34頁，原證72）。由此可知二工程合計所需之鑄鐵框蓋數量分別為：600mm者為348組、規格為345mm者為442組、450mm擋土座為41組。然查原告向富基企業股份有限公司購買之數量為600mm者為269組、規格為345mm者為505組、450mm擋土座為52組（詳五卷第33頁，原證73），因此僅需再行購買600mm之鑄鐵框蓋 79組，依原告向富基企業股份有限公司購買之單價計算，僅需632,000元。泉昇公司於被證32提出關於鑄鐵框蓋之支出總額為2,321,300元，不論是金額及數量都明顯超出工程所需甚鉅，所剩材料之流向及用途亦不明，泉昇公司未舉證施作數量，及所剩流向及用途，對照泉昇公司營業申報資料，該公司96年1月至99年12月驗收為止開立之發票金額均為數千萬以上元、96年度至99年度營利事業所得稅之申報之課稅所得額從66,423,708元、3,517,279元、 6,759,626、12,247,745元等（詳卷八，證物袋），比金門縣政府核撥甲乙工程之款項高，知悉泉昇公司並非僅承攬單一工程、故泉昇公司僅提出給付原料之發票，並不足以證明施工於甲乙工程，故不能主張優先扣抵（卷<十>第138頁）。㈤第60項，97年3月11日承攬廠商為昱誠公司，關於支付標線款項，依結算書所載需求之數量為3140m2（詳卷五第 253 頁，結算書，原證80），此乃同時包括甲工程原始及追加工程部分，因此被證32及被證36有關標線工程部分應合併觀察。然而，扣除昱誠企業社所施作者被證32為 324.5、被證36為1160.5，僅餘1655m2。縱依第60項昱誠公司提供之最高單價160元/m2計算，金額為1655×160＝ 264,800元，再加上昱誠企業社施作部分37,354元，實際上在被證32 所謂不包含變更設計之工程所需費用應為 302, 154元，與泉昇公司所提之金額537,552元差距 235,398元，足認泉昇公司舉證之不實在。㈥第61項97年6月15日RC預鑄品，被證32第61項所列關於RC 預鑄品的支出，原告主張與第21、26項重複計算，乃因當初泉昇公司將第21、26項合併計價，一併申報，故名義上只有第61項所列支票，而第21、26項則無，泉昇公司未予說明。另觀大弘水泥出具之出廠證明（詳卷五第35-36頁，原證74），其所列之總金額為2,016,650元，雖與原告（詳卷二第281-283頁，原證50）所提出之2,019,290元相差2,640元（因原告尚有其他RC預鑄品），仍可證泉昇公司在此浮報424,290元。泉昇公司亦未舉證實際施作多少、支出流向，足證泉昇公司浮報金額，反覆使用「一票二用」，誠信堪疑（卷<十>第138頁-139）。㈦第65項，向久泰精業股份有限公司購買之點焊鋼絲網，依系爭工程結算書RC路面修復之數量為6814.11m2，所需之點焊鋼絲網數量依單價分析表（路面每修復1m2即需使用 1m2點焊鋼絲網）即為6,814. 11m2（詳卷五第26頁，原證68）。經查原告已向該公司購買5,712m2，單價為110元 /m2（卷五第172頁，原證69），因此僅尚須購買1102. 11m2（6814.11－5712），計121, 232元。然而，泉昇公司於被證32所提出之購買數量分別為單價為235元/m2 者 1,008m2以及單價為182元/m2者1008m2，共計449,753元，顯然浮報328,521元之不必要費用。泉昇公司亦未舉證何以數量顯不相當（相差近一倍），價格比原告貴上一倍，及所剩材料之流向及用途為何，因此尚難認泉昇公司之主張可採（卷<十>第137頁）。㈧有關第67-70項，合計549,738元、745,177元、 2,132,008 元、1,692,492元、164,600元等支出薪資、房租款，為泉昇公司管理成本，本就是泉昇公司收取8.2%管理費應支出之人事成本費用，其請求優先扣抵，尚難認泉昇公司之主張可採。㈨有關被證32第71項，關於峻聖借款之利息2, 093,679元部分：蓋依協議書第三項規定「惟考量峻聖公司薪資發放，泉昇公司同意針對現地出工數之90%（不含機械）先行代墊給峻聖公司（當月底計價，次月15號前開立現金票）」，顯見兩造同意工程代墊款係每月請領。而所謂「計價時程」，則是指兩造應以金門縣政府規定之計價日期進行核帳，而泉昇公司在收受金門縣政府分期撥付之工程款後，即應將扣除代墊款後之餘額交給原告。由此可知，依兩造協議書之內容及合作方式，乃係約定由泉昇公司先行代墊工程材料款與工資，俟金門縣政府撥付工程款後，再逕行從工程款中扣除，因此兩造並無約定必須給付利息（卷十第141-142頁）。又泉昇公司請求利息之日期自96年至100年計算，是何意義，亦未見泉昇公司舉證說明計算本金、利率、期間等，故泉昇公司此部分請求缺乏依據，亦難採信。㈩第102項、原保險期間之保險費用依保單所載為406,466 元；然依原證50請款明細則為284, 526元，究其實際乃保險公司所給予之折扣價（七折），此乃一般工程常見之慣例。由此可證泉昇公司於所提之延長保險費用，雖然保單記載為66,000元（被證32），然實際上經折扣後應僅支付46, 200元，泉昇公司在此浮報19,800元（卷五第173頁，原證70，卷<十>第137-1 38頁），應堪認定。 有關系爭工程混凝土之使用情況，依據結算書所載之內容（卷五第186-193頁，原證77）可知其中需使用之項目為混凝土排水溝破壞及修復(無溝蓋板,溝寬20cm<w<50cm) 、埔邊抽水井、∮150mm DIP管埋設、青斗石滾邊施作、青斗石路緣石施作、花崗石路面修復費、混凝土排水溝破壞及修復(有溝蓋板,溝寬50cm<w<70cm)、混凝土排水溝破壞及修復(有溝蓋板,溝寬20cm<w<50cm)、PC地坪修復、車擋石施作及RC路面修復等等，並依金門縣政府單價分析表（卷五第194頁，原證78）以及金三榮有限公司之供貨單價（卷一第152頁，原證19）計算系爭工程所需要之數量及總金額如附表8（卷五第156頁）。從混凝土合約數量之計算（附表8）可知系爭工程在混凝土之花費總額為3,562,683元；然而，泉昇公司所提出之混凝土總價為4,594, 800元（被證32），可見泉昇公司浮報1,032, 117元，以泉昇公司同一期間多項工程施作，泉昇公司應舉證施作地點，而泉昇公司僅提出材料支出憑證，並未舉證施作於系爭工程。又其中96年10月至97年6月期間，泉昇公司皆有提出簽收單供原告核對，合計2, 359,100元，97年7月至驗收完畢皆無泉昇公司提供之簽收單可資證明，合計 2,235,700元。原告雖同意在3,562,683元範圍內付款，泉昇公司仍應舉證即應提供簽收單（詳卷五第204頁，原證 79 ）。故如上述，依據泉昇公司營利所得稅之申報、發票開立之金額，泉昇公司並非承攬單一工程，依據泉昇公司法定代理人與原告之對話，泉昇公司之誠信亦欠佳，何況本院依職權得知金三榮公司與泉昇公司關係密切，因此泉昇公司未舉證以實其說即提供簽收單供原告核對並確認施作工程，實無從證明泉昇公司確有提供確實數量之混凝土（卷十第140-141頁）。 有關被證32第127項中支付大合順公司窯燒磚之款項，依泉昇公司之估驗計價單所載日期為99年10月28日（卷五第254頁，原證81），原告主張乃係用於「金寧鄉第二期污水下水道及用戶接管工程暨湖下預埋設電力管路工程」中，顯與本工程無關，與監工日報表所示甲工程於97年11 月16日完成99.73%相符（乙工程則97年12月19日驗收完畢），則上開材料給付日期為99年10月28日係施作何工程、由誰完工，自應由泉昇公司舉證，在泉昇公司未舉證前其請求64,260元，應無理由（卷十第144頁）。 查被證32第147項支付建達輪運輸菱形網費用3,316元，於被證34第94項（卷四第231頁）、被證36第60項（卷四第 471頁）重複提出，所有的估價單、明細表、銷貨單、進貨追蹤表等等盡皆相同，足認泉昇公司反覆使用之單據，顯不足採（卷十第145頁）。 有關被證32第170項雜支乃請款人黃世昌於其他工程「金寧污水二期」所支出之款項，與原告持有黃世昌簽名之明細表核對，率皆與系爭工程無關（卷五第255頁，原證82 ）。泉昇公司此部分請求亦未舉證說明用於何項工程，自難認為真實（卷十第145頁）。 有關被證32的第115、118、121項由景安工程行施作的缺失改善部分，泉昇公司並未舉證甲乙工程有何缺失必須改善之事實，或曾通知、催告原告施作之證據，且如泉昇公司所言，亦欠金門縣政府或監造單位要求修繕之函文、缺失改善報告及照片（如卷七第106-127頁），否則不足以證明甲乙工程確有缺失改善之事實。且泉昇公司檢附之單據內容所示，均將機工具之費用名列其中，且明確記載泉昇公司並無相關機工具，除可證明泉昇公司於工程中未能提供機工具外，更可反證甲乙工程機工具均由原告所提供。泉昇公司未舉證何以原告未施作，自難在不履行債務後將原告毋須支出的費用轉嫁給原告，故泉昇公司之請求，實無理由；如泉昇公司如實履行兩造協議，將一切工項交由原告施作，因原告本身擁有工程所需之機工具、人員，亦無須支出該筆費用，故泉昇公司此部分之請求亦不合理（卷十第113-114頁）。 又查被證32至被證36之相關單據，就運費支出，以甲乙工程總計將近九千萬之規模，所需材料之龐雜，豈有可能僅支出不到十萬元之運費？實則原告已於原證38第204至264項部分載明原告所花費之陸、海、空運輸費用，總計2, 144,974元（卷十第77頁以下，原證102），可證明本件工程大部分之運費均由原告支付，泉昇公司僅就追加工程部分（長鴻飯店周圍埋管工程）支出不到二十分之一之運費，足認施作甲乙工程主要施工者為原告（卷<十>第 114-115頁）。 原告主張被證32、被證36中有諸多項目屬於原始工程完成（97年11月15日）後之修繕工作（詳見，卷五第158-160 頁，附表10），應係泉昇公司未通知原告，自行施作，要屬未依債之本旨給付之債務不履行，應負損害賠償責任，應由泉昇公司依舉證責任證明施工之成本、利潤，自不得全部成本主張優先扣除」等情，未見泉昇公司舉證何以原告未施作而由其施作之原因，其施作之依據何在？因此原告主張系爭工程末段係由原告委由訴外人張若萍施作，於97年11月16日已完成原始工程大部分之工項，施工進度達99.73%，有監工日報表可憑（卷十第71頁）。泉昇公司縱有該些款項支出，但泉昇公司並未舉證上開費用用於何工程，此從泉昇公司之營業稅申報可知該公司同期間施作甚多工程可明（證物袋，卷<十>第147頁），因此本院採認原告製作附表10、附表12所示之理由（卷五第158-164頁），在泉昇公司未舉證原告未施作而由其施作工項前，難認可優先扣抵。 綜上所述，泉昇公司提出被證32至被證35之說明，經原告與原證50、原證51核對後，製成附表3逐項說明、附表4總表（卷五第140-148頁），然泉昇公司並未對附表3、附表4舉證說明，足認原告之主張為真。