102年度上訴字第8號｜刑事：違反毒品危害防制條例等｜裁判日期：103 年 04 月 02 日

福建高等法院金門分院刑事判決　　　　　102年度上訴字第8號上　訴　人　福建金門地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　黃立民選任辯護人　張世柱律師莊賀元律師被　　　告　黃振益選任辯護人　黃繼岳律師林雅娸律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服福建金門地方法院101年度訴字第10號，中華民國102年6月11日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署101年度偵字第143號、第153號；及臺灣臺南地方法院檢察署以101年度偵字第4991號移送併辦），本院判決如下：主文原判決撤銷。黃立民共同犯利用職務上之機會詐取財物罪，處有期徒刑伍年，褫奪公權伍年，扣案之犯罪所得財物新臺幣參萬元沒收。黃振益共同犯利用職務上之機會詐取財物罪，累犯，處有期徒刑肆年，褫奪公權肆年，扣案之犯罪所得財物新臺幣參萬元沒收。事實一、黃立民原任金門縣警察局刑事警察大隊偵查佐，職司刑案犯罪偵查等工作，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。黃立民與黃振益（前曾於民國94年間，因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣臺南地方法院及臺灣高等法院臺南分院分別判處有期徒刑6月、6月、9 月確定，經減刑並定應執行刑1年7月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以95年度訴字第306 號判決，判處有期徒刑1年2月，再經臺灣臺南地方法院以96年度聲減字第1346號裁定，減為有期徒刑7月確定，上開二罪經接續執行，甫於97年8月14日縮刑期滿執行完畢，後因另涉犯毒品危害防制條例案件，乃逃亡廈門，並經通緝）為國小同班同學，2人均明知海洛因係屬毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得運輸。黃立民因職務上查緝毒品案件，知悉破獲毒品案件之檢舉民眾可獲得檢舉獎勵金，為爭取警員辦案績效及檢舉獎勵金，聽聞正因案潛逃至大陸廈門地區之黃振益提及其表哥陳慶祥有在施打毒品，黃立民竟心生歹念，基於行使公務員登載不實文書及利用職務上機會詐領檢舉獎金勵之犯意，乃起意與黃振益共同設局陷害陳慶祥運輸第一級毒品海洛因，以遂行上開不法目的。黃立民乃先與黃振益聯絡，取得陳慶祥之情資，並商妥如何讓陳慶祥至廈門運毒回金門，由黃立民予以逮捕之計畫後，黃立民先於民國（下同）98年2月16日，找來與其有行使公務員登載不實文書及利用職務上機會詐取財物之犯意聯絡之田邁豪，由黃立民先行製作陳慶祥將以海洛因塞入肛門之夾帶方式，將海洛因循小三通管道自廈門運輸回臺之不實檢舉筆錄，再由田邁豪化名「廈門」擔任該筆錄之匿名檢舉人並按捺指印於筆錄，足以生損害於金門縣警察局對檢舉筆錄正確性之要求及陳慶祥。嗣黃立民持該檢舉筆錄以行使，於98年3月10日經由福建金門地方法院檢察署向福建金門地方法院聲請對陳慶祥為通訊監察，經該院以98年度聲監字第8號准予通訊監察。二、黃立民再與黃振益聯繫，二人基於利用職務上機會詐取財物之犯意聯絡，由黃立民提供黃振益報酬，指示黃振益力邀陳慶祥赴廈門旅遊，製造陳慶祥之出境紀錄，以合理其將自境外運毒之情資，並告以將監聽陳慶祥行動電話，指示黃振益刻意於電話中與陳慶祥談論運毒之相關細節。同年月13日，黃立民再指示黃振益電話聯繫陳慶祥，以代為支付至廈門旅遊所有費用及歸還1,500元人民幣之欠款為由，利誘陳慶祥赴廈門運毒，並告以已託人訂妥98年3月16日下午2時50分從臺南飛往金門之機票，及將匯款新臺幣（下同）5,000元交通費至陳慶祥所有第一商業銀行新化分行00000000000號之帳戶，要求陳慶祥務必如期前往廈門。同年月16日上午10時19分許，黃立民依約自其臺灣土地銀行金門分行000000000000號帳戶以ATM跨行轉帳5,000元至陳慶祥上開第一商業銀行帳戶內，另於同日上午10時21分許，以相同方式轉帳15,000元至人在廈門經商不知情之蔡南錡所有華南銀行000000000000號帳戶，再輾轉交予黃振益，作為酬謝黃振益之前金。因陳慶祥於98年3月16日仍不欲前往大陸運毒，向黃振益諉稱：尚未收到該筆款項，無法如期赴約等語，經黃振益向黃立民報告，由黃立民向銀行查證確有匯款予陳慶祥，且陳慶祥已於當日分二次，分別提領2,000元及3,000元，共領取5,000元無誤，黃振益再與黃立民確認後，黃振益乃於與陳慶祥通聯中除質疑陳慶祥已領到5,000元旅費為何未啟程外，再許以若抵達金門水頭碼頭時將再託人給付現金，要求陳慶祥按時搭機至金門，陳慶祥不得已即於同日下午搭乘2時50分由臺南飛往金門之班機，同日下午4時9分許，陳慶祥由金門尚義機場抵達金門水頭碼頭時，黃立民即利用不知情之金門縣警察局金城分局水頭分駐所工友許志堅，以0000000000手機號碼聯絡陳慶祥後，在碼頭大門前交予現金2,000元，並陪同臨櫃購買船票，使陳慶祥如期前往廈門。三、同年月18日上午某時許，黃振益先在其位於廈門之租屋處為陳慶祥注射某不明液體，待陳慶祥陷入意識不清之際，在其肛門塞入3顆圓柱體物品，並帶其前往碼頭搭船，同日上午 11時30分許，陳慶祥甫一抵達金門水頭碼頭，旋為黃立民帶隊將其拘捕，經送行政院衛生署金門醫院採證，果自其肛門內取出3顆外層套裹保險套、黑色膠帶之圓柱體物品，送驗後，其中1顆含0.25公克之海洛因。黃立民為感謝黃振益之協助，再於翌（19）日自其前開臺灣土地銀行金門分行帳戶跨行轉帳20,000元至蔡南錡華南銀行000000000000號之帳戶，輾轉交付予黃振益。全案隨後由黃立民以金門警察局名義移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查終結起訴，並經福建金門地方法院一審判決陳慶祥15年有期徒刑，褫奪公權5 年（之後經本院以98年度上訴字第21號判決無罪確定），而黃立民果因偵破陳慶祥運輸第一級毒品海洛因案，利用前開所述職務上之機會詐得30,000元之檢舉獎金。其詐領過程係由黃立民於98年4月14日提出申請，經所屬刑事警察大隊及人事室、會計室人員審核後，送請金門縣警察局局長於98年4月17日核可。核可後，該檢舉獎金由黃立民先領得扣稅後之金額2萬4000元，再於98年4月29日將其中6,000元轉交田邁豪以獎勵其貢獻，並請田邁豪在領款收據上按捺指印，以利事後向會計室辦理核銷，因而致金門縣警察局負責審核檢舉獎金發放及核銷之人員陷於錯誤，誤予核發3萬元檢舉獎金。黃立民並因工作卓著經簽請敘獎2大功（尚在簽核中），另其所隸屬之單位亦獲核發團體獎勵金60,000元，黃立民個人分得7,425元。嗣因陳慶祥運毒案於本院審理中發現疑竇，經判決無罪確定，黃立民部分始經檢察官另案指揮調查，而查悉上情。四、案經福建金門地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局福建省調查處偵查起訴。理由壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外所為之陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟被告黃立民、黃振益及渠等辯護人對於該等證人之證據能力，均表示不爭執（本院卷第103頁），且均未於本院言詞辯論終結前，表示異議，本院參酌上開陳述作成時之情況，亦無違法取證或違反自由意志之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，本件被告以外之人於審判外之陳述，均具有證據能力。另被告黃立民、黃振益及渠等辯護人對於卷內書面證據資料之證據能力亦未有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，又未主張有何刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認其已同意卷內之書面證據資料均得作為證據，經本院審酌後，認本件卷內證據資料並無不適當之情形，應認均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、訊據被告黃立民固坦承與案外人田邁豪共同基於行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由伊先製作檢舉筆錄後，交由田邁豪擔任匿名檢舉人並按捺指印於其上，再交還伊持以行使。雙方並言明，如順利破案領得檢舉獎金，伊會拿一部分給田邁豪。嗣因該案核發檢舉獎金3萬元，扣稅後領得2萬4,000元，伊便將其中6,000元分予田邁豪，並請田邁豪在領據上按捺指印，事後伊再將領據繳回、辦理核銷，田邁豪對此獎金分配方式並無意見等情，惟矢口否認有何利用職務上機會詐取財物犯行，辯稱：「針對偽造文書部分，我原先用意在於對於案子能夠順利偵辦，請款部分我是依照警察局的規定去辦理，原審判我的刑期過重。另外貪污的部分，我認為我沒有犯意，我是依照規定下去申請的。情資的來源，最後也有查到犯罪事實。我會製作檢舉筆錄最主要是要去聲請通訊監察票，我所獲得的消息來源也是確實的，事後確實有查獲販毒案。整個從線索到我偵辦過程到破案，我全部都是按照規定來偵辦，從一開始的線索來源，因為當初我最主要是黃振益提供線索給我之後，我必須要去求證，在求證狀況下，要透過其他偵查作為。當初會去做檢舉筆錄，是因為黃振益提供我情資，但是他人在大陸被通緝在案不能回來，依據規定要聲請通訊監察票必須要附檢舉筆錄，所以我才請田邁豪做檢舉筆錄，當初我有告訴田邁豪這個消息狀況，所以他才同意寫檢舉筆錄。