97年度訴字第23號｜民事：給付承攬報酬｜裁判日期：99 年 04 月 15 日

福建金門地方法院民事判決　　　　　　　97年度訴字第23號原　　　告　黃明龍即龍恩工程行訴訟代理人　游文華律師戊○○○ 被　　　告　均盛營造有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　沈炎平律師盧烽池律師己○○律師上列當事人間請求給付工程款事件，於中華民國99年3月19日言詞辯論終結，本院判決如下：主文被告應給付原告新臺幣壹佰陸拾伍萬陸仟肆佰捌拾貳元，及自民國九十七年八月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之八十六，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣伍拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；被告倘以新臺幣壹佰陸拾伍萬陸仟肆佰捌拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：‧‧‧三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」民事訴訟法第255 條第1 項第3款定有明文。本件原告原聲明請求被告應給付新臺幣（下同）1,930,883元，及自民國97年7月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於本院98年12 月8日言詞辯論終結前，不變更訴訟標的，減縮聲明為被告應給付新台幣（下同）1,930, 883元，及自民國97年8 月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。揆之上開法條規定，原告為此減縮利息起算日之應受判決事項之聲明，應予准許。原告並撤回有關訂立經典家園(二)泥作工程（下稱泥作工程契約）詐欺之攻擊防禦之部分，另兩造同意均以本院於99年1月19日筆錄所載之攻擊防禦事項作為兩造之主張、抗辯及陳述（卷三第105頁）。貳、原告主張：一、原告於民國97年1月間承攬被告位於金門縣金城鎮○○路185巷5弄路上之經典家園(二)內外部污工工程；並於97年5 月間另訂記載97年元月23日經典家園(二)泥作工程，約定工程按實作實算，有兩造簽訂內外部污工工程契約、泥作工程契約可證。原告依約如期進行工程，並依期向被告請款，開始數月合作順利，惟於97年6月25日原告向被告請款，原告應請領款項788,300元，被告僅給付原告505, 862元，無理扣留原告款項282,438元；原告於97年7月10日向被告請款217,210元，被告僅給付原告174,356元，無理扣款42, 854 元；而原告於97年7月15日請款1,013, 432元，及97年7月30日請款592,159元，被告均拒絕給付。二、就被告主張原告施工品質低落，而有多處嚴重缺失，且工程進度延宕等問題，被告屢次要求原告修補，均未獲置理，被告不得已自行派員或另行雇工修補之事；原告除予以否認外，並縷述如下：⑴被告存證信函所出示照片中之工程，原告原已施作完成。但被告因水電工程變更，又再次施工打鑿，實非原告導致油漆工程進行困難或無法進行。且被告先前從未告知因水泥粉光工程施工不良，導致嚴重裂痕現象產生，原告亦未曾看到照片所示之裂痕。且請領之款項，已遭被告不當扣除，並無實際領取該筆工程款項。⑵原告於97年7 月3日已完成B棟Ｎ戶女兒牆，而於7月5日上午卻發現被告將女兒牆打掉，一直至7月15日被告尚在敲打上開女兒牆，因此造成被告需等待將Ｂ棟Ｎ戶女兒牆打掉完成後，方能進行外觀打底之工程。同年7月14日Ｂ棟Ｎ戶吊線完成，至7月15 日中午打底之部份亦全部完成，毫無延宕情形。⑶就B棟抿石子之部份亦已於7月22日完成，有7月26日照片為證；至於原告要施作Ａ棟之抿石子工程時，因於7月23日早上被告之抿石子材料不敷使用，且原告已於7月17日已事先告知被告之工地主任乙○○，惟被告仍無補抿石子之材料，造成原告7月23日無法進行抿石子工程之施作，直到7月25日被告方進該工程材料，當日下午原告即進行吊料施作，一切均非原告造成工程延宕，且原告承攬系爭工程乃帶工不帶料，工程延宕實乃被告供應材料不足所致；又原告既已完成Ｂ棟之所有施作工程，被告隨時皆可拆鷹架，而Ａ棟又因被告之抿石子材料短缺而無法進行施作，即係因被告無法提供充足之材料，致原告無法順利進行該項工程。⑷原告於97年7月10日前之領款時，被告從未告知原告哪些工程須改善，且每期之工程款均以撥款方式，直接匯款轉入原告帳號中，惟後來才改以簽發支票方式給付工程款項；因此，何來於97年6月30日原告在施工現場請領款項時，告知改善工程之問題存在？⑸至於透天11戶虎頭窗位置，原告已於97年6月30日前完成，但被告直到7月18日才告知原告錯誤，且硬推是原告作錯，要原告改成馬賽克，甚至要求賠償材料；然原告於施作前即有詢問被告要用何質材？被告之工地主任乙○○、王小姐及洪允典議員都有提及使用二丁掛，且原告施作期間，被告及其工地主任每天均在現場監工，卻未曾告知施工錯誤，要變更施作質材；類似此狀況經常在發生，原告已不勝其煩，何來如被告所指稱：「透天11戶虎頭窗造型貼馬賽克2、3樓施工錯誤要求改善。原告置之不理」之道理呢？⑹被告又指透天戶露台每一戶尚有隔戶牆等未砌磚、粉光及二丁掛施工皆未完成；然查，實乃因石材部份未施作完成造成地磚無法施作，此項怎可歸責於原告？又依工程慣例，建築工程在施作室內及吊料口工程完畢後，才會將吊料口封閉。惟系爭經典家園二期工程之吊料口皆已被封閉，亦可證明室內及吊料口工程業已完成，又何以有施工未完成之說？⑺另於97年7月2日完成之Ａ5及Ｂ5之5Ｆ與6Ｆ室內砌磚工程，被告突然變更原設計將窗戶變大，並於7月6日派員將上述工程全部打掉。經原告向被告詢問原委，被告實際負責人王小林暨洪允典議員均答覆稱：「打掉已完成之工程是我們的事，你作的我們當然會給」，當場對原告表示不用擔心，這部份不會歸咎於原告之意思。三、至於被告主張原告「有不當耗損沙、水泥、砌磚材料之情形」部分，被告應盡其舉證之責任；被告雖有提出錄影光碟片佐證，唯影片內容僅有拍攝到部份硬化之水泥和棄置之石料，但因不確定拍攝時間，加上系爭工程同時或先後有其他施工單位或人員出入及工作，水泥和石料並非僅有原告在使用，因此不能據以斷定為原告所丟棄的；原告亦鄭重否認有棄置影片中之水泥及石料，同時也無任何不當耗損沙、水泥、砌磚材料之情形。