福建金門地方法院101年度訴字第54號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 福建金門地方法院
• 裁判日期: 102 年 04 月 29 日

福建金門地方法院民事判決　　　　　　101年度訴字第54號
原　　　告　王志強
訴訟代理人　吳奎新律師
被　　　告　記德工程行即曾正亮
訴訟代理人　陳達成律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國102年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告於民國100年4月10日與被告約定增建坐落金城鎮○○路0段00巷0弄00號建物旁邊空地一至三樓之套房（下稱增建工程），被告以含工帶料總價金新台幣（下同） 250萬元予以承攬，並須於100年12月31日前要完工。增建工程原則分5期付款，原告支付頭期款20萬，後每一層樓完工則再付一次款，最後完工時付尾款，是原告付款情形：於100年4月11日給付20萬元、100年4月18日給付30萬元、100年5月23日給付20萬元、100年5月26日給付30萬元、100年6月2日給付6千元、100年6月15日給付494,000元、100年7月21日交付50萬元、100年8月18日交付50萬元，原告已付清被告所有工程款250萬元。
二、被告至 100年12月間僅完成一至三層樓之結構體，但外牆磁磚、浴室磚、門、水泥砂抹壁及油漆粉光、一至三樓扶手、鋁門窗及大理石之地磚等均未施作，被告於100年12月5日又向原告要求付款，其表示原先施作之工程計算錯誤，要追加20萬元工程款，原告勉予同意，並約定被告必需於一個月內即101年元月5日完成工程，所有上述未施作材料款必需由被告支付，兩造就此亦立有協議書，原告則開立乙紙20萬元支票交予被告，被告並表示「本人同意於元月 5日前負責完成，否則願負法律賠償責任，退回款項」，原告則承諾其完工後一星期內驗收及支付此20萬之尾款，惟被告取走支票後，竟違反兩造之約定，未派工至工地施作，原告多次電話催告，被告不是拒接就是表示過二天就派工施作，一直至 101年元月 5日竟仍未進場施作，原告不得已將支票帳戶之金額提光，讓交付之20萬元支票退票，不讓其領款，因被告無法領到款項，竟表示不要再進場施作，且被告叫其購買材料或施作水電之廠商向原告請款，否則叫廠商將材料取回，原告為完成系爭工程，僅得代被告付款給其他廠商，並自行另外購買材料及雇工，終於在101年5月間完成全部系爭增建工程。三、按因被告之違約不予施作或未付款給材料廠商等，以致原告代為墊款或另外雇工購買材料而支付工程款，多支出如下1,341,565元之支出：
⑴水電工程費用： 454,000元。按被告施作本系爭增建工程，係請洛碩水電工程有限公司（下稱洛碩水電公司）施作，因施作當中被告無法付款，被告請原告先代為付款，爾後再結算，原告迫於工程已施作不希望延滯工程，因此於100年11月21日先代付 20萬元予洛碩水電公司，嗣後再於101年3月21日付款10萬元，最後再於同年月28日付款154,000元予洛碩水電公司，合計454,000元，此有洛碩水電行所開立發票為憑。
⑵紅木扶手費用：63,000元。被告於100年12月5日承諾扶手費用由其支付，但其後來違約未予施作，原告不得已向鴻記櫸木扶手欄杆工程行之康啟榮購買，共支出63,000元，原告於101年3月3日及101年 3月18日付清，此有請款單為憑。
⑶油漆粉光費用： 150,000元。有關水泥砂及油漆粉光費用依約應由被告支付其材料及施作，惟被告未予施作，原告不得已請嘉匠油漆工程行施作，共支出150,000元。
⑷鋁紗窗等費用：73,608元。有關工程窗戶之鋁門窗、紗窗及浴室門等，依含工帶料及100年12月5日之約定，本即由被告負責，被告拒絕施作後，原告另向鴻揚鋼鋁工程行購買及安裝，共計支出73,608元。
⑸水泥、紅磚、砂石之費用：60,705元。被告承諾有關原告代叫之水泥、砂、外牆紅磚之材料由其支付，惟被告未予支付，最後係由原告付予堡烽建材行，此有統一發票及明細表可為證明。
