97年度重訴字第11號｜民事：債務不履行損害賠償｜裁判日期：98 年 10 月 23 日

福建金門地方法院民事判決　　　　　　　97年度重訴字第11號原　　　告　和發營造有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　鄭崇煌律師甲○○ 己○○ 被　　　告　金門縣政府法定代理人　戊○○ 訴訟代理人　李志澄律師複代理　人　林國明律師訴訟代理人　庚○○ 辛○○ 上列當事人間債務不履行損害賠償事件，於中華民國98年10月16日言詞辯論終結，本院判決如下：主文被告應給付原告新臺幣壹佰叁拾柒萬陸仟零玖拾元及自民國97年9月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用除減縮部分外，由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣肆拾伍萬捌仟陸佰玖拾柒元為被告供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣壹佰叁拾柒萬陸仟零玖拾元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由 訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文；本件原告起訴稱被告任意解約造成其受有損失，聲明求為被告應給付原告新臺幣（下同）31,252,599元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息；嗣就各細項損失金額，分別迭為擴張或減縮，再扣除被告至言詞辯論終結止之已付款；所稱商譽損失部分，併求為登報道歉，各詳附表所示，聲明被告應給付原告21,989,042元及遲延利息，暨被告應將本判決書之一部（包括法院、案號、當事人、案由、主文），以25公分×34.5公分之篇幅，12號字體於中國時報、聯合報、自由時報全國版頭版，及以22公分×35.3公分之篇幅，12號字體於金門日報頭版版面刊登一日，並負擔登載費用，其變更原訴合於上開規定，復為被告同意，應予准許。 原告為下列主張，聲明：⒈被告應給付原告21,989,042元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息； ⒉被告應將本判決書之一部（包括法院、案號、當事人、案由、主文），以25公分×34.5公分之篇幅，12號字體於中國時報、聯合報、自由時報全國版頭版，及以22公分×35.3公分之篇幅，12號字體於金門日報頭版版面刊登一日，並負擔登載費用；⒊願供擔保，請准宣告假執行：㈠兩造間於民國94年11月25日簽訂有「金門縣西海路水頭碼頭至賢厝三角圓環段道路改善工程契約書（契約編號：000000000000）」（系爭契約），由原告承攬被告依政府採購法辦理公開招標，位於金門縣西海路水頭碼頭至賢厝三角圓環段道路改善工程（本件工程）；該工程包含3路段：第1路段里程1k＋500~2k＋714賢厝至水頭丁字路口（下稱第1路段）；第2路段1k＋000~1k＋500金水寺至水頭丁字路口（下稱第2路段）；第3路段0k＋000~1k＋000水頭碼頭至金水寺（下稱第3路段），及替代道路（里程0k＋000~0k＋812），總承攬報酬為37,796,180元；嗣被告於96年8月21日府工字第0960703661號函，以施工逾期為由向被告終止系爭契約，函經原告收受，然系爭工程施工不順利係肇因於被告設計圖說測量導線樁位順序及數據錯誤、植栽影響排水溝施作、電路管線預埋作業空間不足、追加替代道路及排水溝植筋項目未完成議價、氣候因素、春節禁挖、第1路段被告遲未處理工地道路封閉作業、被告遲延處理宏玻陶瓷股份有限公司（下稱宏玻公司）陳情案、路面發生高程問題、第2路段被告遲未處理封閉道路作業、第3路段被告未核准開工、替代道路被告設計道路偏離中心線、RCP埋設高程問題、 10k ＋250處原路基遭海水沖刷、級配龜裂問題等，故被告應核給延長工期至97年1月28日，若予延展工期，於96年8月21日（即被告終止函之日）本件工程預定進度為39.49％，原告已超前完成40.2％，茲因被告苛扣工期，不予延展，造成原告進度落後20％假象，任意解約之結果，造成原告有附表共7項損失，其中附表編號1及編號3合計18,902,819元，扣除被告已付款7,290,103元，加上附表編號2、4、5、6、7，金錢請求部分為21,989,042元，名譽回復部分並須登報道歉，爰依契約關係、侵權行為法律關係與債務不履行損害賠償請求、工程款給付請求權，各詳附表請求權基礎欄所示，數請求權間為選擇合併，提起本件訴訟。㈡本件應領而未領之工程款，包括：①道路工程費：挖土方、原材料近運利用；土方回填及夯實；瀝青混凝土路面切割；現有路床級配挖方近運利用；瀝青混凝土面層刨除運棄；級配粒料底層、碎石級配；路基整理，含路床滾壓及底層養護；密級配瀝青混凝土面層；瀝青黏層；瀝青透層；標線、路面標線標字（熱伴聚酯）；10公分座式反光導標（含安裝）；360度強化玻璃反光標記；混凝土及澆置，每平方公分140公斤；混凝土及澆置，每立方公分210公斤；場鑄混凝土結構用模板，普通模板；鋼筋及彎紮SD28等；②排水工程：挖土方，原材料近運利用；挖土方，未含餘方自行處理；餘方自行處理（含水土保持）；拆除鋼筋混凝土，含運棄；原有排水溝蓋運棄；混凝土及澆置，每平方公分140公斤；混凝土及澆置，每平方公分210公斤；混凝土及澆置，每立方公分280公斤；場鑄混凝土結構用模板，普通模板；場鑄混凝土結構用模板，清水；鋼筋及彎紮SD28；鋼筋混凝土管（B型），D＝600mm，三；鍍鋅格柵板及框座（A型29.1公斤）；鍍鋅格柵板及框座（C型79公斤）；洩水管；碎石級配料；原有水溝鋼筋切除；預鑄排水溝蓋吊放；③電力預埋管路工程：施工款；預鑄人孔（整組）A3 3560 ×1760；預鑄手孔方型1210×810×1100m/m；塑膠硬管ES-180 ×3.0m/m；塑膠硬管ES-1 125×4.5m/m；塑膠硬管ES-1 150× 5.5m/m；塑膠過牆管ES-1 80×400m/m；塑膠過牆管ES-1125× 400m/m；塑膠過牆管ES-1 150×400m/m；塑膠管節ES-1 80×3 m/m；塑膠管節ES-1 125×4.5m/m；塑膠管節ES-1 150×5.5m/ m；塑膠彎管ES-1 80×R645m/m承口型90度；管路封塞80m/m一般用；管路封塞125m/m一般用；管路封塞150m/m一般用；地下直埋管路，使用水泥隔離板（UR）；瀝青混凝土，路面修復（5＋－1）；混凝土每平方公分210公斤（3000PSI）；混凝土每平方公分140公斤（2000PSI）；級配；碎石10-50m/m；砂；殘土處理（含運費清潔）；④假設工程費；施工測量放樣；工程告示牌（驗收後由承商處理）；施工中交通維持費；工地辦公室及物料倉庫補助費；⑤工程品質管理作業費；⑥材料設備檢驗費；⑦勞工安全衛生費用；⑧工程綜合保險費；⑨廠商管理及利潤等，合計16,064,961元，嗣減縮為13,406,673元，再擴張為15,063,600元。㈢本件被告指示施作但未給付之工程款，包括：①道路工程費：護岸塊石；②排水工程：人工拆除鋼筋混凝土，含運棄；水泥砂漿修面；③假設工程費；施工測量放樣；施工中交通維持費；④工程品質管理作業費；⑤材料設備檢驗費；⑥勞工安全衛生費用；⑦廠商管理及利潤等，合計1,600,000元，嗣減縮為 623,115元，再擴張為827,415元。㈣本件因變更設計未經合理、合法議價程序，由被告逕行決定單價，與原告實際所做價差，包括：①道路工程費：購土填方；預鑄型移動式紐澤西護欄；漿砌石塊擋土牆；鋁板標誌牌；柱立式標誌架；②排水工程：植筋（含鋼筋平均高度H＝50公分）新；流末工（含乾砌塊石）；③假設工程費；施工測量放樣；施工中交通維持費；④工程品質管理作業費；⑤材料設備檢驗費；⑥勞工安全衛生費用；⑦廠商管理及利潤等，合計880,000元，嗣擴張為3,839,219元。㈤本件因工程上之不配合造成機械或人力之待工損失，為2,428,020元，嗣擴張為3,379,963元，包括：①95年1月15日至95年8月21日待工期間，原告需支出施永銅技師、王志遠工地主任、甲○○、王再穆、王碧珍等人薪資共1,415,000元；②95年8月21日至96年8月21日待工期間，原告需支出施永銅技師、甲○ ○、王志遠、王碧珍、王秀慧、乙○○、周玲、劉田塗、楊淑琦、曾金富、薛曉筠、黃浯揚、湯漢雄、吳國基、王維輝、陳淑芬等人薪資及許房東、陳世川租金、電話費、影印費共1,964,963元。㈥物價波動及其幅度，係導因於國內外社會經濟條件突然變化或政策宣布造成原物料或人力供給上之不便或欠缺通常於工程合約訂定時未必能遇見之，基於當事人係以議約階段物料市場之物價水準作為推估履約情況之基礎，並據以投標或議訂契約內容，當議約階段之主觀預料與履約階段實際結果存有高度差異，使承攬人難以履約，承攬人得主張物價指數調整工程款，以達公平。本件兩造於94年11月25日訂定系爭契約，依行政院主計處公布之臺灣地區營造工程物價指數銜接表，系爭工程於94年11月25日訂約時營造工程總物價指數為122.80，以前開指數為基準比較系爭工程第1期估驗日（96年8月13日）當月之營造工程總物價指數為137.59，漲幅為12.13％，至第2期估驗日（96年12月3日）當月之營造工程總物價指數為144.67，漲幅為17.81％；再據行政院93年5月3日院授工企字第09300172931號函檢送「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」，前開物價調整處理原則處理措施載「機關辦理工程採購，實際完工日期在九十二年十月一日以後者，因近期國內營建物價劇烈變動，廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之臺灣地區營造工程物價指數表內之總指數（簡稱總指數），就漲跌幅超過2.5％部分，辦理工程款調整（含增加或扣減應給付之契約價金），惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定」，可知被告抗辯系爭契約無物價調整之適用，不足為採，本件應為物價指數調整，金額為5,500,000元，嗣減縮為2,399,695元，計算公式依「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整原則」，調整如下：當期直接工程款×（1－已預付款占契約總價百分比）×【（當月物價指數÷決標當月指數－1 ）－2.5％】×（1＋5％），其中5％為營業稅，本件決標日期為94年11月25日，決標當月指數為122.8，原告得請求調整如下：①第一期：96年8月13日時，原告可領直接工程款4,321,323元，當月物價指數為137.69，已預付款占契約總價百分比為0，故本期應調整436,951元，即4, 321,323×（1－0）×【13 7.69÷122.8－1）－2.5％】×（1＋5％）＝436,951；②第二期：96年12月3日時，原告可領直接工程款12,209,732元，當月物價指數為144.67，已預付款占契約總價百分比為0，故本期應調整1,962,744元，即12,209,732×（1－0）×【144.67 ÷122.8－1）－2.5％】×（1＋5％）＝1,962,744。