104年度重訴字第8號｜民事：清償借款｜裁判日期：104 年 07 月 21 日

福建金門地方法院民事判決　　　　　　　104年度重訴字第8號原　　　告　楊忠雄訴訟代理人　孫大龍律師被　　　告　李木泉鄭麗玲上列當事人間請求清償借款等事件，經本院於民國104年7月7日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、原告之主張一、被告李木泉於民國102年2月5日以經營日南工程有限公司（下稱日南公司）需要資金週轉為由，向原告借款新台幣（下同）1,050萬元，被告李木泉除與原告約定上開借款按年息百分之2.5計息及於103年3月30日償還外，並以其配偶即被告鄭麗玲擔任上開借款債務之連帶保證人，被告鄭麗玲並簽發由1,050萬元之支票乙紙以為還款之擔保。原告於借款同日將借款匯入日南公司設於合作金庫商業銀行帳戶。被告李木泉屆期未清償借款，被告鄭麗玲所簽發之擔保支票，亦於103年8月1日以存款不足及拒絕往來戶為由退票。二、原告依借款契約請求被告應於103年3月30日清償借款而未清償，按約定年息百分之2.5計息，故自103年3月30日起算被告共應償還原告本息10,800,616元（算式10,500,000+10, 500,000＊2.5%十00000000＊2.5%＊53/365=10,800,616）；另所謂「連帶保證」係指保證人與主債務人連帶負債務履行責任之保證，因連帶保證具有連帶債務之性質，是本件借款債之連帶保證人即被告鄭麗玲自亦負有連帶清償之責，故原告依民法第477、478條前段及273條第1項規定請求被告李木泉及鄭麗玲連帶清償原告10,800,616元及約定利息、法定遲延利息。三、對被告陳述之答辯㈠被告李木泉縱於101年5月間退股而非日南公司股東，惟亦無礙其嗣於101年8月9日與原告、訴外人陳春發共同簽訂系爭協議書之成立生效：查原告與被告李木泉、訴外人陳春發於100年11月間針對日南公司得標取得「金門尚義機場航站區後續擴建工程」乙案，即曾約定合作方式，嗣至101年8月9日三人乃共同簽訂系爭協議書，並約定上開工程之「週轉金」由「乙方」即被告李木泉、訴外人陳春發負責，關於上情，自上開協議書第7條載明「延續前約定」即可證明，故縱被告李木泉於101年5月即已退股而非日南公司之股東，惟此亦無礙系爭協議書之成立及生效，否則被告李木泉焉有可能於翌年即102年2月5日猶與其配偶即共同被告鄭麗玲出具借款借據予原告，以其全權負責經營日南公司承標上開工程為由，向原告借款1,050萬元？㈡日南公司承攬「金門尚義機場航站區後續擴建工程」所需之「週轉金」依約由被告李木泉負責籌措，與原告無關：依原告與被告李木泉、訴外人陳春發於101年8月9日共同簽立之協議書第2條之約定可知，日南公司承攬「金門尚義機場航站區後續擴建工程」所需之「週轉金」係由「乙方」即被告李木泉、訴外人陳春發負責，與原告無涉。按所謂「週轉金」即指日南公司承攬上開工程所需支付予下包廠商之工程款項，故上開協議書第4條乃明定「乙方」即被告李木泉、訴外人陳春發負責「工地之施工規劃、人員調配、材料採購、工程發包、工程款發放及有關工地之安全衛生設施、品質管理責任」，甚至日南公司承攬上開工程之「所有盈虧」亦均由「乙方」即被告李木泉、訴外人陳春發負責。㈢關於被告李木泉負責籌措之「週轉金」，本即供日南公司帳戶兌付下包廠商工程款：茲因本件「金門尚義機場航站區後續擴建工程」係由日南公司承攬並發包施作，是基於公司帳務及稅務管理作業之需要，上述「週轉金」即發包工程所需支付之工程款，本即係透過日南公司開立支票，並經由其帳戶兌付予下包廠商，關於上情，自被告李木泉於鈞院另案即訴外人秀中實業股份有限公司訴請日南公司給付貨款訴訟（案號：103年度訴字第3號）中亦到庭證稱針對下包廠商款項部分，其有製作請款單向日南公司請款，即可證明，顯見本件「金門尚義機場航站區後續擴建工程」雖由被告李木泉、訴外人陳春發負責籌措「週轉金」，並負責工程款之發放，甚至負責所有盈虧，惟上開「週轉金」仍需存入日南公司帳戶並透過日南公司帳戶對外支付。