四、綜上，系爭工程進度縱使有落後，亦係應全部歸責於被告，且有原告提出之兩造對話錄音光碟，可為佐證。五、被告要求修補部分，原告認為是被告故意要刁難的，在7 月25日放款日才收到被告要求修補瑕疵的文件，但原告一直修補到7月28日，被告仍不付款；而修補部分大部分已完成。至於被告宣稱，原告修補到7月28日即停工之事，當天是暫時停工而非全面正式停工，主要原因除了被告故意刁難放款外，當天中度颱風鳳凰已登陸臺灣本島，金門地區風力快速增強，已經影響施工安全，原告現場工地負責人才決定停工以策安全，接著鳳凰颱風直撲臺灣本島及金門地區，7月29 日當然必須繼續停工，到7月30日颱風雖已登陸中國大陸，但因強大的外圍環流及西南氣流帶來強風豪雨，原告不但無法施工且為顧及工地安全，才把工具撤走；何況，原告通知終止合約及停工之存證信函，已於當天送達被告，系爭工程合約既已終止，該批工具已無留在工地之必要。但原告強調，事實上並非無預警停工，而是通知終止合約及停工之存證信函送達被告後才正式停工的。六、按終止契約，僅使契約自終止時起，嗣後失其效力，則承攬人於契約終止前已完成部分之工作所得請求之報酬，自不受任何影響，則系爭契約終止後，原告爰依承攬之法律關係，請求被告給付1,930, 883元。並聲明：⑴被告應給付原告 1,930, 883元整，及自民國97年8月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶原告願供擔保請准宣告假執行。參、被告之抗辯：一、原告未按被告設計及指示施工詳，且就97年7月15日原告請款部分，其中部分瑕疵須以438,600元為補正。二、又原告施工期間，不僅未按被告設計及指示施工，致有砂石、水泥等材料不當耗損之浪費情事，亦未依約清理系爭工程所生之廢棄物，更因原告施工品質低落，而有多處嚴重缺失，屢經被告要求修補，均未獲置理，原告迫於無奈，方不得已自行派員或另行雇工修補，並於原告請款時將被告因而支出之費用或所生之物料損失自原告請領之工程款扣除，而原告於97年6月25日請款時，其請領款項固為788,300元，惟經雙方實際核算之結果，該期原告施工總值應係741,876元，經扣除保留款74,188元、損失賠償158,617元及清潔費3,200元後，原告應請領款項乃505, 862元。原告稱被告無理扣留原告款項282,438元等語，並非事實。至原告於97年7月15日請款時，其請領款項固為217,210元，惟經雙方實際核算，該期原告施工總值應係197, 284元，經扣除保留款19,728元及清潔費3,200元後，原告應請款174,356元，原告稱被告無理扣留原告款項42,85 4元等語，亦非事實。三、被告所指原告工程逾期部分：原告承作本件工程後，施工進度嚴重落後，兩造方於97年6月27日召開協調會，會中達成協議如下：「1.二丁掛、填縫、抿石子，7月15日完工。2.7月2日B棟4樓吊料、造型完成。3.F戶原弧形二丁掛貼法，以直線方式。收邊用抿石子。樓梯師父7月13日進場施工。6. 公寓管道間水電方面6月28日完工。我司防水、灌漿6月30日完成交與泥作施工。7.6月30日泥作砌磚師父進場施工。8. 透天B棟7月13日拆鷹架。9.7月25日一次施工全部完成。10.討論協商施工落後進度，請廠商確認未完成工進日期。」，惟原告仍未依上揭協議如期完工，故被告於原告97 年7月15日應請款項放款前商請原告切結保證完工日期及確認瑕疵後續改善事宜後再行放款，遭原告所拒，被告為保權益，方於原告提出解決方案前暫緩工程款請領事宜，原告稱被告無理拒絕給付1,013,432元及592,159元之請款等語，並非事實。四、原告於97年7月29日以高雄新興郵局第8090號存證信函單方主張終止契約，並未有任何法律依據，故原告據以主張停工，非有理由。原告無預警停工至今已達三天以上，被告自可依新合約第一條約定罰款30萬元。五、就原告可請領之工程款，被告可依民法第344條主張抵銷之項目如下：⑴原告主張因颱風停工，然依據人事行政局歷次天然災害停止辦公上課訊息可知7月28日-30日金門縣照常上班上課，故原告以颱風來無法施工為由，終止契約缺乏法律依據，故原告自行決定無預警停工顯達三日以上，被告自得依據泥作工程契約對原告罰款三十萬元，並主張抵銷。⑵被告曾於97年7月18日以存證信函要求原告修補瑕疵，然原告未修補，甚於97年7月29日以存證信函單方終止合約，並於同月30日將所有工具撤離施工現場，顯拒絕修補，是被告請正宏油漆工程行進行修補，費用438, 600元，此部分自得主張抵銷。證人甲○○亦證述系爭工程有嚴重裂痕。⑶原告迄今尚未完工，被告自得依照泥作工程契約約第2條第12 項約定按日罰款本工程款總價7,033, 174元之3/1000，逾期273 日（自97年8月起至98年4月止），共5,760,300元。⑷另原告無預警停工造成被告損失1,605,086元。⑸另因原告無預警停工，造成被告無法如期交屋收取房款，造成資金利息損失（資金一億一千萬元）按銀行利率3.32%計算，共2738, 997元。⑹97年8月至98年4月35周之清潔費用56,000元，依泥作工程契約第6條第2項材料浪費43,838元，原告向被告借黏著劑41包，每包300元計算，應償還12,300元。總計被告得主張抵銷之金額為10,955,121元。六、答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。肆、兩造不爭執之事實（本院卷三第37頁）：一、兩造先於97年1月23日訂立內外部污工工程契約（卷一第3頁），後於97年5月間某日簽定日期記載為97年元月7日之泥作工程契約（見卷三第104頁）。原告承攬被告位於金門縣金城鎮○○路185巷5弄路上之經典家園(二)內外部污工工程、泥作工程，約定工程按實作實算。約定之付款辦法：⑴按實際完成數量付90%，保留10%，以100%即期支票支付。⑵於使照取得後，四個月付保留款5%。乙方附保固書保固壹年。⑶保固期滿，每半年退保留款2.5%。依金額大小，再決定是否退2.5%。⑷每月1日、15日以前將相關憑證及計算書，送至公司，公司當月10日及25日放款，遇假日則順延。