接下來我會去上線對我所謂的對象實施監聽，最主要是要求證黃振益所提供的線索是否正確，也怕說，我之前跟黃振益有認識，但是都是處於他提供線索給我，而且都有因而破案，這是在臺南的時候，所以當黃振益提供線索的時候，我也很確信他有誠意要提供線索給我，到後來我們在陳慶祥到案後，相關海洛因送驗結果回來，海洛因只剩下零點幾公克，當下我有反應給王捷拓檢察官，我們跟他報告說，那時就在懷疑陳慶祥是不是被黃振益陷害，他綁陳慶祥這個人，然後告訴我線索，然後看從我身上能否拿到錢，之後佈置過程。黃振益確實知道我們警方辦案的程序與流程，在證據取得的規範下他都很清楚。再來我強調一點，如果今天我要去陷害陳慶祥的話，其實不需要那麼大費周章，還要去聲請監聽票，去調閱其他資料，我只要在陳慶祥去大陸之後，我只要黃振益跟我講說在哪個點，直接在碼頭聲請監聽票就捉到了，就不需要那些偵查作為。對於調艙單部分，調艙單最主要是要去求證、掌握陳慶祥返回金門的時間，並不是刻意做這個動作，因為陳慶祥去大陸之後我無法掌控，黃振益當初最後跟我聯繫說，陳慶祥去到大陸之後，他會負責監控，在偵查過程中，我一直堅信黃振益提供給我的線索是正確的」云云；其辯護人為被告黃立民辯稱：「⑴有關檢察官上訴部分，第一關於偽造文書部分，被告第一審是認罪的，我們的認罪是因為被告確實有找田邁豪做這件事情，在偽造文書的構成要件上應該是犯罪，這部分黃立民都認罪。只是我們在審理階段看到最高法院對於同樣是這樣的犯罪，在法律上這算不算是偽造文書，是因為偵查的目的，內容確實有這樣的事情，依據這樣的事實去進行偵查，偽造文書上是否該當，最高法院有不同的見解，因此我們認為這是在法律上適用的問題。關於利用職務詐取財務部分，這部分我們確實沒有自白，因為這個自白要針對犯罪事實做自白，我們只是說這部分沒有因為要得利才去做偽造文書，這是被告對於自身權利做的辯解與聲請調查證據，不能因為這樣就說被告犯罪態度不佳。⑵上訴人黃立民係遭被告黃振益所欺瞞，始肇生本案，上訴人黃立民並無構陷案外人陳慶祥運送毒品之故意：上訴人黃立民絕無勾結被告黃振益，以陷害案外人陳慶祥，僅因誤信被告黃振益之不實情資，始肇生本案。案外人陳慶祥本有運輸決意，所要求者僅係毒品之品質，且其主動提及「噴漆」運輸方式，故非被告黃振益一再勸說所致，且與上訴人黃立民之偵查作為，並無干係。運輸毒品之起意及方法皆為案外人陳慶祥所自行發起並決意，並無任何拒絕而經被告黃振益一再勸說之情事，且與上訴人黃立民之偵查作為，並無干係。被告黃振益未提到運輸毒品，案外人陳慶祥即了然於心，且進一步探詢毒品之品質，顯見案外人陳慶祥和被告黃振益就運送毒品乙事已有討論前例，且益證案外人陳慶祥本有運輸之意，而與上訴人黃立民之偵查作為，並無干係。⑶被告黃振益所稱本案係上訴人黃立民所指使陷害案外人陳慶祥運輸毒品云云，全然不實，如下之說明即可證明：上訴人黃立民未指示被告黃振益刻意於電話中與案外人陳慶祥談論運毒相關細節，被告黃振益誣指一切均為上訴人黃立民所策劃云云，嚴重違反常理。被告黃振益稱於其向上訴人黃立民告知案外人陳慶祥至廈門乙事時，始要求自身將案外人陳慶祥騙至大陸云云，顯係臨訟編造，未能可採。被告黃振益不斷以不實之情資誆騙被告黃立民，陳慶祥乙案亦因相同手法遭詐騙。⑷上訴人就整起案件並無支配或控制力，始需請港警傳真廈門至金門每班單向艙單，藉以確定案外人陳慶祥返台時間。⑸上訴人黃立民於98年3月18日緝獲案外人陳慶祥時，尚不知監聽內容，否則上訴人黃立民即能掌握案外人陳慶祥之行程，無需代墊船資以確認是否果有運毒犯行，亦無需檢視艙單以確定返台時間；更甚者，如上訴人黃立民早已知悉監聽內容，至愚亦不可能同意代為墊付船費，以曝光己身不法犯行。⑹上訴人黃立民係利用網路ATM匯款，並無從知悉目的帳戶所屬何人；又上訴人黃立民身為資深員警，至愚亦難以想像其一方面構陷案外人陳慶祥，他方面又直接匯款予案外人陳慶祥，暴露自身不法。⑺上訴人黃立民係因身處忙亂，復以無法確定案外人陳慶祥是否果有運毒犯行，始委請案外人許志堅代為交付2000元，且此益證上訴人黃立民當時尚不知監聽內容，否則至愚亦不可能同意代為墊付船費。⑻查本案所查獲之海洛因僅有0.25公克，設若被告黃立民欲構陷案外人陳慶祥運輸毒品以詐領績效及獎金，竟以如此微量之海洛因為之，導致之結果可能葬送警察生涯，此一所得回報與付出代價係顯不相當且嚴重失衡，在在凸顯出本案不尋常之處。⑼上訴人黃立民絕無施用詐術取得檢舉獎金，主觀上對於檢舉獎金亦欠缺不法故意，故其並無涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪：上訴人黃立民雖以案外人田邁豪之名義作檢舉筆錄，惟依最高法院100年度台上字第4761號刑事判決，因有實際搜證在先、搜出贓證在後，縱然有別於一般辦案慣例，仍非法所禁止，故檢舉獎金並非施用詐術所得。上訴人黃立民作成系爭檢舉筆錄，係為聲請通訊監察書，蓋因偵查實務上，檢舉筆錄屬通訊監察書聲請核發所必要之文件。退萬步言，縱認上訴人黃立民構成利用職務上機會詐取財物罪，其亦符貪污治罪條例第8條第2項之適用，而得以減輕其刑。縱認上訴人黃立民構成利用職務上機會詐取財物罪，其亦符貪污治罪條例第12條第1項之適用，而得以減輕其刑；請鈞院審酌上訴人黃立民製作系爭檢舉筆錄，實為藉以聲請核發通訊監察書，俾利擴大追查運毒集團，情輕法重，依貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑後，復依刑法第59條規定，酌量遞減輕其刑」等語。二、訊據被告黃振益矢口否認有與黃立民共同利用職務上機會詐取財物犯行，辯稱：「從頭到尾都是黃立民叫我打電話給陳慶祥，監聽也是他們線接好了，叫我講明確一點好錄音，陳慶祥在水頭碼頭沒錢，也是我打電話跟黃立民講說，黃立民叫人拿錢給陳慶祥。陳慶祥過去大陸之後，因為我被通緝中，所以我不敢進去東渡碼頭裡面，只能在外面等，後來我等不到人。陳慶祥要回來的時間，我並不知道陳慶祥的身分證字號，那是黃立民跟我講說什麼時候要叫陳慶祥回來，他會調動這邊的人去捉人，我有打電話給黃立民說你要匯錢來給我，為何我都沒有收到錢，黃立民匯到大陸的錢應該是被屋主小麗拿走，這件事情我只有賺到屋主拿藥給我吃，我實際上並沒有拿到錢。這件事情我錯在我不該打電話騙陳慶祥，陳慶祥說我有給他注射不明藥物，讓他昏迷後再塞毒品到肛門裡，如果我有注射不名藥物讓他昏迷的話，他如何回到金門」云云；其辯護人為其辯稱：「被告被訴涉犯刑法第213 條、第216條行使公務員登載不實文書及貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物部分，被告並不知情，亦無參與，請鈞院駁回檢察官之上訴，維持被告無罪之諭知。原審判決就起訴書起訴事實所載行使不實檢舉筆錄以聲請通訊監察部分，公訴人未能舉證證明被告如何就行使不實檢舉筆錄有犯意聯絡，甚或有何行為分擔之情，且行使不實檢舉筆錄、詐取檢舉獎金，已逾越被告可能認知之範圍，亦查無行為分擔，無由繩以被告共同行使公務員登載不實文書及共同利用職務上機會詐取財物等罪，均已論述綦詳。黃立民事前並未告知將找田邁豪作為檢舉人以獲檢舉獎金，被告對於黃立民有無製作、行使不實檢舉筆錄而欲獲得檢舉獎金一事，主觀上並不知情，與黃立民並無犯意聯絡，客觀上亦無參與。又刑案情資呈現方式實屬多端，聲請通訊監察未必僅得藉由不實檢舉筆錄之方式，且製作不實檢舉筆錄並持以行使，進而詐領檢舉獎金之過程，根本無須被告施以助力或行為參與，實非被告所得認知與參與。是被告就黃立民是否涉犯刑法第213條、第216條行使公務員登載不實文書及貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物，並無共同之犯意聯絡及行為分擔，亦無以幫助他人犯罪之意思施以助力。而黃立民雖陳述其有匯錢予被告黃振益，惟其陳述對於匯款目的、金額及時間均有前後不一之處，顯有矛盾，實不足採，足見被告無因陳慶祥一事獲得檢舉獎金，亦無自黃立民處獲得線民費、報酬等。被告對於行使公務員登載不實文書罪及利用職務上機會詐取財物罪部分，並無共同之犯意聯絡及行為分擔，亦無以幫助他人犯罪之意思施以助力。是檢察官上訴書未提出積極證據，逕以衡諸常情，被告當知黃立民欲立案進行偵辦，勢必須另找他人充當情資提供者、線民費多數來源即為檢舉獎金云云，即認被告黃振益亦為本件之共同正犯，實不足採。綜上，被告對於共同行使公務員登載不實文書及共同利用職務上機會詐取財物部分，並不知情，亦無參與，請鈞院駁回檢察官之上訴，維持被告無罪之諭知」等語。三、經查：㈠被告黃立民為刑法第10條第2項第1款前段之身分公務員：按稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，刑法第10條第2項揭明此旨。學理上將第1款前段稱為「身分公務員」，第1款後段稱為「授權公務員」，第2款稱為「委託公務員」。然無論是「身分公務員」或「授權公務員」，如具有法定職務權限，在其所從事公共事務範圍內之事項均屬之。至「法定職務權限」之「法定」，係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程等）在內，最高法院97年度台上字第6309號判決要旨可資參照。查被告黃立民時任金門縣警察局刑事警察大隊隊本部偵查佐，依金門縣政府組織自治條例第12條、金門縣警察局組織規程第11條所授權訂定之金門縣警察局刑事警察大隊工作職掌表所示，其法定職務權限為專責偵辦各類型案件，亦即具有調查犯罪之法定職務權限，有金門縣警察局101年7月17日金警人字第0000000000號函檢附之警察人員人事資料簡歷表1份（原審卷一第109頁至第112頁）及金門縣警察局 101年12月24日金警刑字第0000000000號函暨所檢附之工作職掌表1紙（原審卷二第93頁、第124頁）在卷可佐。足認被告黃立民乃依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，為刑法第10條第2項第1款前段所稱之身分公務員。