㈣原告與日南公司為兩個主體，原告確實係依被告李木泉指示，將其向原告借支之「週轉金」1,050萬元匯入日南公司帳戶，以支付相關款項，被告今以其未收到上開借款為由，否認兩造間成立借款契約，顯違誠信，亦與常情不合，殊不足採： ⑴被告李木泉係因籌措日南公司承攬上開工程所需「週轉金」無門，方於102年2月5日邀其配偶即共同被告鄭麗玲擔任連帶保證人，轉向原告個人借款1,050萬元，此自渠等於102年2月5日共同出具予原告之借款借據第一條中明確載明「茲本人李木泉因全權負責經營日南工程有限公司於中華民國100年8月9日間所承標金門尚義機場擴建工程。『施工期間因需要資金周轉運用』陸續向借款新台幣1,050萬元在案」即可證明。承前所述，被告李木泉向原告借支1,050萬元「週轉金」本即為支付日南公司所需支付之工程款，且基於帳務稅務作業之需要，上開款項亦需經由日南公司之帳戶對外支付，是原告依被告李木泉之指示，將其借支之「週轉金」1,050 萬元匯入日南公司帳戶，實屬合理，並無不當，被告故意略而不提上情即被告李木泉籌措之「週轉金」，本即供日南公司帳戶對外支付相關款項，徒以渠等未收到原告交付1,050萬元為由，即否認本件借款契約成立及渠等有還款義務，核渠等所辯，顯違誠信，亦不足取。 ⑵抑且，若被告於102年2月5日交付前述之借款借據及被告鄭麗玲開立之清償支票予原告後，原告未支借1,050 萬元予被告李木泉（原告否認之），何以被告等迄今已逾年餘，竟從未要求原告撥款，抑或要求原告返還上開借據及支票？被告所辯與其行止明顯矛盾，更與常情相違，益證所辯不實，要不足採。四、並聲明：㈠被告應連帶給付原告10,800,616元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡前項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。㈢訴訟費用由被告負擔。貳、被告之答辯一、系爭支票到期日記載雖為103年3月30日，然上開支票係被告等於102年2月5日簽借款借據當日同時應原告要求被告鄭麗玲簽發以103年3月30日為到期日之支票作為清償票據（被告李木泉亦於當日背書）而交付予原告。原告起訴之日期為104年4月29日，已超過系爭支票所載到期日一年以上。二、被告於102年2月5日向原告借款，原告除要求被告等簽如借款借據外，並要求被告等簽發系爭支票作為清償票據。然原告取走借據及系爭支票後，卻未曾交付借款，故本件消費借貸契約並未成立。依民法第474條所消費借貸屬於「要物契約」，因借用物之交付之生效力。所提出之借據如未表明已收到借款，尚不足證明其交付借款之事實，如經爭執，仍須就交付借款之事實負舉證責任（最高法院69年度第27次民事庭會議決議參照）。且有最高法院73年度第1次民庭會議決議可資參照，更遑論系爭支票已超過票據法所定之消滅時效。三、原告提出合作金庫商業銀行存款往來對帳單作為交付借款之證明，實屬無稽。依上開對帳單所示，原告係於102年2月5 日存款1,050萬元至日南公司「甲存」帳戶（即支票帳戶）中，然日南公司法定代理人為原告，原告匯款至自己所負責之日南公司，如何能作為交付借款予被告等之證明？日南公司既以原告為法定代理人，該公司帳戶之存摺及印鑑應係由原告所保管，且「按印章已由自己蓋用，或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任（最高法院98年度台上字第1616號判決意旨參照）」原告若主張被告等得自日南公司甲存帳戶中提領該筆款項，自應就被告等如何得使用日南公司甲存帳戶之存摺及印鑑等負舉證責任，其理甚明。