二、原告於97年6月25日向被告請款788,300元，被告給付原告505,862元。三、原告97年7月10日向被告請款217,210元，被告給付原告174,356元。四、原告於97年7月15日請款1,013,432元，及於97年7月30日請款592,159元，經被告拒絕後，原告97年7月29日以存證信函向被告終止泥作工程契約。五、被告就上開上工程給付原告3280,268元，不包括工程保留款10%即380,701元。六、原告承作本件泥作工程契約後，兩造於97年6月27日召開協調會。七、對於卷內文書、照片等證物之內容在形式上均不爭執。原告委託游文華律師於97年7月9日以高雄西甲郵局00227號存證信函寄被告（卷一第64-66頁）。被告於97年7月18日以金門郵局00145號存證信函回覆（卷一第67-71頁）。被告於97 年7月21日以金門郵局00151號存證信函回覆（卷一第93-95 頁）。原告委託游文華律師於97年7月29日以新興郵局8090 號存證信函寄被告終止契約（卷一第89-90頁）。原告委託游文華律師於97年7月30日以高雄西甲郵局00357號存證信函寄被告（卷一第72-80頁）。伍、本件爭點（本院卷三第37-38頁）：一、兩造所簽訂泥作工程契約的完工日期為何？被告應給付原告工程款總額，扣除保留款應為多少？二、原告於97年6月25日向被告請款788,300元，被告僅給付原告505,862元。被告是否無理扣款282,438元？或依據哪些理由扣款？三、原告97年7月10日向被告請款217,210元，被告給付原告17 4, 356元。被告是否無理扣款42,854元？或依據哪些理由扣款？四、原告於民國97年7月15日是否應請款項1,013,432元？被告是否有理由拒絕上開給付？或依據哪些理由扣款？五、原告於97年7月30日是否可請款592,159元？被告是否有理由拒絕上開給付？或依據哪些理由扣款？六、被告是否可依民法第344條主張抵銷？如可抵銷，項目：⑴ 罰款有多少？⑵逾期違約金有多少？⑶工程瑕疵抵銷款有多少？陸、本院判斷如下：一、兩造於97年1月23日訂立內外部污工工程契約（卷一第3頁）。後於97年5月間某日另簽日期記載為97年元月7日之泥作工程契約（卷一第39頁、卷三第104頁），由原告承攬被告位於金門縣金城鎮○○路185巷5弄路上之內外部污工工程、泥作工程之事，為兩造所不爭執，並有內外部污工工程契約、泥作工程契約為證，堪信為真實。既然兩造於97年5月間另訂泥作工程契約，兩造就有以後訂之契約代替前訂之契約之意思，原告亦於言詞辯論終結前撤回97年5月間所定契約詐欺之攻擊防禦，且原告亦自承其因重簽契約方有工程糾紛，足見兩造有關泥作工程之糾紛，自應依據97年5月間所定泥作工程契約之約定內容作為解決之依據。而依造泥作工程契約第二條第1項約定「本工程按實作實算，公司設計變更與客戶變更辦理數量追加減，詳附報價明細表、施工規範規定」、第12項「附則：附預定總體進度表（附表二），經雙方認可作為工期依據。」而預定總體進度表記載「4/10吊線、內強泥作、立門砌磚-7/10內樘安裝、階梯工程-7/20申請使照、7/25二次施工、8/31竣工交屋」（卷一第39-42頁）。兩造復於97年6月27日協調7月25日一次施工全部完成（卷一第51頁協商內容）。然按工程工期之計算，約有「限期完工」、「日曆天」、「工作天」三種方式。則本件參照上開泥作工程契約定於97年8月31日竣工交屋，本件應是約定「限期完工」。而所謂限期完工係指工作有約定期迄日的日期，承攬人應於約定之日期完工，並無扣除假日、國定假日、民俗假日及雨天的問題，因此依據兩造泥作工程契約應於97 年7月20日請領使用執照，後經協商至同年7月25日一次施工完畢，並接續申請使用執照、再二次施工，並於97年8月31 日竣工交屋，應認為最後完工期限為97年8月31日。原告自承施工至97年7月28日為止，尚在約定施工期限內，被告主張原告施工嚴重逾期，自應由被告負舉證責任，然被告並未舉證證明，尚難認定原告施工嚴重逾期。又依據被告提出龍恩工程行承包經典家園二期工程請款明細表記載「第一期款至第十期款總計5,478,946元，已支付金額3, 280,268元， 10%保留款380,701元」及被告尚未支出的工程款是第九期 1013,432元、第十期工程款592,159元」以觀，足見原告承包被告工程款總額5,478,946元，已領款為3,280,268元，有爭執之工程款及被告尚未請領款項為第6-9期1930, 833元（282,438元＋42,854元＋101 3,432元＋592,159元＝1930, 833元），並從上開工程請款明細表知悉原告第1期至第6期工程保留款均依照原告提出請款金額10%計算，至第7-8期方依照被告抗辯實際核算工程總值10%計算，因第9-10期款，兩造均未會同實際核算工程款，依照其等慣例，自應以原告請款金額10%計算，合計第1期至第10期工程保留款為541, 260元（47, 363 ＋37,587＋70,704＋37,686＋29,807＋63,648＋74, 188 ＋19,728＋101,343＋59,216＝541, 260元）。原告主張請領第1-10期金額為5478,946元（卷一第28頁），有工程請款明細表及原告提出請款單為憑。被告自認本件計算違約金之工程款總值為7, 033,174元（卷三第9頁），然並未舉證證明，本件被告抗辯工程總款值為7,03 3,174元尚難採信。又依據兩造簽訂泥作工程契約記載「工程項及類別、數量、單位、單價」，且須按實際完成數量核算工程款（卷一第39-42頁），故本件工程款總值依兩造簽訂之泥作工程契約並不清楚，被告如有違約金可資抵銷，其依據工程款總值為7, 033,174元予以計算違約金，並無憑據。二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。經查，原告於97年6月25日向被告請款788, 300元，被告給付505,862元，為兩造所不爭執，其中被告扣留10%工程款保留款74,188元，原告亦不爭執，兩造爭執被告是否有理可扣158,617元之損失費用？