㈡被告黃立民與田邁豪共同行使公務員登載不實文書罪部分：被告黃立民於原審審理中供承：伊就刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪為認罪之表示，當初是由伊先行製作檢舉筆錄，再請田邁豪擔任匿名檢舉人，田邁豪對檢舉筆錄內容全無所悉，伊曾跟田邁豪說，案子如順利偵破，上頭會核發檢舉獎金，待伊先行領取後，會視田邁豪出力情形酌予相當金額。本件檢舉獎金核發3萬元，扣稅後為2萬4,000元，由伊全數領取後，再將其中6,000元交付田邁豪，田邁豪對此分配方式也同意，並在領款收據上按捺指印等語（原審卷一第130頁、第169頁）；且其於本院審理時就此部分亦為認罪之供述。核與金門縣警察局100年1月5日金警督字第0000000000號函所檢附之檢舉獎金核發簽呈、領款收據（100他12號卷第4頁至第6頁）及田邁豪當時化名「廈門」之檢舉筆錄（警卷第76頁至第77頁）所呈現之客觀事實相符。復按刑法第213條原係以保護公文書之正確性為目的，所謂明知不實事項而登載，衹須登載之內容失真出於明知，並不問失真情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減，最高法院44年台上字第387號判例要旨參照。是不論前揭檢舉筆錄所載情資正確與否，單以田邁豪並非該情資來源，卻按捺指印並擔任該筆錄之匿名檢舉人為觀察，即屬不實事項之登載，況該檢舉筆錄之內容亦屬虛構（見後述黃立民與黃振益陷害教唆部分），已足以生損害於陳慶祥及金門縣警察局對檢舉筆錄正確性之要求。而被告黃立民猶持前揭筆錄以行使，用以聲請對陳慶祥為通訊監察，業經原審調閱通訊監察卷（98聲監8號卷第6頁、第22頁至第23頁）核閱無訛。是被告黃立民與田邁豪既均明知該檢舉筆錄之內容並非出自田邁豪，猶決意由田邁豪擔任不實之匿名檢舉人並持以行使。足證被告黃立民就其與田邁豪共同行使公務員登載不實文書罪之自白應與事實相符，堪予採認。㈢被告黃立民、黃振益共同陷害教唆陳慶祥運輸毒品之認定：⑴陳慶祥確曾自廈門運輸第一級毒品海洛因返抵金門：陳慶祥於其經起訴運輸第一級毒品案件審理中以被告身分自承：伊於98年3月16日，先自臺南搭機飛抵金門，再由金門搭乘新集美客輪至大陸地區福建省廈門市。嗣於同年月18日，以保險套包裹成3顆圓柱狀物體塞入肛門之方式，將淨重11.75公克（純度2.17%，純質淨重0.25公克）之海洛因1包及不詳粉末2包（經鑑驗無違禁物）藏於肛門內，並搭乘當日上午11 時30分許之新金龍客輪由廈門返抵金門。待伊自金門水頭碼頭通關後，旋遭承辦本案之員警黃立民持福建金門地方法院檢察署鑑定許可書，送伊至衛生署金門醫院鑑定肛門內有無夾帶海洛因，俟灌腸後，自其體內引出上開圓柱狀物體3顆等情無諱（本院98年度上訴字第21號卷第39頁至第41頁、第70頁至第71頁）。並有衛生署金門醫院診斷證明書、98年3 月16日下午4時30分金門往廈門東渡新集美客輪旅客名單、98年3月18日上午11時30分廈門東渡往金門新金龍客輪旅客名單、福建金門地方法院檢察署鑑定許可書及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書各1紙（陳慶祥案之警卷即金警刑字第 0000000000號卷第7頁至第8頁、第15頁至第16頁、98年度偵字第127號卷第35頁）附卷可稽，暨扣得海洛因1包及不詳粉末2包在卷可佐。足認陳慶祥之前揭自白應與事實相符，堪予採信。益證陳慶祥確曾自廈門運輸第一級毒品海洛因返抵金門。 ⑵陳慶祥運輸毒品之犯意，乃被告黃立民、黃振益所誘發，核屬「陷害教唆」： ①依陳慶祥整體條件為觀察，其並無跨海運輸毒品之能力：陳慶祥係中度精神障礙之殘障人士，有中華民國身心障礙手冊影本1紙（98聲羈8號卷第20頁）附卷可稽。其自承每月靠政府發放之4000元殘障津貼過活，且有施用毒品惡習，有錢就施用，沒錢就沒施用等情（98聲羈8號卷第14頁至第15頁），核與原審所調取案發前兩年陳慶祥之稅務電子閘門財產所得調件明細表（原審卷二第198頁至第199頁）所呈現之陳慶祥毫無資力情形相符。足徵陳慶祥實陷經濟窘迫、生活拮据之狀態。又陳慶祥世居臺南縣新化鎮（現改制為臺南市新化區），亦經原審依職權調取其戶籍遷徙紀錄資料（原審卷二第196頁）查核無訛。鑑於陳慶祥世居臺南，與金門或廈門毫無地緣關係，且依其精神障礙程度及經濟拮据狀況，殊難想像在無人鼓動、資助之情形下，會自行起意至大陸廈門地區運輸毒品回臺灣，更遑論其經濟狀態恐連小三通之機票費及船費均顯無力支應。是依陳慶祥整體條件為觀察，其顯無跨海運輸毒品之能力甚明。 ②大陸地區000000000000號電話為綽號「小麗」之女子所有，但持用該電話與陳慶祥商議運輸毒品之人，為與小麗同居之被告黃振益，其通話目的在引誘陳慶祥運毒及鬆懈陳慶祥心防，配合通訊監察蒐證，以利被告黃立民順利偵破陳慶祥運毒案： a.依陳慶祥經本院判決無罪後，曾與大陸地區000000000000號電話聯繫，其內容略為（99他72號卷第64頁至第77頁。按86為大陸國碼，592為廈門區碼，000000000000號為室內電話）：祥：喂！麗：誰啊？祥：小麗啊！麗：啊？祥：我是黃振益的表哥啦！麗：喔喔... 又陳慶祥曾於98年3月16日撥打上開電話（99年度他字第72 號卷第1１9頁），該對話內容為：麗：喂！祥：喂！你跟他說．．啊，老公咧？麗：啊，．．你打他電話啦祥：你跟他說，我有上飛機，我有來得及！麗：有到了是吧？祥：有，上飛機了。麗：嗯，好好。由前情觀察，可知大陸地區000000000000號電話為綽號小麗之女子所有，且小麗與被告黃振益應為男女朋友關係。又小麗與被告黃振益同居此節，除據證人陳慶祥於原審審理中結證綦詳（原審卷二第41頁），復與被告黃振益所自承小麗為其朋友兼房東之語亦無不合（原審卷二第57頁）。足認小麗與被告黃振益係同居之男女朋友關係，及被告黃振益確有因此關係而使用該電話無誤。 b.被告黃振益於偵查中證述：000000000000號是我房東小麗的電話，陳慶祥是打到那個電話，再轉交伊與之通話。全案是黃立民叫伊打電話給陳慶祥，要伊騙陳慶祥去大陸運毒回來。在伊跟陳慶祥聯繫前，黃立民曾打電話跟伊說需要績效，要伊想辦法把陳慶祥騙去大陸，他要作績效。黃立民並要求伊在電話中講明一點，他說他要監聽陳慶祥的電話，要伊儘量在電話中講清楚一點，並把陳慶祥騙過去。目的在讓陳慶祥走私毒品回來，讓警方去查才有績效。黃立民在聲請監聽後，還特別通知伊已經在監聽了，可以打電話給陳慶祥談論運毒事宜了等語（99年度他字第72號卷第159頁至第161頁）。核與陳慶祥於原審審理中證述：伊被監聽時，與伊在電話中討論運毒之人就是黃振益等語（原審卷二第51頁）相符。益徵使用大陸地區000000000000號電話與陳慶祥聯繫之人即為被告黃振益，及被告黃振益與陳慶祥聯繫目的，係在提供通訊監察蒐證之用，以利被告黃立民偵破陳慶祥運輸毒品案。 c.經勘驗陳慶祥運毒案之通訊監察錄音光碟，被告黃振益確有故意鬆懈陳慶祥心防，以配合通訊監察蒐證之情，有原審所作勘驗筆錄1份（98訴11號卷二第175頁至第176頁）在卷可參，茲詳列2人於98年3月13日晚上7時47分24秒起之對話內容如下：祥：喂，我跟你說，我有打，會用公用的打！益：沒關係你打啦！這支電話沒關係！這支電話又不是我的，沒關係啦！祥：我的啦！益：你的哪有要緊！你是誰呀！你以為你是大人物喔！祥：用公共電話不是比較好嗎？益：一樣啦！你，你，你又不是大人物！你在怕不認皮呀！你又不是誰？呵呵。祥：不是說大人物不大人物啦！這我可以瞭，這，這公共的有差啊！益：沒啦，我們現講就對啦，不要緊啦，你說我們已經講很久去啊，現在我們現講現那提起比較要緊啦！你有聽懂嗎？祥：對啊，所以我講用公共的打。益：沒關係啦，現在講不要緊啦！祥：啊...萬一被聽到。益：不會啦！我這大陸ㄋㄟ，你當作這臺灣嗎？有辦法去弄我們兩個嗎？不可能的事情啦！祥：這樣喔。益：對啦，如果說平平我們在台灣，可能，可能說什麼事情怕人監聽什麼有的沒有的呀，你娘的這大陸ㄋㄟ？他會去監聽個鬼，他要，大陸會肯嗎？祥：你那邊沒，我這邊會呀。益：啊會？會！你看你已經說什麼他怎麼會知道呀！我這就沒，沒，要給你貨，我這講什麼，他就不知道。你聽有意思沒？祥：有啦！益：嘿，按哪？祥：有啦！我有啦！益：聽有喔？那有什麼事情啦？祥：沒啦，我是要跟你說用公共的較好，你講這樣就免啦。益：對啦，你聽有我的意思，（無法辨識）祥：好啦，好啦！我聽有啦！我知道啦！ ③陳慶祥係受被告黃振益再三唆使，方起意運輸毒品： a.陳慶祥所用之行動電話門號為0000000000號，為伊妹婿李鳳祿申請供伊使用等情，經陳慶祥於警詢中陳述明確（陳慶祥案之警卷第4頁）。上開電話經實施通訊監察後，於98年3月13日晚上7時27分8秒起，錄得與使用大陸地區000000000000號電話之被告黃振益聯繫，對話內容如原審判決附表一所載，業經原審勘驗無訛（98訴11號卷二第171頁至第175頁）。細譯該通訊監察譯文，該電話係由被告黃振益主動打電話給陳慶祥，且通話後第一時間即邀約陳慶祥說「如果說有要你過來用回去（運毒）你要嘛？」，並誘以「機票什麼的我幫你處理」。其後當陳慶祥說「這班要過去又沒錢（指其無資力從臺南赴廈門）」時，被告黃振益旋答覆「跟你說你過來，你不用煩惱你聽沒，機票什麼的我會給你處理啦」。由上開對話即知，運毒事宜係被告黃振益主動提起，且陳慶祥實無資力經由小三通運輸毒品。再就雙方後續對話為觀察，被告黃振益更持續以運毒利益及代付旅費方式，再三引誘、說服陳慶祥趕赴廈門運毒。益徵陳慶祥於被告黃振益鼓動前，原無資力，亦無運輸毒品之主觀犯意，係經被告黃振益再三唆使，始喚起其運毒犯意。 b.再依陳慶祥與被告黃振益間，於98年3月16日下午1點25分20秒起，接續遭錄得之通訊監察譯文（99他72號卷第114頁至第116頁）所示，陳慶祥自臺南啟程前往金門前，原以被告黃立民5,000元匯款未入帳為藉口，欲推辭被告黃振益運毒安排，然遭被告黃振益戳破，並以強烈口吻指出錢確已入帳，務必成行。