99年度建字第2號｜民事：給付工程款｜裁判日期：101 年 06 月 12 日

福建金門地方法院民事判決　　　　　　　　 99年度建字第2號原　　　告　泉昇營造股份有限公司法定代理人　林榮泉訴訟代理人　陳素鶯律師被　　　告　金門縣政府法定代理人　李沃士訴訟代理人　沈炎平律師許丕霖上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國101年5月29日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣捌佰零伍萬肆仟零壹拾柒元及自民國98年6月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用新臺幣貳拾貳萬貳仟玖佰零肆元，由被告負擔新臺幣壹拾柒萬肆仟零捌拾捌元，餘由原告負擔。本判決於原告以新臺幣貳佰陸拾捌萬肆仟陸佰柒拾貳元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣捌佰零伍萬肆仟零壹拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序部份一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求之主張在社會上可認為同一或有關連性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件原告起訴聲明求為判決：被告應給付原告新臺幣（下同）10,323,332元及自民國98年6月19日起至清償日止之法定利息（本院卷一第5頁），後以工程項目單價變更而重為計算，變更聲明求為判決：被告應給付10,312,028元及自98年6月19日起至清償日止之法定利息（本院卷二第65頁），核上開變更請求之基礎事實同一且屬減縮應受判決事項之聲明，與前揭規定相符，應予許可。二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有規定。本件原告起訴主張依系爭契約第21條第8項準用同條第6項及第7項之規定而為請求，嗣於101年5月29日言詞辯論時表示不主張系爭契約第21條第6項規定，旋又再主張該條之規定（本院卷二第139至141頁），依系爭契約第21條第8項規定：「非因政策變更且非可歸責於廠商事由而有終止或解除契約必要者，準用前二款規定」，而第21條第6項與第7項規定區別，乃在於該條第7項就廠商已完成且可使用之履約標的等情形，廠商所得請求給付之範圍有特別規定（依契約價金或得請求合理利潤等，本院卷一第26頁反面），故認其嗣再主張系爭契約第21條第6項規定，核屬補充或更正法律上之陳述，非為訴之變更或追加，附此敘明。貳、實體部分一、原告起訴主張：原告承攬被告之「金門縣和平社區道路○巷道整建工程」（下稱系爭工程），與被告於95年3月間簽立工程採購契約（下稱系爭契約），雙方就使用石材之規範發生爭議，經行政院公共工程委員會調解而合意終止系爭契約。兩造於96年9年13日召開後續清算處理協調會，然就結算項目及金額協調不成，經公共工程委員會調解亦不成立。因終止系爭契約並非可歸責於原告，原告自得就系爭工程已發生之部分，請求被告給付已完成工作、已採購料材之直接工程費用9,364,807元（包括粉花崗石材9,080,189元、點焊鋼絲網162,138元、敲除與回復工項122,480元），及依系爭工程已施作39.5％比例計算之間接工程費947,221元（包括假設工程50,889元、工程品質管理作業費94,378元、材料設備檢驗費37,491元、勞工安全衛生費用47,189元、工程綜合保險費56,627元、廠商管理及利潤費660,647元）。以上合計 10,312,028元。經催討未獲支付，依系爭契約第21條第8項準用同條第6項及第7項規定請求被告給付上開數額，並以被告98年6月18日接獲調解通知申請書之翌日即98年6月19日起加給法定遲延利息，並聲明：被告應給付原告新台幣 10,312,028元及自民國98年6月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。願供擔保聲請宣告假執行。二、被告辯稱：原告對於系爭工程採用印度黑花崗岩有所異議，故被告於96年1月19日提供原告明確之石材規範，但原告不予認同，原告認被告採用印度黑花崗岩違反政府採購法規定，然經工程會表示此為採用石材之選擇，系爭工程招標並無違反政府採購法。又被告指定系爭工程使用印度黑花崗岩，而原告為專業營造廠商，於投標時對於系爭工程採用印度黑花崗岩並未有任何意見，且因石材爭議規範，原告不當延宕系爭工程，被告為顧及公共利益，同意終止系爭契約，並儘速另尋適任廠商，故終止系爭契約應可歸責於原告。況依前開工程會調解書已明確記載兩造合意終止系爭契約，互不為履約責任或金額之請求，原告自不得再向被告為請求。另原告使用之粉花崗岩石材僅進場456平方公尺，點焊鋼絲部分進場但未施作，原告要求被告價購上述材料無理由，亦不得據以請求間接工程費用。再者，本件原告請求權已於98年8 月21日罹於時效，被告拒絕給付等語，並聲明：駁回原告之訴。如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。三、兩造於本院99年3月23日、99年5月18日、99年7月20日、99 年11月2日言詞辯論時依民事訴訟法第270條之1第1項第3款之規定協議不爭執及爭執事項如下（本院卷一第58至61、 126、157、277頁）：（一）不爭執事項： ⒈被告招標之「金門縣和平社區道路○巷道整建工程」於95年2月17日由原告得標。 ⒉原告與被告於95年3月某日簽訂工期自開工之日起150日曆天、總價新台幣26,120,000元之工程採購契約。 ⒊兩造就系爭契約之工程材料中之印度黑色花崗石材之規範有爭議，經原告於96年3月5日向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解後，該委員會作成之調字第0000000號履約爭議調解成立書略載：「經查印度黑花崗岩石材其產地原為印度，惟系爭工程於招標時並無投標廠商（含申請人在內)對他造當事人採用印度黑花崗岩石材有所異議，且印度黑花崗岩石材於臺灣地區石礦製品工業同業公會及經濟部礦務局網頁(詳參申請人「履約爭議調解準備書（三）附件27」），均有所收錄，難謂投標廠商（含申請人）對此石材可獲得性，無一定之認知。故他造當事人採用印度黑花崗石，實為石材之選擇，申請人所指他造當事人就系爭工程限定石材產地，已違反政府採購法第26條及本會93年6月21日工程企字第09300241261號函，實為誤解。惟查系爭工程於招標之際，並未附具明確之石材規範，以致兩造就印度黑花崗岩之認知有所差異，若持續依約履行，成本確將超過申請人於投標時之預期，對申請人亦難謂公允，參酌本法第6條揭櫫之公平合理原則，兩造同意本會建議合意終止合約，互不為履約責任或金額之請求」。原告乃於96年8月31日發函予被告表示同意終止系爭工程契約，經被告於96年某日簽奉核可後同意辦理。 ⒋兩造終止契約後，被告於96年9年13日召開終止契約後續清算處理協調會，雙方就結算項目及金額並未達成共識。⒌原告乃於98年6月16日就終止系爭工程契約後之結算項目、金額，再度向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解。經行政院公共工程委員會於98年8月18日、同年9月18日、同年11月5日及同年12月3日召開調解會議，因雙方差距過大，且無意願讓步，故調解不成立，經行政院公共工程委員會發給調字0000000號調解不成立證明書。 ⒍系爭工程合約之詳細價目表就道路整建工程所記載之項目，包括鋼筋混凝土構造物刨除運棄33立方米、210kg/c㎡混凝土澆置33立方米、150×150×5㎜鋼絲網、混凝土面拍漿粉光、表面拉毛120平方公尺、鋼筋匝綁1579kg。 ⒎被告於96年8月21日赴系爭工程現場會勘，指示原告依設計單位提供之圖說施作，地坪鋼筋配置部分依設計單位意見以#4@15雙層配置，再以210kg/c㎡混凝土澆置完成。 ⒏兩造於系爭工程契約合意終止前，就變更設計中之「鋼筋綁紮」等新增工項，均未完成議價。 ⒐金門縣政府於96年9月5日會勘系爭工程現場，發現原告就本案工程尚有路燈線路、監視系統、路面切割及部分破損路面未完成修復，此一情形被告於96年9年13日召開終止契約後續清算處理協調會曾經要求原告要修復。 ⒑系爭工程於95年4月7日施工前協調會勘時，因社區居民建議花台由清水磚改成花崗石，預鑄排水溝不予施作，排水方向更改等，業主即被告同意變更，惟設計單位尚未提送變更設計圖說，工程無法施作，原告乃申報於95年5月8日停工，業經被告於95年5月15日府工土字第0950026540號函同意。 ⒒原告就系爭工程已於96年3月5日復工。 ⒓被告於98年6月18日接獲原告再度申請履約爭議調解之申請書。 ⒔原告於系爭工程契約終止後，曾向被告催告給付直接工程費用及間接工程費若干，被告收到通知後迄未給付。 ⒕系爭契約合意終止前，原告已施作完成：鋼筋混凝土構造物刨除運棄33立方公尺、210kg/c㎡混凝土澆置33立方公尺、混凝土面拍漿粉光、表面拉毛120㎡、鋼筋綁紮1,579kg。（二）爭執事項： ⒈原告已經購料進場的材料或已經施作的部分在系爭工程合約終止後，是否符合契約第21條第8項規定而得準用同條第6項、第7項規定，而請求給付？ ⒉系爭契約終止後，原告就已經施作的項目及購料進場的部分的給付請求權，是否在行政院公共工程委員會調字第 0000000號調解程序中拋棄其請求之權利？ ⒊若得依上開規定請求且未拋棄其權利，原告所得請求之項目及金額若干？ ⒋原告本件請求是否已罹於時效而消滅？四、本院就上開爭執事項所為之判斷：（一）原告已經購料進場的材料或已經施作的部分在系爭工程合約終止後，是否符合契約第21條第8項規定而得準用同條第6項及第7項之規定請求被告給付？ ⒈原告主張終止系爭契約係因不可歸責於兩造之事由，系爭契約終止後，就系爭工程部分完成之履約標的，依系爭契約第21條第8項準用同條第6項及第7項第2款之規定，請求被告補償廠商因此所生之損失或給付已發生製造、供應或施作費用及合理利潤。 ⒉被告則以系爭工程已指定使用印度黑花崗岩，而原告為專業營造廠商，於投標時對於系爭工程採用印度黑花崗岩並未有任何意見，且因石材規範爭議，原告不當延宕系爭工程，被告顧及公共利益方同意終止系爭契約另覓施作廠商，系爭契約之終止應可歸責於原告，原告不得依上開規定請求給付。 ⒊本院認為： ⑴依系爭契約第21條第6項規定：「契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報請上級機關核准，終止或解除部份或全部契約，並補償廠商因此所生之損失。但不包括所失利益」、同條第7項規定：「依前款規定終止契約者，廠商於接獲機關通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的，機關得依下列方式之一洽廠商為之：㈠繼續予以完成，依契約價金給付。㈡停止製造、供應或施作。但給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤」、同條第8項規定：「非因政策變更且非可歸責於廠商事由而有終止或解除契約必要者，準用前二款規定」，上開規定有系爭契約在卷可稽（本院卷一第26頁反面），並為兩造所不爭，堪認為真正。又上開規定連同該條其他項款雖僅以機關為發動終止系爭契約之主體，然基於契約平等原則，廠商亦得在規定性質許可之範圍內援用主張。故原告得否依上開規定請求被告給付，依系爭契約第21條第8項規定係「非因政策變更且非可歸責於廠商事由」為終止要件，系爭工程既非因政策變更而終止，則原告得否依該條項規定請求，厥先就終止系爭契約是否可歸責於原告而定之。 ⑵查兩造就系爭契約之工程材料中之印度黑色花崗石材之規範有爭議，原告於96年3月5日向工程會申請調解，就系爭工程爭議部分，工程會建議兩造終止系爭契約，因此，原告於96年8月31日發函予被告表示同意終止系爭契約，經被告於96年8月17日函覆工程會並副知原告同意終止，工程會據此製作之調解書略載：「系爭工程於招標之際，並未附具明確之石材規範，以致兩造就印度黑花崗岩之認知有所差異，若持續依約履行，成本確將超過申請人於投標時之預期，對申請人（即原告）亦難謂公允，參酌政府採購法第6條揭櫫之公平合理原則，兩造同意本會建議合意終止合約，互不為履約責任或金額之請求」而成立調解，且被告就終止系爭契約後續清算事宜，於96年9月13日與原告召開協調會。上開事實為兩造所不爭執，並有行政院公共工程委員會96年9月13日工程訴字第09600373030號函檢送「金門縣和平社區道路○巷道整建工程」履約爭議調解成立書、金門縣政府96年8月17日函、金門縣政府96年9月7日開會通知單在卷可稽（本院卷一第28至31、19 0 頁），堪認為真正，即系爭契約業經兩造合意終止。 ⑶又查原告與被告於95年3月間簽立之系爭契約，內容乃原告承攬被告之系爭工程，嗣系爭工程完成時，被告依約給付報酬之承攬契約，性質上為雙務契約，概屬無疑。依雙務契約由當事人之一方以法定或約定之事由片面終止者，其事由始有可否歸責於對方當事人之分；若其終止係由雙方合意終止者，不問其起因為何，概無可否歸責於對方當事人之分，故被告辯稱終止系爭契約係可歸責於原告，即無所據。又原告就系爭工程所預備之工程石材，曾於95年6月5日檢送石材材料粉花崗石燒（亮）面及規格送審單及樣品與被告審查，被告於「95年6月16日」函覆原告「尚符規定，同意備查」（本院卷二第39、40頁），是認被告先前既已同意原告提供之石材，未經原告同意自無許任意變更之理，則被告辯稱「96年1月19日」提供被告明確之石材規範（本院卷一第97至104頁），主張被告未依約提供規範之石材，自無可採。況依系爭契約第14條第2項前段規定：因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。而被告自承已發還原告就系爭工程所繳付之履約保證金2,612,000元，並有被告97年9月29日書函可佐（本院卷二第140頁、本院卷一第173頁），益證兩造終止系爭契約並非可歸責於原告所致。否則，被告何需為同意原告終止系爭契約之表示，亦無庸將履約保證金全數發還。如上，故認兩造終止系爭契約應非可歸責於原告。 ⑷兩造就系爭契約使用工程材料石材之規範有爭議而合意終止系爭契約，並非因政策變更而終止，且終止系爭契約應非可歸責於原告，已如前述，故本件兩造終止系爭契約，已符合系爭契約第21條第8項之「非因政策變更且非可歸責於廠商事由而有終止或解除契約必要者」之要件。依該條項雖規定「準用前二款（項）規定」，惟審視系爭契約第21條第7項之規定並以「已完成且可使用」或「部分完成尚未能使用」為適用之前提要件，並因已完成之部分之履約標的，方得依「契約價金」給付或經機關選擇給付廠商已發生之「施作費用及合理利潤」，即就已完成部分方得適用該條第7項規定。否則，既已有同條第6項「補償損失」之規定，又何需另定第7項「依契約價金給付、給付合理利潤」之必要，即準用該條第6項或第7項之前提要件有所不同。復按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。參照兩造於工程會之調解內容表明「互不為履約責任或金額之請求」之意旨（本院卷一第29頁），當指被告不得請求原告繼續履行系爭契約，而原告亦不得依系爭契約之契約價金（單價分析表）請求報酬。是則，若原告就系爭工程「已完成且可使用」或「部分完成尚未能使用」之履約標的，該部分始得依該條第7項之規定請求，其餘則應依該條第6項之規定請求。故系爭契約既經兩造合意終止，原告自得按其是否完成工作，依系爭契約第21條第8項準用同條第6項或第7項之規定向被告請求給付。再者，系爭契約第21條第8項與同條第6項、第7項之規定乃在於終止契約之原因不同（是否基於政策變更），故該條第8項所指準用之規定係指準用該條第6項、第7項關於終止後雙方之權利、義務等效果部分，且第7項後段乃明文規定僅有機關得選擇給付之方式及範圍。即準用第6項結果，原告得請求被告補償因此所生之損失，但不包含所失利益；準用第7項前段結果，原告得請求被告依契約價金給付。 ⒋如上，系爭契約經兩造合意終止後，原告自得依系爭契約第21條第8項準用同條第6項、第7項關於終止後權利義務之規定，按其是否完成工作，向被告請求補償因此所生之損失，但不包含所失利益或請求被告依契約價金給付。（二）系爭契約終止後，原告就已經施作的項目及購料進場的部分的給付請求權，是否在行政院公共工程委員會調字第 0000000號調解程序中拋棄請求之權利？ ⒈被告主張前開工程會調解書已明確記載兩造合意終止系爭契約，互不為履約責任或金額之請求，原告自不得再向被告為請求。 ⒉原告則否認拋棄請求之權利，並以調解成立書所稱「互不為履約責任或金額之請求」乃指對於工程延宕所造成之損失，或對於系爭工程所造成之人力、利息損失等，互不為請求，至於契約終止後之結算應依契約相關約定為之。如對於結算之項目、數量、金額有爭執，係屬另一爭議，雙方應協議，或循爭議解決方式。 ⒊本院認為： ⑴如前所述，兩造於工程會之調解內容表明「互不為履約責任或金額之請求」之意旨（本院卷一第29頁），當指被告不得請求原告繼續履行系爭契約，而原告亦不得依系爭契約之契約價金（單價分析表）請求原定之報酬，而非得據此逕認原告有拋棄其他相關請求之意。 ⑵又兩造於96年8月21日於工程會成立之調解（本院卷一第 28、29頁），其爭議處理範圍並未涵括契約終止後之結算，業經工程會97年1月15日函覆金門縣政府關於「金門縣和平社區道路○巷道整建工程」之行政諮詢會議，確認系爭契約終止後之結算應依契約相關約定為之，如對於結算之項目、數量、金額有爭執，係屬另一爭議，雙方應協議，或循爭議解決方式（本院卷一第145至147頁），亦為相同之認定。 ⑶另原告於96年8月31日發函表示同意終止系爭契約後，被告尚通知原告於96年9月13日參加「金門縣和平社區道路 ○巷道整建工程（即系爭工程）」兩造合意終止契約後續清算處理協調會，依該協調會議內容記載：「請承商於契約範圍內針對已施作部分進行清算，並請承商會後會同監造單位會後實地清查，俟清查後將相關數量金額報府辦理後續清算作業」等語（本院卷一第175頁），故認上述調解書之互不請求記載並未包括原告於契約終止前已施作完成項目及已進場得為繼續施作使用之材料如何清算等事項，否則，被告何需再為召開「終止契約後續處理協調會」清查後將相關數量金額報府辦理後續清算作業，得知原告自無拋棄就系爭工程所得請求之權利。 ⒋是則，系爭工程契約終止後，原告就已經施作的項目及購料進場的部分的給付請求權，並未在上述調解程序中拋棄請求之權利。（三）原告得依系爭契約第21條第8項準用同條第6項、第7項關於終止後權利義務之規定，按其是否完成工作，向被告請求補償因此所生之損失，但不包含所失利益或請求被告依契約價金給付，已如前述。則原告所得請求之項目及金額若干？ ⒈原告主張迄至兩造終止契約時為止，就系爭工程所需之粉花崗石，已依合約之規範購進8,633平方公尺，依系爭契約約定每平方公尺單價為1051.8元，合計為9,080,189 元。又原告就系爭工程所需之點焊鋼絲網，已依合約規範所需數量購足2,658平方公尺，單價每平方公尺為61元，合計為162,138元。另敲除與回復工項122,480元（包括鋼筋混凝土構造物刨除運棄26,103元、混凝土及澆置50,655 元、混凝土面拍漿粉光及表面拉毛4,200元、鋼筋綁紮 41,522元）。且依已完成之直接工程費與系爭工程合約「壹一」道路整建工程總價之比例計算，已施作39.528%，因此所生之間接工程費部分947,221元（包括施工測量放樣15,136元、施工中交通維持費17,376元、工地辦公室及物料倉庫補助費18,377元、工程品質管理作業費94,378元、材料設備檢驗費37,491元、勞工安全衛生費用47,189元、工程綜合保險費56,627元、廠商管理及利潤費660,647 元），以上合計10,312,028元。 ⒉被告辯稱粉花崗岩僅有456平方公尺進場查驗且未施作，又鑑定結果未將瑕疵部分扣除，且數量僅有7956.4平方公尺。另點焊鋼絲網雖已進場，然尚未施作，自不得請求工程款，故原告請求被告價購該等料材並無理由，據該直接工程費所計算請求之間接工程費，亦無可採。再鋼筋單價每公斤為12.56元，非如鑑定所稱無單價規定、工地辦公室及材料倉庫補助，因原告材料於96年8月中旬始進場花崗石點及焊鋼絲網，然於96年8月20日即合意終止系爭契約，以施工工期比例計算補助、工程品質管理作業、勞工安全衛生等費用並不合理，應以契約金額與工程結算總額之增減比例調整計算。 ⒊本院認為： ⑴原告已經購料進場的材料或已經施作的部分，在系爭工程合約終止後符合契約第21條第8項規定而得準用同條第6項或第7項之規定，又系爭契約終止後，原告就已經施作的項目及購料之給付請求權，並未在調解程序中拋棄請求之權利，已如前述。且依系爭契約第3條第2項規定：「契約價金之給付，依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目，如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限」（本院卷一第12頁反面），故兩造就履約標的項目或數量有增減時，固已有約定如何調整價金給付之內容。而系爭契約經兩造合意終止，原履約標的即已不再繼續履行，當可認係履約標的之減除，則本件原告請求之項目性質上若符合上開履約標的減除者，自應以該條之規定依契約價金計算處理；若性質不符者，則應依系爭契約第21條第6項之規定請求被告補償因此所生之損失，並非被告辯稱之全部應依系爭契約規定按施作金額與工程結算總額之增減比例調整，合先敘明。⑵參照定作人於工作未完成前，任意終止契約者，依民法第514條之規定，尚應賠償承攬人因契約終止而生損害之意旨，系爭契約既經兩造合意終止，對於原告已完成之工程及已進場或購置之材料應核實給價。本件原告承攬被告發包之系爭工程後依約施工，因不可歸責於原告之事由，終止系爭契約所生之不利益，不應由原告承擔，始符公平原則，且不違背上開規定之法意。是以原告依約已完成之工程及已進場或購置之材料，縱對被告無利益，被告仍應核實給價，庶免無可歸責之原告因此而受不測之損害（最高法院92年台上字第337號判決意旨參照），附此說明。 ⑶本件兩造就原告請求之項目及數量俱有爭執，經合意由福建省建築師公會就系爭工程中原告已施作及採購料材等事項進行鑑定（本院卷二第55頁），復原告於最後言詞辯論期日確認其請求之項目及金額（本院卷二第139頁），依系爭契約第21條第8項準用同條第6項或第7項之規定、上開增減工程計算金額之說明暨鑑定意見，茲就原告請求之項目、數量及金額分別析述如下： ①粉花崗石部分 A 鑑定意見略以：「(1)2米人行道花崗石舖面有「燒面粉花崗石」面積如下：1780㎡（合約詳細價目表數量） *0.94（單價分析表數量）＝1673.20㎡(2)A1型花崗石舖面有「燒面粉花崗石」面積如下：4827㎡*0.82＝ 3958.14㎡(3)A2型花崗石舖面有「燒面粉花崗石」面積如下：1152㎡*0.87＝1002.24㎡(4)B1型花崗石舖面有「燒面粉花崗石」面積如下：2459㎡*0.87＝2139.33 ㎡(5)B2型花崗石舖面有「燒面粉花崗石」面積如下： 1173㎡*0.912＝1069.776㎡(6)C1型花崗石舖面有「燒面粉花崗石」面積如下：808㎡*0.67＝541.36㎡(7)C2 型花崗石舖面有「燒面粉花崗石」面積如下：170㎡ *0.76＝129.2㎡(8)C3型花崗石舖面有「燒面粉花崗石」面積如下：320㎡*0.81＝259.2㎡(9)C4型花崗石舖面有「燒面粉花崗石」面積如下：145㎡*0.81＝117.45㎡(10)C5型花崗石舖面有「燒面粉花崗石」面積如下： 151㎡*0.78＝117.78㎡(11)C6型花崗石舖面有「燒面粉花崗石」面積如下：273㎡*0.81＝221.13㎡。燒面粉花崗石合計11228.806㎡。(12)另「亮面粉花崗石」面積為：1780㎡*0.006＝106.80㎡。鑑定人至金湖鎮三谿橋12-2號粉花崗石存放場，辦理規格及數量之確認。(1) 經點算每一板箱花崗石共有112 塊，依附件四編號15及16照片，每一板箱點算共有112 塊。