被告雖提出原告簽名之「龍恩工程行九十七年六月二十五日經典家園二請款明細」（卷一第5頁，原證二）、「龍恩工程行：未按甲方指示施工造成材料及人工損失廠商應負下述明細損失賠償表」（卷一第50頁，被證四）、「龍恩工程行付款單」為佐，然為原告否認該簽名係表示同意被告就該項工程僅給付505, 862元即可，並委請游文華律師於97年7 月8日以高雄西甲郵局00227號存證信函表達異議，此有存證信函可證（卷一第64頁），被告不否認收到上開存證信函，堪認原告主張其上開在付款單簽名僅能證明就該期間之施工，其領到工程款為505,862元為真實。又被告除憑其自製之「龍恩工程行：未按甲方指示施工造成材料及人力損失廠商應負下列明細損失賠償」（下稱「明細損失賠償」，卷一第50 頁）要求原告簽名認可原告之施工造成被告損失外，並未提出證據證明原告之施工造成其損失158, 617元（卷一第50頁，例如砌磚損失、材料、沙、水泥等浪費）而應予賠償，尚難採信為真。又參酌兩造訂之契約第二條第7項約定，原告每星期五支付打掃環境者乙名1,600元，則被告所列上開「明細損失賠償」記載「水泥屑清除工資21.5工單價1700元、不負責清理工地5工單價1700元、依合約少扣清潔費（ 97年4月1日至6月14日）1000元」依據何在？未見被告舉證證明，自難採信。又被告依據哪些流程會同原告確認施工違反清潔規定，除被告提出「明細損失賠償」請求原告簽名外（卷一第50頁），未見被告舉證證明，縱然證人甲○○於本院審理中證稱其負責工地之清潔及叫料等雜務，但是對於其陳稱其在工地負責清潔，雖發現有些水泥硬化，不能使用，記得有拍照片，但是對於被告如何處理，其證稱東西不能使用，先拍照存證，因不能佔用空間，就先運走，不清楚如何處理，也不知道誰處理，時間太久了忘記是否有請原告確認水泥硬化及材料之耗損，並以耗材之確認為乙○○之工作…（卷三第39-46頁）其對於垃圾之清理，係於下工的時候，請被告的工人幫忙清理，並認為當時工作的工人就是原告的工人，所以製作垃圾的就是原告，也不知道原告有夜間施工，不清楚工寮的工人是否為原告工人，其餘都要問工地主任乙○○比較清楚，因工作時間不久，所以忘記了等情（卷三第47-52頁），足見證人甲○○係推測當時工作的人只有原告所屬工人，所以留下的垃圾就是原告的工人未清除垃圾，且未會同原告確認真實。再證人丁○○亦證稱其油漆工程與原告工人一起施工，且卷附經典家園（二）預定整體進度表亦記載不同工程有重疊施工之期間（卷一42頁），則工地之髒亂由誰所引起及應由誰負責，被告自應舉證證明。被告其如何認定原告所屬之工人有何施工違反清潔或浪費水泥等規定，應扣多少款，自應由被告負舉證責任。本件現場施工的人不一定是原告所屬之工人，且其中尚有原告施工，被告敲掉等重疊施工之工程，則證人甲○○推測之詞自難認為不利於原告而採信。又從甲○○之證詞可知被告並沒有與原告確認水泥硬化、垃圾之髒亂等行為，均是被告認定原告有使用水泥硬化、垃圾之髒亂，原告就無置彙之餘地。又從證人丁○○於審理中證述，其所承包工程亦被扣除清潔費6,000 元，被告僅提出照片，其即付款，益證被告對於工地扣除清潔費之程序，並無會同原告確認之行為，即以被告主觀認定誰有違反規定，原告就被扣除清潔費，益見原告主張被告恣意扣款一情，應為真實。故本院認為原告施工有哪些砌磚損失、材料、沙、水泥等浪費及違反清潔需要「水泥屑清除工資21.5工（單價1700元）、不負責清理工地5工（單價1700 元）、依合約少扣清潔費（97年4月1日至6月14日）1,000元」之具體情況而有應扣除損失賠償158,617元，亦應由被告會同原告確認日期、數量及金額，並舉證證明，而非僅憑被告自製「明細損失賠償」即可要求原告簽名並自行扣除款項。綜上所述，被告並未舉證證明原告何以應負158,617元損失賠償費用，則原告主張被告應給付第七期款788,300元，扣除10%工程保留款74,188元，被告應給付714,112元，扣除被告已經給付505,862元，即原告在請求208,250元範圍內為有理由，逾此範圍之部分為無理由，應予駁回。三、另原告主張於97年7月10日向被告請款217,210元，被告給付原告174, 356元，被告否認無理扣款42,854元，並提出原告簽名「龍恩工程行九十七年七月十一日經典家園二請款明細」、「龍恩工程行：付款單，730.68㎡x270＝197,284、保留款19,728、清潔費6/2 9-7/1 3日3,200元，合計174,356元」為證（卷一被證一第38頁）。然查，被告認原告第八期雖請款217,210元，其僅認定該次施工總值197,294元，並扣保留款19,728元及清潔費用3,200元，僅需支付174,356元。如前所述，原告施工有何違反清潔之約定應扣除清潔費，未見被告會同原告確認，並舉證說明，足見原告主張被告恣意扣款一情，應為真實。本件原告雖請款217,210元，但付款單有「730.6 8㎡x270＝197,284」之實際工程數量，顯見兩造有實際核算原告之工作數量，自以實際核算之730.68㎡x270＝197,284元作為該次工作數量應得之金額，則197, 284元扣除10%之工程保留款19,728元，被告應支付194,084元，扣除被告已經給付174, 356元，被告尚應給付3,200元，故原告請求在3,200元之範圍為有理由，逾此部分，為無理由，應予駁回。四、另按「承攬人之工作有瑕疵時，定作人得定相當期限請求承攬人修補之，承攬人不於所定期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約，或請求減少價金，民法第493條第1項、第494條本文分別定有明文。是定作人如認承攬人之工作有瑕疵，僅得於定期催告修補被拒後，行使解除權或請求減少報酬，而不得逕行拒絕給付報酬。」最高法院著有76年度台上字第1079號判決意旨參照。經查，原告主張其於97年7月15日請款 1,013, 432元及於97年7月30日請款592,159元，並提出數量統計單（卷一第7頁，原證四）及數量估驗表（估價單）為憑（卷一第8頁），被告均不爭執，僅抗辯原告未按被告設計及指示施工，其中部分瑕疵須以438, 600元為補正，並以「7/15日請款龍恩：1.A、B兩棟全棟粉光完成，皆有例如：牆面接頂板橫樑，柱子接頂板處皆有泥屑未清除、樑底、牆面呈波浪狀，門框及牆面裂痕等等問題，經油漆承包商評估須花費40幾萬元，此費用應由龍恩負責。2.A、B棟地下室橫樑呈現龜裂，此為內部空心現象所造成，須全部大除重做，所有人力及材料應由龍恩負責。3.A、B棟透天飾條造型應貼馬賽克，施工錯誤造成二丁掛，此次請款二丁掛，數量應排除，拆除重做之人力及物料應由龍恩負責，4.