⑹土木工程費用： 300,000元。被告請土木工吳朝福負責結構土木施作，然被告一直不付款，吳朝福來找原告，表示如沒拿到錢，其即不再施作，當時工程施作至二、三樓間，不能停工，原告乃與被告商量，代為先行付款，請吳朝福繼續施作，爾會兩造再會算，是於 100年10月間原告代付300,000元予吳朝福，此有付款支票為憑。
⑺大理石地磚施作： 100,000元。被告向顏永柚即順裕工程行購買花崗岩石鋪設地坪樓梯等（含施作），共計272,000元，頭期款100,000元亦是由原告代為支付，其他172,000元則尚未給付（因被告向其購買，未付款，原告已代付100,000元，其餘原告請廠商向被告請款）。
⑻磁磚款：18,252元。被告含工帶料，應於外牆鋪設磁磚，因其未予施作，原告向聯吉工程行購買，共計支出18,252元。
⑼收尾材料及施作費用：110,000元。按於101年4、5月間最後修繕瑕疵及換貼材料等工程，委由蘇富之工程行施作，總計支出110,000元。
⑽載運廢土垃圾費用：12,000元。被告承攬系爭增建工程，於施工過程所產生之廢土、垃圾等自應由其負責清理，但於100年12月5日雙方協議後，被告未再進場，原告請陳志堅清運廢土垃圾，共支出12,000元。
四、按「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利」民法第 312條著有明文，另民法第502條第1項：「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害」，同法第 227條第 1項：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」及同法第231條第1項：「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」，查本件：
⑴兩造於100年 4月10日成立承攬契約，雙方口頭約定於100年12月31日以前完工，後來於100年12月5日又協議，同意被告延至101年元月5日完工，惟被告並未依約進場施作，是未於101年元月5日完工，原告不得已陸續叫工施作，始於101年5月份全部完工，是被告已有遲延之事實，自應負遲延之責任。
⑵又本件原約定之工程報酬總金額250萬元，被告早已於100年 8月18日已預領全部之工程款，然其並未依約完工，以致原告曾代為墊付其向廠商購買之材料款或施工費用，計有如下之金額：
①水電工程費用：本項係被告請洛碩水電公司施作，因被告未付工程款，要求原告代為墊付，因若原告不為付款，則洛碩水電公司不願施作，不得已下只得代墊工程款454,000 元；另被告僱請吳朝福施作一至三層樓土、木結構體，於施工中因被告未付款，吳朝福向原告請款，原告不得已代為付款 300,000元；又被告向順裕工程行購買大理石地磚材料及施作費用，頭期款 100,000元亦係由原告代墊，以上原告共計代墊 854,000元，原告自可以本訴狀繕本為通知，並依民法第 312條、227條第1項及同法第231條第1項規定請求被告給付。
②被告因遲延未於101年元月5日完成系爭工程，以致原告不得已向鴻記櫸木扶手欄杆工程行康啟榮購買紅木扶手及安裝費共支出63,000元；向嘉匠油漆工程行購買水泥砂、油漆及抹平粉光施作，共支出 150,000元；向鴻揚鋼鋁工程行購買鋁、紗窗等費用，支出73,608元；向堡烽建材行購買水泥、紅磚、砂石而支出60,705元；向聯吉工程行購買磁磚，共支出18,252元；及委由蘇富工程行作最後收尾，而支出材料、施工費用 110,000元；及載運廢土垃圾費用12,000元，以上原告共計支出487,563元，原告可依民法第502條第1項、同法第227條第1項
、第231條規定，請求被告給付此等損害賠償。
五、並聲明
㈠被告應給付原告 1,341,563元及自繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告之答辯
一、被告於100年4月間接受原告委託其住處增建工程，當時並未就施作之工程確定施作範圍、內容及總價額，乃係約定「實做實算」；被告因原告一再保證「絕不會讓你（即被告）吃虧」而接受。