又經核泉昇公司製作被證32與原告製作附表6對照（卷五第150-154頁）後得知，合計支出金額21,686,500元，與證51相同金額即泉昇公司代墊款為12,853,373元，原告同意代墊款274,839元，泉昇公司浮報重複計價3,995,502元，屬於泉昇公司8.2 管理費3,043,478元，其中有爭議部分1,519,308元，有原告提出附表6（卷五第150-154頁）說明欄理由及依據為憑，而泉昇公司對於原告要求其舉證說明部分均未舉證說明，僅空言甲乙工程已經金門縣政府驗收合格應為其施作，不然就要求對於簽訂協議書經過請是否在泉昇公司任職與否不詳之鍾光榮說明（泉昇公司所提出之鍾光榮扣繳憑單係98-1 00年，被證40，而協議書係96年1月15日、2月19 日簽約，而本院在審理他案時鍾光榮係代表金三榮公司之總經理，此與甲乙工程借貸者是泉昇公司，然設定抵押是林榮泉個人之模式一樣）、或僅提出售原料之名單而不詳真正施工地點（卷五第88-89頁，附表3、附表4），而依施工日報表、監工日報表知悉甲工程於97年11月16日完成99.73%、99.99%工程，泉昇公司所施作除追加工程外均是維修工程，但原告並不否認泉昇公司施作維修工程、追加工程，何況甲乙工程之施作工程期間是96-98年，本院係於101年6月11日時，泉昇公司方遞狀調查，距離本院100 年4月4日收案已事過境遷，及甲乙工程並非泉昇公司於上開期間所承攬單一工程，且甲乙工程工項甚多，泉昇公司均未記載實際施作之工項，籠統記載待證事實為施作於工程，甚至同一期間因施作多項工程，導致年久記憶模糊，而失真實，訊問證人所得真實性甚微，因此並無調查之必要。泉昇公司企圖以龐雜之資料癱瘓訴訟程序，對照泉昇公司之法定代理人林榮泉與原告之對話（詳卷一第127頁，原證14、卷二第4-5頁、附件二編號六），泉昇公司自始即不願意履行契約，故未按月結算依約給付原告工程款，其利用工程款資料龐雜結算困難，以經濟實力聘請律師利用訴訟之冗長，拖延訴訟，壓迫原告至為明確。三、有關被證36部分，本院得心證之理由㈠有關支付金三榮公司之AC工程款項，依結算書所載工程所需之數量為29,516m2（卷五第185頁，原證76），復依雙方協議書約定之價格為250元/m2，總計款項應為7,379, 000元(29,516×250)。經查，泉昇公司於被證36第19項（卷四第468頁）所列出之數量及金額分別為22,221m2及 5,555,250元，因此其餘所需之數量及金額分別為7295m2 （29,516-22,221）及1,823,750元（7,379,000-5,555, 250）。然在被證32中所列之AC工程款合計竟高達4,261, 665元，應是泉昇公司浮報2,437,915元，顯已超出實際工程所需之數量甚鉅，以金三榮公司與泉昇公司之關係，及斟酌泉昇公司於甲乙工程施作期間並非承攬單一工程，及其誠信欠佳等原因，在泉昇公司未舉證施作何項工程，泉昇公司之請求應乏依據，而難准許（卷<十>第140頁）。㈡被證36第33項中創裕工程行所施作之污水工程款，依契約所載金額為474,000元，然泉昇公司於第33項所列之部分款項為164,480元，卻在第38項提出同為創裕工程行開立之發票，金額為609,611元，合計774,091元，與契約所載相差300,091元，亦不實在，所請亦難准許（卷十第145 頁）。㈢被證36第49、53、55項給付史乃文律師之費用合計64,904元，依本院職權得知，泉昇公司委任莊明翰律師、史乃文律師、楊林澂律師擔任訴訟代理人，在本院起訴有關金門縣政府、台電公司等其投標施作給付工程款事件，在泉昇公司未舉證就其給付律師之費用與工程之完成有何因果關係？泉昇公司此部分之請求，亦難准許。㈣被證36第16項人孔提升之費用80,000元，如前所述，應包含在AC刨除及鋪設工程內，蓋道路經刨除施工後，即應回復原狀重新鋪設。舖設後若有人孔過低之情形，施工單位自應負責將其提升，始符合回復原狀之本旨。換言之，原告依協議書應給付泉昇公司之AC刨除及鋪設工程費用，即已包含人孔提升之部分，並無另行給付之必要。泉昇公司此部分所請，亦難准許（卷十第146頁）。㈤另查被證36中有諸多項目為「花崗石鋪面工程」之支出，諸如向御匠石業有限公司購買之石材花費1,561,717元（項次1、2、4-7、9-12、17、27）、支付金洋房實業有限公司水泥費用139,400元（第25、26項）、支付雙和企業社之施工費用337,131元（第8、14、15、61、62項）、支付全富工程行即吳文得施工費用106,189元（第3、30項）、支付永秀工程行施工費用392,219元（第項次13、35 、36、37、39、40項）、支付星凱工程行模板點工費用 16,800元(第29項)以及支付鄭仲宏抿石子點工費用56,000元（第31、34項），共合計2,609,456元（花崗石鋪面工程細目請參閱，附表9）。此部分因泉昇公司未依協議書通知原告施作，要屬債務不履行，應賠償原告損失之利益，已如前述。既然法律關係核屬債務不履行，泉昇公司即無從主張抵銷，蓋在計算原告所失利益時，已將泉昇公司施工之成本計算在內，並於總工程款中扣除，故2,609, 456元即不得重複計算，併予敘明。（卷十第146-147頁）。㈥查被證32、被證36中有諸多項目屬於原始工程完成（97年11月15日）後之修繕工作（詳見，附表10），實際上乃泉昇公司違約之後自行施作，要屬未依債之本旨給付之債務不履行，應負損害賠償責任，自不得另行主張抵銷。詳言之，系爭工程末段係由原告委由訴外人張若萍於97年11月15日已完成原始工程大部分之工項，施工進度達99.73%，有監工日報表可憑。即使泉昇公司確有該些款項支出，但依前述泉昇公司未誠信申報各種支出的情形觀察，實無法證明該些費用是否用於系爭工程上，故所請亦難准許（卷十第147頁）。㈦雖然於泉昇公司提出被證32至被證35等許多明細表及收據，欲論證其確實施作工程或支出工程款項；然僅有單據及明細，根本無從證明是否由泉昇公司施作工程，且無從認定款項支出是否與系爭工程施作有關。另一方面，泉昇公司所提證據隱藏許多荒謬不合理之處，經核與原證50、原證51等資料，依據原告製作之附表3、附表5所載理由，比較可採（卷五第140頁以下）。本件泉昇公司之主張與證據不符，關於其所提被證32至被證36之部分，均難以證明泉昇公司施作本項工程支出（卷十第153頁）。四、依兩造協議，係由泉昇公司先行代墊工程材料款與工資，俟金門縣府撥付工程款後，再逕行從工程款中扣除。詳言之，雙方同意工程代墊款係每月請領，且以金門縣政府規定之計價日期進行核帳，由泉昇公司收受金門縣政府分期撥付之工程款後，將扣除代墊款後之餘額開立次月15日現金票給原告。換言之，泉昇公司應給付之工程款期限應以金門縣政府之計價期程當月月底結算，開立次月15日前之現金票，故一旦扣除泉昇公司代墊款項後有餘額，應即支付予原告，故為有確定期限之給付至明。五、經原告核對原證50（此部分經泉昇公司於被證32、36援用後已無爭執）並計算後，泉昇公司代墊之款項累計至97年8月 25日為30,223,094元，而分期撥付之工程款依結算書累計至民國97年8月31日止為30,463,764元，自此之後泉昇公司即未曾提供單據請領代墊款項，泉昇公司亦未舉證其自97年8 月31日之後有提供單據供原告核帳，故此部分應認原告之主張可採。故扣除泉昇公司代墊之款項後已有餘額240,670 元得給付原告，泉昇公司應按月底結算給付次月15日前之現金票，否則即為給付遲延，自應支付遲延利息。其後金門縣政府分別於97年12月10日、98年5月11日、99年3月5日及99 年11月2日進行估驗並給付工程款，是原告整理泉昇公司代墊款項及金門縣政府撥付工程款之累計情形如附表4（詳卷五第148頁），經本院認定如判決附表所示。其次，物價指數調整款之性質核屬工程款之一部分，並已於97年11月21日撥付，泉昇公司未履行協議交付該筆款項，因此依據協議書第3項約定，泉昇公司必須按月月底結算給付次月15日現金票，故於每其結算次月15日起起司算遲延利息，關於各該利息之金額及起算時點，如本院認定結算次月15日起算，均詳如判決附表。柒、甲工程管理費原告主張甲工程管理費為4,936,577元（計算方式：甲工程總領工程款為64,082,892元，故甲工程之管理費應係扣除泉昇公司自行施作追加工程款3,880,735元，依協議書第1項約定請款總額8.2%，為4,936,577元（計算方式64, 082,892－3,880, 735)×8.2%＝4,936,577元，四捨五入）；泉昇公司抗辯：「甲工程扣除變更設計後管理費為3,459,660元（計算方式：向金門縣政府請款42,190, 975元，故管理費8.2% 為3, 459,660元，42,190, 975×8.2%＝3,459,660，詳見被證29）」云云，如上述理由，變更工程亦為協議書約定應為原告施作之工程，且為原告所施作，此從泉昇公司言詞辯論時稱為原告代墊變更設計款項為13,191,297元，如非原告施作，何來泉昇公司之代墊款可明（卷十第71頁）。故原告主張依金門縣政府結算書甲工程總金額64,082,892元，以8.2%計算管理費為可採，堪認甲工程管理費為4,936,577元，原告之主張可資採信，泉昇公司之抗辯不可採。捌、押標金部分原告主張依協議書第5條，原告已提供押標金200萬元，並於泉昇公司得標後轉為履約保證金。甲工程既已經由金門縣政府驗收完畢，被告自應返還履約保證金2,000,000元。今被告無法律上之原因受有該押標金之利益，致原告受該押標金之損害，核屬民法第179條不當得利等情，為泉昇公司所否認，並以附件二編號三之六等詞置辯，經查：一、甲乙工程押標金亦係承攬契約之承攬人（本件應為泉昇公司與原告兩人，而由具名投標簽約泉昇公司）交付履約保證金予定作人（即金門縣政府），係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件。二、而甲工程之押標金，依協議書第5條約定原告分擔2,000,000元，有兩造簽訂協議書可憑，堪認為真實。三、原告主張甲工程於99年11月2日已經驗收合格結算完畢，有結算書為憑（卷五第165頁），足認押標金至遲於是日已匯入泉昇公司帳戶，泉昇公司自認未將該筆款項退還於原告，辯稱在工程款中已給付云云。經查，金門縣政府已退還履約保證金，為兩造所不爭執。泉昇公司亦未舉證原告未依協議書約定負擔押標金，足見原告已交付押標金明確。如依照泉昇公司與金門縣政府訂立之契約，在金門縣政府依契約退還上開押標金之後，泉昇公司應依協議書第3條約定結算，並於結算後開立次月15日之現金票給原告。惟查，泉昇公司並未履行協議於97年4月之後即未結算，恍稱金門縣政府於99 年11月2日交付該筆款項給原告。因此依協議書第3項約定，泉昇公司必須按金門縣政府核撥估驗款當月月底結算並給付次月15日現金票，故於99年11月2日結算次月15日即99 年12月15日起算遲延利息，原告主張金門縣政府驗收合格起算，應係誤解。玖、利息部分：一、綜上所述，㈠原告主張甲工程總領工程款為64,082,892元，工程之管理費應係扣除泉昇公司自行施作追加工程款3,880, 735元，依協議書第1項約定請款總額8.2%，為4,936,577元（64, 082,892－3,880,735)×8.2%＝4,936,577元，四捨五入），代墊款為代墊款30,223,094元，押標金200萬元，合計泉昇公司應給付甲工程為28,313,765元：【計算方式：「64,082, 892元（金門縣政府給付泉昇公司之甲工程結算金額）－3,880, 735（泉昇公司「人行暨自行車道花崗石鋪面修復工程」金門縣政府結算金額）＋ 1,271,279（原告因泉昇公司施作花崗石鋪面修復追加工程所失利益）－4,936, 577（8.2％之管理費）－30,223,094 （泉昇公司代墊款）＋2,000,000（甲工程押標金）＝ 28,313,765」】㈡泉昇公司抗辯：「甲工程原合約工程款部分(未含變更設計) 扣除泉昇管理費後僅餘38,731,315元，被告對於甲工程原合約部分(未含變更設計)已支出46,364,732元，故依兩造協議書第一項約定，甲工程原合約部分(未含變更設計)之工程總價為-7,633,417元（即46,364,732-38,731, 315=7, 633,417），施作甲工程原合約部分(未含變更設計)係屬虧錢，故原告請求泉昇公司給付甲工程原合約工程款部分(未含變更設計)，並無理由」即乏依據，而不可信。