四、原告曾於103年10月16日以系爭支票向鈞院聲請核發支付命令，鈞院並於103年10月21日核發支付命令。後經被告鄭麗玲聲明異議視為起訴，卻因原告未繳交裁判費而遭鈞院裁定駁回原告之訴。若原告所述為真，為何在當初尚未逾越票據法所定消滅時效之前不繳交裁判費而遭駁回？卻又於現在另行起訴？實與常理有違。五、並為答辯之聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。如受不利判決願供擔保免為假執行。參、兩造不爭執事項一、被告於102年2月5日書立借款借據（卷第4頁）交付給原告，內容如下：「㈠茲本人李木泉因全權負責經營日南工程有限公司於中華民國100年8月9日間所承標金門尚義機場擴建工程。施工期間因需要資金週轉運用陸續向（法院加註「空白」）借款新台幣壹仟零五十萬元在案。㈡茲開立聯邦銀行龜山分行【支票號碼UA0000000】作為憑證。㈢借款利息年利率百分之2.5計算，並約定103年3月30日前償還清楚。」二、被告鄭麗玲為上開借款還款之擔保，於102年2月5日簽發一紙未載受款人，由聯邦銀行龜山分行擔任付款人，票號 UA0000000，票面金額1,050萬元、發票日為103年3月30日之支票，交付給原告。上開支票因存款不足及列為拒絕往來戶於103年8月1日退票。三、原告於102年2月5日曾匯10,500,000元至日南公司設於合作金庫商業銀行之第0000000000000號帳號。四、日南工程有限公司代表人楊忠雄、陳春發、李木泉於101年8月9日簽署協議書，協議書內容如下：「日南工程有限公司楊忠雄（以下簡稱甲方）陳春發、李木泉合夥人（以下簡稱乙方）協議事項：㈠金門尚義機場航站區後續擴建工程，總價計新臺幣405,002,782元，土建部分金額為新臺幣6,504, 464元，爾後如有追加工程再依結算金額計算。㈡工程履約保證金及預付款保證均由甲方提供擔保。（週轉金由乙方負責）括弧部分為手寫。㈢本工程建築部分由陳春發占20%；李木泉占80%共同合夥承攬。㈣乙方負責工地之施工規劃、人員配調、材料採購、工程發包、工程款發放及有關工地之安全衛生設施，品質管理等工程管理責任及所有盈虧均由乙方負責。㈤爾後有關憑證經稅務查核不實，或侵害公司權益等情事發生時，乙方願承擔所有賠償及法律上之責任。㈥乙方提供金額26,000,000元本票作為本工程之擔保。㈦（延續前約定。）括弧部分為手寫。肆、本院得心證之理由一、被告於102年2月5日書立借款借據交付給原告，內容如下：「㈠茲本人李木泉因全權負責經營日南工程有限公司於中華民國100年8月9日間所承標金門尚義機場擴建工程。施工期間因需要資金週轉運用陸續向─（─法院加註「空白」）借款新台幣壹仟零五十萬元在案。㈡茲開立聯邦銀行龜山分行【支票號碼UA0000000】作為憑證。㈢借款利息年利率百分之2.5計算，並約定103年3月30日前償還清楚。有原告提出借款借據影本乙份（卷第4頁），被告並未爭執簽訂上開借款借據，堪認原告與被告李木泉於102年2月5日成立借貸契約。二、被告鄭麗玲為被告李木泉之配偶即上開借款之連帶保證人，並於借貸同日即102年2月5日簽發一紙未載受款人，由聯邦銀行龜山分行擔任付款人，票號UA0000000，票面金額1050 萬元、發票日為103年3月30日之支票，交付給原告。上開支票嗣因存款不足及列為拒絕往來戶而於103年8月1日退票等情，有借款借據影本乙份、支票暨退票理由單影本各乙份（卷第5頁）在卷可佐，且為兩造所不爭執，堪認為真實。三、原告於102年2月5日匯1050萬元至日南公司設於合作金庫商業銀行之第0000000000000號帳號，而未匯款給被告李木泉等事實，有原告提出的銀行存款往來對帳單影本乙份可憑（卷第6頁），且為兩造所不爭執，堪認為真實。