以上兩期合計應調整2,399,695元。㈦經契約終止，原告預期利益損失：系爭工程契約總價為37,286,839元，減去原告已領工程款4,591,611元，等於32,695,228 元，再乘以百分之10同業利潤，為3,269,523元。㈧因被告任意解約，造成原告商譽受損應以50萬元填補，及被告須以登報方式回復原告之商譽。㈨不同意被告抗辯之各扣款： ⒈被告稱本件有逾期違約金2,419,356元，原告不同意，蓋以本件工程被告理應核延工期竟予苛扣； ⒉被告稱本件應扣台電通管作業之費用376,212元，原告不同意，請求傳喚台電公司承辦人釐清事實；又系爭契約關於台電管路工程部分編列費用為746,955元，被告主張應扣通管作業費用376,212元，顯然過高，違反論理及經驗法則，有灌水嫌疑。 ⒊被告稱本件原告於契約終止後破壞路面，修復費用1,043,527 元，原告不同意，請求傳喚金門縣養護工程所承辦人釐清事實；又修補馬路瀝青使用量於178公噸，如證人丁○○所證，每噸單價3,309元，相乘為589,002元，被告主張逾100萬元，顯然灌水。 ⒋被告自應給付與原告之工程款中，扣留履約保證金3,779,618 元，原告不同意，蓋以原告業以華南產物保險股份有限公司（下稱華南保險公司）94年11月23日第0000000號「工程履約保證保險單」替代履約保證金3,779,618元之現金提出，若有保險事故發生，被告應向該保險公司求償，不能再重複扣款，茲被告自應給付與原告之工程款中，扣留相當履約保證金3,779,618元，為不當得利，原告得依民法第179條規定，求為返還此部分之工程款。 ⒌被告稱本件有金門縣養護工程所代原告清運，費用14,625元，原告不同意，請求傳喚金門縣養護工程所承辦人釐清事實；又公務員服務鄉親立場所為之清運，為何可以要求原告負擔。 ⒍被告稱本件承接系爭工程之坤達營造工程有限公司（下稱坤達公司）代原告清理所施作排水溝，費用192,000元，原告不同意，蓋以此部分係道路本身地勢關係，導致道路外側邊坡土石因雨天沖刷造成之堆積，非原告工程施作不良所致。 被告抗辯如下，聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行：㈠本件工程係被告招標，由原告得標承攬，全長2,714公尺，系爭契約第5條第1項第4款已約明本件無物價調整；工期經4次展延，定於96年6月26日12時完工；96年4月13日、4月20日、4月25日、5月14日、5月16日、5月24日、5月28日、6月14日、7月3日、7月24日等十多次工程督導及施工抽查缺失，被告於96年6月21日以府工字第0960702598號及96年8月7日府工字第0960028370號等函多次催辦，原告仍未提送改善成果；96年7月17日兩造協調會議結論，有關本工程歷次督導缺失未改善完成，原告應於96年7月31日以前提送修正完妥之資料，惟其未遵照辦理。㈡原告逾期完工，累計施工進度僅37.222％，落後63％，堪稱嚴重，此為原告作業遲延所致，與高程問題無關，否認系爭工程設計有缺失，雖「設計圖測量導線樁位」G019、G015座標順序有誤，然原告於95年7月13日始提出，經協調後，被告於95年8月21日以府工土字第0950047703號函文告知原告；又此2座標點係位於第3路段，依原告所提施工預定進度表，第3路段須至替代道路完成後，始進場施作，第1、2路段皆未受此影響，即此2座標順序雖有錯誤，實際上並不影響原告既有之施工進度，至於原告提出之封閉道路施工計畫書非以局部時段、局部路段方式撰寫，經被告要求修正，其均不予理會，顯然無履約誠意。㈢系爭工程經被告依系爭契約第21條第1項、第4項約定，於96年8月21日以府工土字第0960703661號函，向原告為終止契約之意思表示，且不補償原告因此所生之損失，亦不發還保證金，系爭契約係因原告逾期完工經被告終止，原告請求待工損失、預期利益損失、商譽損失，皆屬無據；況原告為法人組織，無精神痛苦可言，按最高法院62年台上字第2806號判例，無從依民法第195條規定請求慰撫金。另由本件工程經訴外人坤達公司承接，以日間施作及半半施工（即未採取全線封閉），僅施作2個月即竣工，並無遭遇困難之情，可見原告確實因歸責於自己之事由，逾期完工，其求為各項損失，為無理由。㈣系爭契約經被告以96年8月21日函終止後，考量本件工程為被告自辦監造，為求公平、公正，被告工務局土木課於同年9月3日簽請委託第三人辦理終止契約後續清算作業、96年10月12日委由物資處辦理公開招標作業、同年10月12日由臺灣省土木技師公會得標、同年11月3日完成清算鑑定報告；依此清算鑑定結果，原告應領15,115,441元、已領7,290,103元；應扣逾期 56天違約金2,419,356元，再扣除下列費用，被告並無積欠原告工程款： ⒈原告於契約終止前所完成之台電管線工程但未完成通管作業費用376,212元：系爭契約終止後，除了進行清算作業，同時亦進行重新發包作業，原告已施作之台電管線工程未完成通管作業致影響重新發包後之施工作業，被告於96年11月20日清算成果報告會議時請原告儘速完成，原告於同年月23日仍藉故推諉表示無法進場辦理通管作業，經多次聯繫仍未見辦理，故被告於96年12月5日發函告知原告，本工程重新發包在即，為維重新發包後工程進行，遂請台電公司自行辦理通管作業，再向原告請求費用；嗣台電公司於97年3月31日來函表示已代覓冠鴻國際機電有限公司（下稱冠鴻公司）完成，作業費及工程費共376,212元，此屬原告施工瑕疵，被告已支付此筆費用，自得向原告主張扣款。 ⒉原告於契約終止後破壞路面（賢厝三角圓環至葡京飯店路口路段，約110公尺、寬5公尺，面積385平方公尺）之修復費用1,043,527元：系爭契約終止後，原告拒不撤離，96年8月24、25日被告會同警方現地勘查，見原告擅自擴大道路刨除範圍，原告實際負責人毀壞道路所涉刑法公共危險罪部分業經檢方起訴後判處罪刑；茲為維護民眾行車安全，被告土木課於96年8月29日奉准後，即函請金門縣養護工程所協助修復被破壞之道路，衍生之修復費用1,043,527元，依侵權行為規定，應由原告賠償。 ⒊履約保證金3,779,618元：本件工程履約保證金因原告以履約保險單方式質押，系爭契約終止後，經本府函請該保險公司退還工程履約保證金，迄未退還，依系爭契約第14條第1項、第4項第1款「廠商訂定契約時應繳納決標總價百分之十之履約保證金，並於工程完成正式驗收合格後無息發還」、「廠商所繳納之履約保證金及孳息得部分或全部不予發還之情形：、、、⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，全部保證金」，本件原告逾期完工經被告終止契約，被告得依上開約定，自應給付之工程款中扣抵沒入保證金3,779,618元。 ⒋代清運費用14,625元及代清理排水溝費用192,000元：系爭契約終止後，工程經重新發包，金門縣養護工程所於97年9月16日來函提出要求，堆置工區周遭未運走之施工材料，由其代為清運，費用14,625元，及本應由原告清理之淤塞排水溝，由坤達公司代為清理所生費用192,000元，此兩筆費用於被告支付後，依系爭契約第9條第4項第2款、第3款「契約施工期間，廠商應隨時清除工地內暨工地週邊道路一切廢料、垃圾、非必要或檢驗不合格之材料、鷹架、工具及其他設備，以確保工地安全及工作地區環境之整潔，其所需費用概由廠商負責」、「工地周圍排水溝，因契約施工所生損壞或沈積砂石、積廢土或施工產生之廢棄物，廠商應隨時修復及清理，其因延誤修復及清理，致生危害環境衛生或公共安全事件者，概由廠商負完全責任」之約定，得向原告請求返還。 本件兩造不爭執事實，本院據以為本件判決之基礎事實：㈠兩造間簽訂有「金門縣西海路水頭碼頭至賢厝三角圓環段道路改善工程契約書（契約編號：000000000000）」，由原告承攬被告依政府採購法辦理公開招標，位於金門縣西海路水頭碼頭至賢厝三角圓環段道路改善工程。㈡本件工程包含3路段：第1路段里程1k＋500~2k＋714賢厝至水頭丁字路口（下稱第1路段）；第2路段1k＋000~1k＋500金水寺至水頭丁字路口（下稱第2路段）；第3路段0k＋000~1k＋000水頭碼頭至金水寺（下稱第3路段），及替代道路（里程0k＋000~0k＋812）；㈢總承攬報酬為37,796,180元，第2次變更設計後總價為43,202,794元。㈣被告以96年8月21日府工字第0960703661號函，向原告終止系爭契約，3日後之8月24日經原告收受。 經依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意協議簡化後之爭點（本院卷第1328至1329頁）為：㈠本件工程期限是否為96年6月26日？原告有無逾期完工？如有，可否歸責於原告？㈡原告主張如附表共7項請求，其請求項目及金額有無理由？㈢被告下列抗辯，有無理由： ⒈原告應領15,115,441元、已領7,290,103元； ⒉本件應扣逾期違約金2,419,356元（即96年6月26日之翌日起至96年8月22日共逾期56天，第2次變更設計契約書載本件總價43,202,794元，依系爭契約第17條約定逾期1日按總價千分之1扣款，逾期56天應扣2,419,356元）； ⒊本件應再扣下列費用： ⑴原告於契約終止前所完成之台電管線工程但未完成通管作業費用376,212元； ⑵原告於契約終止後破壞路面（賢厝三角圓環至葡京飯店路口路段，約110公尺、寬5公尺，面積385平方公尺，事實經過詳如本院97年度訴字第35號被告王再生刑事判決所載）之修復費用1,043,527元； ⑶本件應付款中，須扣原告應繳而未繳之履約保證金3,779,618 元（本件工程履約保證金為3,779,618元，因原告以履約保險單方式質押，系爭契約終止後，經被告函請華南保險公司給付未果）； ⑷本縣養護工程所於97年9月16日來函提出要求，系爭契約終止後，原告堆置工區周遭未運走之施工材料，代為清運費用14,625元； ⑸坤達公司在系爭契約終止後，代為清理原告施作排水溝費用192,000元。 就爭點㈠之判斷：㈠系爭工程期限，被告僅同意延展至96年6月26日，及系爭契約終止時，原告完工比例實際上未逾40％之事實，為兩造不爭執；兩造爭執首在於原告稱本件有設計錯誤、高程問題、封閉道路問題等等施工障礙，應延展工期至97年1月28日始為正當，被告則否認之，故本件於判斷原告請求附表編號4（因工程上之不配合造成機械或人力之待工損失）、編號6（契約經終止，原告預期利益損失）、編號7（因被告任意解約，致原告商譽受有損失），及被告以逾期違約金之抗辯，各項主張有無理由，即應先判斷被告96年8月21日終止契約函（本院卷第71至81頁），有無理由。茲審酌系爭契約於94年11月25日簽訂，原訂160日曆天完工，不含國定假日等，經被告同意延展至96年6月26日，工程期限約1年7月（約580天），雖原告所稱施工障礙事由甚多，然據原告表列在卷之各施工障礙事由，其中「設計圖說測量導線樁位順序及數據錯誤」影響第一階段工期（95年1月5日至95年8月25日）日數有232天，及所列「機關遲未處理工地道路作業」影響第1路段工期313天，合計為545天，幾乎與上開工期相當，基此，本院爰囑託臺灣省土木技師公會鑑定「設計圖說測量導線樁位順序及數據錯誤」及「機關遲未處理工地道路作業」二因素，對系爭工程之影響。