103年度上訴字第6號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：105 年 06 月 29 日

福建高等法院金門分院刑事判決　　　　　103年度上訴字第6號上　訴　人即　被　告　卓惠崇選任辯護人　陳欽煌律師王森榮律師鄭伊鈞律師上　訴　人即　被　告　劉映麟選任辯護人　王森榮律師鄭伊鈞律師上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服福建金門地方法院102年度訴字第12號，中華民國103年3月12日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署101年度偵字第560號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、卓惠崇於民國85年度先經特種考試台灣省及福建省基層公務人員考試四等林業技術類科考試及格，而取得公務人員資格，擔任委任第3職等技術助理員一職，嗣再於100年度公務人員升官等考試薦任考試同一類科及格。期間於自8年3月29日起任職於行政院農業委員會林務局（下稱林務局）屏東林區管理處（下稱屏東林管處）迄今，於99年至100年間擔任技士職務，職務列等為委任第5職等或薦任第6職等至薦任第7 職等之為林業技術人員，負責辦理森林資源調查及崩塌地造林等業務，並於本件之「99年平追6號金湖水庫綠美化植栽、養護工作」中擔任驗收職務（至100年4月29日轉任恆春工作站技士，嗣於100年11月18日轉任雙流國家森林公園遊樂區擔任技士）；劉映麟係由屏東林管處於87年10月1日依「行政院農業委員會林務局各林區管理處士級人員暫行管理要點」規定，錄取進用為技術士任職迄今，其於99年至100年間擔任技術士職務，負責協助辦理林產、資訊及造林監工等職務，期間於94年11月28日職務異動，改調至作業課辦理資訊處理、造林及林產處分等工作，亦於上開「99年平追6號金湖水庫綠美化植栽、養護工作」中擔任監工職務（至100 年4月29日止，嗣改調至旗山工作站辦理森林護管工作，再於101年6月19日改調至林政課辦理保安林檢訂調查、物料管理及森林護管等工作）。2人均為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。劉福地係森暉行之負責人，張安元則係森暉行之金門工地負責人。二、緣林務局職掌離島造林等業務，為辦理澎湖、金門、馬祖及屏東小琉球地區造林工作，委由林務局所屬屏東林管處代辦造林廠商資格登記、招標、開決標等作業。屏東林管處依據林務局98年11月25日林造字第0000000000號函，依政府採購法第21條建立登記並公告森暉行等合格登記廠商名單，登記有效期間迄101年底。嗣林務局於99年12月3日核定屏東林管處99年平地造林計畫追加預定案標號第82至83標澎湖及金門地區平地造林計畫招標工作案，屏東林管處依政府採購法相關規定，辦理標號第83標之「99年平追6號金湖水庫綠美化植栽、養護工作」勞務採購標案（下稱本件標案，地點在金門縣金湖鎮）之選擇性招標，由森暉行於99年12月21日，以新臺幣（下同）399萬元決標。屏東林管處與森暉行於99年 12月22日簽約，履約期限自99年12月決標日起至101年4月下旬後驗收交地合格止，驗收則依各期工作期程辦理。森暉行於100年2月21日檢具「整地及放樣」工作期程之完工報告，通知屏東林管處派員辦理監工及驗收，屏東林管處指派卓惠崇、劉映麟於100年2月22日至23日出差至金門地區，分別執行本件標案整地放樣驗收、造林監工及驗收工作職務。劉福地因故無法至金門會同辦理，為求監工及驗收順利，於100 年2月22日下午2時38分許，以其搭配行動電話門號0910******使用手機撥打張安元搭配行動電話門號0919******（詳細號碼均詳卷），指示張安元負責會同辦理監工及驗收，並於當晚招待劉映麟、卓惠崇晚餐等事項，張安元向劉福地表示身上現金不足，劉福地旋於同日下午2時55分許，囑其太太匯款2萬元至張安元使用之其胞妹張小玉臺灣銀行帳戶（帳號詳卷），供張安元用以支付餐費等費用。張安元為購置高粱酒，於同日下午5時許會驗完畢後，由其同事吳華貴駕車搭載劉映麟、卓惠崇前往金湖鎮山外街新思維(現為屈臣氏)特產店。劉映麟、卓惠崇2人竟共同基於職務上行為收受不正利益之接續犯意聯絡，自行拿取價值每包100元之牛肉乾共8包至櫃檯，要求張安元一併替其等付款，張安元鑒於卓惠崇、劉映麟之監工及驗收人員身份，為求上開標案監工及驗收順利進行，遂支付該8包牛肉乾價款800元，卓惠崇、劉映麟因此圖得免為支付該特產店牛肉乾價金之不正利益價額800元（2人則各為400元，800÷2＝400），並朋分該8包牛肉乾。張安元等人離開該特產店後，旋由吳華貴駕車搭載卓惠崇、劉映麟與張安元共4人至金門縣金城鎮○○路000巷0 號「金門牛家莊」餐廳，招待卓惠崇、劉映麟用餐並支付餐費1,000元，劉映麟、卓惠崇明知張安元係為求監工及驗收順利，仍承前同一之犯意聯絡而接續收受之，因此圖得餐飲之不正利益價額500元（2人各圖得250元，1 000÷4＝250）。於上開晚餐席間，劉映麟先接續基於職務上行為收受不正利益之犯意，要求張安元招待其與卓惠崇至酒店飲酒作樂，卓惠崇在場亦予默示該要求，而張安元為求標案監工及驗收順利，即由吳華貴駕車搭載卓惠崇、劉映麟與張安元4人一同至金門縣金沙鎮劉澳35號有女性公關陪侍之「海灣KTV酒店」飲宴，張安元抵達酒店後，於晚間8時25分以上開門號手機致電劉福地，向劉福地報告支付牛肉乾價款及前往酒店飲酒等情，劉福地得知張安元無法拒絕劉映麟等2人之要求，為求該標案監工及驗收順利而勉為同意，並由張安元支付酒店消費款項4,000元，卓惠崇、劉映麟明知張安元係為求監工及驗收順利，亦承前同一犯意聯絡接續收受之，因此圖得酒店飲宴之不正利益價額2,000元（2人則各圖得1,000元，4,000÷4＝1,000）。