上述事項解決後再議此次請款事宜。」（卷二第18頁）等理由，拒絕會同原告核算工程實作量及給付款項，參照上開法律，被告僅得定相當期限請求原告修補之，原告不於所定期限內修補瑕疵者，被告得解除契約，或請求減少價金，被告以「上述事項解決後再議此次請款事宜」拒絕核算該二期工程，並拒絕給付1,013, 432元及592,159元，自不可採。且兩造就上開二期工程爭執，本院認定如下：（一）被告認為上開缺失（卷二第18頁，被告製作之書面）之修補所需費用合計438,600元，並提出正宏油漆工程行開立估價單（同上卷第93頁），及以其所寄7月 18日存證信函認為其已定期催告原告修補瑕疵為證，然為原告所否認。經查，被告所提之存證信函係回覆原告97年7月8日及11 日所寄之存證信函，依據被告回復內容知悉原告所施作之B棟N戶女兒牆及公寓A5、B5之室內砌磚工程因被告變更尺寸拆除重做，被告承諾依合約計價及逐一解釋材料浪費、罰款、扣清潔費等情（卷三第13頁），並沒有原告施工有何瑕疵之具體內容並定期催告原告應於期限內完成之意思表示，被告抗辯已經定期催告原告修補瑕疵，自不可採。（二）至於被告抗辯A、B棟5樓內部隔間砌磚，因原告強行施工，並有附件施工日誌簿可證，然未見被告提出此公司日誌簿為證，亦難採信。又兩造所訂立泥作工程契約附表一所示之泥作工程有「砌磚、4吋、外牆打底、外牆抿石子、外牆貼二丁掛、室內1：3水泥粉光、室內貼璧磚30x60浴室廚房、室內貼地磚30x30浴室廚房（含防水防護）、陽台地磚30x30（含防水防護）、客廳及房間地磚60x60、客廳及地磚80x80、馬賽克、內璧打底」（卷一第41頁），均有「二丁掛與馬賽克」施作之約定，另其等於6月27日協調會亦有「二丁掛」文字，反而無「馬賽克」之約定（卷一第52頁），而原告所提出之請款單亦記載有「B棟馬賽克、A棟馬賽克、A棟外觀二丁掛、B棟外觀二丁掛」，因此被告自行記載「A、B棟透天飾條造型應貼馬賽克，施工錯誤造成二丁掛，此次請款二丁掛，數量應排除，拆除重做之人力及物料應由龍恩負責」，其中被告所稱之錯誤「A、B棟透天飾條造型應貼馬賽克，施工錯誤造成二丁掛」等情，自應由被告舉證證明，然被告並未舉證證明之；再原告施作泥作工程之期間，被告均派有工地主任乙○○在現場監工，則何以要到原告施作完成才通知原告因材質錯誤要重新施作？且此材質施作錯誤之通知，亦未見被告提出證據證明之，顯見原告主張係被告變更設計，將施作完成之工程，自行拆除，反而歸責被告施工錯誤，要變更施作質材，拖延工程費用為真實，被告抗辯原告上開應貼馬賽克以二丁掛施工錯誤，不足採信。（三）又被告抗辯原告未按被告設計及指示施工，則何謂原來設計及施工圖，亦未見被告舉證證明。依據被告回覆原告之存證信函知悉，被告曾敲掉部分施工重作（卷一第67頁），顯見被告之施工係邊作邊改，故被告應舉證證明其所謂之「原來設計」，否則以被告每日在工地監工，難認為原告施工有何未依指示而有重作之理？又原告陳稱「透天11戶虎頭窗位置，原告已於97年6月30日前完成，但被告直到7月18日才告知原告錯誤，則被告如認為係可歸責於原告施工錯誤，要求原告改成馬賽克，甚至要求賠償材料，即應舉證說明」等情，並提出施工完成，其於7月4日拍攝照片為證（卷一第102頁，原證17），本院依職權通知被告在場施工人員到庭，被告之在場施工人員均未見到庭，亦未見被告舉證證明原告此部分有施工錯誤。再被告指稱：「透天11戶虎頭窗造型貼馬賽克2、3樓施工錯誤要求改善。原告置之不理」，此亦有原告提出之錄音譯文證明被告所述與事實不符（卷二第170-189 頁），除此之外，被告亦未舉證以實其說。本院認為原告依據兩造簽定泥作工程契約如有施作期間之拖延，及施工有何瑕疵，在被告舉證證明之前，顯難歸責為原告之過失。（四）又原告提出當初協議因「泥作工程之缺失」造成油漆工程之困難，應由原告負擔45, 000元之修補工資，其中B棟2萬元，A棟2萬5千元，有正宏工程油漆行負責人丁○○於97年7月31日出具之確結書可證（卷三第108頁，確結書應書寫為切結書），並經丁○○於審理中證稱屬實，足見如原告之工程有所疏失，其所應負擔之經額亦應為當初協議之45,000元修補工資無誤，何況原告主張其已經修補完成並提出照片為證，兩造於97年7月28日前協調時，原告有「1.A、B兩棟全棟粉光完成，皆有例如：牆面接頂板橫樑，柱子接頂板處皆有泥屑未清除、樑底、牆面呈波浪狀，門框及牆面裂痕等等問題，經油漆承包商評估須花費40幾萬元，此費用應由龍恩負責。2.A、B棟地下室橫樑呈現龜裂，此為內部空心現象所造成，須全部大除重做，所有人力及材料應由龍恩負責。3.A、B棟透天飾條造型應貼馬賽克，施工錯誤造成二丁掛，此次請款二丁掛，數量應排除，拆除重做之人力及物料應由龍恩負責」等缺失，以證人丁○○為正宏油漆工程行之負責人，係專業之油漆工，其於97年7月31日出具之切結書上亦應有所估價並約定修補之項目、價錢，不可能在同一工程之瑕疵修補出現「45, 000元」「438, 600元」之估價差距。證人丁○○於審理中證稱當時估價錯誤，如施工，由其自行吸收一情，違背一般常理，令人質疑其真實性。且證人丁○○證稱上開「438,600元」之施工金額，包含其向被告承包之油漆工程（詳見被證七丁○○出具之估價單，卷二第93頁）；再本件被告因變更設計打掉部分施工重新施作，有原告提出之上開存證信函、錄音譯文為憑（卷一第67頁、第197頁-第212頁）。則上開泥作工程如有施工瑕疵，由何人造成，自應由被告負舉證責任，然被告並未舉證，益見丁○○事後提出「438, 600元」之修補費用，並非可歸責於原告。被告所舉正宏油漆工程行出具之估價單，僅能證明其有給付上開施工費用，不能證明係原告施工瑕疵之過失應負之責任，即尚非可歸責原告承包工程瑕疵所造成之損害。被告要求抵銷438, 600元，應不可採。（五）又被告除拒絕給付原告7月15日之請款外，另被告亦拒絕原告於97年7月30日向被告請款592,159元，被告並不爭執，足認原告確實有施作請款單上之工程，僅係兩造尚未核算實際工作金額，被告自承其拒絕給付之理由「係其認為兩造於97年6月27日有所協調（卷一第51-52頁，被證五），並達成協議，認為原告未依協議日期完工，故被告於原告97年7月15日請款放款前請原告切結保證完工日期，及確認瑕疵後續改善事宜後再行放款，遭原告所拒，被告為保權益，於原告提出解決方案前暫緩工程款請領事宜」等情。