105年度重訴字第9號｜民事：損害賠償｜裁判日期：106 年 10 月 12 日

福建金門地方法院民事判決　　　　　　　105年度重訴字第9號原　　　告　佺勝營造有限公司法定代理人　陳炳慶訴訟代理人　蔡弘琳律師被　　　告　莊管仲訴訟代理人　陳錫川律師丁志達律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於106年9月27日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣玖拾萬壹仟陸佰玖拾捌元，及自民國一百零五年六月五日起自清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣叁拾萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣玖拾萬壹仟陸佰玖拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴聲明請求：被告應給付原告新臺幣（下同）9,851,421元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，嗣於民國105年8月24日具狀變更聲明為：被告應給付原告9,670,361元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許。貳、實體方面一、原告主張：原告前於103年10月11日與被告簽訂土地合建房屋契約書（下稱系爭第三份契約），被告同意提供其與訴外人莊管偉、莊管興所有坐落金門縣○○鄉○○○段○000號土地，地目旱、面積595.35平方公尺土地1筆(下稱系爭土地），交由原告負責規劃、興建，被告並同意將系爭土地應有部分60%讓與原告作為規劃興建其房屋之對價。另原告並簽發面額各100萬元、50萬元、50萬元之本票3紙作為履約擔保。詎被告迄今竟仍未交付土地供原告進場施工，復拒絕提供證件、用印以資申請水、電。依法被告自應對原告負給付遲延之責。兩造簽訂之系爭第三份契約第14條第1項約定：「甲、乙雙方均應確實照約履行。如甲方違約時，除兩倍返還已收取之金額外，並須賠償乙方已施作工程費用之二倍作為違約金」；復按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第216條、第231條、第254條分別定有明文。原告因此所受損害及損失利益，分別為㈠加倍賠償已施作工程費用901,698元、㈡委託銷售房地服務費2,616,400元、㈢承購戶解約金700,000元、㈣預估獲利5,452,263元，以上合計9,670,361元，爰依系爭第三份契約第14條第1項、民法第232條、第250條第1項、第259條第2款之規定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應給付原告9,670,361元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：原告並未依約給付定金，雙方間之合建契約尚未成立。兩造前就系爭土地合意進行合建，約定合建分屋之分配比例為原告60%、被告40%，並提出各自獨立產權之平面圖，雙方遂在大原則之下，先於102年12月1日簽訂第一次土地合建新建房屋契約書（下稱系爭第一份契約），後於103年7月1日再補充而另簽訂契約（下稱系爭第二份契約），然契約仍未底定，尚待增補完成。至於原告所提出之103年10月 11日簽訂之第三份契約則未經被告簽名，亦非被告用印，無拘束被告效力。況依雙方約定，原告所應給付者乃係200萬元之現金，原告自行留置於被告家中之面額合計200萬元本票既不等同於200萬元現金，且係訴外人廖俊能所強行留置者，自無解於雙方間契約因定金未交付而契約不成立之事實。縱認兩造間之合建契約已成立生效，亦因被告業撤回受詐欺所為之意思表示，致原告失其請求依據。