益顯陳慶祥最初實無運毒意願，係被告黃振益一再唆使、軟硬兼施，方始成行。 ④被告黃振益之所以唆使陳慶祥運輸毒品，係因被告黃立民與之議定，待陳慶祥運毒遭緝獲，被告黃立民可獲取破案績效及獎勵金，被告黃振益亦可自被告黃立民處取得金錢利益：a.查被告黃振益迭於偵查及原審審理中具結證稱：全案起源於黃立民打電話跟伊說要績效，要伊打電話給陳慶祥，騙陳慶祥去大陸運毒回來給他作績效。黃立民並告知陳慶祥電話已被監聽，要伊在電話中講明一點。陳慶祥去大陸運毒回來的整件事都是黃立民安排的，包括去的日期跟回來的日期都是黃立民指定的，黃立民說只要陳慶祥搭船回來，他就有辦法抓。陳慶祥的手機及第一銀行帳號都是伊提供給黃立民的等語（99他72號卷第159頁至第161頁、原審卷二第59頁至第60、第62頁至第63頁）。除與上⑶通訊監察譯文顯示其有再三利誘、唆使陳慶祥赴廈門運毒及陳慶祥確實依其所指定日期即98年3月16日由臺南搭機至金門再轉赴廈門等情相符外，另有下述b.至d.等事實認定可資佐證被告黃振益前揭證述之真實性，並可排除推諉卸責、單純嫁禍被告黃立民之疑慮，故被告黃振益上開證述，當值採據。且陳慶祥運毒犯意，實係被告黃振益所喚起，業如上所述。相互勾稽後，更足徵被告黃立民與被告黃振益間，早就謀議教唆陳慶祥運輸毒品，並使其自廈門運毒返臺，以供被告黃立民緝獲賺取績效及獎金等節達成謀議。是被告黃立民既與被告黃振益共謀喚起原無運毒犯意之陳慶祥至大陸運毒返臺，自屬司法警察所為之「陷害教唆」無疑。且被告黃振益藉由陷害教唆之舉，可獲得來自被告黃立民之金錢利益，亦據被告黃振益於偵查中結稱：黃立民說如果有成，要拿一些錢給伊花用，伊之所以配合，就是因為缺錢，但黃立民沒有提到金額，因為彼此認識已久，就沒講到具體金額等語明確（99他72號卷第162頁）。更證實被告黃立民、黃振益均藉由陷害教唆陳慶祥而各自獲益之情。 b.重新檢視陳慶祥案之通訊監察聲請過程確有下列蹊蹺，足認被告黃振益證述：本案係陷害教唆，目的是讓黃立民製造績效等語，應屬實情： ⒈陳慶祥係於98年3月13日經被告黃振益再三唆使，方起意運輸毒品，有如上所述。然被告黃立民卻早於98年3月10日聲請通訊監察時（此時陳慶祥運毒犯意尚未經喚起，其亦無跨海運毒能力，更與金廈毫無地緣關係，有如前述），即已預見陳慶祥將循小三通模式運輸毒品，且運毒方式係以塞肛夾帶，業經原審調取通訊監察卷（98聲監8號卷第9頁、第20頁至第21頁）審認無訛。被告黃立民能預知未來之事，自不合常理。 ⒉檢警仰賴通訊監察以偵辦毒品案件，久為販毒集團所熟知，甚至連尋常買毒之人都知道電話聯繫須用暗語，遑論被告黃振益曾有販毒前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙（原審卷一第13頁至第15頁）在卷可佐。其歷經數次偵審程序，更當熟諳該理而絕無於電話中明講運輸毒品細節之可能。惟被告黃立民於98年3月10日聲請對陳慶祥為通訊監察後，旋於98年3月13日錄得由被告黃振益所「講明」之運毒細節，除時點過於湊巧外，由最無可能說出口之被告黃振益口中，透露最無可能說出之明顯跡證，著實令人詫異。尤有甚者，當陳慶祥於電話中主動提及電話易遭監聽，勿用私人電話討論運毒事宜之際，被告黃振益非但無何警醒反應，反而努力鬆懈陳慶祥心防，有監聽譯文附卷可佐。其顯不合情理之作為，倘非按照劇本演出，如何自圓其說。 ⒊98年3月10日被告黃立民聲請通訊監察時，即鎖定主嫌為案外人黃啟展，另案外人劉雅雲、方智弘及陳慶祥皆為其下線，然該次聲請通訊監察之對象僅限於陳慶祥、劉雅雲及方智弘，並不及於黃啟展，且黃啟展身分及持用電話早已掌握於卷內，有該通訊監察卷（98聲監8號卷第5頁、第9頁）可資為據。依檢警偵辦常情，為了解運毒販毒網絡及通話內容，既已掌握集團成員身分及所用門號，無論聲請線路是否均為法院所准，當無捨主嫌而僅就下線聲請通訊監察之理，惟被告黃立民製作之偵查計畫表（98聲監8號卷第20頁至第21頁），卻有此啟人疑竇處。又98年3月10日即鎖定黃啟展為主嫌，陳慶祥為其下線，然被告黃立民卻在未對黃啟展聲請通訊監察的情形下，於98年3月18日先行逮捕陳慶祥，除打草驚蛇顯不合理外，亦與檢警緝毒務求一舉成擒、一次瓦解販毒集團之收網方式有違。更難以置信者，被告黃立民遲至98年4月1日才聲請對主嫌黃啟展為通訊監察（98聲監10號卷第7頁、第15頁至第16頁），如此本末倒置、悖於常理之偵查手段，倘非已預見陳慶祥根本非販毒集團成員，僅係一次性陷害教唆之成果，如未收網，即無法取得績效外，實別無合理解釋。故被告黃振益所證述陷害教唆、製造績效之語，應可採信。 c.陳慶祥大費周章兩岸往返運回之毒品顯悖離毒品走私常情，益顯被告黃振益所述陳慶祥遭陷害運毒之情為可採：查陳慶祥於98年3月18日自廈門返抵金門通關後，即因運輸毒品遭被告黃立民於水頭碼頭當場逮捕，其後並自其體內引出疑似毒品之粉末3包，均以保險套包裹，待送驗後僅驗得其中1包含有海洛因成分，純質淨重為0.25公克，其餘2包均未含毒品成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室98年4月13日調科壹字第00000000000號鑑定書1紙（98偵127號卷第35頁）在卷可憑。對照被告黃振益為促使陳慶祥赴廈門所作之努力，諸如代付全程旅費並誘以轉售利益均分，有原審判決附表一之通訊監察譯文可參。復考跨國運毒常情，多先確認毒品成分及純度，確保該次夾帶之最大獲利方始成行，且毒品買入成本與走私後販賣所得相較，實屬暴利，然願意夾帶之人頭卻尋之不易，故幾未有聞悉心安排跨海運毒，卻僅運得不敷成本之0.25公克海洛因。反覆思量，即知被告黃振益對陳慶祥該次運毒，實付出太多而收穫太少，大費周章又豈為運回2包毫無毒品成分之粉末，抑或1包11.75公克粉末僅含0.25 公克海洛因，顯與毒品走私常情不符。另被告黃振益曾有多筆毒品前案紀錄並遭通緝，在通緝期間係落腳廈門並持續施用毒品等節，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、通緝記錄表各1紙（原審卷一第13頁至第25頁、卷二第200頁）在卷可佐，且為被告黃振益供承無諱（原審卷二第57頁、第59頁）。依被告黃振益長期購毒供己施用之經驗、與廈門之地緣關係及為使陳慶祥赴陸運毒所花心力而為斟酌，倘確為運毒牟利，殊難想像其買毒時會遭他人以不明粉末訛騙，且粗心至未曾確認毒品成分即購入拆裝，以致於其中2包根本毫無毒品成分，另外1包毒品含量亦微乎其微。是認被告黃振益所證述陷害教唆陳慶祥運毒之情，實合乎現有卷證之判讀。足見被告黃振益耗費心力說服、利誘、代付旅費，大費周章所換得的微量毒品運輸，其目的根本不在運毒牟利，而係提供被告黃立民緝毒績效，藉以換得被告黃立民的金錢獎勵無誤。 d.被告黃立民於陳慶祥出發前，曾匯款5,000元至陳慶祥帳戶，復於陳慶祥至金門水頭碼頭後，再託許志堅轉交2,000元以成行，因前開兩度關鍵性金援，始促成陳慶祥赴廈門運毒： ⒈查陳慶祥之第一銀行帳戶於98年3月16日前，存款僅餘99元，嗣於該日匯入5,000元並立即為陳慶祥分成3,000元、2,000元兩度提領等情，有原審依職權調取之陳慶祥第一銀行存款明細分類帳1紙（98訴11號卷一第82頁）在卷可佐。又該匯入之5,000元係自被告黃立民之土地銀行帳戶中匯出，亦經本院於陳慶祥運輸毒品案中函詢第一銀行、土地銀行查明無訛（本院98上訴21號卷第221頁、第223-2頁至第223-3頁）。是人在臺南之陳慶祥，原本連搭機至金門之機票皆無力支付，係仰賴承辦員警即被告黃立民之金援始能成行，應甚明確。再證人許志堅於偵查中證稱：陳慶祥到金門水頭碼頭時，黃立民曾打電話給伊，說他有一位姓陳的朋友要到大陸，叫伊帶他去買票，並託伊拿錢給他等語（99他72號卷第156頁）。核與被告黃立民自承當日曾委託許志堅交付陳慶祥 2,000元之情相符（原審卷一第85頁）。足認被告黃立民確曾委託許志堅，在金門水頭碼頭交付陳慶祥2,000元。 ⒉前揭兩度關鍵性金援皆源自被告黃立民，且缺少其一即無由促成陳慶祥赴陸運毒。究為何故，承辦員警竟促成原不應存在之運毒情事？又為何被告黃立民可兩度即時掌握陳慶祥不願赴陸，卻均即時施以金援而促成該案？依證人黃振益上開證述：全案實係黃立民為求績效，陷害陳慶祥赴陸運毒返國，供其查獲等語。惟被告黃立民辯稱：伊是遭黃振益陷害，並非為求績效而陷害教唆陳慶祥，如真要陷害陳慶祥，也不可能笨到由自身帳戶匯款給陳慶祥云云。按被告黃振益與陳慶祥為表兄弟，單就陷害教唆陳慶祥運毒而言，對被告黃振益並無任何好處，又何須大費心力唆使、金援並接待？且由被告黃立民可即時掌握陳慶祥出發及返國動態為觀察，亦可旁證被告黃立民、黃振益間聯繫頻繁；再審視被告黃立民於原審審理中證述：黃振益說陳慶祥已在碼頭了，身上不夠錢，伊才委託許志堅交付2,000元等語（原審卷二第68頁）。益徵被告黃立民確已自被告黃振益處獲悉陳慶祥根本沒錢、無法成行之訊息。其猶決意交付旅費以促成陳慶祥運毒，實已流露對陳慶祥運毒返國供緝獲之殷切期待。復考陳慶祥之運毒犯意實係被告黃振益所喚起，有如前述。是認從目的理性之觀點，被告黃振益所結稱：黃立民要伊陷害陳慶祥運毒返國，供其查獲以賺取績效，並願給伊一筆錢等語，應值採信。蓋被告黃振益無由陷害自己表哥，卻未獲任何好處；被告黃立民若非確信陳慶祥能運毒返國供其查獲，何須與被告黃振益密切聯繫並兩度即時金援，且兩筆錢皆自掏腰包，更無浪擲之理；再被告黃振益於電話中，唆使、利誘陳慶祥赴陸運毒，續而要求陳慶祥務必趕赴機場，倘非有利可圖，何須如此賣力；甚者，被告黃振益所圖利益絕非運毒暴利，因其藉由與被告黃立民間之聯繫，早知陳慶祥運毒返國必遭緝獲，故在自身同有施用毒品需求、經濟狀況亦不甚理想情形下（原審卷二第59頁、第71頁），實無可能飛蛾撲火、夾帶大量毒品以供緝獲，且所圖利益當在被告黃立民破案後給予之金錢獎勵。併參被告黃立民證述：該筆金錢獎勵旋於查獲翌日即98年3月19日，匯款2萬元至黃振益所指定之蔡南錡華南銀行帳戶等語（原審卷二第70頁），並有蔡南錡之華南銀行存款往來明細表暨對帳單1紙（黃立民案之警卷第42頁）可供覈實。