二、經核對原告製作之原證50，被告代墊之款項累計至97年8月 25 日為30,223,094元，而分期撥付之工程款依結算書（卷五第165頁，原證64）累計至97年8月31日止為30,463,764 元，原告否認泉昇公司曾提供單據請領代墊款項，泉昇公司至言詞辯論終結為止，亦未舉證其提供甲乙工程之相關單據供原告核對代墊款及施作AC刨除鋪設工程、追加工程之成本及利潤之證據，故依據原告扣除被告代墊之款項後已有餘額240,670元，泉昇公司應可開始給付原告。泉昇公司未按月結算給負次月15日現金票，自此應負起給付遲延之則認，自應支付遲延利息。再核對兩造不爭執之金門縣政府分別於97年12月10日、98年5月11日、99年3月5日及99年11月2日進行估驗並給付工程款，是整理被告代墊款項及金門縣政府撥付工程款之累計情形如本判決附表。及物價指數調整款之性質核屬工程款之一部分，金門縣政府並於97 年11月21日撥付（卷五第166頁，原證65），泉昇公司未履行協議交付該筆款項，因此依據協議書第3項約定，泉昇公司必須按月月底結算給付次月15日現金票，故於每期結算次月15日起起司算遲延利息，關於各該利息之金額及起算時點，如本院認定結算次月15日起算。原告主張：「被告未履行協議交付該筆款項，因此陷於遲延狀態，應自是日起算利息。泉昇公司至遲在附表5所示之日起即應分別給付原告工程款」等情，亦屬誤解協議書之約定，而乏依據。故甲工程部分，泉昇公司必須按金門縣政府計價月之月底結算，即利用金門縣政府所撥估驗款優先扣除泉昇公司之代墊款（含工資原料）、泉昇公司施工項目、管理費、保留款後給付次月15日之現金票予原告，故於每次金門縣政府核撥計價月次月支15日起算遲延利息，關於各該利息之金額及起算時點，如本院認定甲工程利息起算附表（甲工程部分）所載，原告逾此範圍之請求，應無理由，而不應准許。拾、泉昇公司就甲工程應給付原告28,313,765元：綜上，就甲工程部分，依據原告附表3之支出明細表、附表4計價款代墊款計算明細表、附表10支出明細表（卷五第140-160頁），泉昇公司對於原告製作之附表3所記載之理由（卷五第143-147頁附表），僅提出被證32-36抗辯，對於卷五第143-147頁附表之理由，均未予理會，本院以上開理由認為可採信，泉昇代墊金額分別為「6,303,791元、3,453,430元、2,703,017元、13,395,176元、1,389,880元、1,845,800 元、1,132, 000元」合計30,223,094元，泉昇公司在98年8 月25日即金門縣政府核撥第八期、第九期、第十期、第十一期款項之後，並未舉證其曾通知原告或催告原告施作，竟違反協議之約定，以原告拒絕施工，而未給予原告甲工程之工程款240,670元、7,816,107元、7,118,629元、6,892,575 元、7,892,667元，故泉昇公司應給付原告之金額為28,313,765元（計算如下：64,082,892元－3,880,735元＋1,271, 279元－4,936,577元－30,223,094元＋2,000,000元＝28, 313,765元，卷<十>第52-53頁）。泉昇公司未履行協議約定如期交付該筆款項，因此依據協議書第3項約定，泉昇公司必須按金門縣政府核撥估驗款之月底結算後給付次月15日現金票或告知工程結算之正負數，故於每期核撥估驗款月次月15日起算遲延利息，關於各該利息之金額及起算時點，如本院認定甲工程利息起算附表所載起算。 Ⅵ、有關乙工程即「金湖鎮溪邊下湖污水用戶接管工程」暨「95年度大金門自來水管線汰換工程」部分：原告主張「泉昇公司應給付原告乙工程款為（計算方式：25,419,821元乙工程總領工程款－泉昇之供料、施工費用、－12,853,373元泉昇代墊款（含工資90%工資、原告購買原料款）－8.2％泉昇管理費2,084,425元＋押標金150萬元」等情，為被告所否認，並辯稱提出被證34乙工程支出明細表計104項，及被證35提出乙工程支出明細表計 23項，總共約370項之多，用以證明乙工程確為泉昇公司所施作等，其餘抗辯如附件二編號四所示，經查：壹、乙工程誰施工一、如甲工程所述之理由亦適用於乙工程部分，引用之。二、原告主張依據監工日報表證稱乙工程係由原告下包廠商張若萍施作，均與原告歷來主張相符（卷十第116頁）等情，並整理附表6（詳原證51、附表6）及舉證如附件三，如原告未予以施作，何來「泉昇代墊款項」為12,853,373元。三、經查，兩造均不爭執乙工程已經施作完畢，驗收完竣，並經金門縣政府核撥工程款如下。因此依乙工程之契約書、工程計價書、工程計價彙計表等僅可推定原告與泉昇公司合作完成乙工程。又依協議書之約定，除AC刨除含鋪設（5公分）工程以外，其餘一切工項應由原告施作，泉昇公司並未舉證其曾通知原告施工，而原告有拒絕施工或發生合意停工、解除或終止協議書之事由，因此依協議書之約定，自可推定除AC刨除含鋪設（5公分）工程以外之工程均為原告施作完成：㈠乙工程95年度大金門自來水管汰換（下湖及溪邊）工程之工程計價書所載： ⑴開工日期：96年3月30日、原契約總價款4,645,954元第一次變更設計金額 3,774,290元 ⑵工程計價彙計表：計價日97年5月27日，實付金額 2,538,802元 97年12月19日，實付金額 1,046,787元合計支付：3,585,589元備註欄：其他違約金：計畫書逾期4,050，初驗缺失 6,713、峻工圖及GIS資料2,677、陰井1,409、施工照片不足777，合計共計15,626元㈡乙工程金湖鎮溪邊下湖污水用戶接管工程工程計價書所載： ⑴開工日期：96年3月30日、原契約總價款23,854,046元經第一次、第二次變更設計金額22,322,550元 ⑵工程計價彙計表：計價日96年10月31日，實付金額4,700,467元 97年3月4日，實付金額6,601,532元 97年5月27日，實付金額3,338,296元 97年12月19日，實付金額7,193,937元合計支付：21,834,232元四、乙工程自96年3月30日開工起，即由原告全權負責施作並購買原料，此除有之數份材料買賣合約書（詳卷一第21頁，原證5）可稽外，另金三榮公司（即金門縣之瀝青大廠），更按月交付混凝土予原告並向其請款（詳卷一第152頁，原證 19），足證原告確為工程之施作者，並有原告提出各工程細項之施工人員與所需材料，原告復製作「工程結算明細表- 乙工程部分可憑（詳原證48，卷<十>第86頁），足認原告主張之真實。五、依照協議書之約定，除泉昇公司施作AC刨除含鋪設（5公分）工程以外，其餘一切工項應由原告施作。而原告確實施作乙工程，有其提供相關資料及原告與下游承包商之往來紀錄以資證明（如附件三原告舉證部分），足亦說明原告施作之工程範圍（卷<十>84-90頁）。六、按乙工程，其工程範圍涵蓋溪邊及下湖兩區域，皆為原告發包予張若萍施作，此亦經證人張若萍到庭證述甚詳，並與附件三相符，另原告尚雇用林文生施作抽水井，亦如附件三所示。而泉昇公司提出之被證3，乃溪邊地區抽水井放流至海邊工程之部份材料買賣合約，由工程圖可知其僅占全部工程極小之部分，幾乎不到整個工程的百分之一，是被告辯稱其亦負責部分工程之施作，非全部由原告完成云云，應屬無稽（卷<十>第84頁）。七、證人張若萍於100年8月9日證稱：「其施作污水管線工程及自來水汰換工程還有壓力管部分…金湖鎮溪邊下湖污水用戶接管暨自來水管線汰換工程是由邱慧麗僱工施作，我是屬於峻聖的下包，機具也是他提供給我的。」屬實（卷十第181 頁），足可證明原告與張若萍間確有締結工程合約，並由原告提供機具共同施作。張若萍施工的項目包括污水管線工程及自來水汰換工程還有壓力管部分，其工程款係透過現金與支票之方式請領，並有原告手寫筆記紀錄在案，復有張若萍之親筆簽名可稽（詳卷六第140-149頁，原證90），核與附件三所舉給付張若萍薪資、工程等證據相符，堪認為真實。再者，泉昇公司亦將張若萍之員工薪資扣繳憑單提供原告抵扣稅款，亦包含「金湖鎮溪邊下湖污水用戶接管工程」暨「95年度大金門自來水管線汰換工程」在內，併與敘明。八、張若萍於100年8月9日到庭作證：「工程除了管線以外，還有包括槽體與抽水機的部分，都是李根棋在負責。」可知，原告除了發包給張若萍施作系爭工程外，亦自行提供機具並共同施作，可見本工程除泉昇公司未告知進場施作之部分外，皆由原告及其下包所施作完成。張若萍曾於100年8月9日到庭證稱：「金湖鎮溪邊污水用戶接管暨自來水管線汰換工程，不曉得泉昇公司有無派人去施作，但是所有管線應該都是我做的，我負責管線部分。」等詞，可證原證37之工程圖說由張若萍所施作之範圍，原告所言為真實（卷<十>第84-86頁）。九、又泉昇公司辯稱：「本案本公司相關協力廠商甚多，諸如富邦公司、印盛、久泰精業、金三榮公司、興南鑄造廠公司、景安、立聖、峻聖等等。」（詳卷一第38頁，(97)泉星字第038-6號函，原證9），為原告所否認，並主張泉昇公司洵屬詭辯之詞，委無足採，經查：㈠富邦公司：富邦公司即富邦產物保險股份有限公司，為系爭甲乙兩工程之保險人。按工程開工前夕，本有多家保險公司意欲承保，各公司提出之保險內容各不相同，而由原告確認最終內容並選擇保險公司後，再由被告代墊保險費（卷五第173頁，原證173頁，卷<十>第88 頁）㈡印盛：為印盛印刷行，系爭工程合約書乃泉昇公司替原告製作，此一印刷作業由印盛印刷行完成。（卷<十>第88 頁）㈢久泰精業：久泰精業股份有限公司為工程中「點焊網」之供應商，由原告向其訂購貨物，運費並由原告負擔，有原告之訂購單、久泰公司出具之報價單為憑（卷一第160-162頁，原證21，卷五第172頁，原證69，卷<十>第88頁）。㈣興南鑄造廠：興南鑄造廠為DIP管之供應商，舉凡訂購、付款、交貨等事宜，實際上皆由原告自行負責。又於工程施工期間，因興南鑄造廠供應之DIP管不符合契約規格，致試水結果不合格，興南鑄造廠因此支付原告損害賠償金新台幣171,000元，有原告開給興南鑄造廠之發票可憑（卷一第163頁，原證22）。若非由原告向其採購工程材料，興南鑄造廠本應對泉昇公司負損害賠償責任，然其逕行給付賠償金予原告，恰可證原告乃工程原物料之實際採購人（卷<十>第88-89頁）。㈤景安：景安工程行，由峻聖工程行邱慧麗之丈夫之大哥李根格所經營，為峻聖工程行之下游包商（卷<十>第89頁）。㈥立聖、峻聖：立聖工程行與峻聖工程行，其負責人皆為邱慧麗，故均非泉昇公司所稱之「協力廠商」（卷<十> 第 89頁）。十、另查金門縣政府於98年2月12日辦理本案工程驗收之日，僅由原告峻聖工程行之人員邱慧麗、李根棋，及峻聖之小包張若萍會同被告技師林榮泉辦理，此有驗收照片數幀及證人張若萍之證言可參（卷一第128-133頁，原證15、詳附件原告舉證部分）。依常理推斷，若泉昇公司尚發包予其他廠商，則辦理驗收時，理應由包括峻聖在內之所有承包商共同為之，絕無僅由峻聖人員及其小包單獨辦理驗收之理，何況泉昇公司於被證32以原告於98年2月26日借支20萬元請求抵銷，足證明泉昇公司抗辯乙工程為其施作與卷證不符，尚難採信（卷<十>第89頁）。十一、再者，泉昇公司以證人張若萍之證詞「（問：金湖鎮溪邊污水用戶接管暨自來水管線汰換工程就只包括以上三個部分？）應該是吧，槽體、用戶接管、自來水管線」，並與工程結算明細表對照（卷一第175頁，被證五），主張系爭工程之範圍顯非僅止於證人所述之三個部分，故證人張若萍證稱乙工程都由邱慧麗僱工施作云云自非可採。惟按，原告主張「被證五之工程結算明細表，其工程項目包括：1、∮200mm連接管埋設工程。