法務部調查局福建省調查處（下稱調查處）於同時期執行對劉福地使用之上開行動電話門號實施通訊監察，而循線查獲上情。三、案經調查處移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、本件關於被告卓惠崇、劉映麟2人及其等選任辯護人於本院準備程序指陳：證人張安元、劉福地2人於警詢時（即調查處）之陳述，均無證據能力云云（見本院卷一第54頁、本院卷二第4頁及背面）。按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1項定有明文。又上開之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2款亦有明文規定。而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；另所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種時間之間隔、是否外力干擾而有所迴避、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整等外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得認其有證據能力。且司法警察（官）依法具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，故若於其等所詢問下之陳述認全無證據能力，當非所宜。是如其陳述係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。經查，本件證人張安元、劉福地2人，分別於調查處詢問中所為之陳述，就關於其等與本件2位被告並不認識，由劉福地匯款2萬元至張安元之妹帳戶，供作其等出資招待被告2人買牛肉乾、吃晚餐及前往有女性公關陪侍之KTV飲酒作樂之費用，被告並未返還，且係因被告2人該次前來金門辦理整地及放樣工項驗收，而其無法到金門，才指示張安元招待被告2人，其目的無非為使本次之會驗能順利驗收等本案主要待證事項部分，均已陳述詳盡（證人張安元部分見調查卷第77-78頁、證人劉福地部分見調查卷第63、65、73頁）；惟至原審及本院審理時，其中證人張安元於原審時證稱去KTV唱歌是伊提議的、買牛肉乾、晚餐吃牛肉麵、去KTV唱歌都是以朋友相待的意思云云（見原審卷第131、135頁），在本院審理時另證稱在KTV唱歌時現場服務的只有2位女服務生，大約4、50歲，穿著很正常云云（見本院卷二第149頁）；而證人劉福地於原審時證稱伊中風過，沒辦法記得100年的事情、講電話的事，時隔已久，已無法想起是什麼意思云云（見原審卷第144、第146頁），在本院則證稱與被告2人算朋友，之前就認識了、自始就沒有要招待他們去KTV的意思云云（見本院卷二第151、152頁）。足見其等於上開警詢（調查處）時所為之陳述，確與在原審、本院作證時所為之證述有所歧異不同，比較其前後陳述自有不符之處。本院就該2位證人前於調詢當時之陳述，其等之身心狀況，且觀之證人劉福地於調詢對調查處人員詢以是否就被告2人並未負擔牛肉乾、吃飯及上KTV的錢部分對質時，尚稱伊的供述一定是真的，但有時候人情上對質比較尷尬等語（見調查卷第73頁），顯見其對於以後可能之訊問或對質已有所防備之心態；及當時外在客觀環境因素觀察，相較於渠等在審判中因有其他被告、辯護人在場而為陳述，且已歷經偵查、審判程序，權衡罪責輕重後心態等情形，就其等於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件併同為整體之考量，本院認其於調詢時之陳述具有較可信之特別情況，且此等調詢陳述，就判斷被告2人有否成立本件不違背職務收受不正利益犯行，實有參酌之必要性，依本件相關卷證判斷，認為除該審判外之陳述外，恐亦尚難以其他證據全然代替，自為證明本件被告2人該犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，本院認其等2人於調詢之陳述，均應有證據能力。二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據（見本院卷二第4頁及背面）。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件2位被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。貳、實體部分：一、訊據被告卓惠崇、劉映麟就前揭犯罪事實中之具公務員身分、由張安元前後支付牛肉乾、用餐、飲宴之費用等基本事實部分，業俱是認在案（見本院卷二第170頁）。惟均矢口否認有何對於職務上行為收受不正利益等犯行。被告卓惠崇辯稱：伊主觀上沒有收賄的意思，只是禮尚往來云云；被告劉映麟則辯稱：伊主觀上沒有收賄的意思，只是禮尚往來，而且伊與劉福地本來就有認識，並非沒有私交云云。被告2人之選任辯護人等則辯護略以：劉福地、張安元係基於與被告2人之朋友關係，支付牛肉乾款項、招待用餐及酒店消費，且當時驗收已完成，與本件標案之驗收間並無對價關係。而就本件之消費而言，依社會通念尚難認已逾越正常社交活動範疇等語。經查：（一）被告卓惠崇於85年度先經特種考試台灣省及福建省基層公務人員考試四等林業技術類科考試及格，而取得公務人員資格，擔任委任第3職等技術助理員一職，嗣再於100年度公務人員升官等考試薦任考試同一類科及格。