再者，原告提出之所受損害及所失利益，因原告提出之證據無從稽實，尚難證明其受損害，關於㈠加倍賠償已施作工程費用901,698元部分，原告既自承被告未將土地交付於伊進場施作，何來支出施工費用？又兩造合約尚未洽定，被告並未同意其申請建築執照，則其如何申請而支出建築師費用？㈡委託銷售房地服務費2,616,400元部分，因雙方之合建，係被告提供土地供其興建，被告分屋而原告分土地，即被告之義務係配合原告取得所分土地之所有權，而原告之利益亦僅此而已，若原告取得後如何處分，已與被告之履行契約之義務無涉，換言之，原告就其取得之建築物後，其處分具有多樣化，任何處分方式所發生之利益及損害，業與被告無涉，是其委託銷售所發生之費用，非被告債務不履行所生之損害。㈢承購戶解約金700,000元部分，因被告依合建契約所應負之義務，僅止於原告取得合建土地之所有權，則其將所分得之建物出售，已脫逸被告合建之義務，所稱出售所受損害，自與被告債務不履行無涉。㈣預估獲利5,452,263元部分，因預估獲利係以沈建宏之營建工程費用預估為基礎，但該預估表示「以上評估僅供參考，實際依所使用材料及承攬費用為主」頗有不欲負責之意，自難供為證據資料，原告既已變更解除契約之事由，則難以認所主張之103年10月11日之契約業經解除。原告雖主張，雙方仍存在102年12月7日、103年7月1日所簽訂之契約，但各該契約始終皆未經原告解除，自無所謂發生無法完成建屋而生之損害賠償等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行均駁回；㈡願供擔保請准免予宣告假執行。三、兩造不爭執之事項：㈠被告為系爭土地之共有人，應有部分為3分之1。㈡106年7月5日勘驗之A、B、C章均與當日庭呈之D章大致相符。〔A章：兩造土地合建房屋契約書上莊管仲之私章（本院卷一第14頁）。B章：金門縣自來水廠中止用水申請書上莊管仲之私章（本院卷二第81頁）。C章：建築執照之地主同意書所附身分證上之印章（建造執照卷第70頁）〕四、本件兩造爭執之點，應在於：（見本院卷二第207頁，為說明之便，字句內容略有修正）㈠兩造間是否於103年10月11日成立土地合建房屋契約之法律關係？ ⒈系爭契約上之被告用印，是否遭他人偽造？ ⒉系爭契約之法律關係是否為被告遭原告詐欺而成立？㈡被告是否遲延交付系爭土地，且對於原告已無利益？㈢原告請求之各項賠償數額，是否為有理由？五、本院之判斷㈠兩造間有於103年10月11日成立土地合建房屋契約即第三份契約之法律關係。 ⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。次按主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明，最高法院48年台上字第887號判例意旨參照。是各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證，最高法院19年上字第2345號判例。再按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文。本件原告主張其與被告間之系爭第三份契約已成立生效，為被告所否認，揆之前開說明，自應由原告就該契約成立生效之事實負舉證之責，而本件原告就此部事實，已據提出與其所述相符之系爭第三份契約書在卷可稽（見本院卷一第10至15頁）。惟被告辯以系爭第三份契約未經被告簽名，亦非被告用印，故系爭第三份契約未成立生效，且第一份、第二份契約未經原告解除，仍繼續存續，故原告以第三份契約主張解除契約無理由。然本院於106年7月5日當庭勘驗系爭第三份契約書上「莊管仲」之印文（見本院卷一第14頁）與金門縣自來水廠中止用水申請書上被告之印文（本院卷二第81頁）、建築執照之地主同意書所附身分證上之印文（建造執照卷第70頁）、及被告訴訟代理人當庭提出之被告「莊管仲」印章經比對後文字與外框均大致相符，且亦為兩造所不爭執（見本院卷二第134頁）。從而，得認系爭第三份契約書上之印文與金門縣自來水廠中止用水申請書上被告之印文、建築執照之地主同意書所附身分證上之印文相同。