98年度訴字第30號｜民事：損害賠償｜裁判日期：99 年 08 月 27 日

福建金門地方法院民事判決　　　　　　　　98年度訴字第30號原　　　告　李宗岳被　　　告　莊國棟訴訟代理人　沈炎平律師蕭佩芬律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國99年8月20日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾柒萬柒仟貳佰零壹元及自民國九十八年八月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用新臺幣貳拾萬柒佰零捌元，由被告負擔百分之四十即新臺幣捌萬零貳佰捌拾叁元，餘百分之六十即新臺幣壹拾貳萬零肆佰貳拾伍元由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣叁拾玖萬貳仟肆佰元為被告供擔保後得為假執行；但被告如以新臺幣壹佰壹拾柒萬柒仟貳佰零壹元元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由 原告為下列主張，聲明：⒈被告應給付原告新臺幣（下同）2,912,846元及自起訴狀繕本送達之翌日（民國98年8月8日）起至清償日止，按年息5％計算之利息；⒉願供擔保請准宣告假執行，並提出重新申請建築執照單據、租賃契約書、環保局空污費罰款單、材料漲價損失求償說明、垃圾清理費用單據、工程結構加強預估費用說明、房屋使用執照、其他營造廠商報價單資料、臺灣省土木技師公會柱圍束箍筋綁紮方式安全性探討、被告開工資料各1件等影本為證：㈠兩造於民國95年4月21日簽定沙美李公館新建工程合約（系爭契約），完工期限為96年2月21日，由被告承攬原告位於金門縣金沙鎮○○段600地號土地上新建住宅（系爭建物）工程（本件工程）；被告有常常無人管理工地、任意偷工減料、未按圖施工、任意停工、不履行合約義務、逾期完工等情；被告雖以金門郵局96年1月2日第1號存證信函，稱原告拒付工程款云云而終止系爭契約（被告終止函），然斯時距完工期限僅餘50個工作天，本件工程尚有7期未完成，以被告工作態度，根本無法如期交屋；原告於金門山外郵局96年1月9日第175號存證信函通知被告尚有1、2、3各期部分工程未完成並催告被告進場施作（原告催告函）；被告自知理虧進場施作，於96年4月15日完成第2、3期紅磚室內隔間，有紅磚工資請款單可證；被告在兩造間另件於本院96年度訴字第36號給付工程款事件（另件給付工程款事件），稱原告積欠其工程款云云，與事實不合，實則原告並無積欠工程款，反而係溢付工程款。㈡本件原告以金門山外郵局96年5月17日第208號存證信函（原告終止函）向被告終止系爭契約為合法，理由如下：①本件工程逾完工期限未完成：被告應於96年2月21日以前完成全部工程然未完成；②本件工程偷工減料：被告將混凝土磅數從3,500 磅自行調降至3,000磅；③本件工程未按圖施作：外牆雙層RC 結構牆，被告未按合約施作，只施工單層RC結構牆，以及被告於1樓和2樓立柱鋼筋綑綁未按圖施工，繫筋部分捨棄不做；④本件工程施工不良：2樓室內牆面及屋頂板30多處漏水，係施工不良造成，被告推託不願負修繕責任；⑤被告不具營造商資格，違反營造業法第52條；欠缺營造業工程專業知識及工程管理能力；被告無固定班底工人，承攬本件工程以外包方式，不顧工程品質及倫理。㈢依民法不當得利、積極侵害債權、給付不能、不完全給付、給付遲延、瑕疵擔保責任等規定，被告應賠償原告各項損害，其項目、金額及說明如下，爰提起本件訴訟： ⒈逾期違約金880,000元：依系爭契約第7條「逾期罰款：本工程不能在期限內完工，每逾一天按合約總工程款千分之一計罰，乙方（被告）不得異議」，及民法第250條「（第1項）當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。（第2項）違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，自系爭契約應交屋日之96年2月21日，至原告終止契約之96年5月17日止，本件工程逾期共86日，再加上被告施工計畫書後期工程進度計算，未施工日期約90天，合計共176日，按日罰工程總價5百萬元千分之1為每日5千元，本件應罰逾期違約金880,000元（即5,000元/日×176日）。 ⒉工程修繕663,113元：依民法第493條第2項「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」，本件工程應修繕之項目及費用為：①一樓室外牆面泥漿比例不均，鋼筋保護層不足，應採1比3水泥沙漿打底，施工面積173平方公尺，費用為46,710元；②二樓室外牆面泥漿比例不均漏水電箱外露漏水，應採1比3水泥沙漿打底，施工面積145平方公尺，費用為39,150元；③二樓室內平頂牆面泥漿比例不均，鋼筋外露及漏水，應採1比3水泥沙漿打底，施工面積289平方公尺，費用為78,030元；④屋頂版水泥層泥漿比例不均，底層凹凸不平及漏水，應採1比3水泥沙漿打底，施工面積232平方公尺，費用為62,640元；⑤泥沙一批，用於建物外牆面、平頂及屋頂，材料費用52,583元；⑥水泥一批，用於建物外牆面、平頂及屋頂，材料費用92,360元；⑦二樓屋頂樓版，多處漏水全面防水處理，屋頂PU防水工程厚度2.0釐米，面積235平方公尺，含工帶料費用82,250元；⑧二樓屋頂9個窗，多處漏水全面防水處理，屋頂PU防水工程厚度2.0釐米，面積81平方公尺，含工帶料費用28,350元；⑨二樓外牆，多處漏水全面防水處理，屋頂PU防水工程厚度2.0釐米，面積145平方公尺，含工帶料費用50,750元；⑩一樓、二樓管線察看線路，測試水電管線是否正常，檢測管線路是否有線路阻塞，費用4,000元；⑪一樓、二樓未安裝插座，紅磚牆安裝插座線路含打石工資，費用24,200元；⑫一樓冷熱水管線重新配置，冷熱水管線阻塞無法出水，阻塞線路另重新施工未含打石工資，費用20,400元；⑬二樓冷熱水管線重新配置，冷熱水管線阻塞無法出水，阻塞線路另重新施工未含打石工資，費用20,400元；⑭冷熱水管線打石工資，新建冷熱水管線路，一樓廚房及兩間廁所，二樓外牆連接線路及廁所，費用11,000元；⑮水電管線材料一批，材料費用50,290元。 ⒊建造執照重新申請費用50,000元：依民法第231條第1項「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」規定，因被告逾期完工，原建造執照經展期後無效，必須重新申請。 ⒋工程逾期，原告租屋租金損失261,000元：依民法第231條第1 項，因被告拒絕交付前期工程發票憑證及營造商辦理變更施工單位，導致原告無法申請房屋使用執照及申請水電設施，原告不得不繼續在外租屋居住，每月租金9,000元，本件應完工日期為96年2月21日，至系爭建物取得使用執照之98年8月17日止，原告約有30個月租金損失計261,000元。 ⒌環保局罰款空污費求償12,186元：依民法第231條第1項，單據見本院卷第121頁，98年4月30日金門縣政府環保局營建工程空氣防制費（管制編號第W0000000-0號），繳款金額12,186元。⒍材料漲價損失10％假設250,000元：依民法第231條第1項，原告96年5月17日終止系爭契約，被告不願退場，阻撓後期工程施作，後期營造建材價格上漲25％，假設後期未施工金額為2,500,000元，價格上漲價差為625,000元，原告請求價差損失250,000元。 ⒎工程偷工減料應減少價金89,747元：依民法第494條「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」、第495條「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約」，本件工程混凝土部分，合約約定3,500磅，被告自行刪減為3,000磅，每立方米價差300元，總工程用量201.73立方米，總價差為60,519元；鋼筋部分，合約1樓及2樓外牆約定RC雙排鋼筋結構，被告自行刪減為單排結構，鋼筋用量減少一半為1328.56公斤，每公斤單價22元，總價差為29,228元。 ⒏工地現場垃圾清理費用25,000元：依民法第227條「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」、民法第179條「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，被告於工程終止後，遺留大量垃圾及施工廢料，原告口頭通知被告數次，被告不肯清除，原告請人清理費用，單據見本院卷124頁，尚業機械出租行97年6月12日請款單：①履帶式挖土機1天9,000元；②平板車1趟2,000元；③屋頂板模拆除廢料技術工1人1,700元；④屋內垃圾清運人力，小工4人，每人1,500元，共6,000元；⑤ 卡車（清運廢料）3趟，每趟2,100元，共6,300元，以上合計 25,000元。 ⒐鷹架費用代墊款46,800元：依民法第179條，單據見本院96年度訴字第36號卷一第197頁，97年4月8日一本企業社估價單： ①鷹架工程尾款16,800元；②鷹架逾期補貼費用30,000元，以上合計46,800元。 ⒑鑑定費135,000元：依民法第179條，單據見本院96年度訴字第36號卷一第140頁，97年2月20日、4月1日，原告各繳款與台北市土木技師公會15,000元、120,000元之存摺類存款憑條各1張。 ⒒工程結構加強工程費預估500,000元：依民法第493條第2項，被告不具營造商資格，施工方式未按建築成規，導致本案工程品質低落，被告有偷工減料之事實，尤其以1、2樓立柱鋼筋綑綁不實，十字繫筋部分被告自行刪除不做，對房子承載結構影響很大，可參臺灣省土木技師公會柱圍束箍筋綁紮方式安全性檢討；根據結構技師說明，最壞要重新打掉，如果結構補償少說也要60幾萬施工費用，此為被告應負擔之費用；台北市土木技師公會陳清展技師在本院96年度訴字第36號給付工程款事件，稱工程耐震能力評估鑑定費用40萬元，係刻意提高收費標準，目的是不讓原告鑑定，掩護被告工程缺失，而其他公會，耐震能力評估鑑定費用大約10萬元，台北市土木技師公會違背技師公正原則，涉嫌造假不實得利。㈣對被告答辯之陳述：依民法第498條至501條、第514條第1項規定，有瑕疵發現期間及權利行使期間（定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權或契約解除權，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅）。關於因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，發生不完全給付之情事，定作人依同法第495條規定行使損害賠償請求權之行使期間，並未特別規定，自應與不完全給付損害賠償請求權同樣適用民法第125條一般請求權十五年時效之規定，最高法院87年度台上字第2835號裁判意旨參見。被告答辯如下，聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行：㈠對兩造間有系爭契約不爭執，然本件係原告未依約給付被告已完成「第1個第3期工程款」，為此被告業以金門郵局96年1月2日第1號存證信函終止契約。被告終止契約意旨甚明，且於上開存證信函後，即未再進場施作，斯時原告僅給付至第2期止累計之工程款1,800,000元。㈡援用伊於本院96年度訴字第36號給付工程款事件（即另件給付工程款事件，該事件之原告為本件被告，而被告為本件原告），所為之陳述及舉證。㈢因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文，惟仍須先定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之，最高法院95年度台上字第2474號裁判意旨參見，本件原告即定作人並未先定期通知催告被告即承攬人修補瑕疵，自不能逕為主張上開權利；又民法第514條第1項，定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅，本件原告於其發文之96年5月17日存證信函表示本件住宅工程有瑕疵存在，其於98年8月3日始提起本件訴訟，自屬逾期。㈣本院卷第410至565頁臺灣省土木技師公會（99）省土技字第 4048號鑑定書內容不實，原則上被告不聲請傳喚技師訊問。 兩造不爭執事實，即本院據以為本件判決之基礎事實如下：（本院卷第266至271頁、第301頁）㈠另件給付工程款事件卷二第114頁言詞辯論筆錄載「莊國棟先前曾於96年1月2日以存證信函表示，若李宗岳於文到後七日內，不依期給付工程款，系爭契約自動失效，李宗岳之前於96年5月17日亦曾寄發存證信函向莊國棟表示，欲終止系爭承攬契約，然前開二意思表示各自是否確實合法終止或解除系爭承攬契約仍有爭議，兩造既然在96年12月21日第一次準備期日表示願意結束此契約關係，進行結算，是否同意本件不再究明在96年12月21日準備期日前，系爭承攬契約是否仍存在（未經終止或解除），並將96年12月21日所為合意『終止』系爭承攬契約之意思表示更正為合意『解除』系爭承攬契約，並依民法第259條逕行結算」等語，李宗岳與莊國棟均當場表示同意，在本件訴訟中兩造仍為同意。㈡另件給付工程款事件卷一第9至12頁沙美李公館新建工程合約書載「立合約書人：李宗岳（以下簡稱甲方）；莊國棟（以下簡稱乙方）經雙方同意訂立合約書條款如左：第一條：甲方委託乙方承攬增（新）建工程。第二條：工程總價新台幣：伍佰萬（不含稅）。第三條：本工程有預付工程款百分之二十計：壹佰萬元正。第四條：工程造型、結構、細部規劃、材料等：附件一、附件二。第五條：付款辦法：本工程簽約後乙方不得因物價波動，而要求增加工程款。本工程分十期付款。第一期基礎完成付台幣肆拾萬元正。第二期一樓樓層完成付台幣肆拾萬元正。第三期二樓樓層完成付台幣肆拾萬元正。第四期三樓樓層完成付台幣肆拾萬元正。第五期外牆材料進場付台幣肆拾萬元正。第六期內牆粉光完成付台幣肆拾萬元正。第七期整體完成付台幣肆拾萬元正。第八期水電完成付台幣肆拾萬元正。第九期門窗按裝完成付台幣肆拾萬元正。第十期驗收付台幣肆拾萬元正。第六條：工程期限：自簽約後兩星期開工十二個月，如因天災人禍，確人力不能抗拒，而必須延長完工期限者，乙方得提出書面申請延期。第七條：逾期罰款：本工程不能在期限內完工，每逾一天按合約總工程款千分之一計罰，乙方不得異議。（第八條以下略）中華民國九十五年四月二十一日」等語，其形式及內容均為真正。