期間於自8 年3月29日起任職於林務局屏東林管處迄今，於99年至100年間擔任技士職務，職務列等為委任第5職等或薦任第6職等至薦任第7職等之為林業技術人員，負責辦理森林資源調查及崩塌地造林等業務，並於本件之「99年平追6號金湖水庫綠美化植栽、養護工作」中擔任驗收職務（至100 年4月29日轉任恆春工作站技士，嗣於100年11月18日轉任雙流國家森林公園遊樂區擔任技士）；被告劉映麟則係由屏東林管處於87年10月1日依「行政院農業委員會林務局各林區管理處士級人員暫行管理要點」規定，錄取進用為技術士任職迄今，其於99年至100年間擔任技術士職務，負責協助辦理林產、資訊及造林監工等職務，期間於94年11月28日職務異動，改調至作業課辦理資訊處理、造林及林產處分等工作，亦於上開「99年平追6號金湖水庫綠美化植栽、養護工作」中擔任監工職務（至100年4月29日止，嗣改調至旗山工作站辦理森林護管工作，再於101年6月19日改調至林政課辦理保安林檢訂調查、物料管理及森林護管等工作）等情，業據被告卓惠崇、劉映麟於原審審理時所不爭且是認在案（見原審卷第51頁所列不爭執事項、第162至163頁），復於本院104年3月17日準備程序時，對此事項亦不予爭執（見本院卷一第115頁及背面），並有屏東林管處102年3月6日屏範字第0000000000號函、104年10月13日屏範字第0000000000號函、105年1月30日屏作字第0000000000號函及附件在卷可參（分別見偵卷一第35至36頁、本院卷一第171頁、第177-180頁，本院卷二第46-47頁），而其中被告劉映麟既係由屏東林管處於87年10月1日依「行政院農業委員會林務局各林區管理處士級人員暫行管理要點」規定，錄取進用為技術士任職，自亦係國家所屬機關依相關法令所考試錄用。是被告2人均為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員之事實，洵堪認定。至被告劉映麟之選任辯護人嗣後於本院審理時，雖曾又否認其為公務員云云，依上說明，要無可採。另劉福地係森暉行之負責人，張安元則係森暉行之金門工地負責人，業據證人劉福地、張安元於偵訊中結證明確（偵卷一第55至65頁、第74至78頁），並有本件標案契約書之立合約書人簽章可憑（見調查卷第105頁），是該部分之事實，亦堪認定。（二）林務局於99年12月3日核定本件標案等造林計畫招標工作案，屏東林管處依政府採購法相關規定，辦理本件標案之選擇性招標，森暉行於99年12月21日，以新臺幣399萬元決標，並與屏東林管處於99年12月22日簽約，履約期限自99年12月決標日起至101年4月下旬後驗收交地合格止，驗收則依各期工作期程辦理。森暉行於100年2月21日檢具「整地及放樣」工作期程之完工報告，通知屏東林管處派員辦理監工及驗收，被告卓惠崇、劉映麟奉派於100年2月22日至23日出差至金門地區，分別執行本件標案整地放樣驗收、造林監工及會驗工作職務，於100年2月22日下午至現場檢驗合格，有本件標案投標須知、開標決標紀錄、契約書、屏東林管處100年2月21日呈請派員驗收簽、完工報告、屏東林管處100年3月3日呈請驗收合格核發款項簽、驗收表、被告卓惠崇出差紀錄表、被告劉映麟出差紀錄表、屏東林管處102年5月28日屏作字第0000000000號函暨附件差旅費核銷資料各1份附卷可佐（調卷第52至53頁、第91 至108頁、第125至129頁、偵卷二第7頁、第11至13頁、第28至107頁），為被告卓惠崇、劉映麟於原審及本院審理時均予是認在案（原審卷第149至160頁、本院卷二第170 頁）。是森暉行得標本件標案，被告卓惠崇、劉映麟於上開時間，奉派出差至金門地區執行本件標案整地放樣驗收、造林監工等工作職務，及現場檢驗合格等各節，亦均堪予認定。二、森暉行負責人劉福地與員工張安元係基於對於公務員職務上行為交付不正利益之意思，由張安元於100年2月22日支付被告卓惠崇、劉映麟購買8包牛肉乾之款項800元、復由同事吳華貴駕車載送陪同招待被告卓惠崇、劉映麟至「金門牛家莊」餐廳晚餐及至有女陪侍之「海灣KTV酒店」飲宴，分別支付餐費、酒店消費各1,000元、4,000元之事實部分：㈠證人即森暉行員工張安元於偵查中結證稱：「在99年平追6 號金湖水庫綠美化植栽、養護工作標案之前，不認識劉映麟、卓惠崇，沒有業務或其他往來。平日跟卓惠崇、劉映麟不打電話聯絡。到臺灣本島不會去找劉映麟、卓惠崇。我及劉映麟、卓惠崇不算是朋友。劉映麟、卓惠崇於100年2月22日因為業務關係，要來驗收。」、「100年2月22日當天劉福地應該有通知我去機場接卓惠崇、劉映麟，我接到他們後直接載去看工地。是他們在驗收完後還沒吃飯之前，說要買一些牛肉乾回去，但我忘記是何人說的。卓惠崇、劉映麟去買牛肉乾。到金湖或金城的牛肉乾店，在該店家，牛肉乾應該是他們自己拿的他們總共拿了八包，每包一百元。當時劉映麟、卓惠崇說：『要一起算嗎？』，應該是要我一起付錢的意思。（你為何要付牛肉乾的錢？）因為沒有多少錢，而且他們是來驗收。我結帳後牛肉乾是店員先交付給我，我再交付給劉映麟。他們說要一起算之後，我付完錢，他們沒有說過要把牛肉乾的錢給我。」、「之後就到牛家莊，我有支付牛家莊用餐費用。」、「在晚上6至7點左右吃晚飯時，劉映麟說要去喝。我、吳華貴、卓惠崇、劉映麟四人去海灣KTV，花了約三、四千元。有女陪侍，但數量不多。100年2月22日20：25通訊監察譯文講這通電話時，在酒店了。在100年2月22日前，沒有與劉映麟或卓惠崇去過有女陪侍酒店。劉映麟要求我帶他去酒店，我就帶他去的原因有希望是驗收及監工順利。」、「劉映麟、卓惠崇沒有問過牛家莊及海灣KTV之花費為多少錢。牛家莊及海灣KTV消費完畢後劉映麟、卓惠崇沒有表示要付錢。劉映麟及卓惠崇沒有支付酒店及牛家莊花用款項給我。100年2月22日我帶劉映麟及卓惠崇買牛肉乾、牛家莊、海灣KTV消費前、消費中及消費後，劉映麟及卓惠崇沒有說要給我上開款項。」、「100年2月22日之花費我在100年2月22日後的某日，劉福地到金門我有跟他說。我是跟劉福地講海灣KTV4,000元、牛家莊1千元。」等語綦詳（偵卷一第105至116頁、結文在115頁，偵卷二第128至133頁、結文在133頁）。