然依據兩造97年5月簽定泥作工程契約第二條第10項付款辦法（卷一第39頁），其中（一）按實際完成數量付90%，保留10%，如原告施作之請款工程有所瑕疵需要修補，參酌兩造簽訂之泥作工程契約並無約定有關工程瑕疵之修補方式，則應依民法第493條第1項、第2 項規定「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」，因此如原告確實施作工程有瑕疵需要修補，應經被告定相當期限，請求原告修補，原告未於期限內修補，定作人方得自行修補，並得向原告請求償還修補必要之費用，因此被告抗辯原告施作之工程有瑕疵須修補，自應由被告提出原告施作工程瑕疵及定相當期限催告原告修補之證據，然被告並未舉證證明。如前所述，被告所舉之存證信函係回覆原告所寄之存證信函（卷一第67-71頁），尚非原告施工有何瑕疵請求原告修補之意思表示。本件原告亦否認被告有定期限要求其修補瑕疵，並對於被告之抗辯，認為被告存證信函所出示照片中之工程，原告原已施作完成。但被告因水電工程變更，又再次施工打鑿，實非原告導致油漆工程進行困難或無法進行。且被告先前從未告知因水泥粉光工程施工不良，導致嚴重裂痕現象產生，原告亦未曾看到照片所示之裂痕。及原告於97年7月3日已完成B棟Ｎ戶女兒牆，而於7月5日上午卻發現被告公司將其女兒牆打掉，一直至7月15日被告尚在敲打原告已完成之女兒牆，因此造成被告需等待將Ｂ棟Ｎ戶女兒牆打掉完成後，方能進行外觀打底之工程。同年7 月14日Ｂ棟Ｎ戶吊線完成，至7月15 日中午打底之部份亦全部完成，毫無延宕情形。就B 棟抿石子之部份亦已於7月22日完成，並提出7月26日拍攝照片及證人丁○○於審理中證稱其在工地施工有見到工程打掉等情為證（卷一第99頁，原證14）；至於原告要施作Ａ棟之抿石子工程時，因於7月23日早上被告之抿石子材料不敷使用，且原告已於7月17日已事先告知被告知工地主任乙○○，惟被告仍無補抿石子之材料，造成原告7月23日無法進行抿石子工程之施作，直到7月25日被告方進該工程材料，當日下午原告即進行吊料施作，對此被告均未見爭執，亦未曾提出購料進料充足之證據證明，而原告則提出7月 26日拍攝照片為證，足見泥作工程工期如有遲延，並非可歸責於原告之事由。且原告主張其承攬系爭工程乃帶工不帶料（卷一第40頁第二條第13項第⑷款約定被告供料開始計算可知），工程延宕實乃被告供應材料不足所致，亦未見被告舉證證明其已經供料充足；又原告既已完成Ｂ棟之所有施作工程，被告隨時皆可拆鷹架，而Ａ棟又因被告之抿石子材料短缺而無法進行施作，即係因被告無法提供充足之材料，致原告無法順利進行該項工程。原告於97年7月15日前之領款時，被告從未告知原告哪些工程須改善，此從原告先寄存證信函給被告，被告方回復即明。另透天11 戶虎頭窗位置，原告已於97年6月30日前完成，並提出7月4日拍攝照片為證（卷一102頁，原證17），堪認為真實。又原告施作期間，被告工地主任乙○○均在現場監工，如原告一開始施作錯誤，即應馬上告知原告施工材質之錯誤，要變更施作之質材，何有施作完畢方知材質錯誤之理？被告所辯尚難採信。另被告指透天戶露台每一戶尚有隔戶牆等未砌磚、粉光及二丁掛施工皆未完成；原告辯稱因石材部份未施作完成造成地磚無法施作，亦未見被告爭執，或舉證證明，則地磚無法施作應不可歸責於原告。又原告主張依工程慣例，建築工程在施作室內及吊料口工程完畢後，才會將吊料口封閉。系爭經典家園二期工程之吊料口皆已被封閉，亦可證明室內及吊料口工程業已完成，又何以有施工未完成之說？亦未見被告加以爭執。再於97年7月2日完成之Ａ5及Ｂ5之5Ｆ與6Ｆ室內砌磚工程，被告突然變更原設計將窗戶變大，並於7月6日派員將上述工程全部打掉，有原告提出之照片為證（卷一第102次頁，原證18）。原告主張其向被告詢問原委，被告實際負責人王小林暨洪允典議員均稱打掉已完成之工程是我們的事，你作的我們當然會給，當場對原告表示不用擔心，這部份不會歸咎於原告之意思等情置辯，亦有錄音譯文為憑，故被告雖提出之97年6 月27日協調書，然該紙協調書，除能證明兩造就工程項目及工程期限有所約定，約定之項目有「1.二丁掛、填縫、抿石子，7月15日完工。2.7月2日B棟4樓吊料、造型完成。3.F戶原弧形二丁掛貼法，以直線方式。收邊用抿石子。樓梯師父7月13日進場施工。6.公寓管道間水電方面6月28日完工。我司防水、灌漿6月30日完成交與泥作施工。7.6月30日泥作砌磚師父進場施工。8.透天B棟7月13日拆鷹架。9.7月25日一次施工全部完成。」外，其中有關錯誤之記載，僅有「水電、泥作、管道間都有錯誤」外，即無其他定期催告修補或原告拒絕修補之紀錄，亦無被告抗辯之第10項「討論協商施工落後進度，請廠商確認未完成工進日期」等文字，僅有「進度表，確切進場日期、以利工進」，則被告抗辯之「施工落後進度」等字，應係被告自行添加無誤，而有關原告施工期落後亦應由被告舉證證明，然被告均未舉證證明；再從兩造雖承認於6月27日召開協調會，然原告主張被告「於97年7月2 日完成之Ａ5及Ｂ5之5Ｆ與6Ｆ室內砌磚工程，被告突然變更原設計將窗戶變大，並於7月6日派員將上述工程全部打掉，有原告提出之照片為證（卷一第102 次頁，原證18）」且為被告於97年7月18日金門郵局 00145號存證信函承認係因購買戶要求而變更（卷一第67頁），顯見原告主張其確實有施工後遭被告拆除重作無誤。則原告施工後為被告拆除變更施作，工程期限之落後，自可歸責於被告。再者6月27日協議內容，6/27簽名有黃明龍、乙○○、蔡惠敏（詳見同上卷第52頁協議手寫草稿），從協議內容可見係兩造協調工程施工之日期，牽涉之工程除原告外尚包含防水、灌漿、水電、拆鷹架等非原告施工之內容，並非原告單獨施作工程之原因所造成，因此原告陳稱被告所指透天戶露台每一戶尚有隔戶牆等未砌磚、粉光及二丁掛施工皆未完成；係因石材部份未施作完成造成地磚無法施作，及於97年7月2日完成之Ａ5及Ｂ5之5Ｆ與6Ｆ室內砌磚工程，被告突然變更原設計將窗戶變大，並於7月6日派員將上述工程全部打掉，有原告提出存證信函附照片可證（卷一第96-99頁、第102-126頁），且被告實際負責人王小林暨洪允典均答覆稱：「打掉已完成之工程是我們的事，你作的我們當然會給」，有原告提出之錄音譯文為證，雖被告提出原告施工瑕疵之照片（卷二18-92頁），然原告亦提出修補完成之照片（卷二第102頁-第118頁，原證17號至 28號），證明其已經修補完成，且上開協議文字尚有防水、灌漿6月30日完成，方交付泥作施工之記載（卷一第52頁），以原告承攬項目為泥作工程，則既然約定有其他防水、灌漿等工程完成，再交付原告施作之紀錄，足見被告之工程有多組施工項目進行，交互搭配，前提工程項目完工方有另一項工程接續進行，則被告對於原告上開抗辯等情，自應負舉證責任，然本件均未見被告舉證證明，被告所辯尚難採信。