㈡就本件工期爭議，茲鑑定機關以既有之監工日報表及施工日報表、歷次修正之工程預定進度表及網圖（含每次變更或展延工期後之核准書面資料）、原設計圖說之導線樁位圖及數據資料、重新檢測之導線樁位圖及數據資料、上述資料應包括N、E值及重新測站樁位與原設計圖上樁位關係圖等，作為研議「設計圖說測量導線樁位順序及數據錯誤」之基礎資料；及以機關（被告）與廠商（原告）所表示同意第一階段（95年1月5日至95年8月14日）不計工期之依據文號或指示等證明文件、廠商因天候因素請求展延工期，機關核定工期之依據等證明文件、廠商請求天候因素當時之各里程工地現況照片、兩造對於封閉道路作業及計畫之往返過程、書面資料與處置過程、兩造對於相關陳情之處置之往返過程、書面資料與處置過程、兩造對於多處路面發生高程問題處置之往返過程、書面資料與處置過程、其他關於民事起訴狀所載等等，作為研議之基礎資料暨進行實地會勘後，依憑最新臺灣省土木技師公會鑑定手冊辦理鑑定，研判獲致下列結論。㈢關於「設計圖說測量導線樁位順序及數據錯誤」鑑定結果： ⒈本案測量導線控制點樁號計有T1005、T1006、T1056、G015、G019-4、G019-3、G019-2、G019-1、G019、G020、T984、T983-1、T785、T784、T783、T782、T781、T780及T779等共19點。 ⒉據被告於95年8月21日以府工土0000000000函「經檢視後契約圖說A-03測量導線點樁位資料表中樁號G019與G015兩點座標順序錯誤，另T1006縱坐標（N）值有誤」。 ⒊鑑定結論：本案之測量導線樁位順序計有G019與G015共2點座標順序錯誤及T1006縱坐標（N）值1點數據錯誤。㈣關於「延展工期」鑑定結論如下： ⒈第一階段期間，機關指示半半施作跳段施工階段（95年1月5日至95年8月14日）： ⑴原告以設計圖說測量導線樁位順序及數據錯誤，申請延展期間自95年1月5日起至95年8月14日，被告核准延展期間自95年1月19日起至95年8月14日，鑑定研判應延展期間與被告核准延展期間相同，理由為：①被告已函覆95年1月19日至95年8月14日期間因植栽遷移與台電管線施作空間爭議已不計工期；②原告自95年1月5日至95年1月19日施工日報表上，均無測量放樣施工紀錄，故此期間並無影響工進之事由。 ⑵原告以植栽影響排水溝施之施作，申請延展期間自95年1月19 日起至95年4月19日，被告核准延展期間自95年1月19日起至95年8月14日，鑑定研判應延展期間與被告核准延展期間相同，理由為：①被告已函覆95年1月19日至95年8月14日期間因植栽遷移與台電管線施作空間爭議已不計工期；②原告95年1月5日至95年1月19日於施工日報表上，均無測量放樣施工紀錄，故該期間並無影響工進之事由。 ⑶原告以電路管線預埋作業空間不足，申請延展期間自95年2月21日起至95年8月14日，被告核准延展期間自95年1月19日起至95年8月14日，鑑定研判應延展期間與被告核准延展期間相同，理由為：被告已函覆95年1月19日至95年8月14日期間因植栽遷移與台電管線施作空間爭議已不計工期。 ⒉第二階段期間，機關指示分3路段施工階段（95年8月14日至96年8月21日）： ⑴原告以設計圖說測量導線樁位順序及數據錯誤，申請延展期間自95年8月14日起至95年8月25日共11日，被告否准，鑑定研判應延展95年8月14日起至95年8月21日共5日，但若原告能提出於95年8月25日收訖之證明文件，則建議展延至8月25日共9日，理由為：①95年8月19、20日為週休二日，本不計工期；② 原告自95年7月13日即提出測量疑慮，致影響施工；③被告於95年8月21日所發送之府工土字第0950047703號函（本院卷第828頁），原告可能係於95年8月25日收迄但無收訖證明文件（按：被告稱係以平信寄送），故自95年8月14日至95年8月21日，原告自有無法測量導線閉合之疑慮而影響後續工進，建議給予展延。 ⑵原告以契約變更程序未完成，申請延展期間自95年8月14日起至95年10月30日，被告否准，鑑定研判不應延展，理由為：①關於第一次變更，被告於95年5月15日已頒圖予原告，期間原告並無提及展延工期之請求；②關於第二次變更設計，係追加替代道路，經查95年8月14日之會議結論，原告亦已表示將接獲替代道路圖說後立即進場施作，替代道路圖說，被告於95年10月17日頒圖，且依原告自行提出並經核定之預定進度表，替代道路施作期程約為95年10月23日至96年1月1日，並無影響原告施工進度；③契約一般規範5.6，契約工期及費用之調整「、、在協議或爭議處理期間，承包商不得中斷或停止本工程或工作任何部份（含系爭監造單位頒發之契約變更計畫）之服務及施工」，故原告在此期間內，依變更圖說施作，並無影響施工時程。 ⑶95年12月至次年1月之氣候因素，原告申請延展7日，被告核准延展2日，鑑定研判應延展5日，理由為：①依據被告提供「道路工程因天候不佳不計工期標準之建議方案」，且依契約書第7條第3項工程延期之規定，天候因素屬非可歸責於廠商，於影響進度網圖要徑作業之進行時，即建議給予展延，且該展延工期之利益，不因廠商是否進場施作而有影響；依前開標準，原告因氣候因素可請求展延日期計有12月13至16日（16日週休，本不計工期），及次年1月3日、17日，以上建議給予展延工期5日。 ⑷96年4月至6月12日之氣候因素，原告申請延展17日，被告核准延展7點5日，鑑定人鑑定研判應延展8日，理由同上⑶，原告因氣候因素可請求展延日期計有3月7日、9日（半日）、19日；4月2日、10日、23日、30日（半日）；6月7至10日（9日、10日為週休二日本即不計工期），以上建議給予展延工期8日。⑸96年6月13日至8月之氣候因素，原告申請延展32日，被告尚未核定，鑑定研判應延展6點5日，理由同上⑶，原告因氣候因素可請求展延日期計有6月14日、15日、17日、29日；8月9日（半日）、15日、20日，以上建議給予展延工期6點5日。 ⑹96年2月13日至次月4日春節禁挖，原告申請延展19日，被告核准延展8日，鑑定研判應延展9日，理由為：被告指示春節期間全面停止開挖道路，需扣除國定假日（春節及228紀念日）及週休二日（均不計工期）2月17至25日、28日、次月4日，建議給予展延工期9日。 ⒊第1路段： ⑴原告以機關遲未處理封閉道路作業，申請延展自95年10月12日至次年8月21日共313日，被告核准延展15日，鑑定研判應延展期間與被告核准延展期間相同，理由為：①系爭工程契約圖B-29已明示本路段施作方式需採半半施工；②兩造於95年8月14 日會議結論，原告應提出三段三種施工方式交通維持計畫書，並於95年10月12日提出，但並非封閉道路之計畫書；③系爭契約第9條第5項第1款「廠商施工時，不得妨礙交通。因施工需要暫停交通時，須有適當臨時交通路線及公共安全設施，並事先提出因應計畫送請機關監造單位核准。機關監造單位如另有指示者，廠商應即照辦」；④被告於95年11月21日協調會要求原告提出封閉道路計畫書，原告於95年11月27日亦提送計畫書及申請；⑤交通維持計畫書屬於一般性之原則計畫，原告依約仍於必要時須提送相關封閉道路計畫書之義務；⑥原告於95年11月27日提送封閉道路計畫書後，並於96年4月12日及96年7月26日再提送修正後之封閉道路計畫書，計畫書內容之封閉日期仍為80日曆天；鑑定認系爭契約明訂履約期限才160日曆天，且本路段施作方式約定採半半施工，故被告最後同意本路段以部份時段部份路段封閉方式另給予15天應已足夠。 ⑵原告以機關遲延處理宏玻公司之陳情，申請延展自95年12月9 日至次年8月21日共225日，被告核准延展15日，鑑定研判應延展期間與被告核准延展期間相同，理由為：①95年12月9日宏玻公司向被告陳情，被告以95年12月21日府土工字第0950073222號函請原告將原全段封閉改以宏玻為界，分成兩階段封閉並請據以修正，故宏玻公司即可於未封閉之路段進出而解決此問題；②另據96年5月9日會議結論，被告請原告提出以15天局部時段局部路段封閉道路施作，核予展延15天，並於96年6月11 日府土工字第0960702505號函告知原告，故本爭議與上⑴爭議，於期間上具相關聯性，且宏玻公司向機關理性之陳情並未達兩造契約書第7條第3項，工程延期之不可抗力事故（例如不理性陳情、抗爭、、等），故被告最後同意本路段以部份時段部份路段封閉方式另給予15天應已足夠。 ⑶原告以路面發生高程問題（1k＋800~2k＋600），申請延展期間自96年1月6日起至96年5月3日共117日，被告否准，鑑定認不應延展，理由為：①關於原告在96年1月17日所提出之工程原地面收方資料，被告曾於95年1月18日、3月30日、5月19日、7月17日、11月24日函文催辦，然原告次年1月17日始提出；②自被告96年1月30日府土工字第0960700471號函，可知2k＋340~2k＋390與2k＋520~2k＋640此兩段里程位置係原告96年1月16日自行提出建議調整之高程路段，故由原告提出相關資料報機關審核，應屬合理；③96年5月3日會勘，係確認2k+200超高疑義，與本路段高程無涉，故本路段高程調整或銜接問題可於施工過程中，經與機關、設計及監造單位間之良性溝通即可輕易克服，並可依實作實算增減價金，似無影響兩造合約原訂之精神，故尚無展延工期之有利書證。 ⑷原告以路面發生高程問題（1k＋500~2k＋080），申請延展期間自96年2月2日起至96年5月16日共103日，被告否准，鑑定認不應延展，理由為：①原告於96年4月13日提出本疑義，而被告於96年4月17日聯繫西海路二段20與21號住戶安排現地會勘進行協調，期間並函轉設計單位評估後，被告據此會同原告於96年5月11日現地會勘，並請原告據契約圖施作；②本項疑義之影響範圍，僅為該住戶門前與路面設計完成面高程銜接之疑義，並未影響施工要徑，故僅就該住戶之出口與設計完成面高程銜接平順即可，被告業於96年6月28日、7月20日函請原告依圖說高程施做；③本段里程工期96年4月13日施作疑義至96年5月11日會勘確認之期間，與原告提出本路段道路封閉計畫審核同意展延之時間重疊，故本路段高程調整或銜接問題可於施工過程中，經與機關、設計及監造單位間之良性溝通即可輕易克服，並可依實作實算增減價金，似無影響兩造合約原訂之精神，故尚無展延工期之有利書證。 ⑸原告以路面發生高程問題（1k＋500~2k＋530），申請延展期間自96年4月27日起至96年5月3日共6日，被告否准，鑑定認不應延展，理由為：原告於道路完成高程調整後銜接平順至完成路面即可，不致影響工程要徑，本路段高程調整或銜接問題可於施工過程中，經與機關、設計及監造單位間之良性溝通即可輕易克服，並可依實作實算增減價金，似無影響兩造合約原訂之精神，故尚無展延工期之有利書證。 ⑹原告以路面發生高程問題（2k＋532~2k＋719），申請延展期間自96年5月14日起至96年7月20日共67日，被告否核，鑑定認不應延展，理由為：本項疑義，經被告於96年6月27日將修正圖說交予原告，並於當日討論施作細節，即以銜接平順為原則，且本路段僅182公尺並未影響全路段施作，本路段高程調整或銜接問題可於施工過程中，經與機關、設計及監造單位間之良性溝通即可輕易克服，並可依實作實算增減價金，似無影響兩造合約原訂之精神，故尚無展延工期之有利書證。 ⑺原告以路面發生高程問題（1k＋500~1k＋890），申請延展期間自96年5月18日起至96年6月21日共34日，被告否核，鑑定認不應延展，理由為：本項疑義，係指2k＋4870~2k＋505左側既有暗溝與新設暗溝銜接斷面高差，僅於施工過程中高程於排水斷面銜接時稍做調整即可，本路段高程調整或銜接問題可於施工過程中，經與機關、設計及監造單位間之良性溝通即可輕易克服，並可依實作實算增減價金，似無影響兩造合約原訂之精神，故尚無展延工期之有利書證。 ⑻原告以路面發生高程問題（1k＋900~2k＋080），申請延展期間自96年6月11日起至96年7月20日共29日，被告否准，鑑定認不應延展，理由為：①原告於96年4月13日提出本疑義，而被告於96年4月17日聯繫西海路二段20與21號住戶安排現地會勘進行協調，期間並函轉設計單位評估後，被告據此會同原告於96年5月11日現地會勘並請原告依據契約圖施作；②本項疑義之影響範圍僅為該住戶門前與路面設計完成面高程銜接之疑義，並未影響施工要徑，故僅就該住戶之出口與設計完成面高程銜接平順即可；被告業於96年6月28日、7月20日函請原告依圖說高程施做；③本段里程工期96年4月13日施作疑義至96年5月11日會勘確認之期間，與原告提出本路段道路封閉計畫審核同意展延之時間重疊，故本路段高程調整或銜接問題可於施工過程中，經與機關、設計及監造單位間之良性溝通即可輕易克服，並可依實作實算增減價金，似無影響兩造合約原訂之精神，故尚無展延工期之有利書證。 ⑼原告以路面發生高程問題（1k＋500~2k＋100），申請延展期間自96年4月14日起至96年5月10日共26日，被告否准，鑑定認不應延展，理由為：①查設計單位檢討本段高程後表示「本段道路縱坡已符合道路安全規範要求，且該路段原告已完成台電管線工程，故不建議再行辦理高程調整」；②另高程有無調整空間之確認，亦與本路段道路封閉計畫書審核同意展延之時間重疊，故本路段高程調整或銜接問題可於施工過程中，經與機關、設計及監造單位間之良性溝通即可輕易克服，並可依實作實算增減價金，似無影響兩造合約原訂之精神，故尚無展延工期之有利書證。 ⑽原告以路面發生高程問題（1k＋420~1k＋460），申請延展期間自96年6月11日至27日共15日，被告否准，鑑定認不應延展，理由為：本項疑義影響範圍，主要為住戶出入口與設計完成路面之銜接平順作業，應無影響原告施作之要徑，本路段高程調整或銜接問題可於施工過程中，經與機關、設計及監造單位間之良性溝通即可輕易克服，並可依實作實算增減價金，似無影響兩造合約原訂之精神，故尚無展延工期之有利書證。 ⒋第2路段：原告以機關遲未處理封閉道路作業，申請延展自95年10月12日至次年8月21日共313日，被告核准延展14日，鑑定研判應延展期間與被告核准延展期間相同，理由為：①兩造依95年8 月14日會議結論，同意原告採三段三種施工方式施作，依原告之預定進度表，本路段進場施作時間約為95年11月17日至96年3月12日；②但原告於96年4月12日始提送相關之施作計畫書，其施工時程長達80日曆天，與兩造協議之日曆天不符；③相關計畫書修正作業，被告於96年5月9日、22日協調會後，再於96年6月11、15、21日函請原告儘速提送計畫書，惟原告於96年7月6日始提送修正施作計畫書，故本項問題，係因原告提送相關施作計畫書影響後續之施工，屬自身因素，故尚無再展延工期之有利書證。 ⒌第3路段：原告以機關遲未核准開工，申請延展自96年1月8日至8月21日共225日，被告核准延展14日，鑑定研判應延展期間與被告核准延展期間相同，理由為：①兩造依95年8月14日會議結論，同意原告採三段三種施工方式施作，依原告之預定進度表，本路段進場施作時間約為96年1月10日至3月21日；②原告稱已於96年5月完成替代道路施做，然相關書證，並無替代道路已完成之相關函文，但被告曾於96年7月23日、25日函請原告提送完成之替代道路，故本項問題，係因原告遲延完成替代道路施作，故尚無再展延工期之有利書證。 ⒍替代道路： ⑴原告未以設計道路偏離中心線申請延展，被告亦無核定，鑑定研判不應延展期間，理由為：①本案替代道路工期已於第二次變更設計時檢討，該工項非屬要徑確不影響本工程整體工期，另依據原告排定預定進度表中，替代道路工項與其他路段可同時並行，且若數量與契約數量不同時，自得依實作實算增減價金，故尚無展延工期之有利書證；②相關疑義，被告已於95年12月25日府土工字第0950073233號及96年5月24日府土工字第0960702011號函，釋疑及答覆。 ⑵原告未以RCP埋設高程問題申請延展，被告亦無核定，鑑定研判不應延展期間，理由同上⑴。 ⑶原告未以0k＋520處原路基遭海水沖刷申請延展，被告亦無核定，鑑定研判不應延展期間，理由同上⑴。 ⑷原告未以級配龜裂之問題申請延展，被告亦無核定，鑑定研判不應延展期間，理由同上⑴；且本項爭議，經原告立字據擔保「本公司於96年3月31日鋪設替代道路AC，因路基先前連日下雨致局部級配層略為潮濕，如發生級配層致路面受損情形，本公司願自行修復」等語。㈤以上鑑定作業程序、方法說明及鑑定結論，有臺灣省土木技師公會陳宗坤技師、黃清和技師於98年6月9日出具之（98）省土技字第2960號「金門縣西海路水頭碼頭至賢厝三角圓環段道路改善工程債務不履行損害賠償事件鑑定」鑑定報告書1冊在卷（本院卷第687至1046頁），審酌本件鑑定書依憑契約條款、設計圖說、監工日報表、施工日報表、兩造往來函件、會議紀錄等等資料後，就原告所稱之施工障礙事由，逐項逐點為鑑定，各點結論均詳引其據以判斷之基礎資料，並將各該基礎資料編號列為附件（見鑑定書綜合研判及鑑定結果，本院卷第708至722頁及附件11之1至11之2、附件12之1至12之35，本院卷第800至805頁、807至1012頁），甚為翔實；參以坤達公司承辦人陳玉玲結證稱「我們公司是上網看縣政府有哪些案子，如果有合適我們就會去標，我們是標到西海路工程，我們標到以後從賢厝圓環做到水頭碼頭，其中賢厝圓環大約到宏玻陶瓷廠路段是做降挖，把路面弄順，先鋪級配，再鋪ＡＣ，有些是升，有些是降，後面得月樓到水頭碼頭，就是直接刨除路面鋪瀝青，差不多二三個月我們公司就完工，我記得的是這樣」、「（在你們施作的過程中，有沒有要求封閉道路？）我們本來有寫文要求，可是縣政府跟我們協調，說是封掉就沒有路，那邊是小三通必經之道路，如果封掉的話，民眾就就要繞道，如果道路不通，施工起來有困難，後來是採半半施作，施工速度就變慢，我們還是在期限內完成，因為我們有加派很多人力」、「（你們在施工中，有沒有要求調整高程？）沒有，我們是照原本水溝的高度來施作路面，只有一段水溝牆有調整，只有一點點而已，在西海路調查處到氣象站那邊，那邊的馬路不知道為什麼道路兩邊的水溝牆高度不同，所以我把一邊的水溝牆調高一點點」等語（本院卷第1361至1363頁），可見本件鑑定對於原告所稱應延展若干工期之各施工障礙云云事由，研判多以否定，其結論應堪採信。茲據本件鑑定結果，就原告所稱諸多施工障礙事由，除其中施工第二階段，因設計圖說測量導線樁位順序及數據錯誤及氣候因素，被告應再給予共20日工期（見前述㈡之2之⑴、⑶至⑹，即9＋（5－2）＋（8－7.5）＋6.5 ＋（9－8）＝20），方屬正當，惟本件被告同意延展後之完工日（96年6月26日），至被告終止系爭契約意思表示到達日（96年8月24日），約為60日，已逾20日甚多；且系爭契約終止時，原告完成進度為37.222％，未逾40％，落後情形甚為嚴重，本件因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，且情節重大之事實，已足資認定。 就爭點㈡之判斷：㈠附表編號4、6、7： ⒈按系爭合約第21條第1項第5款「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」，此為兩造合意終止契約之要件，兩造應受拘束。 ⒉查本件工程為金門縣金城鎮○○路至水頭碼頭間之道路工程，水頭碼頭為臺灣地區與大陸地區小三通之口岸，此道路工程自攸關金門縣之發展，而有如期完工之急迫性與重要性，可認系爭合約第21條第1項第5款約定，正合於政府採購法第6條第1項「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則」規定。茲原告逾期完工且情節重大之情，如前認定，被告96年8月21日以函為終止契約之意思表示，於三日後之24日到達原告，依上開約定，被告不需補償原告任何損失，其行使契約上之權利，並無顯失公平，從而，原告於附表編號4「因工程上之不配合造成機械或人力之待工損失」、編號6「經契約終止，原告預期利益損失」與編號7「因被告無理由終止契約，致原告商譽受有損失」，主張本件可歸責於定作人給付不能、給付遲延、受領遲延、不完全給付、未盡協力義務，及情事變更、誠信原則，暨系爭契約為顯失公平之附合契約、不法侵害原告商譽云云等，均無理由，不能准許。㈡附表編號1、2、3： ⒈查原告知悉臺灣省土木技師公會先前曾受被告委託鑑定結算工程款，於97年11月3日獲有結論如該公會（97）省土技字第6342號鑑定報告書（金門縣西海路水頭碼頭至賢厝三角圓環段道路改善工程終止契約清算作業清算鑑定報告書，下稱清算報告），其未向本院請求鑑定附表編號1「應領而未領之工程款」、編號2「被告指示施作但未給付之工程款」、編號3「因變更設計未經合理、合法議價程序，由被告逕行決定單價，與原告實際所做價差」，而自行向臺灣省土木技師公會提出應領未領工程款表單1份、變更設計未經議價工程款表單1份、合約外工程款表單1份等，要求就本件「應領未領工程款」、「變更設計未經議價工程款」、「合約外工程款」一併鑑定，有臺灣省土木技師公會本件鑑定經過書面說明及原告98年3月20日和發工字第9800000320號函各1件在卷（見本院卷第702頁及第755 至766頁）；此等鑑定事項，未為被告反對，臺灣省土木技師公會則於本件鑑定書（本院卷第702至703頁、第704至708頁、722至726頁），及98年9月1日（98）省土技字第4574號函（本院卷第1378頁），表示意見如後⒉⒊⒋所述。 ⒉本件鑑定書表示，本案申請之鑑定項目為下列五部分：⒈、、、；⒉、、、；⒊「應領未領工程款」；⒋「變更設計未經議價工程款」；⒌「合約外工程款」；另被告提出逾期違約金、通管作業費用、賢厝三角圓環AC鋪築費用、工程履約保證、賢厝三角圓環至得月樓段排水溝清理費用、廢棄物清運費用等六項費用，因終止契約至重新發包施工之期間（停工期間），工程責任歸屬不易界定，且本工程爭議之時空背景已不復存在，不在本次鑑定工作範圍，建請法院自行裁判。 ⒊鑑定基礎資料、方法及作業程序： ⑴ 鑑定基礎資料： ①「應領未領工程款」：研議既有之最後工程估驗紀錄及相關佐證資料（含工程數量計算式及估驗範圍圖示）；到場材料、機具及設備等之出廠證明、檢驗文件、試驗報告及其它證明文件；工程預算書（含工程數量計算書）及設計圖電子檔（鑑定工作文書作業用）等資料。 ②「變更設計未經議價工程款」：研議既有之變更設計預算書及變更設計議定書；到場材料、機具及設備等之出廠證明、檢驗文件、試驗報告及其它證明文件等資料。 ③「合約外工程款」：研議既有之與本項有關施作之依據文號或指示等證明文件（係屬原合約之數量增加或追加變更部分？）