又因系爭第三份契約上之印文與向金門縣自來水廠申請終止用水申請書上之印文相符，且被告訴訟代理人亦於106年7月5日準備程序時自陳係被告為斷水斷電行為（見本院卷二第130頁），準此，得認系爭第三份契約上之印章為被告所保管，故既為被告保管該顆印章，則系爭第三份契約上之用印理當為被告所為。又被告辯以系爭第三份契約書上之印章為原告所偽刻，惟印章乃私人自管自用，第三人持有印章係所有人交付，乃社會事實之常態，非所有人交付，為他人所盜用，為社會事實之變態，則主張常態事實者，無須負舉證責任；其主張變態事實者，應負舉證責任，故關於印章為偽刻一事應由被告負舉證責任，然被告就此部分亦未舉證以實其說，故其辯解不可採信。而依一般社會通念，在契約書上簽名者，堪認其就該契約書所載事項，已與他造達成意思表示合致，而願依契約書所載成立合建之法律關係，從而原告就該第三份契約已成立生效之事實，應已提出適當之證明，堪可憑採。 ⒉被告辯以系爭第三份契約未成立生效係因原告並未給付被告現金200萬元，惟依被告所述，此200萬元之定金乃係以契約第14條第1項後段約定「如甲方（即被告）違約時，除應兩倍返還已收取之金額外，並須賠償乙方已施作工程費用之二倍作為違約金」，雙方即約定以200萬元做為定金（見本院一第231頁），惟觀諸系爭第一份至第三份契約均有此第14 條第1項之約定，然此第14條第1項之約定均未明文規定該以收取之金額需以現金交付，且原告交付被告各100萬、50萬、50萬元之本票3張與被告，被告目前雖未提示兌現，但亦未將此3張本票退還，且被告亦未舉證何以該定金需以現金支付。再者，興建房屋、交付土地乃依重大決定，其所涉之金錢及利益難謂不大，故倘系爭第三份契約未成立，則被告豈有可能在契約未成立之前交付原告身分證明文件等相關資料申請建造執照（見建造執照卷第70頁），此均與一般常理有違，是被告據定金未以現金交付而辯稱系爭第三份契約未成立，亦不可採。 ⒊又被告辯以系爭第二份契約書所附由沈建宏建築師事務所繪製之「金寧鄉安西劃段241地號集合住宅新建工程」設計圖，經被告自行初步計算後發現所分配予被告之部分，似低於雙方所約定之40%，且土地並非獨立產權，而與其分得土地為共有關係，被告除立即通知原告提出說明外，並請本案承辦建築師沈建宏及地政士等人前來解釋。103年10月21日沈建宏建築師等人依約前來，並表示，伊受原告委託繪製本案設計圖，係依原告指示以原告64.2%、被告35.8%比例規劃設計，未分土地各自獨立產權。被告經確認系爭第二份契約書中，原告所附之建築設計圖，並非原告所表示之雙方分配比例各60%、40%既土地為獨立產權後，曾向原告反應而無效，乃以受詐欺為由，向原告表示撤銷同意合建之意思表示。原告於被告簽訂系爭合建契約時，故意誆稱契約附件之設計圖，乃依契約簽訂前獨立產權之平面圖及契約約定之原告60% 、被告40%之比例所規劃設計，致被告陷於錯誤而為同意合建並簽約之意思表示，自得依民法第92條第1項規定撤銷因被詐欺所為之合建意思表示等語資為抗辯。惟查，依沈建宏建築師事務所繪製之「金寧鄉安西劃段241地號集合住宅新建工程」設計圖第5頁所示，其上記載「基地面積：595.35 ㎡、地主分：595.35×40%=238.14㎡、建商分：595.35×60 %= 357.211㎡」、「建商分割後基地面積約：595.35-238.66=3 56.69㎡、地主分割後基地面積約：238.66㎡」（見本院卷二第201頁），故依此設計圖，則建築師所規畫者確實係以地主分得40%之建地、建商分得60%之建地，且若再以設計圖上所載地主分割後之基地計算，則地主可獲得約40.08%（計算式：238.66÷595.35×100%=40.08%），又依載明兩造建物分配面積及比例之「金寧鄉安西劃段241地號集合住宅新建工程」設計圖第5頁所示，其上記載：「基地面積： 595.35㎡、地主分：595.35×40%=238. 