（六）綜上所述，被告自應就原告已完成且交付之工作實作實算給付報酬，則被告以工作尚未全部完成為抗辯，並以「原告提出解決方案前暫緩工程款請領事宜」等理由，拒絕原告於97年7月15日請款1013, 432元，及97年7月30日請款592, 15 9元，應違反泥作工程契約之約定，殊非可採。原告就上開施作之工程，雖未能證明會同被告核算完成，惟被告既以存證信函稱暫緩給付此工款程，自不會派員核算，應認被告拒不會同原告核算之行為，阻止原告請款條件之成就，依民法第101條規定，條件視為已成就，原告亦得請領該部分工程款。再依據泥作契約第二條第10項，保留款為10%，則原告請款1013,432元、592,159元，扣除上開10%保留款101,343 元、59,216元後，被告尚應給付 912,089元、59,216元。又原告依據上開泥作工程契約之約定應於每月1、15 日請款，被告應於每月10日、25日付款，因此原告請款日應為7月15日、8月1日，被告應付款日期分別為7月25 日、8月10日，被告於7月25日拒絕給付為無理由，原告請求被告應分別給付912, 089元、59,216元，並均自最後付款期限之翌日即8月11日計算利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。則上開泥作工程契約於97年7月30日終止，嗣後不發生效力。五、至被告辯稱原告修補到7月28日即停工，為無預警違約，依照泥作契約第一條處罰30萬元云云。經查，97年7月28日中度颱風鳳凰已登陸臺灣本島，有原告提出之中央氣象局颱風警報發布概算表可佐（卷二第137頁），翌日即29日因颱風雨量甚大，亦有原告提出原證36之氣象資料降水量說明（原證36，原告更正為原證37，卷三第113-116頁），證人丁○ ○於審理中亦證實其承包之工作因因颱風停工2天（詳卷三第97頁），因此被告雖提出「人事行局歷次天然災害停止辦公上課訊息」證明7月28日-30日金門縣如常上班上課，然工程之施工，是否達到須停工程度，牽涉人身之安全，自應依據施工現場之下雨量決定，尚非依據縣政府是否正常上班上課而定。而一同施工之正宏油漆行之負責人丁○○已因颱風而停工2日，足見上開颱風之下雨量足以影響工地施工之安全，應予停工。另參照正宏油漆工程行之估價單45, 000 元修補工資之開立日期為「97年7月31日」，足見兩造遲至7月28日尚在討論施工部分（29-30日颱風過境停工），益見原告主張其施工至7月28日，及其中7月28-30日為颱風而停工為真實。又被告有上開違反泥作工程契約付款之約定事由發生時，原告本得單方終止契約，故原告委請游文華律師以存證信函表示終止契約之意思。又原告以存證信通知終止合約之意思表示，原告雖主張該終止契約之意思表示於當日送達被告（詳見原告提出之存證信函原證38，卷二第138頁），然被告承認於7月30日收到，按民法第263條凖用同法第258 條規定，契約之終止，應向他方當事人以意思表示為之。本件原告雖提出存證信函為證，然未提出存證信函送達證書證明該函送達被告之日期，自以被告自認7月30日收到作為兩造終止契約之日期。故兩造簽訂之泥作工程契約於97年7月 30日已終止，並嗣後失去效力。原告終止泥作工程契約後，契約已失效力，原告將工具撤離施工現場，並非無預警停工，被告抗辯原告無預警停工三日以上應罰款30萬元，並不可採。六、再依據兩造簽定泥作工程契約第二條第10項記載：付款辦法：⑴按實際完成數量付90%，保留10%，以100%即期支票支付。⑵於使照取得後，四個月付保留款5%。乙方附保固書保固壹年。⑶保固期滿，每半年退保留款2.5%。依金額大小，再決定是否退2.5%。⑷每月1日、15日以前將相關憑證及計算書，送至公司，公司當月10日及25日放款，遇假日則順延」（見卷一第39頁），足見兩造係約定按工程完成之數量分期核算付款，並非將系爭工程分為數部分，就各部分約定報酬。故各期核算款之給付與各期施作項目，並非立於互為對待給付之關係，不發生同時履行抗辯問題，被告不得將之後尚未施作之工程款抗辯予以抵銷。且被告對於原告施工之工程有何瑕疵、材料、沙、水泥等有何浪費、有何違反清潔規定，並未舉證說明。而被告所提出之施工瑕疵，原告亦提出照片證明已經如期修補完成，並舉證證明被告變更設計衍生其他工程及材料供應不及而遲延工期，足見工期如有遲延完工亦不能歸責於原告。此外原告亦提出其與被告對話之錄音譯文證明被告確實變更工程設計，承諾願意付款。再依據兩造不爭執之被告提出之請款明細表知悉（卷一第28頁），原告第一期請款473,526元，被告支付含工程保留款後支付473, 427元，第二期請款375,866元，被告支付含工程保留款後支付370,467元，第三期請款707,040元，被告支付含工程保留款後支付736,831元，第四期請款376,858元，被告支付含工程保留款後支付374,458元，第五期請款298,075元，被告支付含工程保留款後支付296,874元，第六期請款636,480元，被告支付含工程保留款後支付634,678元，第七期請款788, 300元，被告支付含工程保留款後支付580, 050元，第八期請款217,210元，被告支付含工程保留款後支付194,084 元。經核上開明細表，其中第一期至第六期請款明細表，除第一期、第三期外（被告分別比請款金額多付1元、29,791 元），原告請款金額比被告支付金額分別減少5,399元、2,400元、1,201元、1,802元，可知兩造第一期至第六期款請款、付款差距均在千元，直到第七-八期款分別差距208,250元、23,126元。而被告施工項目經兩造核算在第三期尚有多領 29,791元。從上領款數據，足證原告施工品質之穩定，並無被告所稱原告施工有瑕疵或逾期之情形，則何以到另簽契約之後之第七期工程之後，即有被告所抗辯施工品質不佳、沙、石、水泥浪費、清潔費扣除等情，令人質疑被告之動機。