2、連接管人孔、陰井、配管箱埋設工程。3、用戶接管系統工程。4、其他工程。5、抽水井及套裝式污水處理設施。6、壓力管埋設工程。7、雜項工程。其中第1、2、3、6項，皆為管線埋設之工程，屬於用戶接管（註：污水管）與自來水管線工程之範圍，而第5項則係槽體工程；至於第4項之其他工程，乃工地擋土牆與路面鋪設等，其為污水工程所必須；再者，第7項之雜項工程，係本工程之附屬，其費用包含拆遷修復補助費、清潔費等，均為施作工程所不可或缺。易言之，證人張若萍所稱之『槽體、用戶接管、自來水管線』三部分工程，即為系爭工程之所有範圍，泉昇公司僅以被證五之工程結算明細表與證詞不符為由，遽認系爭工程之範圍顯非僅止於證人所述之三個部分，恰可證明泉昇公司自始至終均未負責工程之施作，方連最基本的工程範圍皆不明就裡！」而泉昇公司對原告之主張並未舉證以實其說，自難認其抗辯有理（卷<十>第89-90頁）十二、依兩造協議書所載，原告有施作除AC工程外一切工項之義務，因此，如原告確有拒絕進場施作之情事，則泉昇公司當依民法第229條第2項之規定先行催告原告履約，若原告仍拒絕履行者，泉昇公司方能自行施作，然泉昇公司至言詞辯論終結為止，均未舉證其因原告拒絕施作而催告原告之證據。因此泉昇公司陳稱自97年7月份起，原告即無端拒絕進場施工，泉昇公司不得已下只得將剩餘工項另外分包予其他廠商施作云云，未見泉昇公司舉證以實其說，自難採信。再查泉昇公司從未舉證因原告給付遲延而催告之證據，顯見原告辯稱其並未拒絕進場施作為真實。原告稱因泉昇公司違反協議自行施作一情，符合泉昇公司與原告對話之內容，堪認為真；且泉昇公司之上開陳述，應可推論原告於97年7月之前施作乙工程（卷<十>第101頁）。又原告如於97年7月起就未施作甲乙工程，則泉昇公司何於 98年2月26日尚借貸20萬元，並於金門縣政府於98年2 月 12日辦理本案工程驗收之日由原告陪同驗收。足見泉昇公司辯稱乙工程為其施作云云，與事實不符。十三、乙工程之開工日期為96年9月30日，竣工日期為97年9月12，實際驗收撥款日期為97年12月19日，為雙方所不爭執，且證人張若萍亦證稱「（金湖鎮溪邊污水用戶接管暨自來水管線汰換工程在97年6月底、7月初已到完成階段，只是還有一些收尾的工作。」等情，足稽上開兩項工程於97年7月時已屆完工階段，只剩下零星的修繕工程。然原告主張泉昇公司提出之被證十五與被證十六，將最初工程即∮200mm連接管埋設工程、用戶接管系統工程、壓力管埋設工程等初始工程項目均列為被告自己所施作」等情，泉昇公司如自行施工，自可就原告之上開抗辯提出反駁之證據，然泉昇公司依然未舉證以實其說，顯見被證十五與被證十六之內容洵非事實（卷<十>第102頁）。十四、乙工程於6月底時已接近完工，而剩餘之工程項目亦由原告負責施作，此有施工照片數幀可參（詳卷一第128-133 頁，原證15）。另查自97年7月起，原告仍陸續付款予台灣電力公司（詳卷一第122-124頁，參原證13）、97年6月24日-97年10月30日給付統精股份有限公司之工地油料（詳卷一第134-138頁臺灣銀行匯款條，原證16），且工地之怪手、機具等亦由原告提供，原告並於97年10月6日付款予泉昇公司指派之工地主任洪錦龍，有台灣銀行匯款條為憑（卷一第138頁，原證17）。足認原告確實施作完成，否則如原告未再進場施作，何需繼續支付此等款項？泉昇公司對原告之上開主張仍未置喙。又泉昇公司主張其接手剩餘的工程，則須由泉昇公司自行舉證為何原告未依協議施作而必須其自行施作？其究竟施作何種工項、支付何種款項等，以實其說，而泉昇公司雖聲請調查之證據，但對於證人實際施作甲乙工程之哪種工項，從未詳實說明作為待證事實，僅籠統稱作證施作於系爭工程，以泉昇公司非單一承攬甲乙工程而言，如此之調查證據之聲請，實阻礙真實之發現，故其抗辯難以採信（卷<十>第102-103 頁）。十五、綜上所述，泉昇公司均未舉證曾因原告未施作甲乙工程而對原告予以通知或催告而其必須自行施作。原告雖依照協議書之約定施作一切工項，毋庸證明乙工程為其施作，然其為訴訟之順利仍舉證證明乙工程為其施作，足認原告並無泉昇公司空言指摘之拒絕施工，是泉昇公司辯稱因原告無端拒絕進場施工，不得已下只得將剩餘工項另外分包予其他廠商施作云云，與事實不符，反可論證其自認於97年7月之前原告施作乙工程無誤（卷<十> 第103頁）。原告自可依據協議書、泉昇公司與金門縣政府簽訂之承攬契約請求泉昇公司給付施作乙工程之工程款。貳、乙工程請款總價款為25,419,821元㈠依兩造協議書第1條約定：「工程總價：依金門縣政府請款總價款，扣除8.2%泉昇管理費，並先扣工料或施作之款項，餘額為工程總價款。」，而承甲工程所述之理由，原告主張乙工程之計算方式「向金門縣政府請款總價款－ 8.2％管理費－泉昇已支付（代墊）款項＋押標金＋利息＝原告可請求工程總額」。其中有關向金門政府請款而金門縣政府撥付總工程款金額為25,419,821元（21,834,232＋3,585,589），有原告依工程計價書、工程計價彙計表為憑而製作之對照表為憑（詳卷五第24頁，原證66），堪認為真實。㈡變更工程部分：如甲工程變更工程之認定。再以乙工程，全部由張若萍施工連接及埋設，此有證人張若萍及原告歷來舉證可稽。依同理，原始工程進行中會同時隨進度依實際狀況變更工程內容，故張若萍既然完成全部的連接及埋設工程，自然包括原始及變更設計在內。倘如被告所言，變更設計部分不在雙方協議範圍內，何以原告不論在甲工程或乙工程中，均完成包括「原始工程」及「變更設計工程」的全部工程呢？綜合觀察上述履約狀況，除可證明原告確有施作變更設計部分外，更可反證甲工程變更設計部分，為雙方協議書範圍所及，應無疑義（卷十第131頁）。參、乙工程之代墊費原告主張乙工程之代墊款為12,853,373元等情，為泉昇公司所否認，並辯稱如附件二編號四之三所示，並引用甲工程之理由，經查：一、就原告所整理兩造歷來請款明細，計算「泉昇代墊款項」為12,853,373元（詳原證51、卷五第150-154頁，附表6，卷十第54頁）。二、經核原告原證51後，泉昇公司代墊之款項依計價期程分別為5,923,698元、4,798,611元、1,669,754元、461,310元，而分期撥付之工程款依結算書（卷五第150-154頁，原證66）分別為96年10月31日，實付金額4,700,467元、97年3月4日，實付金額6,601,532元、97年5月27日，實付金額 3,338,296元、97年12月19日，實付金額7,193,937元故扣除被告代墊之款項後（理由後述），第二期、第三期及第四期之計價分別有餘額579,690、4,787,034、7,779,414元應給付原告，故實際計算後如附表所示。三、又按協議第三項約定「付款辦法：原則上計價期程依金門縣政府規定辦理，惟考量峻聖公司薪資發放，泉昇公司同意針對現地出工數之90%（不含機械）先行代墊給峻聖公司（當月底計價，次月15號前開立現金票），保留10%俟驗收完成後再另行撥付。」得知，泉昇公司必須按金門縣政府核撥估驗款之月月底結算給付次月15日現金票，故於每期核撥估驗款月次月15日起算遲延利息，關於各該利息之金額及起算時點，如本院認定甲乙工程利息起算綜合計算如附表所載。因此，原告主張泉昇公司自各該時點（即97年3月4日、97 年5月27日、97年12月19日）應屬給付遲延，自應支付遲延利息，」應係誤解協議內容至明（卷五第155頁，卷十第55頁）。四、有關被證34被告舉證之不可採如下，並詳如附件三原告舉證之說明所述。㈠經核被告提出之被證34第1項至第50項均援用原告所提出原證51，日期從96年3月2日至97年6月份（卷四第頁至第頁）。㈡被證34項次71至73支付李菘蔚、林雅萍、鐘光榮等人工地人員成本共計2,912,720元部分，以及被證35第10至12項李菘蔚、林雅萍、鐘光榮等人工地人員成本共計540, 007元，乃雙方事前協議包含在8.2％之管理費用中，並非應由原告承擔。泉昇公司為求雙方合作事項順利進行所為之內部管理，與工程之施作並無直接關連。換言之，雙方各自為求協議圓滿達成，其所支出之成本即應反映在各自獲得之報酬中，各自承擔，應無疑義。因此，泉昇公司基於管理之需求所支付之費用，應屬於8.2％管理費之範圍；從成本的角度觀察，更應反映在8.2％的報酬之中。㈢何況上述三人皆為泉昇公司公司內部之員工，該公司並非單一承攬甲乙工程，故泉昇公司本負有支付薪資之義務，其請求原告給付為無理由（卷十第149-15 0頁），且被證34中所列工地人事成本為2, 912,720元，若將所租借之房屋130,758元視為辦公處所而納入管理費範疇，合計管理費用為3,043,478元，佔被證34總額（21,686, 500元） 14%。惟查結算書（卷五第186頁，原證77），系爭工程之「廠商管理及利潤費」約為7%，相較之下二者超出將近一倍。被證35管理費用為564,249元，竟佔全部金額1, 234,657元將近47%，泉昇公司所稱：「變更工程」（實際上與本工程不可分割）部分竟有將近一半之費用支出於管理之上，有違反一般工程慣例，而難採信（卷<十>第151 頁）。㈣至泉昇公司之辯稱抽水機、污水人孔部分：泉昇公司於被證3中提出抽水機買賣合約與污水人孔買賣合約各一份，惟查上開工程，並非金門縣政府發包甲工程之原始工程範圍，而係後續之追加工程。援引甲工程之理由，追加工程依照原協議書第4條規定，泉昇公司亦應通知原告，並由原告負責施作。然泉昇公司違反協議，拒絕依約交付工程款，未將此二項追加工程告知原告，而自行僱工施作，是泉昇公司此舉乃故意違背協議義務之債務不履行行為，自難適用抵銷之規定，亦尚難認定原告未依約施作（卷十第87頁）。㈤至泉昇公司之辯稱抽水站配電盤暨後續排放工程部分：泉昇公司提出其與大荔開發有限公司負責人董仲智簽訂之「抽水站配電盤暨後續排放工程」，然董仲智原亦為原告之承包商，陸續為原告施作工程並向原告請款，此有其提出之估價單數份可稽（詳卷一第158頁，原證20）。原告主張「系爭工程為下湖溪邊FRP不鏽鋼管工程，係被告無故拒絕原告之焊接工人進場施工，而擅自找承包商董仲智代為施作，故原告並無拒絕施工之情事」等情，泉昇公司均未反駁，然依據協議書之約定，乙工程之一切工項均由原告完成，泉昇公司應舉證何以抽水站配電盤暨後續排放工程部分交給大荔開發有限公司而未交給原告施祚，因此原告主張「被告阻止原告之焊接工人施工，並另行僱工為之，然為求工程進行之順利，避免無謂的延宕，原告更提供機具及自力開挖（參卷一第128頁以下，原證15，97.8. 29施作溪邊FRP增加放流至海邊100MM不鏽鋼管，峻聖怪手施作照片）」等情，應堪認定，泉昇公司之故意行為自難援引為抵銷之適用，故泉昇公司辯稱原告拒絕依約進場施作云云，未舉證以實其說，洵屬無據（卷十第87-88頁）。㈥又泉昇公司主張：「就乙工程之部分，已給付原告10, 713, 360元，原告施作之金額僅有6,665,535元，故被告顯然溢付4,047,828元云云（卷二第118頁，被證17），為原告所否認，辯稱在兩造尚未就工程款起爭執前，泉昇公司曾就系爭甲、乙兩工程，分別製作一份「代峻聖付款明細表」給原告以便對帳，然自97年4月底止，該公司便拒絕再提供該明細表，亦拒絕與原告對帳，原告參酌泉昇公司提供之「代峻聖付款明細表」及自己製作的請款明細，交叉逐項比，發現有諸多與事實不符之處等情（卷<十>第103-104頁），經查： 1.查泉昇公司提出已付款明細表第3項給付原告污水處理設施費用2,215,540元，並於備註欄記載其中280,500 屬工程款，餘屬借款，並附支票影本及簽收回條以為憑據（詳被證17 第3項，卷二第118頁）。