依上證述內容，可知證人張安元之所以前後為被告2人支付牛肉乾、晚餐餐費及載送被告2人前往KTV飲宴之費用等，無非係因被告2人本次前來驗收，而具有該驗收職權之業務關係所致，否則既非親故，又非熟識，何故多次討好、支付金錢招待。顯見張安元確係出於為使本件標案該次驗收得以順利通過，始接受被告2人之要求而接續為其等一再付款，為求順利驗收以示討好而為，洵堪認定。至被告2人雖均辯稱此係基於朋友關係之餐聚，牛肉乾係要帶回分送同事云云，而證人張安元雖於原審及本院審理時亦改口證稱：係基於朋友關係，支付牛肉乾款項、招待用餐及酒店消費，與工程全然無涉；他們二人沒有明示或暗示幫他們墊付買東西的錢云云。然查，證人張安元於檢察官偵訊時已具結證稱：8包牛肉乾是放在一個袋子內，店員先交給伊，伊再交給被告劉映麟，當時伊並沒有說是要請被告2人帶回辦公室跟大家分享等語明確（見偵一卷第110頁）。而再參諸被告卓惠崇、劉映麟分別於檢察官偵訊時所供稱：隔天早上10點多到機場時，張安元交給伊一大包牛肉乾，伊分成兩半，一半交給劉映麟（見偵二卷第145頁）、張安元去結帳拿了8包牛肉乾，給我及卓惠崇各4包，他要我們拿回去分給科室同仁，牛肉乾的錢沒有支付給張安元，因為他是要給科室同仁吃的不是要給我們的等語（見偵一卷第80頁）。則若係被告2人有意分送同仁食用，何以不自己出錢價購，還由廠商之現場工地人員支付價金，且既係欲帶回分送同仁，何以尚須分成各4包交與被告2人個別拿取，何不直接一袋8包由被告其中1人帶回，或回至機關後再予分送即可。況依一般通常社交情形，送請同事分享之禮物，當係所購買之其中一部分，豈有將拿取之8包牛肉乾全數分送同事之理。足見該8包牛肉乾確係由張安元支付款項後打包交由被告2人朋分，而無輾轉帶回分請同事之意，已堪認定，被告上開辯詞，實與一般常情不符，洵不足採。另被告2人雖又辯稱已將相關費用交與張安元云云。然查，被告2人並未將前揭費用返還張安元乙節，已據張安元如上開所證明確，而證人劉福地亦於調詢時證述被告2人從來沒有事後將錢還給伊等語明確（見調查卷第73頁）。況且被告2人所稱有還錢之時間地點不僅多所齟齬不一，時或稱當天已交還、或稱回台再交還，或稱已經忘記，甚或稱伊答不出來云云（見被告卓惠崇調查卷第21-23頁、偵一卷第85頁）；是在當天吃飯、唱歌完後回飯店的路上車內將錢返還給張安元，或稱伊忘記了，或於本院審理時改稱回來台灣之後，過兩天伊拿了1500元給劉福地，包括唱KTV、吃飯、牛肉乾的錢云云（見被告劉映麟調查卷第35-36頁、偵一卷第81頁、本院卷一第112頁）。顯見被告2人上開說詞無非係事後編織串飾之詞，無一可採。蓋如確有交還該等費用之意，其所消費之金額亦非龐大，每人大約幾千元之譜，自可於當天消費完畢之際，即時分攤交付，何需輾轉返台再交還。益見其等所辯殊與常情不符，洵不足採。㈡證人張安元初於調查處時已證述招待被告2人之費用，係劉福地匯款2萬元到伊妹妹張小玉之台銀帳戶，伊再使用提款卡提領使用等語明確（見調查卷第78頁），此核與證人劉福地於調查處及檢察官偵訊時所證述招待被告2人之費用，係伊於100年2月22日叫伊太太把2萬元匯到張安元妹妹張小玉台銀帳戶等語相符（見調查卷第65頁、偵二卷第138頁），並有張小玉之台銀歷史明細批次查詢資料在卷可稽（見調查卷第71頁），足見上開部分之事實，確屬無訛。而證人張安元原審審理時復結證稱：「我跟他們不是朋友。驗收完成之後我們去了金門的特產店買些肉乾的樣子，我自己本身有買酒。當時這些費用我出的。」、「事實是因為劉映麟要去喝。去唱歌之前沒有提到花錢如何分攤，事後他們沒有提到要分攤錢。吳華貴說如果不是跟公務有關，我平常不愛去酒店，沒有意見。去酒店也是因為希望驗收順利。消費前、消費中、消費後都沒有提到要付錢，也沒有給錢。」等語明確（原審卷第128至142頁）。足見張安元與被告二人並非朋友關係，蓋倘張安元係基於朋友關係招待被告二人，與本件標案之驗收等無關，自可大方熱烈且直接贈送牛肉乾，並宴請聚餐，何須等被告2人開口詢問要求是否一併支付該筆牛肉乾費用，且尚於驗收前請示劉福地「今天晚上怎麼辦」？又如係基於朋友情誼支付牛肉乾款項，何須事後向劉福地報備？又何須於前往酒店後，向劉福地報告應被告劉映麟之要求而招待被告二人至酒店飲宴？且如係張安元個人招待友人之支出，當係由其自行負擔相關費用，豈有由其老闆劉福地先行匯款2萬元，再由張安元於事後交付相關單據予劉福地供核銷之理？另參以，劉福地於驗收前僅指示張安元於驗收當往招待被告二人吃飯，並未及於招待酒店飲宴，則若未得劉福地之允許或同意，相關款項應無法向劉福地報帳，如張安元並非應被告劉映麟之要求而帶同被告二人前往酒店，又豈會於斯時即刻向劉福地如情報告？是若其雙方之間確屬朋友，而被告2人又難得前來金門一、兩次，何以不爽快宴請、送禮，反倒依前揭所述，卻有所疑慮且未事先準備相關費用，還需報准後臨時轉帳提取？再佐以，證人張安元經法務部調查局測謊鑑定結果：「張安元對問題㈠劉映麟、卓惠崇為分擔酒店的消費有拿錢給你嗎？答：沒有。問題㈡他們（劉映麟、卓惠崇）有把當天喝酒應分擔的款項交給你嗎？答：沒有。無不實反應。」有法務部調查局102年6月26日調科叁字第00000000000號測謊報告書暨所附測謊鑑定過程參考資料可參（偵卷二第108至125頁）。綜參上情以觀，足認證人張安元前於偵訊時證述係基於希望本件標案之驗收等順利而招待被告二人各節之陳述應與事實相符，較為可採。是證人張安元於原審及本院審理時所證稱之上揭各情，要係迴護被告卓惠崇、劉映麟之詞，與事實不符，不足採信。㈢證人即森暉行員工吳華貴於調詢及偵訊中結證稱：「我97年受雇於森暉行劉福地，負責造林雜工，直到100年8月5日離開森暉行。100.2.22本工程辦理整地及放樣驗收，該次驗收監工劉映麟、驗收官是卓惠崇，還有張安元及我共4人參加驗收，驗收內容為植栽區土地整平及以石灰粉劃定種植範圍。