(2)每一塊花崗石經以捲尺量度其尺寸詳照片編號 22, 23,24,25,26,27,28,29,30等，其長×寬×厚＝40 公分×40公分×5公分符合設計圖，圖面L2-03舖面詳圖標示尺寸規格。(3)經現場清點板箱數量為19箱×8箱× 3層-12箱＝444箱（有一箱已拆解不完整仍以一箱計算，鑑定人判斷吊裝時應非散裝之情形否則吊裝運送之過程容易散落傷人）。(4)依以上之數據送達貯存場之數量及面積核算如下：444箱×112塊/箱×0.4公尺×0.4 公尺＝49,728塊×0.16平方公尺（㎡）＝7,956.48㎡。認置放於貯存場之燒面花崗石合計有7,956.48㎡。並以原告於95年3月3日與金廈通有限公司簽訂材料買賣合約書、出具0000000號調解成立書，由兩造合意終止系爭契約、原告付給金廈通有限公司工程款（粉花崗石）日期記錄、原告於96年8月10日函金門縣政府辦理已進場花崗石材取樣試驗後，金門縣政府於96年8月17日發函「工程查驗通知單」定於96年8月20日辦理粉花崗石進場查驗等過程研判96年8月17日粉花崗石應已進場其數量為456㎡存放於和平工地，另8,177㎡存放於泉昇工廠，合計8,633㎡」（外放鑑定意見書第2至4頁）。 B 本院經查，關於計算原告就此部分之損失，因尚未完工而無法使用，應依系爭契約第21條第6項之規定計算其損失，即以原告價購該粉花崗石所支出之單價金額為計算。查原告與石材公司金廈通有限公司就系爭工程所使用之燒面花崗石、黑色花崗石於95年3月3日簽立材料買賣合約書，由金廈公司以每平方公尺950元之單價提供給原告，原告依約業經付款完成，有該合約書、付款憑證等在卷可佐（本院卷一第85頁）。又鑑定意見雖認原告採購共計8,633平方公尺，惟該等石材既未經被告驗收且由原告保管，對於保管期間因此所生之毀損、滅失，自應由原告負擔該等風險責任，則本件就粉花崗石部分當以現場仍存放之7956.48平方公尺計算方稱允當。故原告得請求被告補償採購粉花崗岩因此所生損失 7,558,656元（950*7956.48＝7,558,656）。至被告辯稱瑕疵部分，查鑑定意見書並無關於瑕疵之記載，復被告就此部分未為提出相關事證，且果若存有瑕疵，亦為被告日後收受該等石材時另為主張之事宜，與本件請求無涉，附此敘明。 ②點焊鋼絲網部分 A 鑑定意見略以：「1.依發包施工圖圖面上並未標示150 ×150×5㎜點焊鋼絲網施作於何處，施工說明書也未提及，鑑定人依據本工程詳細價目表（合約）項次壹一.4「混凝土面板將粉光、表面拉毛」與項次壹一.3「150 ×150×5㎜鋼絲網」單位及數量相同判斷，「150×150 ×5㎜鋼絲網」係埋設於巷道刨除後新鋪築混凝土體內，以增補混凝土強度。2.詳細價目表（合約）項次壹一.2「混凝土及澆置210㎏/c㎡。參照發包施工圖圖號L2-01之詳圖D/L2-01道路使用混凝土內應埋設13∮（4號）鋼筋其擺放鋼筋之間距為橫向為40公分縱向為25公分與鋼絲點焊成網之縱橫向皆為15公分，且此鋼絲之直徑為5㎜。3.廠商依據詳細價目表（合約）進料150×150×5 ㎜鋼絲網2,658平方公尺，依96年8月20日工程施工日報表第五欄：重要事項記錄：業主會同監造進行粉面花崗石8,633㎡及點焊絲網2,658㎡材料進場查驗及金門縣政府96年8月17日以府土工字第0960031466號工程查驗通知單訂於96年8月20日（星期一）下午3：00到承商材料放置場進行「粉花崗石暨點焊鋼絲網進場查驗」。4.依據前述之文書記載「點焊鋼絲網」雖於鑑定人鑑定時並無實物可供查驗，然可確定原告已進場該批材料，惟估驗計價應扣除鋪設工資12.5元/㎡。」（外放鑑定意見書第6、7頁）。 B 本院經查，上開鑑定意見以金門縣政府96年8月17日查驗通知單、材料抽驗紀錄表、詳細價目表、施工日報表等為據（本院卷一第260頁），認原告已依系爭契約規範所需數量購足2,658平方公尺，已有所憑，堪予採信。又關於計算原告就此部分之損失，因尚未完工而無法使用，應依系爭契約第21條第6項之規定計算其損失，但不包含所失利益。復依鑑定意見，在估驗計價應扣除鋪設工資12.5元/㎡，依該部分之契約單價每平方公尺為65元（本院卷二第68頁），即該部分料材之單價應以每平方公尺52.5元計算（65-12.5＝52.5），故原告請求被告補償採購點焊鋼絲網部分之損失為則該為 139,545元（2,658*52.5＝139,545）。 ③敲除與回復工項 A 鑑定意見略以：「依鑑定項目明細表、工項及說明欄：3-1鋼筋混凝土構造物刨除運棄，3-2混凝土及澆置210 ㎏/c㎡，3-3混凝土面拍漿粉光，表面拉毛及3-4鋼筋綁紮等四項工作項目，其數量兩造均同意，筆錄有案可稽2.各工程項目之單價除鋼筋綁紮為新增項目應另行議價外，前三項之單價依契約單價辦理3.依據「各機關辦理公有建築物作業手冊」1.2.3.1表1-4「先期規劃建築工程單位面積直接工程成本概估表（B）地區修正係數」金門為1.10（詳附件六）4.依鑑定人查得：台灣營造研究院96年3月出版第58期「營建物價」報導第19頁層竹節鋼筋4號之單價為16,700元每公噸則依修正係數修正後，金門地區的單價應為18,370元/噸，另該報導第230頁鋼筋加工組立及吊運工資為4,750元/噸，則工料合計為18,370元＋5,225元（4,750×1.1）＝23,595元以每公斤23.6元單價辦理計價」。即鋼筋混凝土構造刨除運棄33m×791元/m＝26,103元、混凝土澆置，210㎏/c㎡ 33m ×1535元/m＝50,655元、混凝土面拍漿粉光表面拉毛120㎡×35元/㎡＝4,200元、鋼筋綁紮1,597㎏× 23.60 元＝37,681元」（外放鑑定意見書第7至9頁）。B 本院經查，系爭契約合意終止前，原告已施作完成鋼筋混凝土構造物刨除運棄33立方公尺、210kg/c㎡混凝土澆置33立方公尺、混凝土面拍漿粉光、表面拉毛120㎡、鋼筋綁紮1,57 9kg，此為兩造所不爭（不爭執事項14），又此部分係已施作完成項目，依系爭契約第21條第7 項前段規定，原告得請求被告依契約價金給付，即依鑑定意見按系爭工程詳細價目表（本院卷一第35頁），以契約單價所為計算結果應可採認。