然泉昇公司被證七亦有提出支票影本說明原告借貸之金額（卷一第206頁）。原告主張「該筆2,215, 540元的款項，與另一筆1,384,460元的款項，二者共計3,600,000元，乃泉昇公司拒絕依約代墊帳款，要求原告以名下不動產與本票供擔保，方以借款名義給付原告3,600,000元。然這筆360萬元的借款，全數作為甲工程之工程款，原告並配合被告之要求而開立不實之發票，其中1,384,460元作為PVC管材料費，由原告支付予供貨商，剩餘之借款2,215,540元即作為工程款之用（詳卷二第178 頁，原證40）」等情，經核金額與證物相符，足見泉昇公司主張280,500元為污水處理設施工程款為不實在，且亦非甲工程之費用（卷十第104頁）。 2.又被證17之各項工程款，除前述第3項2,215,540 元為甲工程之工程款外，第9項工程款807,390元中之145, 890元以及最末項的500,000元，亦皆為甲工程款，並非泉昇公司所稱乙工程之工程款。經核原告將被證十七與系爭甲、乙兩工程之工程請款明細對照表，製作原證41（卷二第180頁），其中807,390元（卷二180頁）就是661,500元（卷二第182頁）和145,890元（卷二第184頁）之總合，足見泉昇公司舉證之不實在（卷十第104-105頁）。 3.經核原告稱其將泉昇公司製作之「代峻聖付款明細表」和自己製作之請款明細表作比對，發現在泉昇公司 97年4月拒絕對帳前，伊給付之每筆款項皆可與原告之請款明細表吻合（卷一第187頁，原證42），足稽泉昇公司製作之被證17之內容不實在（卷十第105頁）。 4.又按被證17之付款明細表，其中第6項至第14項，泉昇公司均自認原告僅檢附略載「工程款」之發票向其請款，且亦未曾拒絕給付，原告亦已請領12,989,173元。顯見依兩造97年4月前之合作模式，乃由原告自行施作工程，而泉昇公司於接獲原告請款通知後，即將原告支出之工程款撥付予原告，泉昇公司未曾舉證上開請款方式有何不妥或有違反協議之處。故泉昇公司於 97 年11月7日以(97)泉星字第038-6號函通知原告，稱「相關協力廠商為雙方議訂單價後，簽訂合約書，協力廠商再依據合約施作並依據合約條款規定進行請款，請款時需檢附雙方合約書影本、發票、請款單、施作數量計算書、施作照片數張，俾利審核及付款」等語，實乃拒絕履行契約增加協議所無之詞，亦證泉昇公司辯稱「然原告於97年9後月既未提出請款明細表（包括數量計算書、請款單、照片等等），亦未提出請款單據（發票），被告自當無從審查及付款，故其並未有遲延付款之責云云，與事實不符，而難採信（卷十第105-106頁）。 5.泉昇公司辯稱：「乙工程，尚且溢付原告4,047,828」一情，經查，泉昇公司依協議書內容必須就金門縣政府核撥每期估價款後按月月底先行扣除8.2%泉昇管理費、代墊工資原料或施作之款項、借貸後之餘額開立次月15日之現金票給原告，則泉昇公司應舉證在工程虧損之下其如何計算導致溢付原告4,047,828元？且如泉昇公司所辯屬實，則乙工程原告本僅能請求 6,665,535 元，然泉昇公司竟溢付4, 047,828元，此占全部工程款的60.7%，與一般人之經驗差距過大，且若泉昇公司自認有溢付工程款之情形，則距乙工程驗收完畢已逾一年半，泉昇公司何以從未向原告追討此筆款項？足證泉昇公司對於相關費用之陳述有失真實（卷十第106 頁）。 6.如原告舉證欄之證人陳述，甲工程由原告下包廠商李根格、賴德殷、馮思晴及張若萍依序施作，並已於97 年11月15日完成99.99％之工作進度；乙工程係由原告下包廠商張若萍施作，均與原告歷來主張相符。 ①證人鄭義逢證稱：「工程邱慧麗只有後面不在，完工後報竣工的時候泉昇公司請黃世昌處理。」、證人董瑩琳證稱：「峻聖有時現場會碰到，在查驗時有碰到邱慧麗、李根棋。」等情，可知原告參與甲乙工程之施作，僅在報竣工之後才請人處理，堪認原告主張其僅在最後報竣工待驗收的時候，始因被告違約之情事，遭排除在工程驗收之外一情，為真實。而依協議書約定本來已工程之一切工項均由原告完成，然泉昇公司卻抗辯應由原告舉證，顯見對乙工程之舉證有相當困難。 ②證人董瑩琳證稱：「有碰過計價的時候看過邱慧麗、李根棋、張若萍他們，每次不敢肯定，但是有碰過。」復對照原告有關系爭乙工程由原告下包廠商張若萍施作之說明，以及證人張若萍於100年8月9日之證稱：「（金湖鎮溪邊污水用戶接管暨自來水管線汰換工程是不是都由邱慧麗僱工施作？）是，我是屬於峻聖的下包，機具也是他提供給我的。」可以清楚得到乙工程確由張若萍施作之結論，亦可證明原告主張俱屬實在，本件二工程確實由原告完成，機工具亦均由原告所提供；原告完成乙工程明確。 7.依照協議書之約定，除AC刨除含鋪設（5公分）工程以外，其餘一切工項應由原告施作。而泉昇公司提出之支出明細及單據，有下述諸多項目乃係泉昇公司在未告知原告的前提下，違反協議自行施作若干工項，抑或因缺乏技術導致器械故障、施工錯誤等等，增加許多不必要之支出，並企圖將自行違約所致之不利益再轉嫁給原告。 ①被證34有關峻聖工程行工資部分，其中97年6月工資乃重複計算，浮報118,620元。詳言之，第50項（ 118,620元，只是將第56項60,000元與第57項58,620元，一併計算，二者並無不同。另外第53項2、3月工資298,000元，亦與項次42的3月份工資149,000元重複，故已浮報149,000元。綜上所述，此部分共計浮報267,620元。 ②被證34有關峻聖工程行借支款項第52項、第55項，泉昇公司於被證32中項次30、54已經納入，在此重複計算合計2,500, 000元。其中被證34第52項與被證32第30項，二者之日期、支票號碼與金額完全相同；另外，被證34第55項與被證32第54項，二者之日期、金額完全相同，實際上乃屬同一，泉昇公司重複使用同一張支票明確，尚難採信。 ③被證34有關峻聖工程行污水處理設施第54項，係包含在被證32第41項的借款當中。原告主張被證32 第40、41項合計360萬元雖名為借支，實際上應為泉昇代墊之PVC管1,384,460元（第40項）及二工程之工程款2,215,540元（第41項）之和，已如上述。其中工程款之部分又可分為甲工程1,935,040元及乙工程280, 500元等情，核與被證34第54項支出280,500元所列支票號碼BEB0000000與被證32第41項支出2, 215,540元相同（詳卷五第256頁，原證83），泉昇公司不實浮報280, 500元。泉昇公司對於原告之抗辯，完全未予理會。 ④被證34第95項由被告向立聖工程行購買之沈水式切刀合約，原告說明系爭合約書係因被告要求作帳，原告於事後與被告補訂合約，此有錄音譯文及律師函可稽（卷一第127頁，原證14，第218頁原證24））。另查該合約之項目、數量、金額分別與原告和忠霆有限公司簽訂之契約相符（卷二第9頁，原證26），若非原告為配合被告公司對帳，以自己向廠商訂貨之合約為底，事後與被告補訂合約，孰有兩份合約完全雷同之可能？泉昇公司對於原告上開主張，未予理會，足見原告主張之真正。 ⑤被證34第51項，有關峻聖工程行怪手作業支出8,500元，乃係原告與被告的其他業務（桃園路）往來，與系爭工程毫無關連。被告為求誇示其支出金額，竟檢具與原告其他業務往來之單據，作為系爭工程之支出，足見若非被告根本不清楚系爭工程之詳細情形，怎會出現如此情形。泉昇公司對於原告之上開說明，亦未予理會足見原告說明之真正。 ⑥被證34第60、64項之保險延長費用，依前揭說明，實際上保險公司另有七折之折扣，此乃一般工程常見之慣例。因此，雖然保單記載為20,500、17,500 元，實際上經折扣後應僅支付14, 350、12,250元，被告在此浮報11,400元（卷五第173頁）。 ⑦有關系爭工程混凝土之使用情況，依據結算書所載之內容（詳卷五第257頁，原證84）可知其中需使用之項目為RC地坪鋪設、∮100mmDIP管埋設(覆土深 1.2M)、RC路面修復、PC地坪修復、花崗石路面修復費、混凝土排水溝破壞及修復(有溝蓋板,溝寬50cm<w<70cm)、混凝土排水溝破壞及修復(含溝蓋板, 溝寬20cm<w<50cm)、下湖抽水井(H＝5.0M)及95年度大金門自來水管線汰換工程，並依金門縣政府單價分析表（卷五第259頁，原證85）以及金三榮有限公司之供貨單價（卷一第152頁，原證19）計算系爭工程所需要之數量及總金額如原告製作之附表11（卷五第161頁）。從附表11可知系爭工程在混凝土之花費總額為912,510.66元；然而，原告於原證51所列被告代墊混凝土之金額已達1,562,196元，明顯已足夠提供系爭工程使用，既然混凝土之數量已足夠使用，泉昇公司於被證34提出第99-103項總計523,200 元之混凝土支出，既未舉證其曾提供簽收單供原告核對（泉昇公司於96年12月至97年6月間，針對混凝土之請款皆有提出簽收單供原告對帳，原證79），亦未說明何以需要再額外購買，並以泉昇公司與金三榮公司之關係，實不足以證明用於乙工程。退一步言，泉昇公司提出簽收單供核對，並證實確用於系爭工程，但超出工程需求量之部分，泉昇公司未舉證如何處理？故難認泉昇公司此部分之請求有理由。 ⑧被證34第75項所稱之借款利息802,282元，依前揭說明，泉昇公司在收受金門縣政府分期撥付之工程款後，即應將扣除代墊款後開立次月15日之現金票給原告。由此可知，依雙方協議書之內容及合作方式，乃係約定由泉昇公司先行代墊工程材料款與工資，俟金門縣政府撥付工程款後，再逕行從工程款中扣除，將餘款給付原告，並無利息之約定，亦無適用遲延利息之問題。且以兩造之協議內容，係共同承攬金門縣政府甲乙工程，並就甲乙工程之完成約定負擔之押標金、施工項目、買賣與租賃原料、代墊工資、分配利益等，當然也是依協議書分配後，共同承受甲乙工程之盈虧，且金門縣政府撥付之工程款至次月15日給付原告前均由泉昇公司占有，已享有利息之利益，如原告另需為名義上為借款實際上為代墊之工程款支付利息，豈不形同泉昇公司從事放款賺取利息，違反公司法之營業項目而涉及刑事責任？並就同一筆款享有利息之利益，顯不合理。 ⑨被證34第58項李明源之爬梯費用76,430元及第59項紹青試驗費44,100元，泉昇公司均未舉證用於何處，尚不足認定屬於泉昇公司代墊乙工程之款項。以紹青試驗費為例，依原告歷來與紹青科技檢驗顧問有限公司之業務往來資料可知（詳卷五第267頁，原證86），皆有請款資料明細可供核對，以確定試驗的項目及工程。被證34第59項僅說明為6-11月之試驗費，卻無類似的明細足以證明確有該筆費用支出，泉昇公司所給付之費用是否與甲乙工程有關，令人質疑，故其所請，顯不足採。 ⑩經查被證34、證35中有諸多項目屬於乙工程驗收即 99 年10月15日後之修繕工作（詳見卷五第162頁，附表12），依協議書之約定應由原告施作，泉昇公司並未舉證何以原告未施作而必須由泉昇公司交由他人施作，故原告主張乃被告違約之後自行施作，要屬未依債之本旨給付之債務不履行，應負損害賠償責任，自不得另行主張抵銷一情，應堪認定。又泉昇公司縱確有該些款項支出，但依前述被告濫行浮報各種支出的情形觀察，實無法證明該些費用是否用於系爭工程上，令人質疑。退萬步言，縱使其支出為真，其中的修繕、維修工作原告皆可自行處理，毋須外包其他廠商，因此該些支出並非原告受有利益之範圍，不應由原告承擔。同上理由，亦適用被證34第67-70、76、78-8 1、83-86、88-89等項，以及被證35第15、19、23等項，不應由原告負擔。四、綜上所述，泉昇公司提出被證34-35，有如上所述不可採信之理由。