驗收結束後，我載劉映麟、卓惠崇及張安元去特產店買特產，晚餐在金城牛家莊用餐，晚餐後，我、劉映麟、卓惠崇及張安元一起到酒店KTV消費，該次有請3、4位小姐陪唱，至於消費金額及由誰支付我不知道。我沒有看過劉映麟及卓惠崇拿錢給張安元或劉福地。如果不是跟公務員，張安元平常不會到酒店」等語（調卷第85至90頁，偵卷一第105至116頁、結文在116頁）。而證人張安元雖於本院審理時改口證稱：KTV現場大概有兩個女服務生，年紀大概4、50歲，就是在現場倒酒倒茶，當時伊還帶著另一位朋友蔡金豪云云。然查，本件設在金門縣金沙鎮劉澳35號之「海灣KTV酒店」，除一般服務生外，尚有大約10人之公關小姐乙節，有金門縣警察局於104年7月3日以金警行字第0000000000號函所檢附之該KTV酒店臨檢紀錄在卷可佐（見本院卷一第135-145頁），足見該KTV確有女性公關陪侍之場所無疑。證人張安元於本院上開證述，顯與事實不符，殊無可採。至究係4人或5人往乙節，按諸張安元於調查處證述時已明確指出係伊、被告2人及吳華貴一起到上開KTV（見調查卷第77頁），核與前揭證人吳華貴所述相符。是當時前往KTV飲宴消費之人數確係只有4人，已堪認定。證人張安元其後於本院所述尚有另一位朋友蔡金豪云云，要與事實不符，亦不足採。㈣證人即森暉行負責人劉福地於偵訊中結證稱：「在99年平追6號金湖水庫綠美化植栽、養護工作標案之前，不認識劉映麟、卓惠崇，並沒有業務或其他往來。」、「（為何要招待卓惠崇及劉映麟？）他們過來金門監工及驗收，希望金湖水庫的標案可以順利。我想花個小錢，讓工作順利。（工作順利是指何意？）是希望金湖水庫標案的驗收及監工可以順利。如果關係不好，他要刁難的話，驗收根本就沒有辦法通過。100年2月22日當天他們去監工，我不在金門，就叫張安元請他們吃飯，可以透過聊天的過程，知道他們的個性如何，也希望關係好一點，希望驗收及監工可以比較順利。我是把2萬元現金匯到張安元妹妹張小玉帳戶。」、「100年2月22 日20：25通訊監察譯文「你說買就買」我的意思是他們要由張安元付帳就由張安元先付，買就買就是張安元付款後，再跟我請款，一包一百元。（「我是怕這不理他，沒辦法交代啦」，是何意？）因為劉映麟都說要去喝了，張安元如果說不去的話，會對卓惠崇、劉映麟不好意思。如果張安元推不掉的話，這筆酒店開銷我會付，總不能叫工頭付。工作是我的，工頭一個月才賺三萬元。而且也希望跟卓惠崇、劉映麟關係好一點，希望監工、驗收能順利，他們在本標案前沒有來過金門，對金門也比較好奇。」、「花費的金額是張安元報給我的。是我到金門後，張安元才報帳給我的，有給我單據，但這個單據過了那麼久了，找不到了。劉映麟、卓惠崇沒有表示要支付100年2月22日之花費給我，因為通常去酒店喝完酒後，就不會再討論這件事情了。沒有跟卓惠崇及劉映麟說100年2月22日的花費是1500元。」等語（偵卷一第55至65頁、結文在65頁，偵卷二第136至141頁、結文在141頁），顯見劉福地之所以出錢招待被告2人吃喝玩樂，無非係為了讓本件標案在被告2人前來金門驗收時能順利通過，洵已明確。雖於原審審理中改口證稱：「我剛開始要張安元推掉不想讓他們去酒店是我不在場的話我不好意思，張安元算是我的工頭，我不喜歡太多事情，喝酒以後會亂講話，我怕喝酒以後會亂講話，很多話不應該講，怕得罪人。不應該講的話是會得罪人的話。」然證人劉福地於原審審理時亦結證稱：「我中風過，我沒有辦法記得100年的事情。100年2月22 日14時38分、15時03分、20時25分劉福地、張安元之通訊監察錄音光碟，是我與張安元之通話內容。100年1月19日19時20分之通訊監察錄音光碟，是我與母親劉林鴦之通話內容。我與劉林鴦之通話內容，提到「上次去一次，知道滋味，要求要去。啊又買酒，課長又寄買酒，怡亨又要買酒，喔，又付飯店，有的沒有的，喔，我花這次，蓋多錢。」、你母親問你誰去，你回答：「卓仔、劉仔、小邱啦，都管理處的。」，「卓仔」是指卓惠崇，「劉仔」是指劉映麟。我與張安元之通話（20時25分），張安元告訴你『董仔，他們還沒吃飯之前去買牛肉乾，有沒有，他們就說2個一起買，卓仔跟劉仔，一起買，然後他們就問我：「要一起算嗎？」，我就說好啊，那沒多少錢啦厚。』，我回答「買就買啊。」，是張安元跟我說這些話，而我也有回答這些話。」等語（原審卷第142至147頁）。且參以，證人劉福地於得標施作本件標案前，既與被告二人素不相識，係因被告二人為執行本件標案驗收、監工之公務員方始結識，除因履行本件標案而偶有公務上之接觸外，平素亦無往來，並無私誼之可言，若非因被告二人係至金門地區執行公務之身分關係，攸關證人劉福地履約利益，若非未求驗收及監工順利，豈會指示員工張安元招待晚膳！又豈會勉為其難同意張安元應被告劉映麟之要求而招待酒店飲宴！另觀諸證人劉福地原本僅打算招待被告二人晚膳而未及於其他，且於張安元以電話報告陪同被告二人前往免稅店購物時，即明確指示張安元「讓他們自己付。沒有錢可以花，讓他們自己處理就好了」等語。又於接獲張安元來電告知應被告劉映麟之要求而前往酒店時，即一再要求張安元予以推辭，係得知張安元一行人已抵達酒店，方同意並指示張安元斟酌處理，有通訊監察譯文在卷可參（調卷第152至155頁），益徵證人劉福地係為求本件標案順利進行之目的而為上開行為甚明。綜據上情以觀，足認證人劉福地前於偵訊時證述係基於希望本件標案之驗收等順利而招待被告二人各節之陳述應與事實相符，而為可採。此從其於調查處詢問時曾稱：有時候人情上對質比較尷尬一語，更可見一斑（見調查卷第73頁）。是證人劉福地於原審審理時證稱其要張安元推辭不去酒店，是因其不在場會不好意思等語，及其於本院審理時所證述伊與被告2人認識很久了等有利於被告2人之相關說詞，應均係迴護被告卓惠崇、劉映麟之詞，與事實不符，咸不足採。㈤依證人劉福地所持用之上開門號行動電話與證人張安元所持用之上開行動電話門號、被告劉映麟所持用之0932******號行動電話門號（詳細號碼均詳卷）間，其等下列數通通話，經細譯其內容為： ⒈劉福地與張安元100年2月22日14時38分04秒起之該通該通通訊內容如下：「地：喂，接到人了沒？