14㎡、建商分：595 .35×60 %=357.211㎡、實際分：地主分：242.95㎡（242.9 5 /595.35×100%=40.81%）、建商分：352.40㎡（352.40/5 95.35×100%=59.19%）」（見本院卷一第256頁），由此可知，地主及被告所分得之建地土地均大於40%，而無被告所指之小於40%之問題。至被告辯以原告分得64.2%、被告分得35.8%係以「金寧鄉安西劃段241地號集合住宅新建工程」設計圖第2頁表格內所示之建商64.20%、地主35.80%（見本院卷一第255頁），惟上開之計算標的係以興建房屋之室內及陽台面積計算，故此乃係興建房屋後房屋得使用坪數，惟不論依系爭第三份契約第3條，或以系爭第一份、第二份契約第3條均係約定：「甲方所提供之金門縣○○鄉○○○段000○號之土地，雙方協議以土地持分甲方40%乙方60%…」（見本院卷一第11頁、第242頁、第247頁），故兩造之約定係以建地比例為計算基礎無疑，惟被告持房屋面積之比例辯以其受詐欺而為之意思表示得撤銷實屬無理。又被告辯以本件合建房屋工程被告所取得40%土地，係經分割之獨立所有權，並以「金寧鄉安西劃段241地號集合住宅新建工程」設計圖中皆有「分割後」之文字為據（見本院卷二第201頁），惟觀乎系爭第三份契約第3條之約定，係以「土地持分甲方40%乙方60%」，均未顯示須單獨取得所有權，且「金寧鄉安西劃段241地號集合住宅新建工程」設計圖僅係建築師提供與金門縣政府建設處及兩造參考，其內容仍處於可變動之地位，此觀此張設計圖上記載「本案須重送自然村審議（變更）」、「產品內容可配合業主需求調整」（見本院卷二第201 頁），故被告持此尚未底定之設計圖辯稱本件被告所取得之40%土地，係經分割之獨立所有權，而認其所為之意思表示為受詐欺所為而撤銷應屬無理。 ⒋綜上所述，系爭第三份契約被告既無法舉證證明印章係遭他人偽刻，且與其申請中止用水申請書上之印章相同，難認第三份契約上之印文非被告用印，被告亦無法舉證證明系爭第三份契約之定金需以現金支付，且建築設計圖之建地是以地主40%、建商60%之比例設計，難認被告有何受詐欺而為意思表示之行為，是被告此節所辯，洵非可取。㈡被告遲延交付系爭土地，且對於原告已無利益。 ⒈原告主張與被告完成系爭第二份契約後，被告雖即交付土地，原告則於103年7月6日委託訴外人豐興企業社進場進行整地工作，並預訂於同年10月15日動工，詎被告於開工前夕即同年10月13日竟分別向台灣電力公司金門區營業處、及金門縣自來水廠辦理斷電、斷水，並禁止原告派員進入工區施工，致原告無法正常開工，原告乃於同年11月14日發函要求商議善後事宜，惟被告仍拒絕配合辦理復水、電並同意原告進場施工。然系爭合建契約本質上屬於買賣與承攬混合契約，是就承攬部分，被告於原告取得建造執照後本即負有提供土地交付原告進場施工，並配合辦理接水、接電等附隨義務，此觀系爭第三份契約第11條約定：「凡申請…接水、接電等需甲方蓋章或出具證件時，甲方應隨時提供…」；第12條約定：「…乙方…於取得縣府之建造函文編號即於30日內開工動工興建此建案…開工之日起360個工作天完工…」等語可得明證。詎被告迄今竟仍未交付土地供原告進場施工，復拒絕提供證件、用印以資申請水、電，依法被告自應對原告負給付遲延之責。被告則以兩造間雖未成立合建契約，然原告已使用系爭土地進行整地、放樣、廣告等工事，被告並無給付遲延，並提出現場照片數張為據（見本院卷二第9至15頁）資為抗辯。 ⒉經查，兩造間成立合建契約已如前述，故被告之主給付義務為交付土地，至於為配合辦理水、電等需被告配合蓋章或提供證件事宜已約定於契約第11條，是該項義務已由從給付義務或附隨義務提升至主給付義務之地位。又水、電乃興建房屋所必須之物，倘無水、電之供應，則原告豈能進場興建房屋，被告訴訟代理人於106年7月5日準備程序時自陳有斷水斷電（見本院卷二第130頁），故被告之行為乃係不履行提供水、電之主給付義務，致使原告無法使用系爭土地，而認被告乃遲延交付土地，且對原告已無實益，故原告之主張有理由。㈢原告請求之各項賠償數額，是否為有理由？ ⒈經查，兩造當事人已成立合建契約，惟被告給付遲延，且經原告催告後解除契約已如前述，是原告解除契約後請求被告應就其損害負賠償之責，於法有據。