故原告請求被告補償敲除與回復工項費用之損失包括鋼筋混凝土構造刨除運棄26,103元、混凝土澆置210㎏/c㎡50,655元、混凝土面拍漿粉光表面拉毛4,200元、鋼筋綁紮37,681元，共計118,639元。 ④施工測量放樣 A 鑑定意見略以：「本工程於進行部份鋼筋混凝土構造物刨除運棄，鋼筋綁紮，澆置混凝土，及混凝土表面拍漿粉光，表面拉毛等前應已依施工圖G-02，D1-01及D2-02完成該部分之測量，本工程面積為2658㎡完成部分面積為120㎡，應給付之費用為38,318×120/2,658＝1,730 元。」（外放鑑定意見書第8頁）。 B 本院經查，系爭契約合意終止前，原告已施作完成部份鋼筋混凝土構造物刨除運棄，鋼筋綁紮，澆置混凝土，及混凝土表面拍漿粉光等，完成部分施作面積120平方公尺，有上述鑑定意見可佐，依系爭契約第21條第7項前段規定，原告得依契約價金（一式計算38,318元，本院卷一第35頁反面），按已完成之部分比例計算後，請求被告給付1,730元（38,318×120/2,658＝1,730）。 ⑤施工中交通維持費 A 鑑定意見略以：「本工程工期為150天95年5月8日申報開工並於當日報准停工至96年3月5日復工96年8月21日終止契約調解成立其間施工日期，合計依工程施工日報表（96年8月20日）為77天應給付之費用為77天/150天 ×43,991元＝22,582元」（外放鑑定意見書第8頁）。 B 本院經查，系爭工程之工期為150天，自95年5月8日申報開工並於當日報准停工至96年3月5日復工，96年8月 21日兩造終止系爭契約，系爭工程之施工日期，依工程施工日報表（96年8月20日）為77天，有原告工程開工報告表、金門縣政府95年5月9日同意備查函為憑（本院卷一第67、68頁）。以施工中交通維持費之性質係有施工即支出該等費用，依系爭契約第21條第7項前段規定，原告得依契約價金（一式計算43,991元，本院卷一第35頁反面），按已完成（已施作期間）之部分比例計算，請求被告給付22,582元（43,991×77/150＝22,582）。惟就此部分，已逾原告請求之範圍，自應以原告請求之17,376元為計算。 ⑥工地辦公室及物料倉庫補助費 A 鑑定意見略以：「本工程於現場置放改裝貨櫃供施工器具及施工用料倉庫。辦公室則以公司辦公室運作。以工期77天計算，應給付之費用為77/150×46,525元＝ 23,883元」（外放鑑定意見書第8頁）。 B 本院經查，系爭工程之施工日期為77天，已如前述，以施工中工地辦公室及物料倉庫補助費性質而論，係有施工即支出該等費用，依系爭契約第21條第7項前段規定，原告得依契約價金（一式計算46,525元，本院卷一第35頁反面），按已完成（已施作期間）之部分比例計算，請求被告給付23,883元（46,525×77/150＝23,883）。惟就此部分，已逾原告請求之範圍，自應以原告請求之18,377元為計算。 ⑦工程品質管理作業費 A 鑑定意見略以：「壹三.2工程品質管理作業費：依據工程契約書附件「施工說明書」、「一般規範」及「金門縣政府暨所屬各機關學校及公營事業機構公共工程品質管理作業要點」第6頁施工品質管理作業，工作內容為廠商提報「施工計畫書」及「品質管制計畫書」以作為工程施工過程中施工品質管制之依據，確保工程品質如質如期完工。參考鑑定項目明細表項次3.工程以實際進入施工階段其「施工計畫書」及「品質管制計畫書」應已由監造單位審核後轉送機關備查，且由金門縣政府於95年5月9日以府工土字第0950026541號函說明二「貴公司申報於95年5月8日開工同意備查，另工程相關人員（工地代表人、專任工程人員、品管人員、勞安人員）經本府審查資格尚符規定，同意登入備查。」故此工程項目廠商已完成書面作業及人員配置，後續於每一工程查驗停留點提請檢驗前，自主檢查程序等工作，因工程終止此項作業費應予扣除，然「工程品質管理作業費」主要支出為品管人員薪資，故以終止契約前工程已施工日期與工期150天之比例結算如下（不計入書面作業費用應屬合理）238,932×77/150＝122,652元」（外放鑑定意見書第9、10頁）。 B 本院經查，系爭工程之施工日期為77天，已如前述，以工程品質管理作業費之性質而論，係有施工即支出該等費用，依系爭契約第21條第7項前段規定，原告得依契約價金（一式計算238,932元，本院卷一第35頁反面），按已完成（已施作期間）之部分比例計算，請求被告給付122,652元（238,932×77/150＝122,652）。惟就此部分，已逾原告請求之範圍，自應以原告請求之 94,378 元為計算。 ⑧材料設備檢驗費 A 鑑定意見略以：「本工程使用材料如鋼筋、混凝土等物，均由供應廠商提報品質規格證明。依施工說明書第8 頁3.4.3現場已施作之混凝土有33立方公尺應取樣做抗壓強度試驗之圓柱試體為一個，其費用需新台幣1,500 元，其餘有待檢驗之材料設備費用，已因工程終止無需再行支出。」（外放鑑定意見書第10頁）。 B 本院經查，系爭契約就系爭工程之材料鑑定檢驗費雖有規定（本院卷一第35頁反面），惟該檢驗工作得依不同之材料設備等檢驗標的，而分別計算檢驗費用。依鑑定意見，系爭工程已施作之混凝土有33立方公尺應取樣做抗壓強度試驗之圓柱試體為一個，費用1,500元，原告復未提出其他檢驗之項目及金額，該部分原告得依系爭契約第21條第6項規定請求被告補償因此所生之損失 1,500元。 ⑨勞工安全衛生費用 A 鑑定意見略以：「依金門縣政府暨所屬各機關學校及公營事業機構公共工程品質管理作業要點第9頁之二十九，勞工安全衛生人員工作要點：㈠編製安全衛生管理計畫書、㈡執行工地安全衛生管理與環境保護事項、㈢工地安全衛生緊急狀況之處置、㈣工程施工查核時應到場說明、㈤其他依法令規定應辦理之事項參照前八/（九）之說明結算如下詳附件九119,466元×77/150＝66,32 6元（應為61,326）」（外放鑑定意見書第10頁）。 