元：他們還沒到啦。地：還沒到喔。元：他們l:55的啦。地：1:55的喔。元：1:55的，3點才會到。地：他有打電話跟你說嗎？元：有、有、有。今天晚上怎麼辦？地：今天晚上請他們、請他們吃飯一下啊，你那裡、你的身上看多少你先處理一下，一樣請他們去後面吃飯就好了，吃完飯你就可以走了。飯店錢幫他繳，看多少啊。元：好啦。地：你、你先去處理一下啦。元：好啦。地：厚，再看他怎樣。元：我的錢也不太夠喔。地：你喔？你那裡還有錢嗎？元：我只剩2000多元而已。地：這樣喔，我待會我匯2萬元給你。元：好啦。我、今天晚上吃飯。」 ⒉張安元與劉福地於100年2月22日15時3分30秒起之該通通訊內容如下：「元：喂。地：喂，喂。元：在免稅店啦厚，他們來免稅店啦。地：你說怎樣？元：他們先來免稅商店，他們說課長要買的東西，要先幫他買。地：哦，好啦好啦。元：他們自己付就好了嗎？地：對啊，對啊。讓他們自己付。我現在哪有錢可以花，沒有錢可以花，讓他們自己處理就好了。元：喔，好啦，好，好。」 ⒊張安元與劉福地於100年2月22日16時08分51秒起之該通通訊內容如下：「元：你好，董仔，那個誰，劉先生說，那個驗收官說不會過啦。地：你說怎樣？什麼事？元：你等一下、你等一下、你等一下。麟：人家不讓你過啦，沒辦法啊。地：啊？麟：對啊，他說你沒誠意啊。地：厚厚（笑聲）。麟：你不願意來啊，幹，他不要讓你過啊，阿，要怎麼辦？要怎麼處理？地：你跟他、跟他解釋一下啦。麟：你叫他回去給人家幹就對了啦厚。地：沒有啦，嘻嘻。麟：好啦，好啦，你叫他回去給人家幹我知道啦。地：解釋一下啦，哈哈哈。麟：好啦，好啦，OK啦，沒事情了啦，掰掰。地：好。」 ⒋張安元與劉福地於100年2月22日20時25分49秒起之該通通訊內容如下：「元：董仔，他們還沒吃飯之前去買牛肉乾，有沒有，他們就說2個一起買，卓仔跟劉仔，一起買，然後他們就問我：「要一起算嗎？」，我就說好啊，那沒多少錢啦厚。地：你說什麼？元：他們要買牛肉乾啦。地：阿怎樣？買就買啊。元：他們就說要一起算，我就說嘿啦，就買了。還有吃飯的時候，那個劉的，你知道嘛，他說要去喝啦。地：嘿，這你把它推掉啊，你說你不方便啊，我不在場你不方便啊，要去喝這個你要推掉喔。元：這樣喔。地：這你要推掉，你說你不方便啦。元：現在、現在都已經來到這裡了。地：啊，你連這都沒法推掉，把他推掉啦。元：好啦。地：你連這都沒法推掉，你說我沒在那。元：重點是卓仔在那裡、說話很犀利你知道嗎？地：我知道啦，這、這就沒辦法啊，你把他推掉他就沒辦法。我是怕這不理他沒辦法交代啦，怕這樣沒辦法交代啦，而且你又開車出來，又要載他們回去。元：沒有，現在是阿貴在開，我叫阿貴跟我出來。地：這樣更慘，阿貴、他們說什麼阿貴都聽得到。我很怕，他們2個很多話，我就不願意你們晚上跟他們吃這攤啦，你想辦法把他推掉啦。我是怕晚上吃這攤，很多話，而且說太多沒注意，會落話，變成要應也不是，不要應也不是。元：沒啦，不會啦。唉，我知道啦，我來斟酌啦。地：你現在、現在想辦法啦。元：我知道。地：你如果不要喝他們就沒那個了啦，那個劉仔很厲害，阿頭腦很好，斟酌一下。元：好，好，我知道。」上開歷次通訊，有通訊監察錄音譯文1份及錄音光碟1片存卷可查（調卷第13至17頁、第68至69頁、第82至84頁、第136 至155頁）。原審於102年10月2日、102年12月4日準備程序亦予當庭勘驗錄音光碟，並於各期日及審理程序提示被告二人及其選任辯護人表示意見，有筆錄在卷可據（原審卷第55至57頁、第83至89頁、第159至160頁）。 ⒌茲經比對通話前後時間順序及譯文內容可知，證人劉福地於100年2月21日接獲被告劉映麟通知後，指示證人張安元於翌（22）日前往接機，及招待被告二人晚膳。而於22日之驗收過程中，張安元曾電聯劉福地並與被告劉映麟分別告知驗收官表示驗收不會過，劉福地並要求被告劉映麟向驗收官解釋。而張安元於晚間向劉福地報告已支付被告二人購買牛肉乾之款項，劉福地應允之，並不斷要求張安元推掉被告劉映麟前往酒店之要求，因張安元無法推掉而指示斟酌情形處理。而綜核證人張安元、吳華貴、劉福地前揭各項證述，均屬相符，並核與通訊監察譯文所示相合，且與被告卓惠崇、劉映麟坦認接受張安元支付牛肉乾之款項、招待晚膳及酒店飲宴經過符合，並有上開測謊報告書等可資佐證，是證人張安元等人之證述應屬真實，均堪值採信。由上可知，證人劉福地、張安元與被告卓惠崇、劉映麟係因森暉行承攬本件標案方結識被告二人，且與被告二人平日並無聯繫或會面等情形，僅因公務偶有往來，顯非朋友關係，劉福地之所以指示張安元於驗收當日招待被告二人晚膳，並同意張安元支付牛肉乾價款、招待被告二人至酒店飲宴，及張安元支付牛肉乾價款、招待被告二人晚餐及至酒店飲宴，均係出於希望監工、驗收順利之主觀目的之事實，實屬無疑，至堪認定。而被告2 人之辯護人固又辯稱另一通劉福地與其母劉林鴦之電話對話內容部分，係其欲向母親要錢云云。然依前揭所述，劉福地接獲張安元急需招待被告2人之款項時，隨即能交代其妻轉匯2萬元至張安元之妹張小玉之台銀帳戶乙節觀之，劉福地實無需向其母誑稱之必要。是其上開所辯，要屬虛妄，亦無足取。㈥至被告二人及選任辯護人一再指稱劉福地無行賄之意思，張安元係基於朋友關係，支付牛肉乾款項、招待用餐及酒店消費，與工程全然無涉云云。然查，劉福地及張安元與被告二人並非朋友關係，係希望本件標案之驗收及監工順利，基於對於公務員職務上行為交付不正利益之意思而招待被告二人，業如前述。是被告二人及辯護意旨所稱顯與事實不符，當非可採。三、被告卓惠崇、劉映麟係基於職務上之行為收受不正利益之犯意而接受張安元支付上開牛肉乾款項、招待用餐及酒店飲宴：㈠按所謂職務上行為，係指公務員依法令具有法定職務權限範圍內所應為或所得為之事項（最高法院98年度臺上字第1670號、98年度臺上字第7218號判決意旨參照）。