㈢另件給付工程款事件卷一第34頁兩造簽署「工程款付款方式變更如下：主要目的提升工程進度縮短為10個月工程預付款為新台幣壹百萬元整分二期付款、第一期於95.04.28第二期於95.05.28付清；第一期工程包含1F基礎結構實付新台幣肆拾萬元整；第二期工程包含1F樓層結構、室內隔間牆和RC外牆、水電管線配置完成實付新台幣肆拾萬元整；第三期工程包含2F樓層結構和平頂室內隔間牆和RC外牆、水電管線配置完成實付新台幣肆拾萬元整（按：本期為「第1個第3期」）；第三期工程包含1F、2F平頂和外牆防水工程、屋頂雲田瓦和排水工程完成實付新台幣肆拾萬元整（按：本期為「第2個第3期」）；第四期工程包含1F、2F地坪和樓梯工程完成實付新台幣肆拾萬元整；第五期工程包含1F、2F衛浴間和室內牆面坡土粉刷工程完成實付新台幣肆拾萬元整；第六期工程包含建築物外牆石材進場和外牆工程完成實付新台幣肆拾萬元整；第七期工程包含1F、2F衛浴間、衛浴設備水電工程完成實付新台幣肆拾萬元整；第八期工程包含1F、2F門窗安裝完成實付新台幣肆拾萬元整；第九期工程包含建地外圍牆面及鍛造大門工程完成實付新台幣肆拾萬元整；第十期建屋工程驗收付款實付新台幣肆拾萬元整；經由甲、乙雙方同意變更工程合約內容、建物總價不變；甲方簽名李宗岳；乙方簽名莊國棟；甲方變更主建築物外觀設計及1F、2F室內隔間牆面如圖表4頁，經由乙方同意不增加工程款；主結構體保固十年外牆和防水工程保固3年，如有問題免費負責維護修建；甲方簽名李宗岳；乙方簽名莊國棟；建屋工程進度預估表大約10個月：第一期工程包含1F基礎結構；第二期工程包含1F樓層結構、室內隔間牆和RC外牆、水電管線配置完成；第三期工程包含2F樓層結構和平頂室內隔間牆和RC外牆、水電管線配置完成；第四期工程包含1F、2F地坪和樓梯工程完成；第五期工程包含1F、2F衛浴間和室內牆面坡土粉刷工程完成；第六期工程建築物外牆石材進場和外牆工程完成；第七期工程包含1F、2F衛浴間、衛浴設備水電工程完成；第八期工程包含門窗安裝完成；第九期工程包含建地外圍牆面及鍛造大門工程完成；第十期建屋工程驗收付款」等語，其形式及內容均為真正；又其中「第2個第3期」，原告在收悉被告金門郵局96年1 月2日存證信函後某日，在原本上將其後方「實付新台幣肆拾萬元整」10個字刪掉。㈣另件給付工程款事件卷一第114至115頁，金門郵局96年1月2日第1號存證信函載「寄件人陳素鶯律師；收件人李宗岳；茲據敝當事人莊國棟先生委稱：『緣本人於九十五年四月二十一日承包李宗岳先生新建房屋工程，雙方約定工程總價新台幣（下同）伍佰萬元整，分十期付款。嗣本人依約施作至二樓層結構和平頂、室內隔間牆和RC外牆、水管線配置完成時，向李君請領第三期款肆拾萬元時，李君竟稱應施作至頂樓雲田瓦及排水工程等項目始可請領，本人始發現經李君修改付款方式竟有二個『第三期款』，顯為李君筆誤所致。本人屢催李君付款，李君未予置理，為此，爰委請貴律師函知李君，本件工程因李君拒不付款，工期應自二樓屋頂灌漿完成日起暫停計算，並限其於函到後七日內付款，及出面處理修改合約事宜。逾期本人即終止合約，並與李君結算已完成部分之工程款」等語。謹代函達如上，請依限履行，俾免訟累為禱」等語（下稱被告96年1月2日終止契約函），其形式真正不爭執，且原告在96年1 月2日至9日間，有收到該存證信函。㈤另件給付工程款事件卷一第30頁，金門山外郵局96年1月9日第175號存證信函「寄件人李宗岳；收件人莊國棟；茲收到莊國棟先生委託陳素鶯律師所撰寫存證信函信中內容與事實不符侵害本人李宗岳應有權利在此提出抗議並將所見事實呈文如下：李宗岳先生和莊國棟先生於九十五年四月二十日簽約新建房屋工程合約位於金門縣金沙鎮○○段600地號經雙方約定建屋工程總價為新台幣伍百萬元整工程預收款為新台幣壹百萬元整工程尾款為肆百萬元整依照工程進度付款共分為十期付款施工至今工程進度嚴重落後本人也依照合約工程進度付款從未有拖欠情形今日收到來函內容訴說工程進度有兩個第三期莊國棟先生自以完成第一個第三期內容向本人請款由於第一個第三期內容包含2樓室內間隔牆及屋頂造型窗九個尚未施工所以未付款項本人也曾向莊國棟先生解釋兩個第三期工程款實為第一期並非兩期由於當初合約修改本人無相關常識導致筆誤卻被莊國棟先生拿來威脅自己寫錯就要多溢付新台幣肆十萬元整還好因合約下方有備註經甲乙雙方同意變更合約內容建物總價不變才停止爭吵同意在擇日在修改第二個第三工期施工內容合併於第四期工程中；對於莊國棟先生擅自無理由停計工程本人在此聲明工期正常計算請儘速恢復常態請工人進場施工延誤工期導致無法如期交屋後果自負；第一期工程尚未完一樓大門入口梯階和後門露台梯階及客廳廣角窗的地基和花鋪區第二期工程一樓室內隔間牆及第三期二樓室內隔間牆和屋頂九個造型窗及第三期二樓室內間隔牆和屋頂九個造型窗請儘速到場施工切勿自誤工期並限其於函到七日內進場施工逾期本人以承包無力施工放棄上訴權力結算已完成部分工程款並賠償李君將來面對已建屋產生嚴重修繕工程估價細節項目賠償；請依合約履行俾免訟累為禱」等語，其形式真正不爭執，且被告曾收到該存證信函。㈥另件給付工程款事件卷一第35至40頁，金門山外郵局96年5月17日第208號存證信函「寄件人李宗岳；收件人莊國棟；莊國棟先生承包李宗岳先生沙美建屋工程合約，位於金門縣金沙鎮○○段600號，於民國95年4月21日簽約，興建沙美建屋工程合約。建築工期10個月，應於96年2月21日到期交屋驗收。如今已逾期尚未完成，據合約內容工期共分十期，莊國棟先生只完成前三期部分工程，尚有一樓前後陽台樓梯梯階和排水溝及化糞池等工程未施做。在96年4月18日做完第三期屋頂造型窗，欲請第三期工程款，本人李宗岳提出工程進度嚴重落後，在第四期工程持續進場施做中，再進行付款動做。卻因此引起莊國棟先生不悅說不可能再進場施做。對於原本已經逾期的工程，也因該儘速趕工完成，卻擺出一副不在意毫無反悔之意。本人李宗岳也因此提出結清工程款作業，次日收到莊先生所開出清單內容總價貳百伍拾三萬捌仟陸百壹拾伍元，感到驚訝所附收據憑證都沒有廠商蓋章證明，有些支出雜項完全沒憑證，對於所提出數據與事實有出入，本人提出合理質疑，聘請土木技師驗證單位重新計算本工程合約，第一期至第三期結構體工程所需要物料數量，將交由法院判決。這一切事務本人也已經委託律師進行法律訴訟程序，工地現場所留下物料，請儘速撤離如水泥、紅磚、板模、砂石、垃圾等，函到日起算限期二週內搬移，否則將視廢棄物處理，衍生的費用將由莊國棟先生付款，不得異議。因莊國棟先生能力薄弱，任意停工，不願正常支付下包商黃華清工程款，導致整個工程品質低落，也未盡監工之責任。任意變更工法如1F大廳廣角窗及前後陽台樓梯梯階，應該在灌漿地坪時就要應該一次完成，而不是分二次施工影響結構體。2F牆面與橫樑與上述相同，因意圖偷工減料不按圖施做橫樑，才偷偷將牆面灌漿要直接將牆面與屋頂銜接起來，少了橫樑結構。灌漿次日本人李宗岳請建築師至現場察看結構，發覺有異工法不對，請莊國棟先生補做橫樑結構，將屋頂施做部分板模撤離重做橫樑部分，事後產生屋頂板模撤離工資肆萬伍仟元要計算在結清工程款中，實在不合理。二次施工造成牆面與橫樑銜接處裂縫，只要下雨天屋內牆面多處會漏水，根據合約內容一二樓RC牆面採用雙排鋼筋施工，但是實際上RC牆面只採單排鋼筋施工，明顯與合約不符本人保留法律賠償追訴權，前後陽台及屋頂造型窗也未預留鋼筋銜接變更工法，未直移鋼筋部份窗型改用紅磚替代RC牆面也未按合約施做。建屋進度嚴重落後，自開工至今一年多只完成前三期工程，如果按照莊先生施工記錄，剩餘七期工程豈不是要再二年才可完屋驗收。物料上漲前未善用工程預付款壹百萬元，下單訂購所需物料，如YKK氣密窗戶及石材用料，也不願意吸收物料上漲差價，最終導致無法如期交屋，也造成本合約終止主要因素」等語（下簡稱原告96年5月17日終止契約函），其形式真正不爭執，且被告曾收到該存證信函。㈦另件給付工程款事件97年1月18日、98年9月10日辯論時，兩造就下列事項已不爭執（給付工程款案卷一第67、113頁）：⒈ 兩造有訂立系爭建物承攬工程；⒉莊國棟施作至「第1個第3期」工程項目；⒊李宗岳已支付1,800,000元；⒋關於工程已經施作部分之成本及合理報酬，如有瑕疵應填補費用為何，兩造合意由台北市土木技師公會進行鑑定；⒌李宗岳損害賠償部分，不在兩造間給付工程款事件中抵銷。