然原告得請求之損害賠償金額若干，茲就原告之請求准駁如下： ⑴加倍賠償已施作工程費用901,698元，有理由。按「甲乙雙方均應確實照約履行。如甲方（即被告）違約時，除應兩倍返還已收取之金額外，並須賠償乙方（即原告）已施作工程費用之二倍作為違約金」，系爭第三份契約第14條第1項定有明文。原告據此提出工程請款計價單2紙、支票2紙、請款單2紙、收據1紙及存款憑條1紙（見本院卷一第24至35頁），共計458,879元之已施作工程費用，請求被告應雙倍返還已施作工程費用901,698元一節，雖為被告爭執，但查被告給付遲延之行為，顯有違約情事，且經原告限期催告後仍未改善，亦均如前所述，是被告因前開違約情事，即應依系爭第三份契約第14條約定賠償原告雙倍已施作工程費用，是原告此部分之請求，即屬有據。 ⑵委託銷售房地服務費2,616,400元，無理由。 ①按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。次按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。法院就原告所主張起訴原因之事實，判斷其法律上之效果，不受原告所述法律上見解之拘束。又按當事人約定，一方提供土地而由他方建築房屋，並依約定比例分受建造完成之房屋及其基地之合建契約，究為互易、承攬、承攬與買賣之混合、合夥或其他契約，應依契約之內容，探求當事人立約當時之真意決定之，最高法院91年台上字第203號判決意旨參照。 ②經查，「甲、乙雙方均應確實照約履行。如甲方違約時，除兩倍返還已收取之金額外，並須賠償乙方已施作工程費用之二倍作為違約金」，系爭第三份契約第14條第1項定有明文，就此條約定以觀，此約定乃係當甲方即被告違約時，除2倍返還已收取之金額外，並須賠償乙方已施作工程費用之2倍作為違約金，該條文僅以2倍已施作費用作為違約金總額，並無其他約定得再請求損害賠償，且亦未存有如民法第250條第2項後段之約定，足見前揭違約金之約定係屬損害賠償預定性質之違約金，是原告主張被告應賠償委託銷售房地服務費2,616,400元，無理由。 ⑶承購戶解約金700,000元，無理由。承上述，系爭第三份契約第14條第1項之違約金約定係屬損害賠償預定性質之違約金，是原告主張被告應賠償委託銷售房地服務費700,000元之損害賠償，無理由。 ⑷預估獲利5,452,263元，無理由。承上述，系爭第三份契約第14條第1項之違約金約定係屬損害賠償預定性質之違約金，是原告主張被告應賠償預估獲利5,452,263元之損害賠償，無理由。 ⒉末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明定。本件原告請求被告給付之損害賠償，係以支付金錢為標的，核屬無確定期限之給付，原告請求被告應自收受起訴狀（見本院卷一第226頁被告的送達證書）翌日即105年6月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，自應准許。六、綜上所述，系爭第三份契約已合法成立生效，惟因可歸責於被告之事由，而經原告合法解除契約，故原告得依系爭第三份契約第14條第1項之約定請求違約金。從而，原告依系爭第三份契約第14條第1項、民法第232條、第250條第1項、第259條第2款之規定請求被告應給付原告901,698元，及自起訴狀繕本送達翌日（及105年6月5日）起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國 106 年 10 月 12 日民事第二庭審判長法官許志龍法官黃俊偉法官吳玟儒以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中華民國 106 年 10 月 12 日書記官李惠穎

福建金門地方法院105年度重訴字第9號

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