又所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當（最高法院99年度臺上字第7078號判決意旨參照）。又公務員受賄罪雖然分為不違背職務及違背職務二種，但均係以公務員職權有關之一定作為或不作為，與該賄賂或不正利益之間，具有對價之聯結關係存在，為其規範重點。易言之，係以此類積極作為或消極不作為，作為賄賂、不正利益之對價，形同買賣，違背公務員之廉潔義務，而予非難。是此對價與職務關係之聯結是否存在，其判斷時點，當以公務員之一方，踐履對方所冀求之一定作為或不作為之時間為基準，故對方給付賄賂、不正利益之時機，無論係在公務員被賦予職權之事前、事中或事後，方式為前金或後謝，皆不影響上揭犯罪之成立（最高法院101年度台上字第577號判決意旨可資參照）。足見公務員對其所執行之職務，不以現在執行中者或將來始得執行者為限，即對於過去已執行者，亦包括在內。行為人對於過去或未來之職務行為而索賄或受賄，顯與對於現時之職務行為而索賄或受賄同樣足以破壞公務行為之不可賄賂性及公務機關與政府之廉潔性與威信，故就過去或未來之職務行為而實施本罪之行為，自亦可構成本罪。是職務上行為，指公務員因執行職務範圍所應為或得為行為，祇要該行為與其職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當，不以現在執行中者或將來始得執行者為限，其賄賂或不正利益之給付，亦不問究係事前獲事後給付。㈡次按「機關辦理工程、財物採購，應限期辦理驗收，並得辦理部分驗收。驗收時應由機關首長或其授權人員指派適當人員主驗，通知接管單位或使用單位會驗。前三項之規定，於勞務採購準用之」。「工程、財物採購經驗收完畢後，應由驗收及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認。前項規定，於勞務驗收準用之。」政府採購法第71條第1、2、4項、第 73條分別定有明文。次按「公告金額以上之工程或財物採購，除符合第九十條第一項第一款或其他經主管機關認定之情形者外，應填具結算驗收證明書或其他類似文件。未達公告金額之工程或財物採購，得由機關視需要填具之。前項結算驗收證明書或其他類似文件，機關應於驗收完畢後十五日內填具，並經主驗及監驗人員分別簽認。但有特殊情形必須延期，經機關首長或其授權人員核准者，不在此限。」政府採購法施行細則第101條亦定有明文。是以，機關辦理勞務採購，依法應限期辦理驗收，並得辦理部分驗收，驗收完畢後，應由驗收及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認，且機關付款前應有驗收紀錄及結算驗收證明書憑以付款。而本件標案關於驗收之時點情形，經本院函請專業主管機關行政院公共工程委員會說明結果謂：來函附件所示「99年平追6號金湖水庫綠美化植栽、養護工作」案，依旨案契約第12條第2款第3目：「其他（例如得依履約進度分期驗收，並得視案件情形採書面驗收）：依工作期程表分期驗收。」旨案係機關依工作期程表分期驗收，該案各期驗收完成時點，為各工作期程表事項完成後，機關依各工作期程表事項辦理驗收，且符合下列情形之一：(一)驗收結果與契約、圖說、貨樣規定相符。(二)驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符時：1.機關依採購法第72條第2項辦理減價收受者，查核金額（勞務採購為新臺幣1,000萬元）以上之採購，報經上級機關核准之日；未達查核金額之採購，經機關首長或其授權人員核准之日。2.機關依採購法第72條第1項通知廠商限期改善者，廠商於期限內完成，機關依採購法施行細則第97條第1項規定再行辦理驗收，其驗收結果與契約、圖說、貨樣規定相符；或依採購法第72條第2項規定辦理減價收受，查核金額以上之採購，報經上級機關核准之日；未達查核金額之採購，經機關首長或其授權人員核准之日。三、執行驗收人員是否當場表示驗畢，而未開改善通知單，即屬驗收完成？或仍須返回機關填載何種文件報請核准始屬完成驗收乙節：機關辦理驗收，依採購法第72條第1項規定應製作紀錄採購法施行細則第96條第1項並規定驗收紀錄記載內容及簽認。又按採購法施行細則第91條第1項第1款規定，主驗人員主持驗收程序，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並決定不符時之處置。爰執行驗收人員當場表示驗畢，是否驗收完成，應視主驗人員認定廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定相符，及如有不符時，主驗人員之處置方式，並製作驗收紀錄，不以未開改善通知單為認定依據。四、若當場驗收結果如為不合格，驗收人員「當場」應如何處置？如為合格，驗收人員「當場」應以何方式告知廠商？倘驗收人員當場口頭告知廠商合格，是否表示該驗收合格之結果已獲確認乙節：(一)機關辦理驗收，發現廠商履約結果與契約、圖說或貨樣規定不符時，驗收人員應就驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符之情形，依採購法第72條第1項及其施行細則第96條第1項第8款製作驗收紀錄記載其情形，並由主驗人員依採購法第72條及其施行細則第97條規定決定不符之處置；另按所附林務局造林工作驗收機制標準作業流程，其第6點「驗收發現不合契約規定之處理」……「(一) 授權工作站派員驗收：應由驗收人當場出具通知書2份，並請廠商或其代理人及監工簽名，1份交廠商，並由驗收人員當場指定限期改正，改正後再行複驗，並依契約罰則規定辦理。(二)管理處派員驗收：應由驗收人當場出具通知書3份，並請廠商或其代理人及監工簽名，1份交廠商，……，並由驗收人員當場指定限期改正，改正後再行複驗，並依契約罰則規定辦理。」