就上開不爭執事項⒈至⒌，兩造在本件訴訟中仍不爭執。㈧本件原告主張第⒑項損害賠償鑑定費135,000元，係兩造間給付工程款事件，台北市土木技師公會98年5月11日完成之北土技字第9830659號鑑定報告，由李宗岳預付之訴訟費用（鑑定費），並非本件損害賠償事件之訴訟費用。 經依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意協議簡化後之爭點：（98年12月11日言詞辯論筆錄，本院卷第271至272頁、第301頁）㈠被告以原告未按期給付工程款為由，稱遲延完工不可歸責於己，此項抗辯有無理由？㈡本件原告下列主張，有無理由： ⒈被告合於系爭契約第7條「逾期罰款：本工程不能在期限內完工，每逾一天按合約總工程款千分之一計罰，乙方不得異議」約定計罰之情形，應賠償原告880,000元。 ⒉被告就本院卷第52頁如原告表列所稱之各項瑕疵，負有修補義務，因此被告應給付原告工程修繕費663,113元。 ⒊系爭建物之金門縣金沙鎮公所（95）府建造第2611號建造執照經延展至97年2月22日，因被告逾期完工執照失效，原告重新申請因而支出設計繪圖費用50,000元（如本院卷第61頁），應由被告負擔。 ⒋因被告遲延完工，應賠償原告預計完工日96年2月21日起，至系爭建物領得使用執照之98年8月17日止，每月9,000元之租金共261,000元。 ⒌因被告遲延完工，就原告向金門縣政府環保局繳納管制編號第W0000000-0號空氣污染防制費12,186元，被告應返還原告。 ⒍因被告遲延完工，應賠償原告終止契約函後，營造建材價格上漲損失價差250,000元。 ⒎被告工程偷工減料，應自原告已給付180萬元工程款中，減少價金89,747元。 ⒏被告應負擔原告終止契約函後，如本院卷第70頁之工地現場垃圾清理費用25,000元。 ⒐原告代墊鷹架工程尾款16,800元及鷹架逾期貼補費用30,000元（如本院卷第71頁），被告因此不當得利46,800元，應將此項不當得利返還原告。 ⒑被告應返還原告預納之本院96年度訴字第36號給付工程款事件，台北市土木技師公會北土技字第9830659號報告鑑定費用135,000元。 ⒒被告不具營造商資格，施工方式未按建築成規，致使系爭建物需加強結構，費用預估500,000元，應由被告負擔此項瑕疵修補費用。 被告以原告未按期給付工程款為由，稱遲延完工不可歸責於己，此項抗辯有無理由？㈠據本院卷及另件給付工程款事件卷兩造提出在卷之資料，可知兩造往來情形如下： 95年4月21日：簽約； 95年4月23日：工程付款方式變更（另件給付工程款卷一第34 頁）； 95年5月22日：預定開工（本院一卷第19頁）； 95年7月10日：1樓底板鋼筋勘驗申報（本院一卷第23頁）； 95年9月7日：2樓底板鋼筋勘驗申報（本院一卷第24頁）； 95年9月21日：第2期付款完畢（本院一卷第22頁）； 96年1月2日：被告發函如前開不爭執第㈣點； 96年1月9日：原告回函如前開不爭執第㈤點； 96年4月18日：被告稱其完成第3期屋頂造型窗，欲請領第3期工程款（另件給付工程款事件卷一第35頁）； 96年4月18日：1樓1/2B隔間牆施工完成（本院一卷第22頁）；96年5月17日：原告發函終止本件合約如前開不爭執第㈥點。㈡本件「有無不應計入工期之日數（例如：契約條款第1個第3期、第2個第3期付款爭議期間；業主有無變更圖說或另為指示致承包商需暫停施作期間；其他因素）」，及「原告表列如本院卷第52頁各項，係被告完成部分應修補之瑕疵，或是未全部完工前之當然狀態」，經兩造合意囑託臺灣省土木技師公會鑑定（本院一卷第272頁、第302頁），結果為： ⒈原告就完成部分之缺失指示被告補作，並不影響預定工程進度之執行，原告認定之如本院一卷第22頁諸項缺失，非屬工程關鍵要徑且可歸責於施工廠商即被告，故改善期間仍應計入工期（99年7月6日（99）省土技字第4048號98-1604號鑑定報告書，下稱本件鑑定書，第10頁，本院卷第421頁）； ⒉但原告如本院一卷第52頁所列之：①一樓室外牆面泥漿比例不均，鋼筋保護層不足，應採1比3水泥沙漿打底、②二樓室外牆面泥漿比例不均漏水電箱外露漏水，應採1比3水泥沙漿打底、③二樓室內平頂牆面泥漿比例不均，鋼筋外露及漏水，應採1 比3水泥沙漿打底、④屋頂版水泥層泥漿比例不均，底層凹凸不平及漏，應採1比3水泥沙漿打底、⑤泥沙一批，用於建物外牆面、平頂及屋頂、⑥水泥一批，用於建物外牆面、平頂及屋頂、⑦二樓屋頂樓版，多處漏水全面防水處理，屋頂PU防水工程厚度2.0釐米、⑧二樓屋頂9個窗，多處漏水全面防水處理，屋頂PU防水工程厚度2.0釐米、⑨二樓外牆，多處漏水全面防水處理，屋頂PU防水工程厚度2.0釐米、⑩一樓、二樓管線察看線路，測試水電管線是否正常，檢測管線路是否有線路阻塞、⑪一樓、二樓未安裝插座，紅磚牆安裝插座線路含打石工資、⑫一樓冷熱水管線重新配置，冷熱水管線阻塞無法出水，阻塞線路另重新施工未含打石工資、⑬二樓冷熱水管線重新配置，冷熱水管線阻塞無法出水，阻塞線路另重新施工未含打石工資、⑭冷熱水管線打石工資，新建冷熱水管線路，一樓廚房及兩間廁所，二樓外牆連接線路及廁所、⑮水電管線材料一批，其中可大體分為編號編號①至⑥、編號⑦至⑨、編號⑩至⑮，即「混凝土灌漿瑕疵修復」、「屋頂外牆防水」、「水電管線配置」三大項（下依序稱第一、二、三大項）。 ⒊鋼筋混凝土結構滲水、滴水為蜂窩不密實或穿透性裂縫所造成，即使防水層做好不漏水，也影響防水層次壽命，而混凝土擣實應依結構混凝土施工規範9.4「擣實與墁平」章節處理，本件漏水係混凝土澆置後未做養護致蜂窩及裂縫，為結構瑕疵，非偷工減料（本件鑑定書第11、14頁，本院卷第422、425頁；併參後段之㈦之⒊所述）。㈢以上⒈⒉⒊為兩造合意之鑑定團體所為之鑑定，具有專業性，而其鑑定過程及鑑定所憑基礎資料復無不可信之處，其鑑定結果應堪採認。㈣按內政部91年7月8日台內營字第0910084735號令訂定結構混凝土施工規範4.7.8節「模板拆除後，如發現混凝土面有蜂窩或其他缺點時，應立即報告監造者請求查看，未經許可不得先行修補。監造者認為不宜修補者，得令其拆除重作」，而為特別重視混凝土蜂窩及瑕疵之結構安全規範。本件兩造間如上開不爭執第㈡、㈢點之合約及變更條款，被告欲請領第3期工程款，以完成1、2樓層含隔間牆、外牆、水電管線配置為條件，茲鑑定結果認1、2樓外牆有混凝土蜂窩及裂縫結構瑕疵如前，再參照原告提出在卷之施工過程相片（另件給付工程款事件卷一第123至127頁），發生蜂巢現象非為偶有，擣實不足至為明顯，依前開施工規範，被告就1、2樓層含隔間牆、外牆，既有結構瑕疵，非僅係偷工減料，本件鑑定書第18頁表示，補強費用約為2,126,082元（本院卷第429頁），已逾總造價500萬元之1/3，承攬人即被告難謂合於債之本旨提出給付，從而，其請領第3期工程款之條件尚未成就，其抗辯以原告未按期給付工程款，稱遲延完工不可歸責於己云云，為無理由。 本件各項請求准、駁之判斷：㈠原告主張，被告合於系爭契約第7條「逾期罰款：本工程不能在期限內完工，每逾一天按合約總工程款千分之一計罰，乙方不得異議」約定計罰之情形，應賠償原告880,000元，准、駁情形如下：同前第㈡⒈點經本院採認之鑑定結果，原告就完成部分之缺失指示被告補作，並不影響預定工程進度之執行，原告指摘如本院卷第22頁所列之諸項缺失，非屬工程關鍵要徑且可歸責於施工廠商，改善期間仍應計入工期，又被告抗辯以原告未按期給付工程款為由，稱遲延完工不可歸責於己云云，為無理由，業已認定如前，故原告以不爭執第㈥點之96年5月17日函終止本件工程合約，該終止契約之意思表示於同年月19日到達被告，有回執卡1件在卷而為被告不爭執（本院卷第326、321頁），依系爭契約第7條「逾期罰款：本工程不能在期限內完工，每逾一天按合約總工程款千分之一計罰，乙方（被告）不得異議」約定，被告應賠償原告自簽約後兩星期開工十個月（參不爭執事項㈡第六條及不爭執事項㈢前言）之應完工翌日即96年3月6日起，至96年5月19日終止契約之日止，共75日，按日以工程總價5百萬元千分之1即5千元計算之逾期違約金，共375, 000元，原告於此範圍之請求，洵屬有據，應予准許，逾此部分，則屬無據，不應准許。