；機關頒布之相關設計圖說；廠商完成之圖說位置及照片等佐證資料；到場及完成之材料出廠證明、檢驗文件、試驗報告及其它證明文件等資料。 ④相關資料：被告結算金額之工程項目明細價目表；被告回覆關於混凝土及澆置280公斤/平方公分、場鑄混凝土結構用模板，清水、鋼筋及彎紮SD28、鍍鋅格柵板及框座（A型29.1kg）、植筋（含鋼筋）、原有水溝鋼筋切除、塑膠管節ES-1 80×3m /m、混凝土210公斤/平方公分（3000PSI）、混凝土140公斤/ 平方公分（2000PSI）等項目，清算鑑定報告與被告會勘資料差異之說明；清算鑑定報告半成品，如預鑄排水溝蓋（含、不含框座）、台電水泥隔離版（全4孔、半4孔、全3孔、半3孔、全2孔、半2孔）、、等半成品，及被告回覆最終處理方式及計價核算方式說明。 ⑵鑑定方法：對於「應領未領工程款（包含第一、二次變更設計未領工程款」之鑑定方法，除了沿用臺灣省土木技師公會97年11月3日第96-1552號「金門縣西海路水頭碼頭至賢厝三角圓環段道路改善工程終止契約清算作業之清算鑑定報告書」（清算報告）之數據外，並引用：金門縣西海路水頭碼頭至賢厝三角圓環段道路改善工程第一次、第二次契約變更書；金門縣西海路水頭碼頭至賢厝三角圓環段道路改善工程第一次計價書；臺灣省土木技師公會98年5月5日（98）省土技字第2274號函要求被告工務局查證之相關資料；被告98年5月14日府工土字第0980031953號函覆內容並檢附終止契約決算報告書等等資料研判辦理。 ⑶作業程序：98年4月22日與兩造會勘，並與各方代表確認鑑定要求之資料，依憑最新臺灣省土木技師公會鑑定手冊辦理。 ⒋、鑑定結論： ⑴「由於本公會不再進行相同鑑定事項之二次鑑定工作，故本次鑑定之數量爭議，完全引用本公會96-1552案號之終止契約清算鑑定報告，作為本次債務不履行損害賠償事件鑑定依據之一，對於查證清算鑑定報告數量與當初被告主張數量不符之處，本公會是已更正，詳如本院卷第723頁即本次鑑定報告書第23 頁之內；對於工程款15,626,476元之計算金額，為本次鑑定項目之㈢、㈣項，屬於應領未領工程款，包含變更設計未領工程款部分，但不包含違約之懲罰性罰款在內」等語，有該公會98年9月1日（98）省土技字第4547號函1件在卷可按（見本院卷第1378頁）。 ⑵「應領未領工程款」及「變更設計未經議價工程款」兩部分，合併稱「鑑定應領未領工程款（包括第一、二變更設計項目）」，綜合研判與鑑定結果為：①因該公會不再進行相同鑑定事項之二次鑑定工作，故沿用該公會97年11月3日案號96-1552清算報告，及本工程估驗第一次計價書之內容；②被告98年5月 14日函覆說明，對於工程項次（壹二-17）：「植筋（含鋼筋）」、（壹二-18）：「原有水溝鋼筋切除」、（壹三-10）：「塑膠管節ES-1 80×3m/m」等3項（按：不含本院卷第682頁臺灣省土木技師公會函，於鑑定前要求被告說明之另7項，壹二-08、10、11、13；壹三-23、24清算報告數量各為234㎡、419㎡；半成品等7項；原告稱項次「壹三-23」之鑑定，漏為更正數量，容有誤會），經查，該3項清算報告內容數量，均高出被告終止契約決算報告書內容數量，雖被告以歸責於原告自身施工管理失當所衍生之二次施工等原因為核算，然慮及公會不再進行相同鑑定標的事項及內容之二次鑑定工作，故沿用清算報告數據內容，作為本案終止契約清算工程款計算依據，整理上述，原告終止契約之清算工程款為15,626,476元。 ⑶「合約外工程款」部分：原告欲變更工法而以人工施工，未於施工前提出，且無機關同意或請求變更相關書證資料以資佐證即行變更工法，亦未見機關及廠商雙方合意作成書面記錄，並簽名或蓋章之書證資料等；另外，原契約之詳細價目表及單價分析表所示，本項爭議採用機械施工，似無不可，故本項爭議之數量，實已包含於原契約之詳細價目表壹二-04拆除鋼筋混凝土，含運棄之項次內，似無可再請求之處。 ⒌原告雖稱「查系爭鑑定報告（指本院卷第696頁以下報告書）已說明，因考量土木技師公會不再進行相同鑑定事項之二次鑑定工作，故縱明知實際施作之內容及數量與清算報告不符，仍須沿用該清算報告，誠如前述。則該鑑定報告之研判與結果，已然失真，與事實未符甚明！是再傳訊鑑定人出庭作證，該鑑定人亦僅能依已失真之鑑定報告內容答覆，就本件之爭點不生釐清實情之效，應無傳訊必要」「本件系爭工程屬道路工程，而臺灣省結構技師公會承辦業務內容為建築、橋樑、道路工程，復因臺灣省土木技師公會所為之本報告內容顯與事實相悖且有欠公正，無足為認定兩造責任歸屬判定之憑據，當有再行委託其他機關鑑定之必要，已如前述。從而，本件鑑定實須另行委託臺灣省結構技師公會擔任鑑定機關，俾符公平與真確」云云（本院卷第1175、1160頁），惟： ⑴按民事訴訟法第326條第2項後段「其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之」；同法第340條第1項、第2項「法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑定意見。其須說明者，由該機關或團體所指定之人為之」、「本目關於鑑定人之規定，除第334條及第339條外，於前項情形準用之」。 ⑵查清算報告，首見於原告97年12月2日陳報狀附件二（本院卷第436頁）、次見於被告同日（收狀日）陳報狀附件三（本院卷第440頁，清算報告1冊外放）、復見於被告98年3月13日答辯㈢狀被證十三，稱「被告委由臺灣省土木技師公會辦理清算作業，原告並參與此清算作業，該公會詳細計算原告已施作完成之數量，製作結算表。據此原告所施作完成部分，可請領之工程款為新台幣（以下同）15,115,441元」等語（本院卷第596、600頁）；嗣原告以98年3月20日和發工字第9800000320號函致鑑定人，副本通知原告，稱「主旨：檢附設計圖說測量導線樁位順序及數據等文件三件、展延工期事由表乙件、應領未領工程款表單乙份、變更設計未經議價工程款表單乙份、合約外工程之工程款表單乙份，請貴會鑑定，鑑定事項及內容詳如說明，請查照」「說明本次鑑定事項應領未領工程款部分，依和發營造有限公司已施作，其金門縣政府清算鑑定報告書內容區分表列如附件三所示，其中各單項有數量不一致之處，即兩造有爭議須經鑑定部分。另相關佐證再行具函補陳」「說明本次鑑定事項變更設計未經議價工程款部分，依和發營造有限公司，及金門縣政府清算鑑定報告書內容區分表列如附件四所示，其中各單項有單價、數量等不一致之處，即兩造有爭議須經鑑定部分。另相關佐證再行具函補陳」「說明本次鑑定事項合約外工程之工程款部分，和發營造有限公司爰依已施作部分，製表如附件五所示，相關佐證另具函補陳」等語（本院卷第755至756頁）。 ⑶據原告稱「（收受清算報告後）發現清算之內容及數量與實際施作數量不符，所以才發函（本院卷第755頁），給鑑定人請求二次鑑定，鑑定人也知道，所以鑑定人有分別發函（本院卷第657、682頁）給原告」（本院卷第1336頁）；及被告稱「該第二次鑑定報告（指本院卷第722至726頁鑑定結果）並未指稱原告施作數量較第一次清算（指清算報告）數量為高，而是認為清算數量較被告依契約所結算的數量為高，而依較高的清算數量，另行計算原告應領之工程款，本院卷第723頁鑑定人表示清算工程款是15,626,476元，是已經將鑑定人認為應該更正的地方，更正進去了，所以我們認為不需另行鑑定」（本院卷第1331頁）各等語在卷，可認本件關於工程款部分，兩造有由曾為清算報告之臺灣省土木技師公會為鑑定機關之合意，依前開規定，本院即無從另為選任或囑託。 ⑷原告質疑：附表編號1與編號3，鑑定結論謂「應領之工程款為15,626,476元」；附表編號2，鑑定結論謂「此部分包含於原契約之內，並非被告另為指示」，所為之鑑定係沿習先前之清算報告，失真悖於公正云云；茲審酌本件關於工程款之鑑定，臺灣省土木技師公會所憑之作業程序、方法說明、聽取兩造意見暨資料收集，尤其以本院卷第755至756頁原告函之主旨及說明，已特別針對先前清算報告提出疑點及佐證，請求該公會就工程款部分再為表示意見等情，及該公會已針對原告提出之疑點及參考兩造提出之證據後，就先前清算報告應領工程款15,115,441元，更正為15,626,476元，有該公會98年9月1日（98）省土技字第4574號函1件（本院卷第1378頁）明確回覆在卷，本院認該公會所稱「不再進行相同鑑定事項之二次鑑定工作」，係該公會以先前已進行之清算鑑定，聽取兩造意見及佐證後，再予修正，並非在毫無任何清算鑑定基礎上，憑空清算本件工程款為15,626,476元，其鑑定應屬客觀可信，原告復未具體指出鑑定有何失當、偏頗等不可信之處，似僅以結論非其預期而空言指摘，自無足取。 ⑸承上，附表編號1與編號3原告應領工程款，合計應認定為15,626,476元，原告於此範圍之請求，應予准許；附表編號2被告無另為指示施作之事實，原告無論依民法第505條第1項、民法第511條、民法第226條第1項或民法第179條請求，均屬無據。㈢附表編號5： ⒈原告承攬被告管理之金門縣西海路水頭碼頭至賢厝三角圓環段道路改善工程，與實施公法法規之手段不同，系爭契約內容非行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務，亦未涉及公法上人民權利或義務，約定事項復未在公法上顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位；系爭契約中，被告所負給付義務係本件工程款，屬私法上承攬契約對價，並無所謂執行其法定職權之公法上行為存在，而原告提供完成本件工程行為，係依約盡其私法上義務，非在促使被告承諾依法作成特定職務之行為，是系爭契約為私法契約，非行政契約，有私法自治及契約自由等原則之適用。 ⒉行政院公共工程委員會非系爭契約當事人，其於93年5月3日院授工企字第09300172931號函檢送「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（下稱系爭調整原則，見本院卷第1245至1248頁），其中有關調整工程款等規定，依據私法自治與契約自由等原則，尚無從變動兩造間系爭契約內有關調整工程款之約定內容，且系爭調整原則係屬機關內部之行政規則，對於系爭契約無拘束力，原告自不得直接援引系爭調整原則作為請求被告增加給付之依據；況系爭調整原則，壹、處理措施第1點「、、、惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定」，顯見行政院函頒之系爭調整原則，非得逕依該原則之物價調整比例重新計算原來約定之工程款，而須由雙方同意並先辦理契約變更，始得就原定之工程款加以調整。準此，系爭調整原則僅屬裁量性質之行政規則，被告仍得衡酌其機關經費之支應能力，而有不增加給付或不辦理契約變更之決定權，此觀行政院93年5月3日授工企字第09300172931號函說明「貴府及所屬（轄）機關得準用旨揭處理原則，並請儘量依該處理原則給予廠商物價調整」等語（本院卷第1245頁），即明行政院93年頒布系爭調整原則，並無強制力，僅係建議性質，解決各縣市政府工程契約因物價調整衍生之問題。