故本院依原告製作之附表6所記載之理由，乙工程支出款21, 686,500元、泉昇公司之代墊款項與原證51相同金額為12, 853,373元，原告同意給付款274,839元、浮報重複計價款3,995,502元、屬8.2%管理費3,043,478元、未經原告同意或未舉證施作乙工程有爭議款1,519,308元，經核泉昇公司就乙工程代墊款不含變更設計為13,828,496元明確（卷五第167頁，原證66，卷五第150-154頁，附表6）；含變更設計部分，有卷五第154頁附表所載理由可憑，其中支出款項1,234,657，原告同意給付款333,486元、浮報重複計價款24,242元、屬8.2%管理費540,007元、未經原告同意或未舉證施作乙工程有爭議款3,369,223元。經計算第一期至第四期計價日期，計算泉昇公司代墊為12,853,373元（如卷五第155頁，附表）肆、乙工程之管理費為2,084,425元原告主張泉昇公司就乙工程應得之管理費為金門縣政府撥款之「8.2％」為管理費即2,084,425元（計算方式：25,419, 821×8.2％），為泉昇公司所否認，並辯稱應由原告舉證，，其餘詳附件二編號四之四答辯欄所示：經查，理由同甲工程管理費說明，因此乙工程之管理費依照乙工程之總工程款25,419,821之8.2％計算，為管理費」2,084,425元｛25, 419,821(結算金額)×8.2％(協定管理費)｝。伍、押標金部分原告主張應返還乙工程之押標金150萬元一情，為被告所認，並辯稱如附件二編號四之五所示，經查：一、原告依協議書第5條，原告已提供押標金150萬元，並於被告得標後轉為履約保證金，有協議書可憑，堪認為真實。二、原告又主張金門縣政府業於99年6月9日以乙工程驗收完畢退還履約保證金，有金門縣政府99年6月9日府工字第 0990035380 號函可憑（卷一第151頁、卷二第7-8頁，原證 25），足認押標金至遲於是日已匯入泉昇公司帳戶，泉昇公司自認未給付該筆款項，辯稱在工程款中已給付。經查，金門縣政府已退還履約保證金，為兩造所不爭執。泉昇公司未舉證原告未依協議書約定負擔押標金，足見原告已交付押標金明確，如依照泉昇公司與金門縣政府訂立之契約，在金門縣政府依承攬契約退還上開押標金之後，泉昇公司應依協議書第3條約定結算，並於結算後開立次月15日之現金票給原告。惟查，泉昇公司未履行協議交付該筆款項，因此依協議書第3項約定，泉昇公司必須按金門縣政府撥款當月月底結算並給付次月15日現金票，故於99年6月30日結算次月15 日即99年7月15日起算遲延利息，原告主張金門縣政府驗收合格起算，應係誤解。又乙工程物價調整指數1,393,201元亦於此月一併退還，故一併計算應給付之款項。陸、利息部分一、原告主張㈠泉昇公司就乙工程之工程款579,690元自97年3月4日、4, 207,344元自97年5月27日、7,779,414元自97年12月19日起應屬給付遲延，自應支付遲延利息一情。㈡物價指數調整款之性質核屬工程款之一部分，並已於99 年 6月30日撥付（卷五第169頁，原證67），泉昇公司未履行協議交付該筆款項，因此陷於遲延狀態，應自是日起算利息。㈢押標金150萬元於被告得標後轉為履約保證金，從原證64 即可確定「金湖鎮溪邊下湖污水用戶接管工程」暨「95年度大金門自來水管線汰換工程」之履約保證金則於原證67載明為99年6月30日，當無疑義（卷五第169頁，原證67，卷十第48頁）。押標金於民國99年6月30日已匯入被告帳戶，被告未依協議內容交付該筆款項，應自是日起算遲延利息（卷十第55頁）。二、依兩造協議書內容，係由泉昇公司先行代墊工程材料款與工資，俟金門縣府撥付工程款後，司再逕行從工程款中扣除。即雙方同意工程代墊款係每月請領，且以金門縣政府規定之計價日期進行核帳，由泉昇公司收受金門縣政府分期撥付之工程款後，將扣除代墊款後之餘額開立次月15日之現金票交給原告。經核經原告製作之原證51（卷0000-000頁），被告代墊之款項依計價期程分別為5,923,698、4,798,611、 1,669,754、461,310元，而分期撥付之工程款依結算書（詳卷五第167頁，原證66）則分別為4,700,467、6,601,532、 5,877,098 、8,240,724元，故扣除被告代墊之款項後，第二期、第三期及第四期之計價分別有餘額579,690、4,787, 034、7,779,414元應給付原告。泉昇公司自應依上開日期開立次月15日之現金票交給原告，如未履行，即應負責給付遲延，自應支付遲延利息。因此，原告主張泉昇公司自97年3 月4日、97年5月27日、97年12月19日支付遲延利息云云，自不可採信。本件乙工程之利息起算日如附表所示之利息起算日，原告主張自分期撥付之工程款自民國97年3月4日、97年5 月27日、97日年12月19日起起計算遲延利息等情，自乏依據。故原告請求自乙工程附表（乙工程）利息起算日計算之利息，應予准許，逾此範圍自不應准許。六、綜上乙工程，准許原告請求之金額為13,576,156元及自附表利息起算日計算按百分之5計算之利息（計算方式：25,419,821－2,084,425－13,828,496＋1, 500,000＋2, 569,256＝13,576,156元），其中乙工程款連同押標金總額13,576,156元為有理由；利息部分，於附表（乙工程）所示為有理由，應予准許，逾此範圍，自不應准許。 Ⅵ、原告為施工所必須，共代金門縣政府繳納電費、線路補助費及中華電信代修工料費（下合稱系爭電費）191,051元部分：原告主張為施工所必須，共代金門縣政府繳納電費、線路補助費及中華電信代修工料費（下合稱系爭電費）191,051元，金門縣政府已撥款泉昇公司，要求泉昇公司轉交給原告一情，泉昇公司固不否認金門縣政府已撥款系爭電費191,051 元，然辯稱已包含在工程款項價格內給付原告，毋庸再給付，且抽水井費用電線路補助費用為62,850元云云，經查：一、原告主張因施工所必須，代金門縣政府繳納電費、線路補助費及中華電信代修工料費191,051元一情，有提出台灣電力公司關於系爭電費之收據、金門縣政府97年9月29日府工水自第0970055263號函為憑（卷二第286-304頁，原證52、第 305頁原證53），堪認為真實。二、依上開收據用電戶為金門縣政府，故系爭電費實為金門縣政府對於台灣電力公司所負之債務。然原告因施作工程之故，先行替金門縣政府代繳電費予台灣電力公司，應合於民法第312條所示之第三人清償。因此，原告在系爭電費之範圍內，承受債權人即台灣電力公司之權利，是以金門縣政府本應向原告為清償，因原告與泉昇公司協議由其具名投標簽約，故抽水井用電線路補助費等開銷，泉昇公司均檢附原告繳納電費之收據影本向金門縣政府請求，而金門縣政府亦如數於99年6月30日將被告所請求之款項撥入其土地銀行帳戶（台灣土地銀行金門分行，戶名：泉昇營造股份有限公司，帳號：000000000000，卷二305頁，原證53），而金門縣政府特別撥款系爭電費，足見原告代墊之電費並非包含在工程款內，而是金門縣政府因施作甲乙工程必須繳納之電費而由施工者即原告代墊明確，自屬原告代金門縣政府清償之費用。泉昇公司雖稱該函所給付之系爭電費為62,850元云云，然查，該函雖明載甲工程抽水井用電線路補助費用已撥入，但未記載實際匯款之金額，且未包含乙工程之上開代墊費用及線路補助費及中華電信代修工料費，泉昇公司所辯僅補助62,850元，與原告檢附收據之金額不符，亦未見其舉證以實其說，故難認其辯稱有理。綜上所述，泉昇公司就系爭電費並未支付分文，卻領取金門縣政府給付之補助款，要屬無法律上原因而受有利益，且使原告受有未能取得系爭電費之損害，經核算後總計191,501元（70,076+ 121,425），泉昇公司並未舉證金額62,850元，且已轉交原告，其辯稱含在工程款內給付云云，殊乏依據，而不可採。三、又甲乙工程（詳卷一第261-274頁，被證9至被證11），其中「雜項工程」部分，分別載有「臨時水電費」及「工程用電費」之項目，然其金額依序分別僅有46,697元、28,491元、38, 852元，顯然低於原告所臚列收據之總額。是以原告所列舉之電費支出，並不在金門縣政府依約給付之範疇，亦即該等電費支出並不屬於總工程款之一部分，泉昇公司辯稱由工程款給付云云，自不可信（卷<十>第56頁）。四、原告主張上開代墊系爭電費191,501元，金門縣政府99年6月30日已撥款泉昇公司明確。依兩造協議書內容，係泉昇公司以金門縣政府規定之計價日期進行核帳，按月每月結算，由泉昇公司收受金門縣政府分期撥付之工程款後，將扣除代墊款後之餘額開立次月15日之現金票交給原告，故上開代墊系爭電費款自亦在撥款當月結算，於次月15日給付，泉昇公司未依約定給付，應負遲延之責任，詳如附表。綜上，原告依據民法第179條不當得利之關係，請求泉昇公司返還所受之利益191, 501元即如附表編號11所示之日計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，不應准許。 Ⅶ、泉昇公司主張抵銷﹕ 壹、泉昇公司主張依民法第334條，第546條第1項、協議書第1條、第179條等規定，就其對於甲工程及乙工程的供料及施作支出之必要費用，主張抵銷如下所述金額： 1.甲工程原合約工程(未含變更設計)的供料及施作支出之必要費用為46,364,732元，(詳被證32)。 2.乙工程原合約工程(未含變更設計)的供料及施作支出之必要費用為21,686,500元，(詳被證34)。 3.甲工程變更設計部分的供料及施作支出之必要費用為 13,164,297元，詳被證33及被證36，被告認為變更設計工程部分非屬協議書之範圍，如鈞院審理後仍認定變更設計工程包含在協議書之內容時，被告一併主張抵銷。 4.乙工程變更設計部分的供料及施作支出之必要費用為1,2 34,657元，詳被證35。 5.被告主張抵銷金額為82,450,186元（此為包含變更設計之金額，46,364,732+21,686,500+13,164,297+1,234, 657 ），或68,051,232元（此為未包含變更設計之金額， 46,364,732+21,686, 500）。貳、原告之抗辯詳如附件二編號七。參、就抵銷部分，本院得心證之理由一、依兩造簽訂之協議書內容，屬兩造合作承攬甲乙工程之後，由金門縣政府按甲、乙工程契約撥款給泉昇公司，泉昇公司每月扣除「供料、代原告所墊工料、工資、請款總價款8.2 ％管理費及協議施工項目（甲乙工程均已完工無保留10% 工程款之保固問題）」後給付原告次月15日之現金票，作為原告施作甲乙工程之工程款，故有關泉昇公司可優先自金門縣政府撥款後優先扣除之項目，已論述如前，本件並無重複認定抵銷之必要。二、有關泉昇公司主張依民法第546條因處理委任事務支出之必要費用，委任人應償還之，因此與原告互負債務，並依民法第334條主張抵銷。惟查，原告主張雙方協議書屬無名之混合契約，應依協議書各條文之性質適用不同之法律關係。其中較類似於委任關係者，係指原告委由被告出名投標、處理與業主之間溝通往來事宜，並將工程（包括變更追加部分）交由原告施作。然而，泉昇公司所提出被證32至被證36 所稱支出之費用皆與前述委任事務無關，故主張依據民法第 546條對原告有必要費用請求權，實無理由。二、次查，泉昇公司主張依協議書第1條，與原告互為抵銷部分，為原告所否認，並辯稱如附件二編號七所示之主張。經查，關於代墊款項之法律關係應為消費借貸，泉昇公司俟金門縣政府撥付工程款後，再逕行從工程款中扣除。而原告聲明之原證50、原證51（卷二第281-283頁、第284-285頁）係泉昇公司違反協議前，依雙方合作模式交付代墊款項資料予原告，並依協議自工程款中扣除，已如前述，並無抵銷之餘地。