㈡原告主張，被告就本院卷第52頁原告表列各項瑕疵，負有修補義務，因此被告應給付原告工程修繕費663,113元，准、駁情形如下：按民事訴訟法第277條前段，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，本項瑕疵之工程修繕，業經鑑定如前段之㈡所述，其中鑑定人員檢視後認：「混凝土灌漿瑕疵修復（第一大項全部）」，因瑕疵嚴重性不一，瑕疵處需敲除混凝土量體、大小就現況已無法估計，故礙難估計第一大項合理的修復費用。檢視第二大項數量及單價應屬合理。至於第三大項因無水電配置圖，無法明確了解管路走向而計算長度，估計合理費用」等語（本件鑑定書第12頁，本院卷第423頁）。基此，本院卷第52頁原告表列①至⑮等三大項，原告依民法第493條第2項規定併參不爭執事項第㈠點，其請求修繕費為有據，並應准許已證明金額之部分，即表列之第二大項，包括：⑦二樓屋頂樓版，多處漏水全面防水處理，屋頂PU防水工程厚度 2.0釐米，面積235平方公尺，含工帶料費用82,250元；⑧二樓屋頂9個窗，多處漏水全面防水處理，屋頂PU防水工程厚度2.0釐米，面積81平方公尺，含工帶料費用28,350元；⑨二樓外牆，多處漏水全面防水處理，屋頂PU防水工程厚度2.0釐米，面積145平方公尺，含工帶料費用50,750元，合計准許161,350元，其餘①至⑥（第一大項）及⑩至⑮（第三大項），則礙難准許。㈢系爭建物之金門縣金沙鎮公所（95）府建造第2611號建造執照經延展至97年2月22日，因被告逾期完工執照失效，原告重新申請因而支出設計繪圖費用50,000元（如本院卷第61頁），應由被告負擔：原告於98年12月25日辯論時稱「因為一般工程的房子，最主要先拿到使用執照，被告終止之合約，拒絕交付已付款180萬元的發票，導致無法聲請使用執照，所以造成建築執照必須重新聲請，5萬元付給建築師是第2次設計及重新聲請建造的規費，都包括進去了，這5萬元是98年4月30日付的，請見本院卷第117頁，這筆錢是今年付的，因為我有提出金門縣政府建設科，開了建築爭議調解會議，被告他沒有交付發票及切結營造廠商的變更，造成原告無法聲請使用執照，那時候房子已經蓋好了，可是沒有辦法聲請使用執照，所以在那次的會議中，雖然被告沒有交付發票及切結書，但科長同意專案處理讓原告第2次提出建造執照的聲請以取得使用執照，所以我們才需要再請建築師重新做；第2次收費5萬元是原執照逾期辦理建照的費用，這5萬元是建築師收費標準，建照有一個時效，因為被告建築已經逾期，所以要重新辦理的費用」（本院卷第321至322頁）；被告於同日辯論時稱「我們主張遲延完工不可歸責於我們，所以這筆費用跟我們無關；首次繪圖費用是8萬元，在卷的第117頁，原則上這個圖樣不會有改變，為什麼要花錢再繪一次，而且也沒有看到原告所謂5萬元的細目」（本卷第322頁）。茲被告抗辯遲延完工不可歸責於己云云，已不為本院採信如前，原告依民法第231條第1項請求被告賠償因遲延完工而生之損害，即屬有據，又本院調查兩造不爭執形式真正（本院卷第405 頁）之金門縣政府99年5月6日府建管字第0990028338號函及附件（本院卷第389至400頁），及林志鴻建築師事務所99年5月14日（99）鴻建字第0990514號函（本院卷第388頁）各1件，前函已說明原執照逾期後，准依建築法第53條規定重新辦理，後函已明列兩次執照申辦服務費，第1次為8萬元，執照作廢後之重新申請服務費為5萬元等語，參以被告不爭執該5萬元實際付款人係原告本人或其配偶王秀勤（本院卷第405頁），基此，本項既已實付5萬元且為原執照作廢後重新申辦之必要支出，即應准許。㈣原告主張，因被告遲延完工，應賠償原告預計完工日96年2月21日起，至系爭建物領得使用執照之98年8月17日止，每月9,0 00元之租金共261,000元云云，不能准許：原告於99年1月8日辯論時稱「因本件工程合約應於96年2月21 日完工，被告於96年1月2日來函通知，以原告拒付第三期工程款為由，先行退場於法不合，原告於96年1月9日去函通知被告第1、2、3期尚有部分工程未完成，請被告進場施作，被告後來雖然有進場工作，96年4月份表示無法繼續施工，且財務出現問題，原告於96年5月17日去函通知終止合約，今日求償租金損失的部分，為96年2月21日逾期之日起，至98年8月17日止，使用執照無法取得的原因，是被告拒絕交付已支付180萬的工程款發票（按：指原告已支付簽約款及第1期、第2期共180 萬元之工程款發票），及辦理營造廠變更的手續」（本院卷第332頁）；被告於同日辯論時稱「遲延完工是不可歸責於被告；爭執原告提出之房屋租賃契約書其真正性，從這份合約書第二條租賃期限來看，是在95年8月1日起租，他如何能夠預見98年8月17日能取得使用執照，而把租約的期限訂於98年9月30日；如果按照原告主張96年2月21日起，至98年8月17日止，每月以9,000元租金計算，也不會是261,000元；原告剛剛提到使用執照無法取得的原因，是因為被告拒付工程款發票，與事實不符」、「（徵詢被告的意見，本件原告請求第一點逾期罰款的部分，假設本院認定，被告有逾期天數，而且以可歸責被告之逾期天數，暨按照金門縣97年度家庭生活收支有關租金統計的數字（月租則除以30天），兩者相乘作為本件第四點被告賠償的金額，被告可否接受？）有關於逾期罰款的約定，我們認為是損害賠償預定性質的違約金，並非懲罰性違約金；我們是認為，原告認為這部分是損害的話，原告本來就要負舉證責任，我們認為原告根本沒有損害的事實，原告主張的數額也不足採信」（本院卷第322至333頁）。本院按：民法第231條第1項「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」，茲原告租金支出，參照其提出之房屋租賃契約，原因關係係存在於原告95年8月1日與訴外人陳粉簽定3年又2月之房屋租賃契約，租賃期限為95年8月1日起至98年9月30日止，租賃物為住宅含家具廚房設備及洗衣機（本院卷第62至64頁），與後來發生被告是否於96年3月5日完工之事實不同，即原告本件租金支出與被告逾期完工不具關連性，故本項請求與民法第231條第1項規定不符，不能准許。㈤原告主張，因被告遲延完工，就原告向金門縣政府環保局繳納管制編號第W0000000-0號空氣污染防制費12,186元，被告應返還原告，准、駁情形如下：原告於98年12月25日辯論時稱「關於空污費的部分是被告造成逾期之後的損失，金額為12,186元，見本院卷第121頁」（本院卷第322頁）；被告於同日辯論時稱「我們否認有逾期情事存在，另外就本院卷第280頁的部分，當初聲請的面積是166.75平方公尺，可是被罰鍰的時候是170.21平方公尺，不瞭解，為何會有此差異」（本院卷第323頁）。嗣經兩造達成合意如下：「如果本件有逾期的話，而且責任假設在於被告，就本件空污費之部分，均同意以每日14.72元按日計算，由被告賠償給原告」等語在卷（本院卷第323頁），茲被告逾期日數為75 天（96年3月6日起至96年5月19日止），按日以14.72元計算，被告應返還原告1,104元，原告於此範圍內之請求，應准許之，逾此部分則不准許。