二、原告就其住處之增建工程，除委請被告施作部分工程外，另又委請多人施作其他工程，該其他部分之工程與被告無關。嗣 100年12月初，原告欲再增建乙道圍牆，再次委請被告施作該圍牆暨其他小部分工程，雙方乃另行約定被告應代原告支付同年12月 5日前進場之鋁窗、浴室磚、水泥砂、外牆磚及扶手之材料費（原證二之切結書），而原告同時交付乙張到期日101年元月6日，面額20萬元之支票一紙交由被告收執，作為工料費；被告依新約定，支付前開 5項材料費後，僅因101年元月4日起天雨關係無法繼續施工，遭原告拒絕兌現該20萬元支票，被告遂中止繼續提供勞務。之後原告另委請他人施作此部分工程或其他工程，其另行支付之工料費，皆與被告無關，蓋被告已依約給付前所答應之 5項材料費，未有不當得利情事。
三、綜上，原告支付被告工程款 250萬元部分，係依雙方約定「實做實算」之工程部分；有爭議的20萬元部分，被告亦已履行支付材料費之義務，惟原告並未依約給付該20萬元工程款，在該20萬元未給付之前，被告當然得依「同時履行」之抗辯，拒絕繼續提出勞務等之給付。至原告另與他人約定之事，不論支出多少費用，概與被告無關。是原告請求被告「返還」原證3至原證14所示之金錢並無理由。
四、被告抗辯增建工程為實做實算，理由在於本件沒有設計圖、施工圖、施工明細、估算表的工程，無法估算施工費用，當然只能實做實算。又如原告言，增建工程為 280平方公尺，則以市場公定價格一平方公尺為15,000元估算，則至少亦應以420萬元承攬，怎可能賠本以250萬元承包，賠錢的生意誰要做？被告從未委託洺碩水電公司的黃于淨或吳朝福代為施作系爭工程的一部份，僅係介紹其人等去承作系爭工程的一部份，契約當事人存在於原告與黃于淨、吳朝福間，與被告無涉。至吳朝福有施作原證2所示之5項工程部分，被告皆有依約給付應負擔的工料費，與原告主張之事實無涉。
五、原告起訴主張系爭增建工程面積約 280平方公尺，後又更正為162.3平方公尺，前後相差約120平方公尺，益可證明本件工程確係「實做實算」之承攬，否則施工面積相差這麼大的工程，當初絕對未曾精確估算價錢而為統包承攬，是原告之請求毫無理由。
六、並聲明：駁回原告之訴，如受不利之判決願供擔保免為假執行。
參、雙方不爭執事項
一、兩造於100年4月間成立承攬契約，承攬工程範圍坐落金城鎮○○路0段00巷0弄00號建物增建一至三樓之套房。
二、被告已收到原告給付之工程款250萬元。
三、被告於2011年12日 5日收到原告交付到期日2012年1月6日、面額20萬元支票1張，該紙支票未兌現。
肆、本院得心證之理由
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第 277條定有明文。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院17年上字第 917號判例可資參考。經查原告主張與被告以250萬元統包方式承攬其所有坐落○○路 0段00巷0弄00號房屋之增建工程云云，為被告所否認，依舉證責任分配原則，應由原告負責舉證。原告舉證如下：
㈠證人翁美惠於本院證稱略：其為原告之妻子，是計程車司機，其先生與被告陸續有就增建工程予以討論，最後在其住處協商以250萬元將增建工程建築完畢，當天有給20 萬元，第二天被告來開工。其除居住在住處外，其他時間都不在現場。因其先生說既然250萬元會建好，被告缺錢，
購買材料也要錢，沒錢就沒辦法幫其建，所以其先生一直付款給被告…增建工程沒有設計圖，沒有簽約，就鄰居關係幫忙建…是住處旁邊空地，其先生說要建到哪，樓層怎麼樣，就去現場看現場量等情（卷第 80-91頁）。依上開證人之證詞可知增建工程是原告與被告討論，證人翁美惠並沒有完全在現場，所以對於增建工程之細節、完工等實際狀況，只有原告與被告清楚，此與原告以起訴狀自認為口頭約定相符（卷第1頁，事實及理由第4行），堪認增建工程除原告與被告知情之外，無書面約定也無他人知情，純靠原告與被告之溝通與了解。又證人翁美惠證稱兩造初以 250萬元承包增建工程之證述雖與原告相同，但證人翁美惠亦證稱增建工程沒有設計圖，建到哪量到哪，顯然增建工程之初始輪廓已隨增建工程之進展而隨時有變更之可能性，是否兩造仍以 250萬元承攬增建工程，已非證人翁美惠所能了解，故僅以翁美惠之證詞要了解增建工程之全貌實有困難。又既然增建工程沒有設計圖，以建到哪量到哪之方式興建，此與原告起訴係稱增建「一樓一個客廳、二個套房、二樓三間套房、三樓三間套房，總面積起訴狀記載約280平方公尺」（卷第1頁），後更正稱增建面積為162. 3平方公尺（卷第72頁）情形相符，既然原告至自己起訴為止，均無法清楚知道增建工程之實際面積，則在沒有設計圖、施工圖、施工明細、估算表的情形下，兩造如何估算工程費用250萬元，令人質疑以250萬元統包之真實性。因此就此部分，單以證人翁美惠之證詞，並不足以證明被告係以250萬元統包方式承攬增建工程明確。