四、原告主張其依102年2月5日成立之借貸契約款至日南公司，依借貸及連帶保證關係請求被告給付1,050萬元云云，則為被告所否認，辯稱原告匯款至日南公司並非匯款至被告名下，其並未收到借款1,050萬元，且其退出日南公司之經營，也未實際管理金門尚義機場擴建工程之收支，借貸契約為要物契約，本件因未交付借款而並未生效等情。經查：㈠按民法第474條第1項規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」故消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力。借用人出具之借據，倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人自仍須就交付借款之事實負舉證責任。是原告主張依102年2月5日成立之借貸契約及連帶保證關係向被告請求給付1,050萬元，既為被告所否認，即應由原告就其與被告李木泉間有系爭1,050萬元金錢消費借貸關係存在之事實先負舉證責任。原告提出之銀行存款往來對帳單影本乙份證明其已交付貸款（卷第6頁），然為被告所否認。經查，兩造均不爭執上開銀行存款往來對帳單是原告匯款至日南公司之證明，則該對帳單僅能證明原告匯款1,050萬元至日南公司，並無法證明原告匯款至日南公司之1,050萬元是交付被告因上開借貸契約之匯款。故依原告提出之銀行存款往來對帳單影本並不足以證明原告與李木泉於102年2月5日成立之借貸契約已因交付款項而生效。㈡原告主張其為日南公司代表人楊忠雄，其與陳春發、李木泉於101年8月9日簽署協議書，依協議書第2項約定，工程履約保證金及預付款均由甲方（日南公司）提供擔保。週轉金由乙方負責」及同約第4項約定，由李木泉負責工地之施工規劃、人員配調、材料採購、工程發包、工程款發放及有關工地之安全衛生設施，品質管理等工程管理責任及所有盈虧，因被告李木泉無力負擔，向原告借貸1,050 萬元，原告依約交付借貸款項云云（卷第61頁），為被告所否認，並以前詞置辯。經查：上開協議書所稱之乙方為「被告李木泉、訴外人陳春發」，則協議書第2項、第4項所謂之乙方應係指「被告李木泉、訴外人陳春發」，原告主張是被告李木泉因施作工程所需周轉金而向原告借貸須單獨負責，與協議書所載內容不符，難以採信。㈢再協議書第7條約定，延續前約定。足見被告李木泉辯稱「在101年8月9日之前的協議書，未在卷內，在日南公司持有中」等情，與協議書上開約定內容相符，堪予採信。原告並未提出第一份協議書，足見原告對於借款、施作工程等事實有所隱瞞。㈣被告李木泉辯稱在簽訂101年8月9日協議書前，其為日南公司股東，101年4月12日退股，由訴外人陳春發與楊忠雄共同經營日南公司等情，與新北市政府函附101年4月12日股東出資轉讓同意記載：「全部股東：楊忠雄、陳春發、賴淑惠、宋婉美、楊鳳晴、陳邵寧、楊紫湘、陳佑寧」「退股股東：鄭麗玲、李木泉相符（卷第75-76頁），而堪採信。足見被告李木泉於101年4月12日退出日南公司之經營為真實。㈤被告李木泉辯稱略以：「因日南公司與訴外人陳春發有爭執，請其幫忙管理金門尚義機場擴建工程工地，故簽立 101年8月9日協議書（卷第61頁），日南公司後來沒按協議書履行，將金門尚義機場擴建工程核撥的工程款交其實際收與支，而是直接由日南公司直接處理」一情，與本院依職權審理103年度訴字第3號秀中實業有限公司請求日南工程股份有限公司給付貨款事件相符，此從該給付貨款事件之被告日南公司之訴訟代理人問證人李木泉「你在協助施作尚義機場工程期間…你有向日南公司請款嗎？」