㈥原告主張，因被告遲延完工，應賠償原告終止契約後，營造建材價格上漲損失價差250,000元云云，不能准許：原告於99年3月5日辯論時稱「假如被告如期完工就不會有建材上漲的情形，是因為被告遲延進場，才會有上漲的費用，至於法條基礎為民法第231條第1項。（你本項請求，好像是類似物價調整的觀念，是這樣嗎？）是的。（為何如此？）基於如期完工就不會有這個費用，我是從網路抓的資料，所以認為要物價調整」、「合約書上面是不能調整物價調整款，可是因為被告展期及逾期造成物價上漲，也就是原合約是五百萬元可以完成工程，但現在超出原有的工程款。（本件原告終止契約函是在？）96年5月17日。（請問你本件主張物價調整是發生在5月17之前或之後？）之後」（本院卷第349至350頁）；被告於同日辯論時稱「（如果這件在原告96年5月17日終止契約確實有營建物價波動的情形，而且假設逾期完成的責任在被告，那麼本件有沒有物價調整的適用？）所謂物價調整的費用是在兩造契約存續期間，才會發生，如果契約沒有存續何來物價調整的問題，另外物價調整如果在契約存續期間，也是看契約的約定，如果契約沒有約定，就要依情事變更原則處理，但是情事變更原則，又要以契約存續為原則」（本院卷第351頁）。本院按：系爭契約係約定對價，由被告完成工作取得報酬，為私法契約，自有私法自治及契約自由等原則之適用，而行政院公共工程委員會（下稱工程會）非系爭契約當事人，其於93年5月3日院授工企字第09300172931號函檢送「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（下稱調整原則，本院卷第181至185頁），其中有關調整工程款等規定，尚無從變動兩造間私法自治之系爭契約，調整原則係屬機關內部之行政規則，對於系爭契約無拘束力；又上開調整原則，其中壹、處理措施第1點「…惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定」，可見行政院函頒之調整原則，非得逕依該原則之物價調整比例重新計算原來約定之工程款，仍須由雙方同意並先辦理契約變更，始得就原定之工程款加以調整；況系爭契約第五條「本工程簽約後乙方（指被告）不得因物價波動，而要求增加工程款」，於系爭契約有效期間，尚不能為物價調整增加工程款，茲原告於終止契約後，引民法第231條第1項併比照物調概念，請求終止契約後建材上漲之款項，洵屬無據。㈦原告主張，被告工程偷工減料，應自原告已給付180萬元工程款中，減少價金89,747元，應予准許：本件鑑定書，就本項爭議鑑定結果如下：（本院卷第424至426頁） ⒈原告稱，混凝土磅數從3,500磅，自行調降至3,000磅之部分，說明如下：原設計圖說混凝土強度f，c≧210kgf/平方公分（3000psi），係為經結構分析設計之要求。至於合約中「建屋材料補充規格表」第14項要求f，c＝245kgf/平方公分（3500psi）係屬雙造之約定，未使用f，c＝280kgf/平方公分（3500psi）應屬違約，就工程設計角度及雙方合意角度對偷工減料之認知有不同結果。惟混凝土鑽心取樣抗壓結果，單顆強度不符規定為事實，且2樓之抗壓強度幾乎均不符原設計要求。兩種規格混凝土總價差為201.73立方公尺×（2,160－2,000）元/每立方公尺＝ 32,271元（營建物價2006年9月北部價格）。 ⒉原告稱，外牆雙層R.C結構牆，也未按合約施作，只施工單層 RC結構牆之部分，說明如下：經鋼筋探測結果及原告提供照片，RC牆採用雙向單排為事實，圖說並未標示，就雙方合意角度而言是屬偷工減料。合理價差為（506.12公斤＋822.44公斤）×22元/每公斤＝29,228元。 ⒊原告稱，2樓室內牆面及屋頂版30多處漏水等等之部分，說明如下：本項應屬施工品質瑕疵，主因混凝土未充分搗實及混凝土澆置後未做養護導致蜂窩及裂縫，是為結構瑕疵，非偷工減料。 ⒋原告稱，1樓和2樓所有立柱鋼筋綑綁未按圖施工，被告又將繫筋部分捨棄不做已明顯違法等等之部分，說明如下：經鑑定過程檢視立柱鋼筋缺失為保護層過大（或可能主筋有偏斜）、鋼筋未綁紮牢靠，可認定偷工減料部分為：未配置繫筋、箍筋間距過大、鋼筋未綁紮牢靠。鋼筋部分：【（0.3＋0.12）×12＋（0.5＋0.12）】公尺×（3.5＋3.3）÷0.1×0.56 公斤/每公尺×22元/每公斤＝4,752元；箍筋：梁箍筋平均間距（12＋18＋15＋15＋12＋12）÷6＝14公分，原設計為10公分，需求支數與間距成反比，樑箍筋總短少量為（103.88＋219.83＋46.25＋36.19＋32.84＋20.11＋62.33＋62.33＋62.33 ＋85.12＋219.83＋29.49＋36.19＋32.84＋20.11＋62.33＋49.6＋49.6＋410.6）×（1.4－1）＝656.7公斤，柱箍筋平均間距（12＋15＋12＋12＋12＋15＋15＋15＋10＋15）÷10＝13公分，原設計為10公分，需求支數與間距成反比，柱箍筋總短少量為（533.23＋164.07＋355.49＋109.38）×（1.3－1）＝34 9公斤，（656.7＋349）公斤×22元/每公斤＝22,125元 ⒌其他（本件鑑定書第8頁至第12頁，為瑕疵事項）說明：可認定為偷工減料概為： ①基礎15公分碎石級配未施作（本項報告書已未計價） ②1樓露臺階梯未施工屬工程瑕疵，報告書雖未計價，惟植筋為繼續工程之必要費用，計算如下：【（300＋100＋75＋300）÷15＋4】×2≒112支，112支× 70元/每支＝7,840元。 ③1樓客廳前廣角窗兩側牆面未施工，補救方式為打除30公分寬牆面再以鋼筋搭接，此部份無圖面可供計算。其他部分為施工瑕疵（蜂窩、保護層、未鋪碎石等係影響結構安全因素）或未有圖面而逕行施工（概圖說不符、不清，施工單位應請求監造單位說明才得以施作），故，因瑕疵影響繼續施工之必要衍生費用無法詳細計算。以上鑑定具專業性，且採取現場勘查、鑽探，並檢視圖說及既有照片，可資採信，上開⒈至⒌經證明金額已逾89,747元，原告依民法承攬瑕疵擔保效力之規定，併參不爭執事項第㈠點，其請求於89,747元範圍內均應准許。㈧原告主張，被告應負擔原告終止契約後，如本院卷第70頁之工地現場垃圾清理費用25,000元云云，不應准許：原告於99年3月5日辯論時稱「工地遺留垃圾的相片佐證，可參96訴字第36號卷一第116頁；單據97年6月12日是補開，實際清運日期再陳報」（本院卷第351至352頁），及以99年4月23日陳報狀稱「…被告停工之後工地現場遺留大量施工廢料相片請參閱（原證11）原告工地垃圾清理時間為二次，第一次為被告無理由停工於96年1月份工地現場遺留大量建築廢料，經原告口頭數次告知清理，被告置之不理，原告於96年3月份請人清理，此時上述相片內容中室內隔間牆尚未施工，顯然可見被告未完成合約內第二及第三期室內隔間牆工程，被告以原告拒付第三期工程款為由，先行退場於法不容，被告於96年3月底進場施作室內隔間牆，可查本院卷第163頁第1項，被告施工建材進場時間即可得知事實真相，第二次清理垃圾時間為終止合約後（96年5月17日）被告在施工二樓前後陽台圍牆及屋頂九個老虎窗的工程板模未拆除，經口頭告知，被告表示合約終止後，不是他的責任，不願拆除，於同年12月份原告僱人拆除板模及清理垃圾清理費用合計25,000收據」（本院卷第357頁），併提出尚業機械出租行97年6月12日請款單「履帶式挖土機1日9,000元；平板車1趟2,000元；屋頂板模拆除廢料技術工1人1,700元；室內垃圾清運人力4人每人1,500元共6,000元；卡車（清運廢料）3趟每趟2,100元共6,300元；合計25,000元」（本院卷第70、124頁）、照片3張（本院卷第359頁）；被告於同日辯論時稱「否認遺留大量施工廢料的部分，更何況照片上這些廢料從何而來，原告應負舉證責任。