參合前情，自以被告黃振益之證述合於情理、事證，應予採信。至被告黃立民所辯，無論從被告黃振益與之無怨，並無構陷動機（見被告黃立民所述，原審卷二第72頁）為觀察；抑或由被告黃立民總在關鍵時刻扮演關鍵角色，從聲請通訊監察，旋錄得明顯運毒對話，兩度即時金援，陳慶祥始能成行，迄陳慶祥入關後當場緝獲，並提報為破案首功（99他72號卷第187頁）為省思；甚至於98年3月16日下午4時許，被告黃立民囑託許志堅遭查獲（99他72號卷第156頁，許志堅明確證稱黃立民說他有位姓陳的朋友要到大陸，叫伊拿錢給他等語）後，避無可避方承認知悉交錢對象為陳慶祥，然於同日上午10時許，基於同一「促成陳慶祥赴廈門運毒」目的，與被告黃振益密切聯繫之結果，竟不知匯款5,000元之對象為陳慶祥，顯失事理之常。在在均顯示被告黃立民透過被告黃振益精準掌握陳慶祥運毒始末，由被告黃立民參與之深度及廣度為檢視，實無由事後對被告黃振益所直承與之共同設局陷害陳慶祥乙節諉為不知。是認被告黃立民辯稱並未陷害教唆陳慶祥運毒云云，礙難採信。㈣黃立民與田邁豪；黃立民與黃振益間就共同利用職務上之機會詐取檢舉獎金3萬元部分，有犯意聯絡及行為分擔： ⑴按貪污治罪條例第5條第1項第2款，利用職務上之機會詐取財物罪，係指假借職務上一切事機，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物；又利用職務上之機會詐取財物罪，須以詐術使人誤信而交付財物為成立要件，如未施用詐術使人陷於錯誤，自不成立該罪名，最高法院70年度台上字第2486號、82年度台上字第2281號判決要旨可資參照。再所謂「詐術」，係指傳遞與事實不相符合之資訊，進而使相對人產生錯誤認知者方屬之。查被告黃立民以田邁豪為匿名檢舉人，製作不實檢舉筆錄以聲請通訊監察，進而緝獲陳慶祥運輸第一級毒品，獲取檢舉獎金3萬元，扣稅後尚餘2萬4,000元，由被告黃立民先行領取，並將其中6,000元轉交田邁豪，田邁豪對此分配方式並無意見等節，有如前述。是田邁豪既非實際檢舉人，其無權受領檢舉獎金應甚明確。又檢舉筆錄既為被告黃立民私自作成，無論其情資來源正確與否，非實際檢舉人即無由按捺指印、受領獎金，亦不得捏造不實檢舉人而牟取該利益。何況本件陳慶祥運毒案實為被告黃立民陷害教唆所致，乃被告黃立民預設之劇本，論證有如情述。準此，被告黃立民持不實檢舉筆錄聲請通訊監察，暨陷害教唆陳慶祥運毒返國遭緝獲，使其原無法取得之檢舉獎金竟因上開不實筆錄及陷害教唆之行使而取得，則其行使不實檢舉筆錄及陷害教唆之舉，業已傳遞與事實不相符合之資訊而屬詐術行為之實施，且所取得檢舉獎金3萬元亦應評價為所詐得之財物。再該財物為金門縣警察局所有，係金門縣警察局交付其本人所有之物，有該局會計粘貼憑證用紙及領款收據各1紙（100他12號卷第6頁）在卷足稽。且被告黃立民為陳慶祥運毒案之承辦人，亦據被告黃立民供承無諱（原審卷一第85頁），復經原審依職權調取通訊監察卷（98聲監8號卷第6頁）核閱無訛。是被告黃立民對該3萬元檢舉獎金之詐取行為，係利用其承辦此案之職務上機會所為，自可認定。 ⑵被告黃立民與田邁豪既均明知田邁豪並非檢舉人，無從受領檢舉獎金，猶決意由田邁豪擔任人頭檢舉人，待被告黃立民詐得不應受領之檢舉獎金後為朋分。自足徵被告黃立民與田邁豪間存有共同利用職務上機會詐取財物之犯意聯絡。是就被告黃立民利用職務上機會詐取財物犯行部分，2人均應負共同正犯之責。 ⑶被告黃振益與黃立民就利用職務上機會詐取財物，有犯意聯絡及行為分擔：按被告黃立民與黃振益二人共同陷害教唆陳慶祥至廈門運輸第一級毒品海洛因回金門，並讓黃立民將其查獲，黃立民除有辦案績效外且得以詐領檢舉獎金等情，均已詳述於前。而被告黃立民於98年3月16日及同年月19日分別匯款15,000元、20,000元至廈門給黃振益，3月16日那筆錢是給黃振益之線民費；3月19日是因案件查獲後，給黃振益的檢舉獎金等情，亦經黃立民於本院審理中供述無誤（本院卷第139頁至第140頁），併參酌被告黃立民於原審亦證述：該筆金錢獎勵旋於查獲翌日即98年3月19日，匯款2萬元至黃振益所指定之蔡南錡華南銀行帳戶等語（原審卷二第70頁），復有蔡南錡之華南銀行存款往來明細表暨對帳單1紙（黃立民案之警卷第42頁）在卷可憑。足見被告黃振益同意設局陷害陳慶祥之目的，在於圖得線民費及檢舉獎金，而其亦明知黃立民偵破運毒案有獎金可拿，且黃振益與黃立民有分配檢舉獎金之合意無誤。故被告黃振益與黃立民就利用職務上機會詐取財物，有犯意聯絡及行為分擔，應可認定。四、被告黃立民於原審審理中雖辯稱：伊當警察已20年，不可能僅為區區 3萬元而貪污，斷送其員警生涯及退休金，伊先領得全部檢舉獎金後，將其中6,000元交予田邁豪，感謝其擔任匿名檢舉人，其後又匯款予黃振益，獎勵其提供陳慶祥運毒案之情資，實未詐取財物云云。惟按刑事責任構成與否，僅就行為人之主、客觀構成要件是否該當以為斷。以利用職務上機會詐取財物罪言，詐取金額之多寡、詐取動機究為自己或為他人之利益，皆非所問。判斷重點毋寧在公務員有無利用自己承辦案件之職務上機會，以欺罔不實之手段，詐取原先無法取得之財物，及承辦公務員是否認知該財物不應取得，猶決意行使前揭手段以詐取之。就本案而言，田邁豪既非實際檢舉人，無由受領檢舉獎金至明，惟被告黃立民卻藉由不實檢舉筆錄及陷害教唆之行使，讓原先無法取得檢舉獎金之田邁豪分得6,000元之不法利益。又陳慶祥本無資力及決意運輸毒品，所謂塞肛運毒之檢舉情資，不過為被告黃立民及黃振益預謀陷害教唆陳慶祥運毒返國，讓黃立民得以將之緝獲，以詐領破案獎金及製造黃立民辦案績效之劇本，此均已詳如前示。是被告黃立民詐取檢舉獎金後分予田邁豪及黃振益，即該當公務員利用職務上機會詐取財物罪之構成要件。至其所辯詐取金額多寡，僅屬量刑審酌事由，要與犯罪成立與否無涉，自難憑採。五、被告黃立民及黃振益雖於本院另以前詞置辯，然查：㈠黃立民部分：綜合本案全部事證，確可認定本案係黃立民與黃振益共謀陷害陳慶祥運輸毒品，是黃立民辯稱：因偵查目的而製作不實檢舉筆錄，不構成偽造公文書；係因相信黃振益不實情資，才認定陳慶祥有運毒犯意；並未指示黃振益在電話中與陳慶祥談論運毒細節云云，均屬無稽，且已敘明不採信其辯解之理由於前，不另贅語。黃立民又辯稱：其係利用網路ATM匯款5,000元至黃振益所言之銀行帳戶，其並不知該帳戶即係陳慶祥之帳戶云云，惟該陳慶祥之帳戶係黃振益提供予黃立民，請黃立民於98年3月16日前匯款5,000元至該帳戶，此為被告黃立民與黃振益不爭之事實。另陳慶祥雖有收到該5,000元，然其當下仍不願至廈門運毒，故於黃振益打電話向伊催促時，陳慶祥乃謊稱未收到5,000元，此有其二人通聯譯文在卷可按（99他72號卷第113頁至第116頁），而斯時黃振益乃打電話向黃立民報告上情，經黃立民向銀行查詢後確認陳慶祥分別提領2,000元、3,000元，分二次已領取該5,000元匯款，黃立民將陳慶祥領款情形告知黃振益後，黃振益乃以此質問陳慶祥，陳慶祥才改口稱有領到錢，而不得不動身自臺南搭機至金門一節，均經被告黃振益於本院審理時供承不誤（本院卷第215頁正反面），且有黃振益和陳慶祥通聯譯文可資佐證（99他72號卷第113頁至第116頁），自屬實情。被告黃立民雖否認上開情節，然查，黃振益並非匯款給陳慶祥之人，當時黃振益又逃亡在廈門，如非黃立民向銀行查詢，黃振益如何得知陳慶祥係分2,000元、3,000元二次領款之詳情，且確已領取該5,000元無誤，而得以逼使陳慶祥動身？黃立民既查詢上情，當已得知該帳戶係陳慶祥帳戶。又黃振益及黃立民該段時間內保持聯繫之目的，在確定陳慶祥有領到錢，以確保陳慶祥動身來金門，則黃立民顯係明知該5,000元係作為陳慶祥之旅費，其猶辯稱不知該筆款項係匯予陳慶祥云云，顯不足採。參以陳慶祥抵金門後，黃立民復委託不知情之許志堅在金門水頭碼頭交付2,000 元旅費，並陪同陳慶祥去買金門至廈門船票，此為黃立民不爭之事實，足見黃立民與黃振益在該段期間確有保持聯繫，讓黃立民得以掌握陳慶祥之行蹤，故黃立民明知其匯款5,000元及在水頭碼頭交付2,000元之對象均係陳慶祥無誤，黃立民上開辯解自非實情。至於黃立民以其有向水頭碼頭調取98年3月16日至98年3月18之艙單，才能掌握陳慶祥之行動，作為對其有利之抗辯云云。惟查，本案係黃立民與黃振益設局陷害陳慶祥，已如前述，而陳慶祥至廈門前之行蹤，係由黃振益以電話和陳慶祥聯絡，此部分破案之後黃立民尚得以有監聽譯文為由，掩飾其何以能掌握陳慶祥之行動，然陳慶祥至廈門後，黃立民自然無監聽譯文可資運用，將來黃立民如何說明其何以能神準預測陳慶祥將於98年3月18日下午搭船由廈門返回金門，而得以將之逮捕？故黃立民乃裝模作樣而有調取艙單之舉，以便事後如有人質疑此點，方可自圓其說。況陳慶祥出發前後，黃振益均有與黃立民保持密切聯繫，報告陳慶祥之狀況，豈有陳慶祥抵達廈門後，黃振益即不再向黃立民通報陳慶祥行蹤之理？是被告黃立民所謂調取艙單乃掩人耳目之舉，彰彰明甚，自無從為其有利之認定。被告黃立民復辯稱：伊逮捕陳慶祥時尚不知監聽內容，否則不會調艙單，也不會代墊陳慶祥至廈門之船費云云。按黃立民聲請監聽，乃為製造陳慶祥確有運毒犯行之證據及假象；至於調取艙單之目的，亦已分析於前，故其上開辯解，均不足採信。㈡黃振益部分：被告黃振益雖一再辯稱：陳慶祥到廈門時，伊沒有接到人，後來發生何事，伊均不知情，陳慶祥都找伊房東小麗（阿麗）云云。按陳慶祥與黃振益間係表兄弟關係，此為被告黃振益不爭之事實，而陳慶祥去廈門後均由黃振益安排等情，業據陳慶祥於其被訴運輸毒品案中供述甚詳，且陳慶祥之所以於98年3月16日由臺南起程至廈門，均係黃振益之鼓動及聲稱提供旅費等情，均詳載於前，況陳慶祥出發當日尚與黃振益密切通聯，報告其行止，此均有通聯譯文在卷可佐，黃振益於當日電話中亦有明確詢問陳慶祥抵達廈門之船班時間，且告以當日下午5點30分其將在廈門東渡碼頭接陳慶祥，有通聯譯文附卷可參（99他72號卷第121頁），故被告黃振益辯稱：其未接到陳慶祥，陳慶祥到廈門都找小麗云云，並非實在。