等情（卷第97-98頁），可知被告李木泉並沒有實際操作日南公司之帳務，日南公司係自行處理上開工程款之帳務，此亦與原告自認「…基於公司帳務及稅務管理作業之需要，上述週轉金即發包工程所需支付之工程款本即透過日南公司開立支票，並經由其帳戶兌付予下包廠商」事實相符（卷第94倒數第7行起），故被告辯稱日南公司未按照101年8月9日協議書履行將施作金門尚義機場擴建工程的收支交由被告李木泉管理，自堪採信。㈥又日南公司既然未按照101年8月9日協議書履行將施作金門尚義機場擴建工程的收支交由被告李木泉實際管理，被告李木泉當然無法知悉日南公司施作上開工程收支工程款的帳務，當然無法提出相關帳冊憑證證明原告匯1050萬元係給付被告李木泉之私人借款，而為被告李木泉施作上開工程所需之周轉金，亦即原告並未舉證其上開匯入1050萬元至日南公司設於合作金庫商業銀行之第0000000000000 帳號為被告李木泉為施作系爭工程專用帳戶。何況依協議書第4條約定，施作金門尚義機場擴建工程之盈虧由李木泉、陳春發負責。則施作上開工程之盈虧因原告為日南公司之負責人而未結算不詳，則是日南公司必須給付被告李木泉施作上開工程之盈餘？還是被告李木泉應給付原告施作工程之虧損？原告既是日南公司之負責人，如借款給被告李木泉當作日南公司之周轉金，則應先舉證日南公司設於合作金庫商業銀行之第0000000000000帳號為被告李木泉為施作系爭工程專用帳戶，並應先結算施作金門尚義機場擴建工程之營虧之銀行專戶後，自日南公司該銀行專用扣除借款項後再看被告李木泉應返還上開借款或是日南公司應給付被告李木泉賺取之盈餘。但日南公司是否結算上開機場擴建工程之盈虧，原告之訴訟代理人稱不清楚，令人質疑原告起訴之動機？又原告一面是日南公司的董事，日南公司的負責人掌握上開工程施作之成本及工程款，一面又充當借款債權人，借款給被告李木泉施作日南公司承攬之上開工程，復稱施作工程款是否結算不詳，然又先起訴請求被告返還借款，足見原告請求之不合理。又原告既然是日南公司之負責人，自應就其匯款給日南公司是借款給被告李木泉或是給日南公司之周轉金負舉證責任，原告要求被告對上開機場擴建工程之帳務及盈虧負舉證責任，自難採信。㈦按所謂有限公司係指由一人以上股東所組織，就其出資額為限，對公司負其責任之公司。有限公司之負責人為董事。有限公司由一人以上股東所組成。股東應以全體之同意訂立章程，簽名或蓋章，置於本公司，每人各執一份。各股東對於公司之責任，以其出資額為限。不執行業務之股東，均得行使監察權。公司應至少置董事一人執行業務並代表公司，最多置董事三人，應經三分之二以上股東之同意，就有行為能力之股東中選任之。董事有數人時，得以章程特定一人為董事長，對外代表公司。執行業務之董事請假或因故不能行使職權時，指定股東一人代理之；未指定代理人者，由股東間互推一人代理之。董事為自己或他人為與公司同類業務之行為，應對全體股東說明其行為之重要內容，並經三分之二以上股東同意。每屆會計年度終了，董事應依第228條之規定，造具各項表冊，分送各股東，請其承認。公司於彌補虧損完納一切稅捐後，分派盈餘時，應先提出百分之十為法定盈餘公積。但法定盈餘公積已達資本總額時，不在此限。除前項法定盈餘公積外，公司得以章程訂定，或股東全體之同意，另提特別盈餘公積。公司負責人違反第一項規定，不提出法定盈餘公積時，各科新臺幣六萬元以下罰金。公司法第2條第1項第2款、第8條第1項、第98條、第99條、第108條第1-3項、第 109條前段、第110條第1項、第112條分別定有明文。經查原告為日南有限公司之董事，有該公司變更登記表可憑（卷65-91頁新北市政府函及附件），日南公司既為有限公司，原告又為董事，參照上開說明，原告對外代表日南公司執行業務，各股東對於公司之責任，以其出資額為限。不執行業務之股東，均得行使監察權。原告於每屆會計年度終了，應依公司法第228條之規定，造具各項表冊，分送各股東，請其承認。