㈡證人即經營洺碩水電公司的黃于淨證詞略稱：…施作房屋之水電工程，46萬元，我先生張維興所接觸，我領不到款，我叫先生停工，工程款原告給付，一開始我先生如何與被告談，我不是很清楚…我都是聽我先生說的，我並沒有實際接觸被告，我先生說一開始是被告請他去做工程，所以請款單才開給被告，證物四的收據是我簽收的，知道有一個工程在做，詳細不清楚，我不知道被告包多少，但知道他去包那個工程，一開始工程我先生處理，後來請不到款，我先生告訴我一些比較詳細的東西等情（102年3月12日言詞筆錄，卷第 105-109頁）。可知證人黃于淨除簽收證物四之20萬元工程款外，其餘有關增建工程訊息均來自於其配偶張維興，以其證詞並無法證明增建工程係統包。㈢證人即經營洺碩水電公司的黃于淨之配偶張維興證稱：增建工程之水電在我入場施作前，被告已經配管，牽涉專業由我負責，沒有約定施作價錢，做什麼工作就向被告請款，至原告如何委託被告施作水電工程不清楚，也沒有介入其內容，也不清楚總工程費，因被告回答「我沒有請到款如何給你錢」，所以我也從來沒請到款，就對原告說做到這裡不要做了，原告有請我幫忙處理後續問題…叫我要這樣簽收據（卷第 12-14頁收據），他希望增建工程還是被告發包給我，只是沒有合約等等（卷第 125-128頁），足見依照證人張維興之證詞，可知道張維興施作增建工程是向被告請款明確。但因證人張維興只知其施作多少水電工程就向被告請款多少，至於兩造之增建工程是統包或實做實算其不清楚楚，所簽收之收據記載也是按照原告之意思記載，故以張維興之證詞無法知悉被告以 250萬元統包增建工程。又張維興施作增建工程是被告仲介其施作，或是被告聘請，或被告幫忙原告，因張維興施作之前與被告、原告均未約定清楚，而是張維興施作多少工程就向被告領多少工程款方式，而被告亦因張維興之施作向原告請款，因此有被告請不到工程款就無法轉給付張維興之情形，故尚難認定是被告僱請張維興施作增建工程。故本件單以水電施作請款，尚難證明增建工程為統包性質。綜上，依證人黃于淨、張維興夫妻之證詞，亦不足以證明兩造就增建工程為250萬元統包之性質。
㈣證人吳朝福之證詞略稱：「被告叫我去刷油漆、貼磁磚、做紅磚，因施作一個月沒領到錢，原告跟我說施作後付我30萬元，不知道被告如何幫原告施作增建房屋，也不知道被告以 250萬元施作增建工程，原告說被告要以實做實算方式計算…聽到原告與被告在增建工程 2樓說不會給被告吃虧，不會給被告虧錢…因我三進三出，拿不到工錢，就把工具撤出工地，原告要我幫忙，說絕對給我工錢，第一次給我30萬元，我又要跟他請錢的時候，原告又到我家，說不會給我吃虧，房屋都在蓋了，不會欠工人的錢，後來說話不算話，我幫原告做到快好的時候要再請款，原告不給錢，就全部推給被告，我就去找被告，我把帳單也拿給原告…是原告開票給被告，被告要拿那張票給我，我跟他說我是做工的人，我沒現金發工錢要怎麼辦，所以才由被告拿20萬給我…後來有拿到20萬，所以去幫忙收尾，…原告給我神明廳 1萬多元，去修改一樓的圍牆，純粹幫忙做的，沒有拿工錢…那天下雨沒有去做，他就讓票跳票，原告又說要叫高雄大樹角的流氓進場，到現在我還有207,000元沒有拿到…20萬元原告要叫我簽名，我跟他說，這 20萬是被告拿給我的，不是原告拿的，所以不簽名給原告…我做到3分之2的時候，要請30萬的款項，我跟被告請款，被告就跑到工地找原告，原告說你工錢已經給我拿多少了，為什麼都沒有給吳朝福。原告有叫高雄大樹角來找你們那時候已經快完工了，他是要討回跳票的支票」等情（卷第 109-113頁）。依證人吳朝福之證詞僅能證明其施作無法領到錢，其並沒有親自聽見或看到或介入兩造就增建工程是以 250萬元統包方式之協商經過。故依證人吳朝福並不足以證明原告起訴之主張為真實。
㈤依證人蔡輝忠之證詞略稱：「施作增建工程之鋼筋綁砸…承攬工程當下不知道，是後來到另一個工地的時候，原告有去找被告講，因吳朝福不做，到叫被告進去做的時候，原告跟被告說不會讓其吃虧。不清楚被告有以 250萬元承包原告之增建工程。也不清楚被告所謂實做實算，…聽原告講工程承包價格…」等情（卷第 113-116頁）。依上開證詞知悉，證人吳朝福也是聽原告講增建工程之統包價格，其也不清楚增建工程是統包還是實做實算。故依證人蔡輝忠之證詞也不足以證明被告以250萬元承攬增建工程。