另黃振益辯稱：其未收到黃立民的線民費及報酬，黃立民匯的錢都被小麗拿走云云，然黃立民於98年3月16日匯款給陳慶祥時，即匯款15,000元至廈門給黃振益，在98年3月18日查獲陳慶祥後，又於翌（19）日自其臺灣土地銀行金門分行帳戶跨行轉帳20,000元至蔡南錡華南銀行000000000000號之帳戶，輾轉交付予黃振益等情，業據被告黃立民供述甚詳，並有黃立民及蔡南錡銀行帳戶資料在卷可憑（99他72號卷第22頁至第24頁、第99頁至第100頁），且本案係黃立民與黃振益共謀陷害陳慶祥，已詳述於前，故黃立民才於事前及事後分別匯款以酬謝黃振益，黃振益辯稱未收到錢云云，乃事後脫免刑責之詞，無可採信至明。六、綜上所述，被告黃立民為金門縣警察局刑事警察大隊隊本部偵查佐，係刑法第10條第2項第1款前段之身分公務員。竟與黃振益共同謀議陷害教唆陳慶祥運輸毒品，以圖取辦案績效及檢舉獎勵金，黃立民並先由田邁豪擔任匿名檢舉人，製作不實檢舉筆錄後持以行使，聲請監聽陳慶祥之行動電話，再由黃振益刻意於與陳慶祥通聯中唆使陳慶祥運毒，並故意在電話中詳談運毒細節，作為陳慶祥確有運輸毒品之證據，黃立民復匯款供作陳慶祥之旅費暨在金門又交付現金充作至廈門之船費，並確保陳慶祥有至廈門，待陳慶祥至廈門後，則由黃振益購買毒品後，讓陳慶祥以肛門夾帶之方式將毒品帶回金門，最後由黃立民在金門水頭碼頭將陳慶祥逮捕，實行陷害教唆，因而詐得檢舉獎勵金3萬元，黃立民再朋分予田邁豪及黃振益（事先於98年3月19日給予黃振益20,00元檢舉獎金）。本案事證明確，被告黃立民及黃振益上開犯行均可認定，應依法論科。參、論罪科刑部分：一、查被告黃立民及黃振益行為後，貪污治罪條例已將第5條第1項第2款中「詐取財物者」修正為「以詐術使人將本人或第三人之物交付」，惟該修法意旨僅在與刑法第339條之文義一致，避免適用疑義，並不生可罰性變動，亦無利或不利之問題，核非法律有變更，仍應適用修正後之貪污治罪條例規定。再按，貪污治罪條例第5條第1項第2款規定利用職務上之機會詐取財物，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦應包括在內，要不以職務上有最後決定權者為限（最高法院95年度台上字第2174號、95年度台上字第761號、94年台上字第6919號、94年度台上字第379號等判決意旨參照），合先敘明。二、次查，行為人原無犯罪之意思，因受偵查人員之引誘，始萌生犯意，進而著手實行犯罪者而言，即屬「陷害教唆」。本件陳慶祥本無運輸毒品之犯意，被告黃立民身為警員，為圖辦案績效及檢舉獎勵金，竟與有毒品前科案發時因另案逃亡至廈門之黃振益共同謀議，陷害教唆陳慶祥運輸毒品，黃立民在取得由黃振益提供之情資後，即先找來田邁豪擔任匿名檢舉人，製作不實檢舉筆錄後持以行使，聲請監聽陳慶祥之行動電話，再由黃振益刻意於與陳慶祥電話通聯中唆使陳慶祥運毒，黃立民並匯款供作陳慶祥之旅費暨在金門又交付現金充作至廈門之船費，當陳慶祥抵達廈門後，則由黃振益購買毒品後，讓陳慶祥以肛門夾帶之方式將毒品帶回金門，最後由黃立民在金門水頭碼頭將陳慶祥逮捕，因而詐得檢舉獎勵金3萬元，黃立民再朋分予田邁豪及黃振益。是核被告黃立民所為，係犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪及貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪。被告黃立民與田邁豪間，就上開2罪，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。田邁豪雖不具公務員身分，惟與公務員之被告黃立民共同實行利用職務上機會詐取財物犯行，依刑法第31條第1項前段及貪污治罪條例第3條規定，仍因身分關係之擬制而應論以共同正犯。另按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。最高法院77年臺上字第2135號判例可資參照。查本案並無證據足資證明被告黃振益就行使公務員登載不實文書罪部分，亦有犯意聯絡及行為分擔（理由詳如後述不另為無罪諭知部分），惟被告黃振益確有與被告黃立民共同謀議陷害教唆陳慶祥運毒，黃振益並因此而分得黃立民所匯款項，故核被告黃振益所為，亦係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪。黃振益雖不具公務員身分，惟與公務員之被告黃立民共同實行利用職務上機會詐取財物犯行，依刑法第31條第1項前段及貪污治罪條例第3條規定，仍因身分關係之擬制而應論以共同正犯。且依前揭說明，被告黃振益與黃立民、田邁豪間，就上開貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，仍應認具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告黃振益前曾於94年間，因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣臺南地方法院及臺灣高等法院臺南分院分別判處有期徒刑6月、6月、9月確定，經減刑並定應執行刑1年7月確定（甲罪）；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以95年度訴字第306號判決，判處有期徒刑1年2月確定，再經臺灣臺南地方法院以96年度聲減字第1346號裁定，減為有期徒刑7月確定（乙罪），上開二罪經接續執行，甫於97年8月14日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第256頁反面至第260頁反面），雖其之後又因違反毒品危害防制條例案件，於100年間經臺灣高等法院臺南分院以100年度重上更緝四字第38號判決判處有期徒刑8年（丙罪），並經最高法院判決確定，該有期徒刑8年復與其上開甲、乙二罪定應執行刑有期徒刑9年5 月確定，然上開甲、乙二罪既已執行完畢，如前所述，且被告黃振益係於受徒刑執行之甲、乙二罪執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，即為累犯（最高法院103 年第1次刑事庭會議決議參照），應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告黃立民所犯公務員登載不實之低度行為，為其行使公務員登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。而不實檢舉筆錄之行使應評價為詐術行為之一環，且與利用職務上機會詐取財物犯行間，存有部分行為合致之情。是被告黃立民所犯行使公務員登載不實文書罪與利用職務上機會詐取財物罪間，核係一行為觸犯數罪名之想像競合關係，應從一重論以利用職務上機會詐取財物罪處斷。三、第按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項亦有明文。本件被告黃立民、黃振益所詐得之財物檢舉獎勵金為3萬元，金額非鉅，經衡酌渠等詐得財物金額不多，情節尚屬輕微，爰依前揭規定均減輕渠等之刑。四、另按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8條第2項前段固有明文。惟查，貪污治罪條例第8條第2項規定「犯同法第4條至第6條規定之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」者，應就所犯第4條至第6條犯罪構成要件事實之全部為自白，並於偵審中自動繳交全部所得財物，始符自白減刑係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設之法旨，否則仍心存僥倖，圖為一部隱瞞，殊難期待悔悟自新，即使一部自白，自仍非可邀此減輕其刑之寬典。最高法院100年度台非字第270號判決要旨可參。查本案被告黃立民所犯係刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪及貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪之二罪。其中黃立民就行使不實檢舉筆錄部分，目的在於向法院聲請監聽票，以取得日後移送陳慶祥運輸毒品罪嫌時，有監聽譯文可為佐證。故該行使不實檢舉筆錄僅為其利用職務上機會詐取財物犯行之一部，其主要之犯罪行為乃係與黃振益共謀並實行陷害教唆陳慶祥運毒，而於查獲後再領取檢舉獎勵金。從而可知，其行使公務員登載不實文書罪僅為本案之一部，且因該二罪依想像競合犯關係僅論以貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物之重罪。而被告黃立民雖供認行使公務員登載不實文書犯行，惟其自警詢以迄本院審理時，均否認有與黃振益共同陷害教唆陳慶祥運毒（本院卷第140頁），甚且於本院審理中仍推卸責任稱係信任黃振益之情資，其並無利用職務上機會詐取財物犯行云云。則被告黃立民實難謂就其所犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪，有於偵查中自白犯行，故其並不符合貪污治罪條例第8條第2項「犯同法第4條至第6條規定之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」之規定；至於被告黃振益於偵查中已自白與黃立民共同陷害教唆陳慶祥運毒等語，雖就其本身涉案部分仍有部分情節避重就輕，然其所述仍符合偵查中自白之要件，且該罪共犯黃立民既已於原審審理中自動繳交本件犯罪之全部所得財物3 萬元（原審卷二第243頁），因認被告黃振益符合貪污治罪條例第8條第2項前段規定，應予減輕其刑，並與其累犯加重部分，先加後減之。