B 本院經查，系爭工程相關之工地代表人、專任工程人員、品管人員、勞安人員，經被告同意備查，有金門縣政府95年5月9日同意備查函可稽（本院卷一第68），又查，系爭工程之施工日期為77天，已如前述，以施工中勞工、安全及衛生之性質而論，係有施工即支出該等費用，依系爭契約第21條第7項前段規定，原告得依契約價金（一式計算119,466元，本院卷一第35頁反面），按已完成（已施作期間）之部分比例計算，請求被告給付61,326元（119,466×77/150＝61,326）。惟就此部分，已逾原告請求之範圍，自應以原告請求之47,189元為計算。 ⑩工程綜合保險費 A 鑑定意見略以：「依據本工程工程採購契約第十三條保險第18頁及第19頁二之（八）本保險受益人為金門縣政府。第八項：保險單正本一份及繳費收據副本一份，應於辦理保險後即交機關收執，另第二項第（九）款規定「未經本機關同意之任何保險契約之變更或終止，無效」故原告應負擔之保險費計算如下詳附件九。即143,359×（9,575,741+658,969）/（26,120,000-143,359）＝56,483元，但投保時已支付143,359元（請原告出示收據），全額保費為143,359元」（外放鑑定意見書第 11頁）。 B 本院經查，系爭契約第13條規定關於保險之規定，就履約標的而產生之保險責任，以機關、廠商、契約全部分包廠商及顧問機構或專案管理廠商為共同被保險人，受益人為金門縣政府（本院卷一第25頁反面），又以施工中之保險一次性給付給保險人之性質而論，已支出該等費用，依系爭契約第21條第6項規定，原告得就系爭工程依其實際繳付之保險金向被告請求。復查，原告就系爭工程繳付14359元之保險費，業經提出收據為證（本院卷二第126頁），故原告就此部分得請求被告支付全額保費143,359元。惟就此部分，已逾原告請求之範圍，自應以原告請求之56,627元為計算。 ⑪廠商管理及利潤費 A 鑑定意見略以：「廠商管理及利潤費在原契約其占總價之比例計算如下1,672,525/26,120,000-143,359（工程綜合保險費）-1,672,565（廠商管理及利潤費）＝（ 1,672,525/24,304,116）×100%＝6.88%因工程終止結算之金額統計如下詳附件九9,080,189+139,545+26,1 003+50,655+4,200+37,681+1,730+22,582+23,883+3,695+122,652+1,500+61,326＝9,575,741元，故廠商管理費及利潤費計算如下9,575,741×1,672,525/24,304,116 ＝658,969元（外放鑑定意見書第11頁）。鑑定意見另以：「依行政院公共工程委會『各機關辦理公有建築物作業手冊』，關於施工測量放樣、施工中交通維持費、工地辦公室物料倉庫補助費、工程品質管理作業費（扣除綜合保險費後），係直接工程成本應加計廠商管理及利潤費（另式），而並非間接工程費用（外放鑑定意見書附件九）。 B 如前所述，若原告就系爭工程「已完成且可使用」或「部分完成尚未能使用」之履約標的，該部分始得依該條第7項前段之規定請求，其餘則應依該條第6項之規定請求。故系爭契約既經兩造合意終止，原告自得按其是否完成工作，依系爭契約第21條第8項準用同條第6項或第7項前段之規定向被告請求給付。又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216條規定。而該條所稱之「所失利益」，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之。另所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而告減少，屬於積極損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極損害（最高法院93年度台上字第1225號判決、48年台上字第1934號判例意旨參照）。 C 本院經查，系爭契約第21條第7項前段規定，廠商於接獲機關通知前已完成且可使用者，依「契約價金」給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的，機關得依下列方式之一洽廠商為之：㈠繼續予以完成，依「契約價金」給付。㈡停止製造、供應或施作。但給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤」，上述依「契約價金」給付之規定，是以廠商已完成且可使用、部分完成尚未能使用之履約標的而機關要求繼續完成者，始得依「契約價金」請求給付廠商管理及利潤費用（本院卷一第35頁反面）；反之，不符上述要件者，即不得依契約價金請求給付廠商管理及利潤費用。原告就系爭工程並未主張並舉證其「已完成且可使用」之部分，故尚不得依系爭契約第21條第7項前段規定請求被告依契約價金給付，即不得依系爭契約詳細價目表所列之「廠商管理及利潤費」向被告請求所失之利益。 ⒋如上，原告就系爭工程所施作、購進料材及支付之費用等，即因系爭契約終止所生之損失，包括採購所需粉花崗石7,558,656元、點焊鋼絲網139,545元、敲除與回復工項 118,639元（鋼筋混凝土構造刨除運棄26,103元、混凝土澆置210㎏/c㎡50,655元、混凝土面拍漿粉光表面拉毛 4,200元、鋼筋綁紮37,681元）、施工測量放樣1,730元、施工中交通維持費17,376元、工地辦公室及物料倉庫補助費18,377元、工程品質管理作業費94,378元、材料設備檢驗費1,500元、勞工安全衛生費用47,189元、工程綜合保險費56,627元，以上合計8,054,017元。（四）原告本件請求是否已罹於時效而消滅？ ⒈被告主張就系爭契約終止前已施作完成之數量部分，本得依系爭契約按工程進度分期向被告請款，並自得請求之時起算2年承攬報酬請求權時效。退言之，系爭契約於96年8月21日終止，原告之承攬報酬請求權至遲應於98年8月21 日前行使，縱原告於98年6月16日向工程會申請調解後續結算爭議部分，然該調解非屬民事訴訟程序之調解，且該次調解並不成立，依民法第133條規定時效不中斷，則原告99年1月提起本件訴訟請求已罹時效。 ⒉原告則稱按公共工程之承攬契約，通常依據工作進度估驗付款，惟此一給付，應為墊款性質，亦非全額給付，通常僅給付百分之九十，餘額則在工程全部完工決算後才結清，因此其報酬請求權消滅時效之計算應以工程全部完工，驗收完畢時起算。又原告於98年6月16日向工程會聲請之調解雖不成立，惟原告於99年1月6日收到工程會寄送之調解不成立証明書，故縱認本件承攬報酬請求權消滅時效期間自96年8月22日起算，依政府採購法第85條之1第3項及民事訴訟法第419條第3項規定，視為原告於98年6月16日聲請調解時已經起訴，本件尚未罹於時效。 ⒊本院認為： ⑴按消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算；承攬人之報酬請求權因二年間不行使而消滅；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第128條、第127條第7款、第490條分別定有明文。即承攬關係，原則採取承攬報酬後付，即承攬報酬於承攬人交付工作時給付，無須交付者，則於工作完成時給付。然工程契約所定之給付亦得各自約定預付款、估驗款、尾款、保留款等應給付之條件與時間，則承攬人就該等款項，所得請求之時間自當以該等款項之性質分別而定。 ⑵依系爭契約係於95年3月某日簽訂，原告於95年5月8日開工，復於同日經被告同意停工，嗣原告於96年3月5日復工，當日即向工程會申請調解而終止系爭契約等情，又參原告本件請求之項目內容，包括粉花光崗石、點焊鋼絲網等料材費用、部分工項及依比例計算之假設工程等間接費用，得認原告並非基於系爭工程之預付款、估驗款、尾款、保留款等性質，而為本件請求。否則，依系爭契約第5條既已規定關於「契約價金之給付條件」之估驗款、保留款、尾款等給付之時間與條件（本院卷一第13頁），而系爭契約既經兩造合意終止，原告已無從繼續工程依上開規定分期請領估驗款，完成工程後請領尾款亦屬不可期待，是認系爭契約經兩造合意終止，原告就系爭契約終止後所得向被告請求之部分，應自系爭契約終止時（及96年8月21 日）起算。被告主張系爭工程已施作完成部分，原告已得按工程進度分期請款，主張本件請求罹於時效並不可採。⑶另消滅時效，因請求、聲請調解或提付仲裁而中斷；時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷；時效因聲請調解或提付仲裁而中斷者，若調解之聲請經撤回、被駁回、調解不成立或仲裁之請求經撤回、仲裁不能達成判斷時，視為不中斷。民法第129條第1項第1款、第2項第2款、第130條、第133條分別固有明文。惟採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定；當事人聲請調解而不成立，如聲請人於調解不成立證明書送達後十日之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經起訴；其於送達前起訴者，亦同。政府採購法第85條之1第3項、民事訴訟法第419條第3項分別規定。查原告係於98年6月16 向工程會申請調解（終止後之清算事宜），該調解雖不成立，然原告係於99年1月6日收受工程會「98年12月31日」函檢附之調解不成立証明書（本院卷一第33頁），參照上開政府採購法及民事訴訟法之規定，原告既已於99年1月7日起訴（本院卷一第5頁，本院收狀戳章），則視為98年6月16日聲請調解時已經起訴，本件請求自尚未罹於時效。五、綜上，原告依系爭契約第21條第8項準用同條第6項或第7項前段規定，請求被告給付包括採購所需粉花崗石7,558,656 元、點焊鋼絲網139,545元、敲除與回復工項118,639元（鋼筋混凝土構造刨除運棄26,103元、混凝土澆置210㎏/c㎡50,655元、混凝土面拍漿粉光表面拉毛4,200 元、鋼筋綁紮 37,681元）、施工測量放樣1,730元、施工中交通維持費 17,376元、工地辦公室及物料倉庫補助費18,377 元、工程品質管理作業費94,378元、材料設備檢驗費1,500 元、勞工安全衛生費用47,189元、工程綜合保險費56,627元，以上合計8,054,017元，自屬有據，應予許可。六、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條、第203條分別定有明文。本件被告於98年6月18 日接獲原告再度申請履約爭議調解之申請書，此為被告所不爭（不爭執事項12），因此，原告請求應自該調解聲請書送達翌日即98年6月19日起至清償日，按週年利率百分之五計算之利息，亦屬有據。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。八、從而，原告依系爭契約第21條第8項準用同條第6項、第7項前段之規定請求被告給付8,054,017元及自98年6月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於此範圍內之請求為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。另兩造分別陳明願供擔保聲請宣告或免為假執行，經核均無不合，原分別酌定相當之擔保金額准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，併予駁回。九、本件第一審訴訟費用為222,904元（包括裁判費102,904元、鑑定費用120,000元），依兩造勝敗比例，由被告負擔 174,088元，餘由原告負擔。據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 101 年 6 月 12 日民事第二庭法官范坤棠以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。書記官龔月雲中華民國 101 年 6 月 12 日

福建金門地方法院99年度建字第2號

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