另泉昇公司於97年4月起拒絕依協議書結算工程款並依約定給付原告工程款，亦不將代墊款項之單據交付核對，係屬違反協議內容而未通知原告進場施作工程，乃係泉昇公司未依債之本旨而為給付，屬不完全給付之債務不履行，自不得依據協議書另行主張抵銷。四、再者，泉昇公司主張依民法第179條對原告有不當得利返還請求權，據以主張抵銷。不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。查泉昇公司聲明之被證32至被證36中有諸多項目屬於97年11月16日主體工程完工或驗收後所進行之修繕工作，乃泉昇公司違反約定未通知原告進場施作後而自行施作，縱泉昇公司確有施作之情事，其利益之流動看似存在於當事人之間；然而，所謂「給付」係指有意識，基於一定目的增加他人財產之行為，本案泉昇公司既然係為了獨吞工程款，遂違反協議書而自行施工，並無增加他人財產之目的，自不符合不當得利之要件。退萬步言，縱該當不當得利，惟查泉昇公司仍未舉證其自行施作而享有工程款之理由，故其違反協議自行施作，要屬不完全給付之債務不履行，依民法第180條第4款：「給付有左列情形之一者，不得請求返還： …（四）因不法之原因而為給付者」規定，尚不得請求返還。基於民法第180條第4款之立法目的採「拒絕保護說」，係指當事人因其違反法律禁止規定及背於公序良俗之行為，而將自己置諸於法律規範之外，無保護之必要。依兩造雙方協議除另有約定外，系爭工程應交由原告施作，材料由原告採購，泉昇公司並未舉證何以其必須自行施工，而原告無法施作，因此泉昇公司主張不當得利請求權，顯非民法不當得利制度所欲保障之範圍，自無保護之必要。五、退萬步言，縱認為泉昇公司有主張不當得利之餘地，依民事訴訟法第277條第1項：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」之規定，仍應由泉昇公司就原告「無法律上之原因而受有利益，致他人受損害」之事實負舉證責任。「主張不當得利請求權者，係因自己之行為致原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸主張不當得利請求權者，始得謂平。是以，其對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即其必須證明其與他造間有給付之關係存在，且他造因其給付而受有利益及他造之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決。」最高法院100年台上字第 1605號判決著有要旨。因此，本案中泉昇公司即應證明其確實施作部分工程，且原告因此無法律上原因受有利益。然而，從前述泉昇公司舉證之支出而觀，不足以證明該些費用是否用於系爭工程上。再者，民法第179條：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」其中不當得利之法律效果為「返還利益」，所謂利益依泉昇公司所主張應為「原告因被告違約自行施作而減少之必要支出」。就此以觀，縱泉昇公司聲明之被證32至被證36為真，其中諸多由泉昇公司自行修繕之部分乃原告得自行修繕，無須外包其他廠商，該支出即不得視為原告所受之利益；換言之，所謂「受利益」應僅限於原告應支出而未支出部分，而非以泉昇公司所宣稱之費用支出為請求之金額至明。 Ⅷ、綜上所述，本院認泉昇公司應給付原告41,798,792元，然原告依據協議書、債務不履行損害賠償法律關係，請求之金額為40,342,973元(26,540,689＋13,576, 156＋226,128＝40,342,973)；請求利息之本金（卷五第149頁）合計為51,785,391元，逾越請求之總金額40,342,973元，本院認應如附表所示之利息，故原告請求金額40,342,973元，為有理由，應予准許，及如附表所示之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求之利息，為無理由，應予駁回。 Ⅸ、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行。就原告勝訴部分，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。 Ⅹ、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國 101 年 11 月 16 日民事第一庭法官張珈禎以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官王淑惠中華民國 101 年 11 月 16 日附表： 100年度重訴字第3號 ┌─┬──────┬───────┬───────┬───────────┬───────┐ │編│工程計價日期│金門縣政府撥款│ 先扣抵金額 │ 應給付金額( 元) │ 備註 │ │號│ │工程金額(元) │ (元) │ 及遲延利息起算日 │ │ ├─┼──────┼───────┼───────┼───────────┼───────┤ │1 │96年10月31日│ 4,700,467 │①6,100,428(泉│-1,785,399 │①原證51第1-24│ │ │ (乙工程) │ │ 昇代墊款) │(4,700,467－6,100,428 │項加總金額為 │ │ │ │ │②385,438(8.2 │ －385,438) │6,100,428元， │ │ │ │ │ ％管理費) │ 因未有剩餘工程款， │原告附表7第一 │ │ │ │ │ │ 故留下期估驗款扣除。│期代墊金額 │ │ │ │ │ │ │5,923,698元。 │ │ │ │ │ │ │②原證51（卷二│ │ │ │ │ │ │第284-285頁） │ │ │ │ │ │ │③原告附表7（ │ │ │ │ │ │ │卷五第155頁） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼───────┼───────┼───────────┼───────┤ │2 │96年11月4日 │ 5,607,267 │①6,363,141(泉│-3,001,069 │①原證50第1-12│ │ │ (甲工程) │ │ 昇代墊款) │(5,607,267－1,785,399 │項總金額為 │ │ │ │ │②459,796(8.2 │ －6,363,141－459,796)│6,363,141元， │ │ │ │ │ ％管理費) │因未有剩餘工程款， │原告附表4第一 │ │ │ │ │ │故留下期估驗款扣除。 │期代墊金額為 │ │ │ │ │ │ │6,303,791元。 │ │ │ │ │ │ │②原證50（卷二│ │ │ │ │ │ │第281-283頁） │ │ │ │ │ │ │③原告附表4（ │ │ │ │ │ │ │卷五第148頁） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼───────┼───────┼───────────┼───────┤ │3 │96年12月11日│ 5,860,958 │①3,478,800(泉│-1,099,510 │①原證50第 │ │ │ (甲工程) │ │ 昇代墊款) │(5,860,958－3,001,069 │13-19項總金額 │ │ │ │ │②480,599(8.2 │ －3,478,800－480,599)│為3,478,800 元│ │ │ │ │ ％管理費) │因未有剩餘工程款， │，原告附表4第 │ │ │ │ │ │故留下期估驗款扣除。 │二期代墊金額為│ │ │ │ │ │ │3,453,430元。 │ │ │ │ │ │ │②原證50（卷二│ │ │ │ │ │ │第281-283頁） │ │ │ │ │ │ │③原告附表4（ │ │ │ │ │ │ │卷五第148頁） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼───────┼───────┼───────────┼───────┤ │4 │97年1月27日 │ 2,490,493 │①2,793,080(泉│-1,606,317 │①原證50第 │ │ │ (甲工程) │ │ 昇代墊款) │(2,490,493－1,099,510 │20-24項總金額 │ │ │ │ │②204,220(8.2 │－2,793,080－204,220) │為2,793,080 元│ │ │ │ │ ％管理費) │因未有剩餘工程款， │，原告附表4第 │ │ │ │ │ │故留下期估驗款扣除。 │三期代墊金額為│ │ │ │ │ │ │2,703,017元。 │ │ │ │ │ │ │②原證50（卷二│ │ │ │ │ │ │第281-283頁） │ │ │ │ │ │ │③原告附表4（ │ │ │ │ │ │ │卷五第148頁） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼───────┼───────┼───────────┼───────┤ │5 │97年3月4日 │ 6,601,532 │①4,850,605(泉│-396,716 │①原證51第 │ │ │ (乙工程) │ │ 昇代墊款) │(6,601,532－1,606,317 │25-35項加總金 │ │ │ │ │②541,326(8.2 │ －4,850,605－541,326)│額為4,850,605 │ │ │ │ │ ％管理費) │因未有剩餘工程款， │元，原告附表7 │ │ │ │ │ │故留下期估驗款扣除。 │第二期代墊金額│ │ │ │ │ │ │為4,798,611元 │ │ │ │ │ │ │。 │ │ │ │ │ │ │②原證51（本院│ │ │ │ │ │ │卷二第284-285 │ │ │ │ │ │ │頁） │ │ │ │ │ │ │③原告附表7（ │ │ │ │ │ │ │卷五第155頁） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼───────┼───────┼───────────┼───────┤ │6 │97年4月30日 │ 5,616,806 │①13,896,994( │-9,137,482 │①原證50第 │ │ │ (甲工程) │ │ 泉昇代墊款) │(5,616,806－396,716－ │25-41項加總金 │ │ │ │ │②460,578(8.2 │ 13,896,994 －460,578)│額為13,896,994│ │ │ │ │ ％管理費) │ │元，原告附表4 │ │ │ │ │ │ 因未有剩餘工程款， │第四期代墊金額│ │ │ │ │ │故留下期估驗款扣除。 │為13,395,176。│ │ │ │ │ │ │②原證50（卷二│ │ │ │ │ │ │第281-283頁） │ │ │ │ │ │ │③原告附表4（ │ │ │ │ │ │ │卷五第148頁） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼───────┼───────┼───────────┼───────┤ │7 │97年5月27日 │ 5,877,098 │①2,055,833(泉│-5,798,139 │①原證51第 │ │ │ (乙工程) │ (3,338,296 ＋│ 昇代墊款) │(5,877,098－9,137,482 │36-46項加總金 │ │ │ │ 2,538,802 ) │②481,922(8.2 │ －2,055,833－481,922)│額為2,055,833 │ │ │ │★「金湖鎮溪邊│ ％管理費) │因未有剩餘工程款， │元，原告附表7 │ │ │ │下湖污水用戶接│ │故留下期估驗款扣除。 │第三期代墊金額│ │ │ │管工程」暨「95│ │ │為1,669,754元 │ │ │ │年度大金門自來│ │ │。 │ │ │ │水管線汰換工程│ │ │②原證51（卷二│ │ │ │」二工程合併計│ │ │第284-285頁） │ │ │ │算 │ │ │③原告附表7（ │ │ │ │ │ │ │卷五第155頁） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼───────┼───────┼───────────┼───────┤ │8 │97年6月7日 │ 3,538,435 │①1,931,572(泉│-4,481,428 │①原證50第 │ │ │ (甲工程) │ │ 昇代墊款) │(3,538,435－5,798,139 │42-50項總金額 │ │ │ │ │②290,152(8.2 │ 1,931,572－290,152) │為1,931,572 元│ │ │ │ │ ％管理費) │因未有剩餘工程款， │，原告附表4第 │ │ │ │ │ │故留下期估驗款扣除。 │五期代墊金額為│ │ │ │ │ │ │1,389,880元。 │ │ │ │ │ │ │②原證50（卷二│ │ │ │ │ │ │第281-283頁） │ │ │ │ │ │ │③原告附表4（ │ │ │ │ │ │ │卷五第148頁） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼───────┼───────┼───────────┼───────┤ │9 │97年7月10日 │ 2,658,154 │①2,893,700(泉│-4,934,943 │①原證50第 │ │ │ (甲工程) │ │ 昇代墊款) │(2,658,154－4,481,428 │51-56項總金額 │ │ │ │ │②217,969(8.2 │ －2,893,700－217,969)│為2,893,700 元│ │ │ │ │ ％管理費) │因未有剩餘工程款， │，原告附表4第 │ │ │ │ │ │故留下期估驗款扣除。 │六期代墊金額為│ │ │ │ │ │ │1,845,800元。 │ │ │ │ │ │ │②原證50（卷二│ │ │ │ │ │ │第281-283頁） │ │ │ │ │ │ │③原告附表4（ │ │ │ │ │ │ │卷五第148頁） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼───────┼───────┼───────────┼───────┤ │10│97年8月31日 │ 4,691,651 │①1,200,000(泉│-1,828,007 │①原證50第 │ │ │ (甲工程) │ │ 昇代墊款) │(4,691,651－4,934,943 │57-59項總金額 │ │ │ │ │②384,715(8.2 │ －1,200,000－384,715)│為1,200,000 元│ │ │ │ │ ％管理費) │ │，原告附表4第 │ │ │ │ │ │因未有剩餘工程款，故留│七期代墊金額為│ │ │ │ │ │下期估驗款扣除。 │1,132,000元。 │ │ │ │ │ │ │（本院 │ │ │ │ │ │ │②原證50（卷二│ │ │ │ │ │ │第281-283頁） │ │ │ │ │ │ │③原告附表4（ │ │ │ │ │ │ │卷五第148頁） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼───────┼───────┼───────────┼───────┤ │11│97年9月29日 │ 191,501 │ │-1,636,506 │①原證52：電費│ │ │(依原告主張)│(代墊系爭電費)│ │(191,501－1,828,007) │繳費收據（卷二│ │ │ │ │ │ │第286-303頁） │ │ │ │ │ │ 因未有剩餘工程款， │，峻聖電費支出│ │ │ │ │ │故留下期估驗款扣除。 │卷細表（卷二第│ │ │ │ │ │ │304頁） │ │ │ │ │ │ │②原告附表5（ │ │ │ │ │ │ │卷五第149頁） │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼───────┼───────┼───────────┼───────┤ │12│97年11月21日│4,173,593(甲工│ │2,537,087元(4,173,593 │①原證65（卷五│ │ │ (甲工程) │程物價指數調整│ │－1,636,506)自民國97年│第166頁） │ │ │ │款) │ │12月15日起算至清償日止│②原告附表5（ │ │ │ │ │ │，按年利率百分之五計算│卷五第149頁） │ │ │ │ │ │之利息。 │ │ │ │ │ │ │ （依協議書撥款之月底 │ │ │ │ │ │ │ 結算，開立次月15日前 │ │ │ │ │ │ │ 現金票） │ │ ├─┼──────┼───────┼───────┼───────────┼───────┤ │13│97年12月10日│①7,816,107(甲│①640,921(甲 │①7,175,186(甲工程) │①甲工程：原告│ │ │ (甲工程) │ 工程) │工程8.2％管理 │ (7,816,107－640,921)│附表4（卷二第 │ │ │ 及 │②8,240,724(乙│費) │ │148頁） │ │ │97年12月19日│ 工程) │②479,420(乙工│②7,085,565(乙工程) │②乙工程：原證│ │ │ (乙工程) │ (7,193,937 ＋│程泉昇代墊款) │ (8,240,724－479,420 │51第47-50項總 │ │ │ │ 1,046,787 ) │③675,739(乙工│ －675,739) │金額為479,420 │ │ │ │★「金湖鎮溪邊│程8.2％管理費)│ │元，原告附表7 │ │ │ │下湖污水用戶接│ │③14,260,751元(甲乙工 │第四期代墊金額│ │ │ │管工程」暨「95│ │ 程合併計算總額) │為461,310元。 │ │ │ │年度大金門自來│ │(7,175,186＋7,085,565)│③原證51（卷二│ │ │ │水管線汰換工程│ │ │第284-285頁） │ │ │ │」二工程合併計│ │14,260,751元部分自民國│④原告附表7（ │ │ │ │算 │ │98年1月15日起算至清償 │卷五第155頁） │ │ │ │ │ │日止，按年利率百分之五│ │ │ │ │ │ │計算之利息。 │ │ │ │ │ │ │（依協議書撥款之月底 │ │ │ │ │ │ │結算，開立次月15日前 │ │ │ │ │ │ │現金票） │ │ ├─┼──────┼───────┼───────┼───────────┼───────┤ │14│98年5月11日 │ 7,118,629 │①583,728(8.2 │6,534,901元(7,118,629 │原告附表4（卷 │ │ │ (甲工程) │ │ ％管理費) │－583,728)自民國98年6 │五第148頁） │ │ │ │ │ │月15日起算至清償日止，│ │ │ │ │ │ │按年利率百分之五計算之│ │ │ │ │ │ │利息。 │ │ │ │ │ │ │（依協議書撥款之月底 │ │ │ │ │ │ │結算，開立次月15日前 │ │ │ │ │ │ │現金票） │ │ ├─┼──────┼───────┼───────┼───────────┼───────┤ │15│99年3月5日 │ 6,892,575 │①565,191(8.2 │6,327,384元(6,892,575 │原告附表4（卷 │ │ │ (甲工程) │ │ ％管理費) │－565,191)自民國99年4 │五第148頁） │ │ │ │ │ │月15日起算至清償日止，│ │ │ │ │ │ │ 按年利率百分之五計算 │ │ │ │ │ │ │ 之利息。 │ │ │ │ │ │ │（依協議書撥款之月底 │ │ │ │ │ │ │結算，開立次月15日前 │ │ │ │ │ │ │現金票） │ │ ├─┼──────┼───────┼───────┼───────────┼───────┤ │16│99年6月30日 │①1,393,201(乙│ │2,893,201元(1,393,201 │①原證64（卷五│ │ │ (乙工程) │工程物價指數調│ │＋1,500,000)自民國99年│第165頁） │ │ │ │整款) │ │7月15日起算至清償日止 │②原證67（卷五│ │ │ │②1,500,000(乙│ │，按年利率百分之五計算│第169頁）押標 │ │ │ │工程押標金) │ │之利息。 │金轉履約保證金│ │ │ │ │ │ （依協議書撥款之月底 │，故定期存單部│ │ │ │ │ │ 結算，開立次月15日前 │分，即退押標金│ │ │ │ │ │ 現金票） │。 │ │ │ │ │ │ │③原告附表5 │ │ │ │ │ │ │（卷二第149頁 │ │ │ │ │ │ │） │ ├─┼──────┼───────┼───────┼───────────┼───────┤ │17│99年11月2日 │① 7,892,667 │①647,199(8.2 │9,245,468元(7,892,667 │①原證64（卷五│ │ │ (甲工程) │ (甲工程款) │ ％管理費) │－647,199+2,000,000) │第165頁） │ │ │ │②2,000,000(甲│ │自民國99年12月15日起算│②原告附表4（ │ │ │ │ 工程押標金) │ │至清償日止，按年利率百│卷五第148頁） │ │ │ │ │ │分之五計算 │③原告附表5（ │ │ │ │ │ │之利息。 │卷五第149頁） │ │ │ │ │ │ （依協議書撥款之月底 │ │ │ │ │ │ │ 結算，開立次月15日前 │ │ │ │ │ │ │ 現金票） │ │ ├─┴──────┴───────┴───────┴───────────┴───────┤ │總計應給付金額：41,798,792 元。 │ │原告訴之聲明請求40,342,973元(26,540,689＋13,576,156 │ │ ＋226,128＝40,342,973)。 │ │原告製作之附表5（卷五第149頁）所示分期計算利息之本金，合計為51,785,391元。 │ │ │ │備註：以上計算均小數點以下四捨五入。 │ │ │ └────────────────────────────────────────────┘

福建金門地方法院100年度重訴字第3號

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