因此，依系爭調整原則，壹、處理措施第1點，原告仍須先請求被告辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定，始得依變更後之契約請求，被告既不同意辦理契約變更，堅持依系爭契約第5條第1項第4款「物價指數調整：本工程無物價指數調整」之約定，原告即不得逕以系爭調整原則，請求被告增加給付臺灣地區營造工程物價指數（總指數）銜接表內，總指數漲跌幅超過2.5％部分調整後之工程物價變動調整補償金。 ⒊原告稱兩造簽約後，因材料物價波動，各種建築材料持續飆漲，系爭契約簽訂時，當月營造工程物價指數為122.80，工程進行期間，第一期估驗日（96年8月13日）當月指數為137.59，第二期估驗日（96年12月3日）當月指數為144.67 ，其指數增減率以兩造簽約當月營造工程物價指數為比較基準，漲幅分別為12.13％、17.81％，債之關係成立當時之環境已發生不可歸責於當事人之變動，若不調整給付，有失衡平，基於衡平理念，縱令增加被告給付，乃平衡兩造利益及危險當然結果，要無違反誠信原則云云；惟： ⑴按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文；法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由致情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，法院得裁量增加給付之判決，法院之判決非全以物價變動為根據，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受不相當之損失，他方因情事變更所得不預期之利益，及彼此間之關係等其他實際情形，以公平裁量其增加給付之適當數額，是若物價雖有變動，當事人不無相當受有影響，而斟酌其他情形，尚未達於顯失公平之程度者，仍不得遽准債權人之請求，命債務人增加給付（最高法院41年台上字第47號、47年台上字第1771號、66年台上字第2975號判例、98年度台上字第361號判決意旨參照）。即情事變更原則旨在規範於不可預料之情事發生時，公平分配風險與補充不可預見之損失，以分配因情事變更之風險所產生之不利益，經由法院公平裁量決定增減給付或變更其他原有之效果，使能公平分配風險於雙方當事人，當事人於契約成立後，須有情事變更非當時所得預料，且依其原有效果顯失公平等情，始得聲請法院增、減給付。 ⑵查本件原告所稱之系爭調整原則，雖係因應國內營建物價劇烈變動而產生，寓有情事變更原則之精神，惟仍須具備「情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者」要件，始有民法上情事變更原則之適用，否則倘認僅需國內營建物價發生變動之事實，不論承攬廠商是否於訂約時無法預料此物價波動之情事，或契約內有無相關約定，亦不問依其原有效果是否顯失公平，在未經中央機關或所轄機關同意變更契約內容之情形下，均認廠商得依據系爭調整原則，逕行請求調整原契約約定之工程款，尚屬失衡，故若承攬廠商確因營建物價變動，導致原契約之給付構成顯失公平情事，仍得參考系爭調整原則所定之調整標準，請求對造辦理契約變更，或向法院聲請增、減給付，方能符合情事變更原則之精神，亦不違反契約自由及私法自治之範疇。 ⑶審酌原告稱其於投標前已領得工程圖說及工程標單（本院卷第1416頁），其對系爭工程所需之一切材料項目、數量，於投標之際即已知之甚詳，原告依其專業，自得據以核估成本，並已考量物價價格波動及上漲之風險，仍願意在約定不調整物價之系爭契約第5條第1項第4款限制下，參與投標而得標，是於兩造簽訂系爭契約後，原告縱因物價變動受有相當影響，然此物價指數波動係原告在投標前早已考量而願意承受之風險範圍，自不能僅憑行政院函頒具建議性質之系爭調整原則，逕認事屬情事變更，非當時所得預料，且依其原有效果顯失公平，請求被告增加給付，原告依民法第227條之2第1項規定，請求被告給付工程調整款差額，顯屬無據。 ⑷又原告所提出之臺灣地區營造工程物價指數（總指數）銜接表（本院卷第1372頁），以此觀之，於訂約前1年之93年，1月指數為113.79，12月指數為123.38，兩者相除可知當年底上漲幅度為8.42％；再往前回溯1年，92年1月指數為104.19，與訂約前1年底之12月指數123.38相較，可知兩年度頭尾物價上漲幅度為18.41％；茲訂約之94年11月與第1期估驗之96年8月、第2期估驗之96年12月，相詎各1年8月、2年，物價上漲幅度依原告計算各為12.13％、17.81％，此上漲幅度，與前述92、93年上漲幅度相當，並無特別劇烈，依此客觀情形，原告可預期或可得預期本件工程所需材料將有持續價格波動及上漲之風險，並無疑問；況兩造簽訂系爭契約後，94年11、12月及翌年1月，物價指數為122.80、123.11、123.74，尚稱穩定，漲幅在0.8％以下，且系爭契約第7條履約期限原訂開工之日起160日曆天完工（本院卷第31頁），原告為專業營造廠商，理應於簽約後，漲幅在0.8％以下之二、三個月內，購進所需相關材料或雖受限於一時資力，仍可與原物料供應商簽訂繼續性供給契約，以分散風險，其捨此不為，又因可歸責於自己之事由，工程進度落後，至96年8月21日止，工程進度尚未達40％，而遭被告終止契約，顯然本件不依系爭調整原則增加被告給付，難謂有顯失公平情形，而應回歸私法自治及契約自由原則之適用，本院認原告併主張之民法第247條之1「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者」，或政府採購法第6條「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定、、、」云云，均無理由。 本件就爭點㈢之判斷：㈠本件原告附表編號1至7，其中編號1與編號3應領之工程款合計為15,626,476元，餘均為無理由，如前所述；又原告於起訴前已領4,006,219元，訴訟中再領3,283,884元，至辯論終結止，合計已領工程款7,290,103元，為兩造不爭執（本院卷第1329至1330頁）。㈡逾期違約金： ⒈系爭工程既因可歸責於原告，逾期完工情節重大，經被告終止，如前認定，依系爭契約第17條第1項前段「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金」，被告主張本件有逾期罰款，並在原告未領之工程款中扣除，即屬有據。 ⒉民法第252條「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制，此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減，最高法院79年台上字第1612號著有判例；當事人約定契約不履行之違約金過高，法院固得依民法第252條規定以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，且應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院49年台上字第807號判例、51年台上字第19號判例意旨參照）；民法第252條規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任，況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號、93年度台上字第909號判決意旨參照）。 ⒊經查，系爭工程於95年1月5日開工，工期為160日曆天，經被告同意延展至96年6月26日；變更後之契約總價為43,202,794 元；工程期間，被告多次以函通知原告有施工進度落後情形，在在重申系爭契約第21條第1項第5款，因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限情節重大，機關得終止契約，及系爭契約第17條第1項逾期罰款意旨之事實，有施工日報表、鑑定明細表、被告95年12月28日府工土字第0950067974號函、96年5月24 日府工土字第0960702011號函、96年6月11日府工土字第0960702505號函（本院卷第808、1017、855至856、1002至1009、958至961頁）等各件在卷可證；原告承攬之本件工程，屬公共交通工程，位處通往水頭碼頭之小三通要道，除人車使用及交通往來頻繁，此外，道路施工期間延長甚或逾期完工，不僅人、車交通不便，更增添往來之危險性，工程進度自有急迫性及公益性，並攸關公眾生命身體安全及交通便利；被告依約罰款時，社會經濟狀況尚無特殊重大事由堪認罰款對原告有失公平情形；另定作人為政府機關，管理之本件道路本無向用路人、車，額外收取費用，原告逾期完工使被告所受損害或原告如期完工使被告可得享受利益，證明不易，自不得純以被告財產上所受直接損害或財產上可得享受利益衡量，而應綜合公共利益與間接損害一併考量。 ⒋本件工程關於逾期完工違約金之約定，無非在督促承攬人於約定期限內完成承攬工作，逾期完工除影響社會大眾行之權利、便利與生命身體安全外，更造成民怨，使民眾對政府機關施政及公共工程品質不信任，是以本件工程逾期完工或如期完工，對公共利益顯有重大影響；兩造於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，自應同受該違約金約定之拘束，不得於違約時，仍任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，以免存有僥倖心理，而使公共工程逾期完工情事愈趨嚴重，是在公共工程事件違約金之酌減，亦應與一般清償借款事件或其他類型事件違約金酌減有所辨別，從而，本院認依一般客觀事實、當時社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及公共利益等一切情事，並考量原告未提出足資證明違約金過高事證等情，及徵諸上開最高法院相關判例、裁判意旨，本件被告依系爭合約第17條第1項前段，以工程總價43,202,794 元千分之一乘以逾期日數36日（按：被告稱逾期56日，須扣除前述第㈤點認定應再核給之20日工期），計算本件逾期罰款1,555,301元，為有理由，逾此範圍，為無理由。㈢原告於契約終止前完成之台電管線工程，但未完成通管所生之作業費用： ⒈民法第493條第1項、第2項「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之」、「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」；被告稱原告應完成台電管線工程有未通管之瑕疵，經請求修補未果，另覓他人修補之情，有被告提出其工務局土木課97年9月22日簽呈「說明：、、、㈡有關旨揭工程終止契約期間本府除辦理清算作業，另為儘速歸還用路人道路使用權益故同時進行重新發包作業。後因原承商已施作之台電管線工程未完成通管作業致影響重新發包後之施工作業，本府於96.11.20清算成果報告會議時請原承商儘速完成前述台電管線工程通管作業，後原承商於96.11.23仍藉故推諉表示無法進場辦理通管作業，然經多次聯繫原承商儘速辦理通管作業，惟原承商仍未辦理，本府爰於96.12.5函文告知原承商因本案重新發包施工在即，為維重新發包後之工程進行，故協請台電公司自行辦理通管作業。