五、又犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，如該財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，同條例第10條第1、3項規定甚詳。且被告自動繳交全部犯罪所得，要無宣告追繳之適用，最高法院98年度台上字第2951號判決意旨參照，惟仍須依情節分別沒收或發還被害人。查被告黃立民利用職務上機會詐得之檢舉獎金3萬元已於原審審理中全數繳回扣案，有原審贓證物款收據1紙（原審卷二第243頁）在卷可稽。其既已如數繳回，揆諸前揭意旨，當無再予追繳之必要，亦無犯罪所得全部或一部無法追繳之情，自毋庸諭知追繳或全部或一部無法追繳時以其財產抵償，惟仍應諭知沒收。且共犯貪污所得雖採連帶沒收主義，然因共同正犯黃立民已將所得財物3萬元全數繳回扣案，當無須就被告黃振益部分諭知與黃立民連帶沒收，惟仍應於主刑之後併予諭知沒收，附此敘明。六、檢察官上訴意旬認被告黃立民及黃振益仍應成立運輸毒品罪；被告黃振益應成立行使偽造不實公文書罪，該部分上訴要旨及本院不採之理由，另詳述於後（不另為無罪諭知部分）。至於檢察官上訴意旨認被告黃立民無貪污治罪條例第8條第2項前段規定之適用；並認為被告黃振益亦應成立利用職務上機會詐取財物罪，則有理由，業如前述，該部分應由本院撤銷原審判決，另為適法處理。七、被告黃立民上訴並無理由部分，已於前述論罪理由中詳述在卷，本院綜合全部卷證，認被告黃立民確有行使偽造不實公文書及利用職務上機會詐取財物罪，其上訴俱無理由，應予駁回。八、撤銷原審判決之理由：㈠被告黃立民自警詢以迄本院審理，就其利用職務上機會詐取財物罪部分，既未自白犯罪復未坦認犯行，原審依貪污治罪條例第8條第2項規定減輕其刑，自有未洽。㈡被告黃振益與黃立民事先同謀，再由黃振益出面唆使陳慶祥同意自大陸地區廈門運送毒品回臺，黃振益並負責積極連絡陳慶祥，使陳慶祥無從反悔，終落入黃立民與黃振益設計之陷阱，在陳慶祥至廈門後，黃振益又負責購買毒品，及將包裝好之毒品塞入陳慶祥肛門，再帶陳慶祥至廈門坐船回金門，讓黃立民得以在金門水頭碼頭將陳慶祥逮捕，而達成黃立民破獲運毒案之績效，及詐領檢舉獎金之目的。黃振益並分別經黃立民匯予15,000元之線民費及20,000元之檢舉獎金，是黃振益就本件利用職務上機會詐取財物罪，有犯意聯絡及行為分擔，自應論以共同正犯。原審竟以黃振益未必知悉黃立民會以製作不實檢舉筆錄以聲請監聽票為由，而認黃振益既非行使不實公文書之共犯，即非利用職務上機會詐取財物罪之共犯，原審該部分認事用法，均有未合。㈢檢察官上訴意旨認被告黃立民及黃振益仍應成立運輸毒品罪，被告黃振益應成立行使偽造不實公文書罪；被告黃立民前揭上訴部分，均無理由。至於檢察官上訴意旨認被告黃立民無貪污治罪條例第8條第2項前段規定之適用；並認為被告黃振益亦應成立利用職務上機會詐取財物罪，則有理由。且原審復有上開認事用法違誤之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷，另為適法之判決。九、爰審酌被告黃立民並無刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可佐，素行尚可，依其員警職務，原應善盡偵查犯罪之責，竟以製作不實檢舉筆錄、持以行使及陷害教唆之方式，詐取檢舉獎金，其手段及心態甚為可議，更嚴重戕害員警執法之公正形象，暨造成陳慶祥於前案偵審期間之身心受累及傷害，雖事後因查明實情而給予刑事補償，有本院102年4月8日金分院昭刑字第184號函文1紙在卷可佐（原審卷二第204頁），惟對陳慶祥及司法警察執法公正性俱已造成嚴重傷害，其惡性實屬重大，應嚴予責難。犯後僅承認與田邁豪共同製作不實檢舉筆錄並持以行使部分，主觀上難認已有悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項規定，諭知褫奪公權如主文第二項所示，以資懲儆。至於被告黃振益利慾燻心，僅為圖得數萬元檢舉獎金，不顧與陳慶祥間為表兄弟之親戚關係，與黃立民共謀陷害陳慶祥，讓陳慶祥身陷於十數年牢獄之災之風險，亦屬惡性重大。犯後雖坦承部分犯行，就其涉案情節仍未能據實以述之犯後態度，暨其前科素行、智識程度、與陳慶祥之關係、犯罪所生危險等一切情狀，量處如主文第三項所示之刑，併依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項規定，諭知褫奪公權如主文第三項所示，以資懲儆。肆、不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨另以：被告黃立民與被告黃振益均明知海洛因屬毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得運輸。被告黃立民因聽聞因案潛逃至大陸廈門地區之被告黃振益提及其表哥陳慶祥有施打毒品，竟與被告黃振益共同基於設局陷害陳慶祥運輸第一級毒品海洛因以詐領辦案績效及獎金之犯意聯絡，推由被告黃振益出面力邀陳慶祥赴廈門旅遊，製造陳慶祥之出境紀錄，以合理化其將至境外運毒之預判，俟陳慶祥於98年3月3日返臺後，被告黃立民即於同年月10日向福建金門地方法院聲請對陳慶祥所使用之門號0000000000號之行動電話實施通訊監察，並指示被告黃振益刻意於電話中與陳慶祥談論運毒相關細節。嗣於同年月13日，被告黃立民另指使被告黃振益以電話聯繫陳慶祥，以代付所有旅行費用並歸還1,500元人民幣欠款為餌，利誘陳慶祥赴廈門運毒，並告知已訂妥同年月16日下午2時50分從臺南飛往金門之機票，且已匯款5,000元交通費至陳慶祥所有之第一商業銀行（下稱第一銀行）新化分行第00000000000號帳戶，要求陳慶祥務必如期前往廈門。嗣於98年3月16日上午10時19分許，被告黃立民依約自其臺灣土地銀行（下稱土地銀行）金門分行第000000000000號帳戶跨行轉帳5,000元至陳慶祥上開第一銀行帳戶內。並於同日上午10時21分許，被告黃立民另轉帳1萬5,000元至被告黃振益所指定之不知情案外人蔡南錡之華南商業銀行（下稱華南銀行）第000000000000號帳戶，輾轉由被告黃振益受領，以作為酬謝之前金。因陳慶祥仍不欲前往大陸運毒，諉稱未收到該筆款項，無法如期赴約。被告黃振益乃於電話中另許以若抵達金門水頭碼頭，將再託人交付現金，要求陳慶祥務必按時搭機至金門。嗣於同日下午4時9分許，陳慶祥抵達水頭碼頭後，被告黃立民即交代不知情之金門縣警察局金城分局水頭分駐所工友許志堅，以電話聯繫陳慶祥，並在水頭碼頭大門前交付現金2,000元及陪同臨櫃購買船票，使陳慶祥得以如期前往廈門。陳慶祥在廈門時係落腳被告黃振益之租屋處，待至98年3月18日上午某時許，被告黃振益先在其租屋處內，為陳慶祥施打不明液體，待陳慶祥陷入意識模糊之際，在其肛門內塞入3顆圓柱狀物品，並送其前往廈門東渡碼頭搭船返回金門，嗣於同日上午11時30分許，陳慶祥甫抵達金門水頭碼頭時，即為被告黃立民帶隊將其拘捕，經送行政院衛生署金門醫院採證，果自其肛門內取出3顆外層套裹保險套、黑色膠帶之圓柱狀物品，送驗後鑑得其中1顆含0.25公克海洛因，其餘2顆則非毒品。因認被告黃立民、黃振益共同涉犯違反毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪嫌，暨被告黃振益另涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128號判例亦揭此旨。三、公訴人認被告黃立民、黃振益共同涉有毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品犯行，暨被告黃振益另涉有刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書犯行，無非係以證人陳慶祥、蔡南錡、許志堅及同案被告黃振益之證述、陳慶祥與被告黃振益之通訊監察譯文、陳慶祥之第一銀行自動化服務設備轉帳明細表、被告黃立民之土地銀行交易明細表、蔡南錡之華南銀行存款往來明細表暨對帳單、金門縣警察局刑事警察大隊核發工作獎勵金請核單、刑事警察隊獎勵金分配表、陳慶祥搭船往返金廈之旅客艙單、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書等為其主要論據。惟訊據被告黃立民、黃振益均堅決否認有何公訴人所指前揭犯行，被告黃立民辯稱：無運輸毒品犯意等語；被告黃振益辯稱：無運輸毒品及偽造文書犯意等語。四、經查：㈠本件雖為陷害教唆，但仍因被告黃立民、黃振益無自己犯罪或與他人共同犯罪之意思，無由論以共同運輸第一級毒品罪： ⑴按學理上有所謂「陷害教唆」者，指司法警察人員，祇因認為他人有犯罪之嫌疑，卻苦無證據，遂設下計謀，使該他人果然中計、從事犯罪之行為，然後加以逮捕，倘事後查明，該他人其實原無犯罪之意思，純因司法警察或其相關人員之唆使，始萌生犯意、實行犯罪，形同遭受陷害，為維護司法之純潔及公正性，當予禁止，且不應令其人負犯罪之刑責；此與司法警察人員對於原有犯意之人，運用蒐證之技巧，以「釣魚」方式，使之上鉤、現形，以便利用其再為犯罪之機會，將之逮捕，即學理上所稱之「機會教唆」或「釣魚式偵查」之情形有別。然而無論陷害教唆或機會教唆，均僅係對於該客觀上實行犯罪之行為人，應否課以刑責及犯罪遂行之程度等問題而為探討，無關司法警察有無刑責。進一步言，縱然司法警察採行陷害教唆之辦案方式，有害司法正義，但因不具有自己犯罪或和他人共同犯罪之意思，尚不構成間接正犯或共同正犯，且因被教唆者不會成立犯罪，司法警察亦無成立教唆犯之餘地；至於是否應負行政責任或因其他犯罪情事，須負其他刑責，乃屬另一問題。最高法院 102年度台上字第 317號判決要旨參照。更值深入闡述者，乃實行陷害教唆之司法警察之所以不構成正犯，實係陷害教唆之本質為放任具有責任能力之人獨自履行被教唆行為之因果歷程，履行與否全憑被教唆者之意志決定並應全權負責，被教唆人既非居於被支配之工具地位，則實行陷害教唆之人自無由成立間接正犯。