（提示兩造96訴字第36號卷一第116頁照片3張，有何意見？）我們是認為審判長提示這3張照片沒有辦法證明，原告所主張的事實」（本院卷第351頁）。本院按：原告自承第1次清理垃圾係在96年5月19日契約終止日前之96年3月份，斯時，系爭契約尚未終止，無交接工地之問題，原告未徵得被告同意，擅自進入工地，處理工程中所生廢料之行為，非為被告不完全給付或無法律上之原因獲得利益致原告受有損害，故原告此部分之請求，於法無據，不能准許；又原告自承第2次清理垃圾於契約終止日後之96年12月份，然其內容為拆除屋頂板模及廢料清理等，茲所謂模板，俗稱板模，係指在土木工程中，於混凝土澆置前，先製成結構體的模型外圍板，使混凝土能於此圍板中凝結成設計的結構體，板模組立性質不待交付，而於工作完成後拆卸，板模之裝、卸為施工工法，系爭契約既已終止，被告於未完工之建物，並無繼續施工之義務，即無拆卸板模之義務，故原告此部分之請求，亦於法無據，不能准許。㈨原告主張，其代墊鷹架工程尾款16,800元及鷹架逾期貼補費用30,000元（如本院卷第71頁），被告應返還不當得利46,800元云云，不能准許：原告以99年4月26日陳報狀稱「本院卷第272頁第9點原告代墊鷹架工程款16,800元及鷹架逾期補貼費用30,000元（如本院卷第71頁單據中預期貼補『預』字為筆誤應更正為逾期的『逾』）被告因此不當得利46,800元應將此項不當得利返還原告，本案系爭工程合約於95年4月21日簽約，工期為10個月，應於96 年2月21日完工交屋，因被告工程逾期未按圖說施工又有偷工減料之事實，明顯無法如期交屋，被告施做合約第一個第三期未完工就停工（施工進度為房屋結構體）原告於96年5月17日提出終止合約，查本院卷第51頁被告施工進度表第4項一樓地板（按工程樓板進度架設鷹架）開始日期為95年7月24日，第9項鷹架拆除環境整理應於96年1月22日完成（當整體工程完成房屋外牆粉漿貼磚後拆除鷹架）第4項與第9項相減得知，如果被告正常施工，鷹架組立租期時間約6個月後即可拆除，重點是被告工程逾期未完工，拒付鷹架施工廠商的工程尾款16,80 0元及鷹架租期遲延14個月費用，施工廠商因此向原告要求補貼生財器具遲延損失30,000元及工程尾款，被告拒付鷹架費用卻在96年度訴字第360號和股，原證4工程預算書第9項索取施工鷹架費用48,246元卻未附任何憑證，按一般工程慣例，興建房屋的過程鷹架費用只會收取一次組立及拆除費用，如果按被告說法，原告豈不是要付二次鷹架費用，為不合理之處，懇請鈞院詳查」（本院卷第378頁），及於本院99年5月21日辯論時稱「（第9小項第1筆16,800元是發生在96年5月17日終止合約之前還是之後？）之後。…（第9小項第2筆逾期補貼鷹架費用3萬元，是發生在原告96年5月17日終止合約以後？）是的。（也就是這第2筆逾期補貼鷹架費用3萬元，是你96年5月17日終止合約以後才搭的鷹架嗎？）不是，我是依照工程進度來計算工期（本院卷第50頁），鷹架的租期大約是6個月，但因被告逾期所以鷹架沒有辦法在6個月完成拆除，因此鷹架拆除遲延了14個月，從96年1月22日到97年4月份，因為鷹架廠商叫我直接貼補給他3萬元，如果我不貼補給他，他要直接拆鷹架，這筆3萬元，我已經付了，我是97年4月8日付的（本院卷第71頁）…一般在工程中，只會有一次（鷹架）費用，（這是）被告逾期所產生遲延的費用。」（本院卷第403至404頁）；被告於同日辯論時稱「…我們反對，我再請鷹架廠商出證明書。…這筆3萬元的補貼，是原告與廠商的協議，跟被告沒有任何關連，如果按照原告的陳述，所增加的費用，應該是在96年5月17 日終止合約之後，就此所增加的費用，應由原告負擔」各等語（本院卷第404頁）。本院按：原告本項請求，發生於96年5月19日系爭契約終止11個月後之97年4月8日，為原告與訴外人一本企業社（本院卷第71頁）雙方達成租用鷹架費用及工程費用之協議，基於債之相對性，不能拘束於未參與協議之被告，故原告本項請求，不能准許。㈩原告主張，被告應返還原告預納之本院另件給付工程款事件，台北市土木技師公會北土技字第9830659號報告鑑定費用135,000元云云，不能准許：原告於99年1月8日辯論時稱「（莊國棟在）96年度訴字36號和股應該負有舉證責任，並非李宗岳的責任，因為莊國棟要求工程鑑定的施工項目及工程造價，應由莊國棟支付」；被告於本件同日辯論時稱「我們認為這135,000元應該是96年度訴字第 36號的訴訟費用，如果該案件確定，這135,000元就會為既判力所及，所以我們認為原告在本件請求沒有理由」（本院卷第334頁）。本院按：此項135,000元為另件民事一審給付工程款事件（尚未確定），台北市土木技師公會北土技字第9830659 號報告鑑定費用，為兩造不爭執，並經本院調閱卷宗審查屬實，按法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額，第一審受訴法院於該裁定有執行力後，應依聲請以裁定確定之。依第一項確定之訴訟費用額，應於裁定送達翌日起，加給按法定利率計算之利息，民事訴訟法第91條第1項、第3項分別定有明文，從而，被告是否應賠償原告另件給付工程款事件之訴訟費用及其數額，法律既已有明文規範如上，則原告應循另件給付工程款事件判決主文關於訴訟費用負擔之諭知而行使權利，或雖於另件給付工程款事件確定裁判未定其費用數額時，原告應另案聲請裁定確定之，尚不得於另件給付工程款事件未確定前，提起訴訟並爰引不當得利之規定，求為賠償，故原告本項請求，於法無據，不應准許。 原告主張，被告不具營造商資格，施工方式未按建築成規，致使系爭建物需加強結構，修復費用預估500,000元，此費用應由被告負擔之部分，應予准許：本項經兩造合意，送臺灣省土木技師公會鑑定「原告所稱被告未按建築成規，致使系爭建物需加強結構，是否屬實？若屬實，則合理費用為何？」（本院卷第272頁），本件鑑定書說明以：建築物結構既經設計，鋼筋配置、混凝土強度要求應以設計圖說作為施工必須遵守之準則，鋼筋混凝土之施工除以設計圖說作為依據外，仍必須遵守「結構混凝土施工規範」，以確保鋼筋混凝土施工結果之品質。對系爭建築物施工瑕疵於結構安全影響如下： ⒈鋪15公分之碎石級配是為符合「結構混凝土設計規範」13.6.1節鋼筋之最小保護層規定「澆置於土壤或岩石上或經常與水或土壤接觸者，鋼筋之最小保護層為75mm」。因一樓地板與土壤直接接觸，故設計15公分之碎石級配而讓樓版鋼筋不需考慮本節規定。當底層鋼筋因裂縫等因素使水氣進入，將導致鋼筋鏽蝕影響結構安全。系爭建築物已完工使用，本項長期之安全因素已無法彌補。 ⒉就混凝土未確實搗實導致產生蜂窩現象，因影響混凝土之密致性及均勻性，Ec（混凝土彈性模數）值、I（慣性矩）值會有極弱面產生，除影響整體勁度，結構桿件亦因弱面產生而在相同受力狀況下容易破壞，該部分難以單純結構分析即可得知，簡單的道理即是結實斷面變小。該部分之修復方式為敲除粒料分離、蜂窩處混凝土，以結構材料填補所敲除部分，就現況已無法估計需敲除量體。 ⒊柱箍筋在外圍混凝土剝落後無法提供柱主筋完全有效的側向支撐，繫筋則直接有效地防止主鋼筋挫曲的發生，進而提升柱在反復載重下之強度及勁度，是故ACI規範強調繫筋之重要（國內相關規範基本引用自ACI-02），其有理論及文獻依據，不予特別證明。柱箍筋在外圍混凝土剝落前則提供了柱主要的圍束來源，提高桿件的韌性（耐震設計所謂韌性箍筋即規定必須有135度彎鉤），故箍筋間距未經監造許可，不得任意變更。