㈢有關協請台電公司自行辦理通管作業應扣除之項目應請公證人納入清算報告書，後台電公司於97.3.31來函表示已委託協力廠商完成通管作業，另原承商已施工完成部分之台電管線工程已由台電公司自行完成初驗作業，本府並據此於97.4.15函請公證人將此納入清算報告書」等語明確（本院卷第409頁），並有承辦單位代理局長許鴻志至承辦人辛○○等9人、會辦單位政風室、主計室等主任、課長、課員8人用印（本院卷第413頁），復為原告不爭執，應可採信。 ⒉據臺灣電力股份有限公司金門區營業處97年3月31日D金門字第09703001531號函「主旨：有關貴府原代辦本處『金配418號賢厝村三角圓環至水頭商港路段預埋管路工程』與原承攬廠商終止契約後，本處處理情形，復如說明，請查照。說明：、、、、、㈡原貴府原承攬廠商（和發）因施工不良必須修改及重做部分係由本處代覓廠商（冠鴻國際公司）協助貴處理改善及辦理驗收需費用376,212，請貴府核撥給付該廠商（冠鴻國際公司）。、、、」（本院卷第670至671頁），及丙○○結證「我是（台電）承辦人，這部分當初是縣政府跟和發公司發生糾紛時，縣府有發函給我們要我們去協助驗收，我們派去的現場檢驗員，發現很多不符合當初的規定，我無法驗收，縣政府又有路面封層的壓力，然後叫我們協助他，我們就找有經驗的廠商，就是冠鴻公司，就把一些不合規定的品質，協助縣府合乎我們的台電內部規定及政府法令，例如管路、人手孔都有埋設深度的規定，冠鴻公司請款的價錢，是台電公司協助縣府確認，確定為376,212元，冠鴻公司做了通管，原先和發公司做的管線，沒有通管，照規定是和發的人要先做通管，然後台電人員去確認，可是和發找不到人、、、（這個函裡面376,21 2元，縣府付給冠鴻公司了嗎？）應該是付了，冠鴻公司沒有跟我們要錢」等語屬實（本院卷第1391頁），並有冠鴻公司列載手孔拆除、管路試通不良重做等項目之估價單、臺灣土地銀行金門分行轉帳存入376,212元之存簿內頁（1491至1494頁、第1501至1052頁）在卷可證，依民法第493條第1項、第2項規定，被告得請求原告償還本項修補管線費用376,212元。㈣原告於契約終止後破壞路面之修復費用： ⒈民法第184條第1項前段「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」；同法第188條第1項前段「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任」；同法第213條「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」，被告稱原告人員於契約終止後破壞路面之侵權行為事實，有被告提出其工務局土木課97年9月22日簽呈「說明：、、、㈢⒊有關旨揭工程於96.8.21與原承商終止契約後，並要求原承商於96.8.22前將相關機具、人員撤離工區，然經96.8.24現地查勘時發現原承商卻擅自刨除破壞賢厝三角圓環至葡京飯店路口路段，刨除範圍長約110公尺、寬約5公尺，面積為385平方公尺，現場即會同警察局人員當場要求原承商立即修復完畢，原承商工地主任與現場人員並表示同意，惟後再於96.8.25上午再次至現地勘查復原狀況，原承商非但未依原協調同意辦理道路復原，反而繼續擅自擴大道路刨除範圍，後為維地區民眾行車安全，於96.8.29奉核可後函請本縣養護工程所協助立即修復被損壞之道路，且修復道路所衍生之相關費用，由應付未付原承商之工程款中扣除、、、」等語明確（本院卷第411頁），並有承辦單位代理局長許鴻志至承辦人辛○○等9人、會辦單位政風室、主計室等主任、課長、課員8人用印（本院卷第413頁），復有本院97年度訴字第35號判處被告負責人王再生，指示不知情工地主任湯漢雄於96年8月24、25、26 三日損壞陸路致生往來之危險，有期徒刑6月之第一審刑事判決正本1件存卷可參（本院卷第623至632頁），應為可信。 ⒉被告基於本件道路管理機關之地位，為免發生人、車往來危險之實害，請金門縣養護工程所立即修復路面並支出回復原狀費用1,043,527元，有金門縣養護工程所96年9月3日養路字第0960002687號函「主旨：修正本所辦理『金門縣西海路水頭碼頭至賢厝三角圓環段道路改善工程』廠商於終止契約後仍擅自刨除破壞道路之修護案，所需各項車輛、機械（具）、用品、預算表，請鑒核。說明：、、、本所於96年8月29日前往執行『金門縣西海路水頭碼頭至賢厝三角圓環段道路改善工程』道路路面搶修復原及安全措施，所需車輛、機械（具）、用品等預算表。所需各項經費計新台幣1,043,527元，其中採購『熱拌瀝青混凝土乙批』及租用鋪裝機、20T大卡車款計新台幣1,013,716元整惠請匯入『金三榮工程股份有限公司』土地銀行、、、帳號；雜支及各項經費計新台幣30,360元請匯入本所土地銀行、、、帳號內」等語在卷（本院卷第676頁），及證人丁○○結證「金門縣養護工程所，屬於工務局下級單位二級單位、、、（本院卷第676頁之函文是否你承辦？）、、都我承辦的，因為那時候縣政府跟和發公司解除合約，那賢厝三角圓環和發公司已經把路面刨除，所以縣府怕路面顛簸，為了顧慮人跟行車的安全，縣府叫我們去搶修、、、是緊急搶修，我們每年度熱拌瀝青混凝土採購案，那本案是用這個開口合約，所以就不用再開標、議價、、、瀝青、施工材料機具的錢，是花了多少就算多少在那100多萬裡面，至於我們單位的人事費用除非是加班費，不然沒有算在那100多萬元裡面，本件確實是緊急搶修，因為馬路有危險緊急狀態，不去做，會發生危險、、、（請問本案用掉的瀝青多少？）在我的印象中，是大約178噸。（AC鋪設是就道路現況直接鋪設？或將道路刨除整順後再鋪設？）我印象中，和發公司好像有刨除一部分，我單位也有刨除一部分，縣政府叫我們趕工搶修、、、相關單據都有檢附，錢要算到阿拉伯數字都不能錯，都有發票都有收據，不會有問題、、、（開口合約訂約人？）是由物資處辦理公告招標，好像是金三榮營造股份有限公司得標，好像和發公司也有參加投標，最後是得標廠商跟我們養工所簽約。金三榮的費用是熱拌瀝青、租賃機具費用及油料費，加班費沒有加到金三榮公司，跟金三榮沒有關連費用，不會給金三榮，不然會圖利廠商。至於我們單位人員加班費，如果可以自行吸收我們就自行吸收，除非不能自行吸收，才會跟縣府請款」等語明確（本院卷第1394至1397頁），暨金門縣養護工程所保管款專戶支票存款戶往來明細對帳單1張（96年9月29日被告轉帳存入30,360元，本院卷第1438頁）、訴外人金三榮工程股份有限公司陳報臺灣土地銀行金門分行存簿內頁（96年9月29日轉帳存入1,013,716元，本院卷第1436頁）等在卷可稽，依前開侵權行為規定，被告自得請求原告賠償修補路面費用1,043,527元。㈤履約保證金： ⒈系爭契約第14條第1項、第4項第4款約定「廠商訂定契約時應繳納決標總價百分之十之履約保證金，並於工程完成正式驗收合格後無息發還」、「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」；系爭契約同條第9項約定「保證金以定期存單、連帶保證書、連帶保證保險單或擔保信用狀繳納者，其繳納文件之格式依採購法之主管機關於押標金保證金暨其他擔保作業辦法所訂定者為準」，茲履約保證金係原告向被告承攬工程簽訂契約時，所須繳納與被告之一定金額（本件為系爭契約第三條總價37,796,180元×10％＝3,779,61 8元），以充為履行契約之擔保，若原告未提出保證金現款，得以保險公司出具之連帶保證保險單代之，故連帶保證保險單性質，應為代替履約保證金之現金提出，於廠商未履行契約時，機關即可逕行向出具連帶保證保險單之保險公司取償。 ⒉經查，原告係以華南保險公司保險單號1400字第944020001號工程名稱「金門縣西海路水頭碼頭至賢厝三角圓環段道路改善工程」工程履約保證保險單，代履約保證金3,779,618元之現款提出，有華南保險公司98年2月23日（98）華意字第020號函1件（本院卷第1374、1357頁）可憑；然該函併稱「說明有關旨揭保證契約，依第二條承保範圍及第七條賠償方式之約定，該保險係屬損害填補性質至明。而貴府與和發營造有限公司間履約保證金之性質及發生給付之條件，係貴府與和發營造公司間之約定，與旨揭保險契約尚屬無涉」等語，顯見前揭保證保險單非有「連帶」之意旨，可否可代替履約保證金現款之提出，有商榷餘地。 ⒊對照系爭契約第13條，關於營造綜合保險、安裝工程綜合保險、雇主意外責任險、營建機具綜合保險，約定「、、、㈤保險單或保險契約規定以外之不保事項者，其風險及可能之賠償由廠商負擔。、、、㈦廠商未依契約規定辦理保險、保險範圍不足或未能自保險人獲得足額理賠者，其損失或損害賠償，由廠商負擔」（本院卷第43頁）；據前開華南保險公司函稱「說明經查，旨揭工程業已結案，如貴府證明旨揭工程有依旨揭保險契約第七條第一項第二款重新採購金額差額之損失事實（證明資料如本公司（97）華意字第026號函所述等求償文件），本公司當依約辦理理賠事宜。說明有關和發營造公司請求貴府退回工程履約保證保險單事，係為貴府之權利。另依旨揭保險契約，貴府檢具之賠償請求書須使本公司達到有損害存在之確信，故貴府負有證明損害之義務，併此說明」等語，及該保證保險契約條款第七條第一項第二款「以被保險人依照原採購契約發包方式及採購契約條件而就未完成部分重新採購之總金額超過原採購契約總金額扣除損失發生時實際已付要保人採購金額之差額，對被保險人負賠償之責」，有保險契約書1件在卷（本院卷第1355至1356頁），可知本件履約保證保險部分，原告有合於系爭契約第14條第4項第4款約定履約保證金應全部沒收之情形，華南保險公司認此係保險契約不保事項，被告未能自華南保險公司取償。在此情形，應與系爭契約第13條第5 項、第7項其餘營造綜合等各保險相同之解釋，即被告未能自保險公司取償部分，應由原告負擔，始為一貫，故本件原告逾期完工經被告終止契約，被告依系爭契約第14條第4項第4款沒入履約保證金3,779,618元，並自本件應給付原告之工程款扣抵，洵屬有據，原告稱華南保險公司拒絕理賠，被告應自行向保險公司行使權利云云，即不足採。㈥系爭契約終止後，原告堆置工區周遭未運走之施工材料，金門縣養護工程所清運之費用：按系爭契約第9條第4項第2款「契約施工期間，廠商應隨時清除工地內暨工地週邊道路一切廢料、垃圾、非必要或檢驗不合格之材料、鷹架、工具及其他設備，以確保工地安全及工作地區環境之整潔，其所需費用概由廠商負責」，查系爭契約終止後，工程經重新發包，金門縣養護工程所於97年9月16日來函提出要求，堆置工區周遭未運走之施工材料，由其代為清運，費用14,625元，有金門縣養護工程所97年9月16日養路字第0970002923號函「檢陳本所辦理『金門縣西海路水頭碼頭至賢厝三角圓環段路面改善工程』案，和發營造有限公司棄置於西海路之廢棄物搬運所需各項車輛、機械（具）、用具、經費支用表，各項經費計新台幣14,625元」及附件「金門縣養護工程所辦理『金門縣西海路水頭碼頭至賢厝三角圓環段路面改善工程』案，和發營造有限公司棄置於西海路之廢棄物搬運所需各項車輛、機械（具）、用具、經費支用表」在卷可憑（本院卷第679至680頁），及證人丁○○稱「、、1萬4千多元，縣政府就照我們函報的金額如數撥款（提示本院卷第680頁，請問這些項目都跟修路有關嗎？）