被告認原告第七期請款788,300元，係扣除保留款74,188元、損失賠償158, 617元及清潔費3,200元（卷三第6頁）後支付580,050元，然被告僅提出「工程項目及類別」記載「砌磚材料損失36,667元、12,665元、材料浪費罰款1.5倍43, 335元、沙的浪費6,000元、3,900元，水泥屑清除工資36, 550元、不負責清理工地8,500元、少扣清潔費11,000元，合計158,617元」等書面文字（卷一第62頁），即欲證明原告施工造成被告上開損失，但原告是因何工程造成被告上開損失，均乏被告提出證據證明。而被告僅憑一紙「明細損失賠償」即扣除原告158,617元作為損失賠償之行為，與原告辯稱被告姿意扣款一情相符；又從泥作工程契約約定預防危險均由原告負擔，可見被告均係立於資方欺壓弱勢之勞方無誤（卷一第39頁泥作工程契約第8項後段約定）。七、再被告抗辯原告未修補瑕疵、違法終止泥工程合約、且無預警停工，主張抵銷造成之損失合計為10,955,121元部分：按依泥作工程契約第10項約定之付款辦法，原告依實際完成數量於每月1日、15日將相關憑證及計算書，送至被告公司，被告公司當日10日、25日放款，遇假日則順延（卷一第39頁），則被告檢具憑證及計算書於97年7月15日請款，被告應於7月25日付款，並與原告一同核算實際工作之金額，要求確認施工瑕疵，如有瑕疵，應請求定期修補，而非逕行拒絕給付，故其拒絕付款違反契約，原告自得終止契約；及被告並未舉證原告之施工有何瑕疵或違反清潔規定，被告係無理扣款208,250元、3,200元；復因颱風停工2日，並非無預警停工，被告抗辯其可對原告罰款30萬元並不可採，已如前述。另原告既然施工至7月28日，與前述兩造原訂完工日期為 97 年8月31日竣工交屋，尚在期限內，被告既然抗辯原告施工嚴重進度落後，則被告應舉證證明，然被告並未舉證原告施工有何落後之處，則被告抗辯原告施工有逾期造成其得依照泥作工程契約約第2條第12項約定按日罰款本工程款總價 7,033,174元之3/1000，逾期273日（自97年8月起至98年4 月止），共5,760,300元。及原告無預警停工造成被告損失 1,605,086元。與因原告無預警停工，造成被告無法如期交屋收取房款，造成資金利息損失（資金一億一千萬元）按銀行利率3.32%計算，共2738, 997元，及97年8月至98年4月35周之清潔費用56,000元等情，被告均未舉證證明，亦不可採。另被告抗辯依泥作工程契約第6條第2項材料浪費43,838 元，與原告向被告借黏著劑41包，每包300元計算，應償還 12, 300元等，未見被告提出證據證明，亦不可採。又原告如就分段工程有遲延，兩造泥作工程契約並沒有約定核算罰款，故原告請款單並無罰款之記載，而本件原告有何施工耽誤期限之情況，復未見被告舉證證明。且如前所述，本件終止合約確係因不可歸責於原告之事由所致。況債務人應負債務不履行責任之主觀責任原因為「有可歸責之事由」，此通常係指債務人有故意、過失行為而言。雖本件原告依民法第490條規定負有將約定之泥作工程完工，被告有給付報酬之義務，然因被告於7月25日應會同核算實際工作數量並予以付款，而其拒絕付款，復無法舉證證明原告施工有何瑕疵，其曾定期請求修補？反而原告抗辯被告變更設計造成工程拖延務，並提出被告存證信函、錄音譯文為憑。及被告並不爭執原告有施作第9期、第10期之工程，足見本件係可歸責於被告之事由而終止契約，即非無預警停工，被告主張抵銷，並不可採。本件工程款於97年6月25日請款時，被告即姿意扣款，及原告於7月15日請款，所請款之給付係有確定期限，被告應於97年7月25日期限屆滿時起，負遲延責任。而原告修補至7月28日，被告仍拒絕給付。原告於7月30日再度請款，被告仍拒絕給付，則被告於期限內均不履行義務，違反契約之約定，原告自得終止契約。則原告依據泥作工程契約請求被告給付第7期恣意扣款208, 250元、第8期恣意扣款3,200元、第9期912,089元、第10期532, 943元，合計1,656, 482元範圍內為有理由，逾此部分，無理由，應予駁回。另原告之工程保留款合計第1期至第10期541, 260元（47,363 ＋37,587＋70, 704＋37,686＋29, 807＋63, 648＋74,188 ＋19,728＋101, 343＋59,216＝541, 260元），按照兩造泥作契約第二條第10項約定之付款辦法⑴保留10%、⑵於使照取得後並於被告使用執照取得後，四個月付保留款5%。乙方附保固書保固壹年。⑶保固期滿，每半年退保留款2. 5%。依金額大小，再決定是否退2.5%等契約之約定，再行訴請被告返還，附此說明。八、原告本於泥作工程契約第2條第10項約定請求被告給付1,65 6,482元，至被告所為之抵銷抗辯，既尚不足取，從而，原告本於承攬契約之法律關係，請求被告給付承攬報酬即1,656,482元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。再給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件原告請求被告給付前揭款項，且係確定期限以支付金錢為標的，且兩造間並未約定利率，自得請求依法定利率計算之遲延利息。綜上所述，原告本於泥作工程契約第二條第10項約定請求被告給付1,656,482元，及自97年8月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨所提之攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。十、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行宣告，經核原告勝訴部分，並無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中華民國 99 年 4 月 15 日民事庭法官張珈禎以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中華民國 99 年 4 月 15 日書記官許永溪

福建金門地方法院97年度訴字第23號

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