另就保護層過大而減少有效斷面，茲以C5柱分析如同報告附件㈦--有效斷面減小分析，在斷面、鋼筋、箍筋等所有參數在設計條件情形，可承受最大軸力Pu＝15t、Mux＝13t-m；Pu＝15t、Muy＝22.5t-m，改變保護層厚度為9公分，軸力載重（垂直荷重）不變時，Mux只剩下9.5t-m；Muy則剩下19t-m（亦即彎矩容量Mux約減少26.9％；Muy約減少15.6％）。綜本項所述鋼筋配置之瑕疵，足以影響整體結構安全。建議所有柱以6mm鋼板包覆作為補強方式，以提升耐震能力，本項補強鑑估費用約為貳佰壹拾貳萬陸仟零捌拾貳元整，詳同鑑定書附件㈧--結構補強費用概估。惟建議之補強方式仍需委託專業技師做檢覈設計以達經濟安全有效之結果（本件鑑定書第16至19頁，本院卷第427至429頁）。參以本件鑑定具專業性，並依據內政部91年7 月8日台內營字第0910084735號令訂定結構混凝土施工規範，暨逐一估算如下：①鋼板材料，8,834公斤，每公斤32.5元，共287,105元；②工廠裁切、焊接等加工，8,834公斤，每公斤25元，共220,850元；③現場組裝焊接工程，8,834公斤，每公斤30元，共265,020元；④化學錨拴M16，2,808公斤，每公斤80元，共224,640元；⑤化錨植入工事，2,808公斤，每公斤65 元，共182,520元；⑥鋼版週邊及錨拴孔封塞，174平方公尺，每平方公尺600元，共104,400元；⑦鋼版及RC間隙灌注epoxy ，174平方公尺，每平方公尺2,800元，共487,200元；⑧以上小計，1,771,735元；⑨雜費，1式，5％，88,587元；⑩稅捐管理及利潤，1式，15％，265,760元（鑑定報告附件㈧，本院卷第565頁），甚為詳盡而可信，上①至⑦不含雜費、稅捐管理及利潤即已逾170萬元，原告於本項依民法第493條第2項規定，併參不爭執事項第㈠點，其僅在不逾1/3之50萬元範圍內請求，為有理由，應准許之。 另按「承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬；又其瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人始得請求損害賠償，此觀之民法第四百九十三條、第四百九十四條、第四百九十五條之規定自明。本件上訴人既未定相當期限請求被上訴人修補，自不得請求減少報酬」，最高法院86年度台上字第556號裁判意旨參見；又民法第514條第1項「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」，本件被告如前述第㈢點之抗辯，雖係最後言詞辯論始提出，惟按民事訴訟法第270條之1第3項前段規定應受其拘束之爭點協議，係指當事人就其既已主張之爭點，經依同條第1項第3款或第2項為協議者而言，至於協議前未經當事人主張之爭點，既不在協議範圍，自不受協議之拘束，最高法院94年度台上字第493號、96年度台上字第856號裁判意旨參見，準此，被告於最後言詞辯論期日始提出原告未先定期通知被告修補瑕疵、原告於發見瑕疵1年間未行使權利等等，屬於本件協議簡化爭點前未經主張之爭點，自不受協議之拘束。然而，原告前開第㈢之⒉⒎⒒點，於其96年5月17日終止函1年內已經於另件給付工程款事件為主張，見於另件一卷第23頁「（96年12月21日辯論期日，李宗岳稱）原告工程品質有瑕疵，且沒有依照合約來走，希望能夠請技師確認原告給付之價值再來進行結算」、同卷第28頁「（96年12月21日李宗岳民事答辯狀稱）原告逾期未完工，已完成之工程亦有未依圖說施工之情事，並存有瑕疵，被告謹為減少價金之主張，並就逾期違約金及修補費用為抵銷之抗辯」、同卷第65頁「（97年1月18日法官問）如果被告主張瑕疵的部分為真，就瑕疵的部分之後損害的填補可否以鑑定報告計算出來金額為準？（莊國棟訴訟代理人稱）如果是我方的工程瑕疵我們同意」；又因另件給付工程款事件案情繁雜，莊國棟於96年11月27日對李宗岳起訴後，迄今均未能終結，茲兩造同意進行結算，本質上即含有定作人無庸定期通知承攬人修補之意旨，見於另件給付工程款事件二卷第113頁「（98年9月10日辯論期日法官問）瑕疵主張抵銷之依據？（李宗岳稱）民法第195條第1項之損害賠償請求權。（莊國棟訴訟代理人）有關抵銷部分，被告已另行提起訴訟。（法官問）本案是否還是要主張抵銷？還是要由另外一個案子來處理？（李宗岳）由另外一個案子來處理。案號是98年訴字第30號，慶股承辦…（備註：以下內容即本件不爭執事項第㈠點--兩造同意結算）」，及本院卷第150頁「（莊國棟訴訟代理人）駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔，另外在96訴字第36號案件裡面，原告有說不主張抵銷，原告的意思是要在本件處理」各等語，是以，被告如前述第㈢點之於最後言詞辯論期日始提出之此等抗辯，並無理由。 縱上，原告依民法不當得利、積極侵害債權、給付不能、不完全給付、給付遲延、承攬瑕疵擔保責任等規定，請求被告應賠償如上之㈠至各項，其中有理由而應准許部分，合計：1,177,201元（375,000＋161,350＋50,000＋1,104＋89,747＋500,000＝1,177,201），逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回；另遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，為民法第233條第1項前段、第203條分別定有明文，本件命被告給付部分，係以支付金錢為標的，原告請求自民事起訴狀繕本送達之翌日（98年8月8日）至清償日止，按法定利率年息5％計算之利息，亦屬有據，應予准許；本件原告勝訴部分，兩造各陳明願供擔保准、免假執行，爰酌定如主文所示之金額擔保之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回之。 本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不逐一贅述，附此敘明。 訴訟費用之負擔：本件訴訟費用詳附件計算書，依兩造勝、敗訴比例，定由被告負擔40％，餘由原告負擔。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 99 年 8 月 27 日民事庭法官周美玲正本證明與原本無異如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國 99 年 8 月 27 日書記官許力方附件： ┌────────────────────────────────┐ │第一審訴訟費用計算書（金額均為新臺幣） 98年度訴字第30號│ ├──┬──────┬─────┬──────────┬─────┤ │項次│項目 │金額 │收據卷頁出數 │繳款人 │ ├──┼──────┼─────┼──────────┼─────┤ │1 │裁判費 │ 29,908元 │本院卷第17頁 │原告 │ ├──┼──────┼─────┼──────────┼─────┤ │2 │初勘費 │ 5,000元 │本院卷第328、360、36│原告 │ │ │ │ │1頁 │ │ ├──┼──────┼─────┼──────────┼─────┤ │3 │鑑定費 │165,800元 │本院卷第362-363頁 │原告 │ └──┴──────┴─────┴──────────┴─────┘

福建金門地方法院98年度訴字第30號

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