㈥綜上所述，原告必須就兩造是以 250萬元統包增建工程之事實負舉證責任，然依證人翁美惠、黃于淨、張維興、吳朝福、蔡輝忠等證詞，並不足以證明增建工程是被告以250 萬元予以統包。反從證人翁美惠證稱增建工程沒有設計圖，建到哪量到哪等情，足以證明兩造隨增建工程之興建而隨時變更增建項目，所談增建項目已與當初 250萬元之增建工程輪廓有所不同，此與原告自稱增建工程從 250平方公尺，變更為162.3平方公尺相符（卷第 1頁、第72頁）
。再增建工程沒有設計圖、施工圖、施工明細、估算表，又邊建邊測邊修邊改，如何在當初估算工程費用總價為250 萬元？原告之主張實違背興建房屋之經驗法則。又證人吳朝福、蔡輝忠都聽原告說不會讓被告吃虧，如果不是實做實算，何來不讓被告吃虧之說法！何況原告自稱增建工程預定 100年12月31日前要完工，尾款完工支付，則原告自稱給付增建工程款日期分別為「100年4月18日給付30萬元、100年5月23日給付20萬元、100年5月26日給付30萬元、100年6月2日交付現金6千元、100年6月15日交付494,000元、100年7月21日交付50萬元、100年8月18日交付50 萬元」，足證原告於100年8月18日就將增建工程款25 0萬元給付完畢，而陸續又再支出1,341,563元之增建工程款。
單以原告給付增建工程款之情形，亦可推知增建工程已從開工之後，因無設計圖而陸續變更中，方有增建工程未完工，而約定工程款全部支付完畢之情形，且又再陸續支出1,341, 563元之理，亦方有原告對被告所說不讓被告吃虧之說詞。故本件原告主張以統包方式興建增建工程自不可信。被告抗辯增建工程是實做實算一情，與經驗法則相符，堪予採信。
二、又依承攬法律關係請求損害賠償，可區分為工作瑕疵損害賠償及工作遲延損害賠償二者，依民法第495條、第502條之規定，均須因可歸責於承攬人之事由所致者，始得請求承攬人賠償損害。再於承攬法律關係，關於不完全給付之理論固仍有適用之餘地，惟按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定，行使其權利，因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第 227條定有明文，是構成給付遲延之要件為：⑴須債務人為給付；⑵須給付遲延；⑶須可歸責於債務人。查原告主張兩造就增建工程為統包性質之承攬關係，除為被告所否認外，被告並辯稱為實做實算之方式，承上所述，原告除就其主張增建工程為統包方式，無法舉證外，其主張增建工程已逾 100年12月31日完工時間，所舉證為「口頭」契約，然為被告所否認，而證人吳朝福、蔡輝忠都聽原告說不會讓被告吃虧，另證人吳朝服證稱「那天下雨沒有去做，原告就讓票跳票」等情，所證與被告抗辯是因原告未給付20萬元工錢而無法繼續提供施作相符，原告之後卻未催告被告應何時履行完畢，顯然增建工程之遲延應歸責於原告，而非被告，揆諸前開規定，原告之請求顯與給付遲延之構成要件不該當，原告據以主張被告應負給付遲延之損害賠償責任，亦非有據。
三、從而，原告因無法舉證被告以 250萬元統包承攬增建工程，依據前開舉證責任分配原則，認其依民法第312條、第227條第1項、第231條第1項、第502條第1項，請求被告給付1, 341,563 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
四、本件就兩造之爭點「增建工程是統包或實做實算」一情，因原告無法舉證為統包性質，而認定是實做實算方式，故兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再予審酌，附此敘明。
結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 29 日民事第一庭 法 官 張珈禎
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王淑惠
中 華 民 國 102 年 4 月 29 日