且被陷害教唆人既出於自由意志，決意實行犯罪，更不知被陷害教唆之情，則在實行陷害教唆者與被陷害教唆者間認知存有歧異，無何共同行為決意可言，亦無從論以共同正犯。況被陷害教唆者有拒絕履行教唆內容之自由，猶出於已意從事犯罪，則其所為犯行無由歸咎於實行陷害教唆之人，縱被陷害教唆者意思形成過程曾受影響，惟本於行為責任之真諦，自主決意犯罪者應自行承擔該罪責，自無由對實行陷害教唆之人繩以其未曾實行之罪，故實行陷害教唆者就其所教唆之罪，亦無成立直接正犯之可能。再者，本於教唆犯採取限制從屬性之立法意旨，倘被教唆之人不成立犯罪，教唆者亦不成立教唆犯，均應指明。 ⑵查被告黃立民、黃振益陷害教唆陳慶祥運輸毒品乙情，業經審認於上。揆諸前述，被告黃立民、黃振益雖採陷害教唆之辦案方式，有害司法正義，但仍因不具自己犯罪或和他人共同犯罪之意思，且渠等主觀認知與陳慶祥有泥雲之別，無共同行為決意可言，自不構成運輸第一級毒品罪之共同正犯。且因被陷害教唆者不成立犯罪（陳慶祥遭陷害教唆所取得之證據，因證據排除而受無罪判決確定，詳本院98年度上訴字第21號判決），依教唆犯限制從屬性之觀點，被告黃立民、黃振益亦無由成立運輸第一級毒品罪之教唆犯。 ⑶詳言之，前揭要旨所稱「不具自己犯罪或和他人共同犯罪之意思」，當指被告黃立民與被告黃振益間，或渠等與陳慶祥間，並無共同運輸毒品之主觀犯意，無由成立運輸毒品罪之共同正犯。蓋陳慶祥連在案發前被監聽都不知道，已據陳慶祥於原審審理中證述明確（原審卷二第51頁），更遑論知悉被陷害教唆之情。是主觀認知既不對等，被告黃立民、黃振益自無從與陳慶祥形成共同行為決意，無由論以運輸毒品罪之共同正犯。再陳慶祥雖經唆使而起意運毒，然被告黃立民、黃振益之主觀認知均為陳慶祥運毒返國必遭緝獲，自始即不具運毒犯意，毋寧僅在按劇本演出、製作緝毒績效而已，此由被告黃振益於原審審理中證述：黃立民指定陳慶祥一定要搭98年3月18日的船返回金門，他說只要陳慶祥搭船回來，他就有辦法抓等語（原審卷二第63頁）。適足佐證被告黃立民、黃振益並無運輸毒品之主觀故意。併參陳慶祥塞肛攜入之粉末有3包，經鑑驗後2包不含毒品，另1包亦僅含相當微量之毒品（該包重量11.75公克，卻僅有0.25公克為海洛因），有前揭法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1紙（98 偵127號卷第35頁）可據。倘渠等確為運毒，斷無填塞不相干粉末之理，由該毒品含量之微薄，付出與收穫顯不成比例之觀點，益證渠等主觀意思僅在提供被告黃立民破案績效及被告黃振益金錢獎勵，各取所需，絕非運毒。有鑑於此，是認被告黃立民、黃振益均無自己犯罪或與他人共同犯罪之意思，無由繩以共同運輸第一級毒品罪責。㈡針對被告黃立民分得工作獎勵金7,425元部分，因該獎勵金係在獎勵團隊辦案辛勞，亦非單純係破獲陳慶祥運毒案所核發，該部分實無由論以被告黃立民、黃振益共同利用職務上機會詐取財物罪，更遑論未經通過之記功敘獎根本無法評價為「財物」： ⑴經原審依職權調取該次工作獎勵金請核單，其上記載工作獎勵金為6萬元，獎勵之具體績效有二，除查獲陳慶祥運毒案外，另有瓦解臺南新化鎮以案外人杜建堂為首之販毒集團，且獎勵單位為「刑警大隊」，並非被告黃立民個人，有金門縣警察局刑事警察大隊核發工作獎勵金請核單1紙（原審卷二第193頁）在卷可考。細譯該獎勵之具體績效提及：「本大隊」獲得陳慶祥運毒情資後，聲請通訊監察並報請指揮，其後自陳慶祥肛門內起出海洛因3小包，並擴大追查發現以杜建堂為首的販毒集團，「第一小隊」報請出差前往臺南，聲請搜索票及拘票計19張，兵分多路終於成功瓦解該集團，案經移送福建金門地方法院檢察署及臺灣臺南地方法院檢察署偵查起訴等情。更可佐證該獎勵金實係核發給被告黃立民所屬之刑事警察大隊第一小隊，用以獎勵該團隊辦案辛勞，而非僅獎勵被告黃立民個人。是既在獎勵團隊辦案辛勞，且非僅破獲陳慶祥運毒案即得核發，尚應與其他辦案績效併為考量，則在被告黃立民無法預見工作獎勵金會否核發、核發時間、金額、分得成數之前提下，其所屬團隊日後縱獲頒工作獎勵金，但該獎勵金是否自始即為被告黃立民詐取之目標，亦即被告黃立民最初是否即有詐領工作獎勵金之犯意，顯存疑義。再被告黃立民所屬團隊確實查獲陳慶祥運毒案，受之有據，縱有被告黃立民陷害教唆之情，亦與該小隊團體辛勞及全隊榮譽無涉，豈能因被告黃立民之瑕疵作為，抹煞全隊承辦前述兩案之付出。公訴人雖引刑事警察隊獎勵金分配表1紙（原審卷二第194頁）為據，認被告黃立民用印領取之7,425元即屬利用職務上機會詐得之財物等語。惟查，證人即被告黃立民所屬小隊之小隊長辛西漢於警詢及偵查中均證稱：因為要申報年度所得稅，必須用個人私章或簽名領取，但實際上這些錢都納入小隊公積金，這些款項都是由偵查佐陳慶穎保管，用來支應本小隊婚喪喜慶、雜支之用，伊及組員黃立民、陳慶穎、謝承宏均未實際具領，依小隊私下默契，這些錢會統籌交由陳慶穎保管等語（99他72號卷第184、 194頁）。益證被告黃立民並未實際領得7,425元，且團隊對工作獎勵金歸公用已有默契。是被告黃立民既未領取，何來詐得財物可言。又既知工作獎勵金歸團隊公用，並非私人所有，殊難想像被告黃立民為其所屬團隊詐取工作獎勵金之情，其主觀犯意實無由認定，要難繩以利用職務上機會詐取財物罪。 ⑵至公訴意旨提及被告黃立民因工作卓著簽請敘獎2大功，然尚在簽核中等情。按貪污治罪條例第5條第1項第2款係處罰公務員利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付之情形。是本罪之成立，自以「財物」之交付為必要。然而，單純「記功」本身並不具財產上利益，亦無法與現實財物之交付相比擬，自無由將敘獎2大功比附援引為被告黃立民所詐得之現實財物，更遑論該敘獎尚在簽核中，該案已暫時被擱置，被告黃立民根本未獲得該功績等情，早經證人辛西漢於偵查中證述明確（99他72號卷第194頁），公訴意旨猶予列入，不無誤會。㈢又被告黃立民製作不實檢舉筆錄並持以行使部分，本無須被告黃振益施以助力或行為參與，僅需被告黃立民以員警身分，先行製作檢舉筆錄，再尋覓人頭以按捺指印方式具名即可，此亦為本案被告黃立民所自承之作案方式。而依公訴人所舉證據，至多僅能藉由被告黃立民於原審審理中之證述（原審卷二第66頁至第67頁），證明該檢舉筆錄所提及陳慶祥運毒情資係來自被告黃振益。惟就被告黃立民與被告黃振益間有無決意「另覓人頭製作不實檢舉筆錄以行使」此節，尚無任何證據可佐，恐亦非被告黃振益所得認知並參與。另本案係黃立民與黃振益共同陷害教唆陳慶祥運毒，雖如前述，然此亦不足認定被告黃振益即知黃立民所為「由田邁豪擔任人頭，製作不實檢舉筆錄，並持以聲請通訊監察」等曲折過程。蓋被告黃振益斯時被通緝，滯留廈門未歸，有被告黃立民之證述（原審卷二第69頁）及被告黃振益之通緝記錄表1紙（原審卷二第200頁）在卷可佐。縱其欲陷害教唆陳慶祥，亦僅得以越洋電話利誘陳慶祥至廈門運毒返臺，此時再佐以通訊監察所得，即足坐實陳慶祥運毒犯行，又何須參與不實檢舉筆錄之製作行使。且一海之隔，身在廈門之被告黃振益又何能參與發生於金門之不實檢舉筆錄製作過程。更何況偵辦刑案乃被告黃立民職掌，刑案情資呈現方式本屬多端，聲請通訊監察亦未必僅得藉由不實檢舉筆錄之違法方式。自無由僅因被告黃振益參與其後陷害教唆陳慶祥運毒部分，即概括評價為被告黃振益容認被告黃立民之一切作為。是縱認檢舉筆錄情資來源為被告黃振益，且其曾參與其後陷害教唆陳慶祥運輸毒品，惟公訴人既無法證明被告黃振益、黃立民於眾多偵查手段中，曾謀議採「行使不實檢舉筆錄」之違法方式。則就被告黃立民、田邁豪等2人共同行使不實檢舉筆錄犯行，因已逾越被告黃振益可能認知之範圍，且查無行為分擔，自無由繩以被告黃振益共同行使公務員登載不實文書罪。五、綜上所述，被告黃立民與田邁豪雖共同行使不實檢舉筆錄，惟該情事被告黃振益是否知悉並參與，公訴人從未舉證證明之，自無由繩以被告黃振益共同行使公務員登載不實文書罪。且陳慶祥運毒案雖係被告黃立民為求辦案績效所為之陷害教唆，然因被告黃立民、黃振益均無自己犯罪或與他人共同犯罪之意思，自不成立共同運輸第一級毒品罪。再工作獎勵金之性質，係在獎勵團隊辦案辛勞，被告黃立民雖用印領取7,425元，然該部分僅為申報個人所得稅之用，實情為該金額全數流入被告黃立民所屬刑事警察大隊第一小隊之團隊公積金，歸團隊公用，被告黃立民根本未實際具領，無何詐得財物可言，亦難認定有何利用職務上機會詐取財物之主觀犯意，就此部分，自無由論以被告黃立民、黃振益共同利用職務上機會詐取財物罪。是就被告黃振益被訴行使公務員登載不實文書及運輸第一級毒品罪部分，本應為無罪之諭知；另就被告黃立民被訴利用職務上機會詐取7,425元工作獎勵金及運輸第一級毒品罪部分，原亦應為無罪之諭知，惟公訴人既認此部分與前揭論罪科刑之部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段。貪污治罪條例第3條、第5條第1項第2款、第8條第2項前段、第10條第1項、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第28條、第31條第1項前段、第47條第1項、第216條、第213條、第55條、第37條第2項，判決如主文。本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。中華民國 103 年 4 月 2 日刑事庭審判長法官吳昭瑩法官劉家祥法官黃光進以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官李麗鳳中華民國 103 年 4 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第1款及第2款之未遂犯罰之。

福建高等法院金門分院102年度上訴字第8號

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