、、都跟修路、運送有關，像鐵絲是用來綁管子的，綁好才能吊到卡車上，這些錢都是我們單位支出的錢，其實照理講，還有些費用，我們沒有報，那些費用是我們單位，用自己器材作業的費用，自己吸收掉了。（有無協助縣府將本件工程放置西海路之東西搬走？搬運何東西？）就縣政府下公文，我們就把該地的水管、電管跟人孔蓋，先運到我們所裡面，集中保管，後來和發公司有向縣政府領回去，有簽領」等語明確（本院卷第1395頁）；逐一檢視上開支用表明細，剔除無關連性及必要性之「雜支礦泉水5箱共1,000元」，不能准許，此外，其餘各噸數之卡車、吊車、客貨兩用車、綑綁廢棄物之鐵絲及塑膠管、汽油、柴油等共計13,625元，均係清除搬運廢棄物所需，被告依前開約定請求返還，應予准許。㈦系爭契約終止後，坤達公司清理原告所施作排水溝之費用：系爭契約第9條第4項「工地周圍排水溝，因契約施工所生損壞或沈積砂石、積廢土或施工產生之廢棄物，廠商應隨時修復及清理，其因延誤修復及清理，致生危害環境衛生或公共安全事件者，概由廠商負完全責任」，查系爭契約終止後，工程經重新發包，本應由原告清理其施工期間淤塞之排水溝，被告委託坤達公司清理，所生費用192,000元由被告代為支付等情，有坤達公司97年9月16日坤達西海字第0970916001號函「檢送本公司代為辦理和發應造有限公司承攬『金門縣西海路水頭碼頭至賢厝三角圓環段路面改善工程』終止契約後續瑕疵品改善修飾、不合格品拆除重作之費用清單明細」及附件清單明細「清除賢厝三角圓環至得月樓（長度兩邊2,400公尺×2,000元 ×5人次/150公尺＝160,000元；小貨車16天單價2,000為32,00 0元；合計192,000元）」1件在卷（本院卷第677至678頁），及證人陳玉玲即坤達公司人員稱：坤達公司標到西海路工程，2、3個月就完工，但水溝不是我們要負責的範圍，之前下雨天沖刷有淤塞，被告叫坤達公司清理，費用192,000元被告已全數給付坤達公司，工程上一般來說很少有水溝淤塞情形，本件應該是路面傾斜，污泥被沖刷下來，在坤達公司完工後，沒有人反應有因為路面傾斜，污泥被沖刷下來淤塞水溝的情形，坤達公司是按照原本水溝高度施作路面等語在卷（本院卷第1362至13 63頁），審酌證人稱坤達公司按照原本水溝高度施作、完工後無人反應水溝有淤塞，則本案雨水沖刷傾斜之路面，造成水溝淤塞，應與原告施工未完成之狀態有關，從而，被告依前開約定，請求返還此項代為支付清理費192,000元，應准許之。 縱上，附表編號1與編號3，原告應領而未領之工程款為8,336,373元（15,626,476－7,290,103＝8,336,373）；其餘附表編號2、編號4至7各請求均無理由；被告抗辯本件原告應罰逾期違約金1,555,301元、應償還台電通管作業費用376,212元、廢棄物清運費用13,625元、清理排水溝淤塞費用192,000元，及應賠償破壞道路修復費用1,043,527元，暨應補繳履約保證金 3,779,618元，均自本件應給付之工程款扣抵，為有理由，從而，原告請求被告給付1,376,090元及自起訴狀繕本送達被告之翌日（97年9月19日）起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬正當，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回；本件准許部分，兩造各陳明願供擔保，請准、免宣告假執行，核無不合，分別酌定相當之擔保金額併宣告之；至於不應准許部分，原告假執行之聲請因敗訴已失所附麗，應併駁回。本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不逐一贅述，附此敘明。 訴訟費用之負擔：本件訴訟費用748,912元（詳附件），依兩造勝、敗訴比例，定由被告負擔5％，餘由原告負擔。據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　 23 　日民事庭法　官　周美玲正本證明與原本無異如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中　　華　　民　　國　　98　　年　 10　　月　 23　　日書記官　許力方附表：原告請求項目及金額（均為新臺幣）；各項請求權基礎為選擇合併，求為擇一判准（本院卷第1174頁） ┌──┬─────┬──────┬──────────┬─────┐ │項次│項目 │起訴聲明請求│變更聲明後請求金額；│原告提出證│ │ │ │金額 │請求權基礎 │據 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──────┼──────────┼─────┤ │1 │應領而未領│16,064,961元│15,063,600元； │工程結算明│ │ │之工程款 │ │民法第507條第1項、 │細表3紙、 │ │ │ │ │民法第505條第2項、 │工程數量總│ │ │ │ │民法第511條、 │表2紙、工 │ │ │ │ │民法第226條第1項、 │程數量計算│ │ │ │ │民法第263條、 │表6紙（證 │ │ │ │ │民法第259條第6款、 │物1，本院 │ │ │ │ │民法第179條 │卷第1069至│ │ │ │ │ │1079頁） │ ├──┼─────┼──────┼──────────┼─────┤ │2 │被告指示施│ 1,600,000元│827,415元； │未變更工程│ │ │作但未給付│ │民法第505條第1項、 │結算明細表│ │ │之工程款 │ │民法第511條、 │1紙、未變 │ │ │ │ │民法第226條第1項、 │更工程數量│ │ │ │ │民法第179條 │總表1紙、 │ │ │ │ │ │未變更工程│ │ │ │ │ │數量計算表│ │ │ │ │ │1紙（證物2│ │ │ │ │ │，本院卷第│ │ │ │ │ │1080至1082│ │ │ │ │ │頁） │ ├──┼─────┼──────┼──────────┼─────┤ │3 │因變更設計│ 880,000元│3,839,219元； │未議價工程│ │ │未經合理、│ │民法第490條、 │結算明細表│ │ │合法議價程│ │民法第491條、 │1紙、未議 │ │ │序，由被告│ │民法第511條、 │價工程數量│ │ │逕行決定單│ │民法第226條第1項、 │總表1紙（ │ │ │價，與原告│ │民法第227條之2第1項 │證物3，本 │ │ │實際所做價│ │民法第179條 │院卷第1083│ │ │差 │ │ │至1084頁）│ ├──┼─────┼──────┼──────────┼─────┤ │4 │因工程上之│ 2,428,020元│3,379,963元； │停工損失表│ │ │不配合造成│ │民法第231條第1項、 │及待工計算│ │ │機械或人力│ │民法第507條第1項、 │表各1紙（ │ │ │之待工損失│ │民法第509條、 │證物4，本 │ │ │ │ │民法第227條之2 │院卷第1085│ │ │ │ │ │至1086頁）│ ├──┼─────┼──────┼──────────┼─────┤ │5 │物價指數調│ 5,500,000元│2,399,695元； │營造工作物│ │ │整 │ │民法第227條之2、 │價總指數調│ │ │ │ │民法第247條之1、 │整計算表1 │ │ │ │ │政府採購法第6條 │紙（證物5 │ │ │ │ │ │，本院卷第│ │ │ │ │ │1087頁） │ ├──┼─────┼──────┼──────────┼─────┤ │6 │經契約終止│ 3,779,618元│3,269,253元； │95年度營利│ │ │，原告預期│ │民法第511條、 │事業各業所│ │ │利益損失 │ │民法第226條第1項、 │得額、同業│ │ │ │ │民法第240條、 │利潤標準1 │ │ │ │ │民法第247條之1、 │份（證物6 │ │ │ │ │民法第491條第1項、 │，本院卷第│ │ │ │ │民法第227條第1、2項 │1088至1156│ │ │ │ │民法第227條之2、 │頁） │ │ │ │ │民法第148條第2項 │ │ ├──┼─────┼──────┼──────────┼─────┤ │7 │因被告無理│ 1,000,000元│500,000元，及被告應 │ │ │ │由終止契約│ │將本判決書之一部（包│ │ │ │，致原告商│ │括法院、案號、當事人│ │ │ │譽受有損失│ │、案由、主文），以25│ │ │ │ │ │公分×34.5公分之篇幅│ │ │ │ │ │，12號字體於中國時報│ │ │ │ │ │、聯合報、自由時報全│ │ │ │ │ │國版頭版，及以22公分│ │ │ │ │ │×35.3公分之篇幅，12│ │ │ │ │ │號字體於金門日報頭版│ │ │ │ │ │版面刊登一日，並負擔│ │ │ │ │ │登載費用； │ │ │ │ │ │民法第184條第1項及民│ │ │ │ │ │法第195條 │ │ ├──┼─────┼──────┼──────────┼─────┤ │合計│ │31,252,599元│29,279,145元；及登報│ │ │ │ │ │道歉如上 │ │ │ │ │ │（註：其中被告已領工│ │ │ │ │ │程款7,290,103元） │ │ └──┴─────┴──────┴──────────┴─────┘ 附件： ┌────────────────────────────────┐ │第一審訴訟費用計算書（金額均為新臺幣） │ ├──┬────┬─────┬────────┬─────────┤ │項次│項目　　│金額 │收據卷頁出數 │繳款人 │ ├──┼────┼─────┼────────┼─────────┤ │1 │裁判費 │287,088元 │本院卷第317頁 │原告 │ ├──┼────┼─────┼────────┼─────────┤ │2 │初勘費 │ 13,480元 │本院卷第1419頁 │原告 │ ├──┼────┼─────┼────────┼─────────┤ │3 │鑑定費 │500,000元 │本院卷第660頁 │原告 │ ├──┴────┴─────┴────────┴─────────┤ │備註： │ │⑴原告起訴時，訴訟標的價額為31,252,599元，應徵第一審裁判費287,08│ │ 8元。 │ │⑵原告變更原訴，變更後之訴訟標的價額經核定為25,383,542元，應徵第│ │ 一審裁判費235,432元（本院卷第1442頁）；減縮部分之裁判費51,656 │ │ 元，依民事訴訟法第83條第1項規定暨參照臺灣高等法院暨所屬法院 │ │ 廳民一字第16977號研究意見，由原告負擔。 │ │⑶減縮部分除外之裁判費748,912元（235,432＋13,480＋500,000），依 │ │ 兩造勝、敗訴比例定其負擔如主文第3項，被告負擔5％即37,446元，餘│ │ 由原告負擔。 │ └────────────────────────────────┘

福建金門地方法院97年度重訴字第11號

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