公司於彌補虧損完納一切稅捐後，分派盈餘時，應先提出10%為法定盈餘公積或章程約定之特別盈餘公積，因此原告以日南公司代表人楊忠雄身分與陳春發、李木泉於101年8月9日簽署協議書第2項約定，工程履約保證金及預付款均由日南公司提供擔保。週轉金由陳春發、李木泉負責及同約第4項約定，由李木泉負責工地之施工規劃、人員配調、材料採購、工程發包、工程款發放及有關工地之安全衛生設施，品質管理等工程管理責任及所有盈虧，日南公司並收取土建部分服務費2.5%即 6,504,464元（並約定如有追加工程再依結算金額計算），顯然違背上開公司法之規定。原告為日南公司之董事，以協議之方式將公司經營之盈虧交由被告李木泉等負責，並純收取服務費用，迴避上開董事造具各項表冊，分送各股東，請其承認，並於公司於彌補虧損完納一切稅捐後，分派盈餘之公司法有關有限公司之適用。退步言，原告為日南公司之負責人，為商業會計法第71條規定之負責人，明知其僅收取承攬工程之土建工程款2.5%之服務費，將工程施作之盈虧竟協議由被告李木泉和陳春發負責，有轉包之嫌疑，復要求被告工程收支憑證交由日南公司製作會計憑證行為，以利其逃漏稅捐，原告顯應受商業會計法第71條第1款及稅捐稽徵法第41條、第47條之處罰，明顯違反法律規定之意旨，即非法之所許，該協議自屬無效。㈧綜上所述，原告並未能舉證證明其已交付被告借貸之1, 050萬元，而金錢借貸契約又為要物契約，係以金錢之交付為生效要件，既然原告未交付借貸款項，原告與被告李木泉於102年2月5日簽立之借貸契約雖然成立，但未生效。且於101年8月9日簽署協議內容違背公司法有關有限公司之規定而無效，是原告依借貸契約之法律關係請求被告李木泉返還1,050萬元及自清償期即103年3月31日起之約定利息，亦無理由。五、按保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條定有明文。而連帶保證為保證契約之一種，自應由雙方當事人就保證人願與主債務人負同一清償責任有意思之合致，始足成立。再連帶保證為保證之一種，並非連帶債務，其特點在於其債務不失其附從性，主債務人與連帶保證人間之關係，應適用關於保證之規定，主債務人與連帶保證人間並無分擔部分。且參照民法第272條第1項規定連帶債務之文義，保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言。承前所述，原告與被告李木泉102年2月5日簽立之借貸契約雖然成立，但未生效。原告依借貸契約之法律關係請求被告李木泉返還1,050萬元及約定利息為無理由，參照上開說明，主債務既然未生效，被告鄭麗玲保證之債務並未生效。原告依連帶保證的法律關係向被告鄭麗玲請求因被告李木泉積欠之債務1,050萬元及及自103年3月 31日起之約定利息，亦無理由，而應予駁回。六、從而，本件金錢借貸契約為要物契約，以金錢之交付為生效要件，兩造於102年2月5日簽立「借款借據」時，原告並未交付借款予被告李木泉，已如前述，則該借款契約因借款之未交付而不生效力，保證契約亦因主債務既未生效而失其依從性。故原告依消費借貸及連帶保證人、約定利息及法定利息等法律關係，請求被告給付10,800,616元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 104 年 7 月 21 日民事第一庭法官張珈禎以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 104 年 7 月 21 日書記官陳鴻璋

福建金門地方法院104年度重訴字第8號

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