旨案機關發現廠商履約結果不符契約約定者，除依前揭採購法規定辦理外，需當場出具通知書，並當場指定限期改正。(二)如驗收合格者，機關應依採購法第72條第1項及其施行細則第96條第1項第7款製作紀錄，記載驗收結果。其有廠商代表參加者，於會同簽認時已可知悉驗收結果等情，有行政院公共工程委員會105年2月5日工程企字第00000000000號函暨附件（見本院卷二第82-84頁）。則依本件標案之契約第12條第2款第3目所載固係約定採工作期程表分期驗收，然再依政府採購法第72條第1項規定應製作紀錄採購法施行細則第96條第1項並規定驗收紀錄記載內容及簽認等規定，仍須製作驗收紀錄，不以未開改善通知單為認定依據。從而，本件標案雖係採分期驗收，然尚非僅依該林務局之驗收機制標準作業流程圖所載即可謂驗收完畢，蓋該流程圖充其量僅屬各該林區管理處供作內部驗收流程之參考，自當係以各標案之契約約定及相關政府採購法規為依據，方屬合法有據。是被告2人及其選任辯護人均辯稱依上開流程圖所示，本件標案之驗收，於被告2人離開現場時，已完成驗收云云，尚屬無據。㈢查被告卓惠崇經屏東林管處處長指派為本件標案之主驗人員，被告劉映麟則係本件標案之監工及會驗人員，職司檢驗森暉行整地及放樣工作結果與契約內容相符與否、簽認完工報告、驗收表及結算驗收證明書等業務，有上開屏東林管處呈請派員驗收簽、完工報告、呈請驗收合格核發款項簽、驗收表、被告卓惠崇出差紀錄表、被告劉映麟出差紀錄表、差旅費核銷資料在卷可佐。是被告卓惠崇、劉映麟依法執行本件標案之驗收、監工等業務，確為其職務範圍內應為之行為。至被告二人及辯護意旨以被告二人係於驗收結束後，方接受張安元支付牛肉乾款項、招待用餐及酒店消費，主觀上均欠缺基於職務上之行為收受不正利益之犯意云云。惟查，按諸前揭說明及政府採購法第73條所稱「驗收完畢」之日期，係指參加驗收人員於驗收紀錄會同簽認廠商履約與契約、圖說、貨樣規定相符時之日期，且揆諸上開說明，參加驗收人員於驗收完畢後，尚應於結算驗收證明書上分別簽認，並做成相關驗收紀錄，以供機關憑以辦理付款。由此可知，參加驗收人員之驗收職務，除現場檢查外，應包括現場檢查完竣後，返回機關依相關職權做成紀錄，簽具驗收表及結算驗收證明書等業務，非可以現場檢查完畢即認係驗收職務執行完畢。是被告二人及辯護意旨所辯以現場檢查完畢，即認係驗收職務執行完畢云云，容有誤謬，自無可採。況依首揭所述，與職務關係之聯結對價是否存在，其判斷時點，當以公務員之一方，踐履對方所冀求之一定作為或不作為之時間為基準，故對方給付賄賂、不正利益之時機，無論係在公務員被賦予職權之事前、事中或事後，方式為前金或後謝，皆不影響上揭犯罪之成立。是祇要該行為與其職務具有關連性，不以現在執行中者或將來始得執行者為限，其賄賂或不正利益之給付，亦不問究係事前獲事後給付。從而，縱認本件之驗收已於被告2人未告知不符合圖說等條件，亦未開立改善單而離去現場時，可謂驗收完畢。然揆諸上開說明，於公務員執行職務之事後，仍可成立對於職務收受賄賂或不正利益罪，要非必須於公務員執行職務前或中始能成立。足見被告2人及其選任辯護人前揭所辯，顯有誤會，不足採信。四、被告卓惠崇、劉映麟驗收及監工等職務上行為，與其等收受前揭各項不正利益間，具有對價關係：㈠按貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受不正利益罪，祗須所收受之不正利益與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。而是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之不正利益名義為贈與等各種之名義，即謂與職務無關而無對價關係（最高法院84年台上字第1號判例、99年度台上字第4884、1896號判決意旨參照）。查被告卓惠崇、劉映麟確實有於如事實欄二所示之時間、地點接受張安元支付牛肉乾款項、招待用餐及酒店飲宴等情，業據證人劉福地、張安元及吳華貴證述明確，並為被告卓惠崇、劉映麟於接受調查處調查、檢察官偵查、原審及本院審理時供承在卷（調卷第18至25頁、第28至38頁、偵卷一第73至86頁、偵卷二第143至149頁、原審卷第162至165頁、本院卷二第169-170頁），並有前揭通訊監察譯文等可憑。而被告卓惠崇、劉映麟均明知其二人係執行本件標案之驗收及監工等職務，亦知張安元係森暉行員工並會同驗收，竟毫不避諱承辦業務之利益衝突，於如事實欄二所示之時間、地點接受張安元之招待，且觀諸被告二人係甫於現場檢查完竣之際，即主動要求張安元支付牛肉乾之款項，並於接受張安元晚膳招待時，由被告劉映麟主動要求張安元招待前往有女陪侍之酒店飲酒作樂，其時間點密接集中於被告卓惠崇、劉映麟承辦本件招標案之驗收及監工職務承辦期間，此均與被告卓惠崇、劉映麟承辦本件標案之職務身分有密切關聯性。況被告2人均非第一次前往金門驗收本件標案，而係分別有2至3次之驗收前例，該承作廠商主觀上自可期待或研判，往後仍將由被告2人負責前來驗收之可能性，此當與一般經驗法則相符。且觀諸前揭張安元與劉福地於100年2月22日16時08分51秒之通訊內容，被告劉映麟並與劉福地戲謔本次工程驗收因劉福地沒誠意不願意來，不讓他過，要怎麼辦？劉福地信以為真，急忙要劉映麟幫他解釋一下等情，足見被告劉映麟等就劉福地由張安元安排當日之晚餐及酒宴，其等在主觀上均本於一方係廠商希監工、驗收順利之目的，一方則為執行驗收職務，有決定是否使驗收過關之權限，二者基於上述的認知及合致而為，是被告劉映麟二人基於職務行為接受不正利益之主觀犯意，已灼然可明。又森暉行負責人劉福地及員工張安元，與被告二人並非朋友關係，劉福地指示張安元於驗收當日招待被告二人晚膳，並同意張安元支付牛肉乾價款、招待被告二人至酒店飲宴，及張安元支付牛肉乾價款、招待被告二人晚餐及至酒店飲宴，均係出於希望監工、驗收順利之主觀目的，足徵係意在慰勞被告二人，以利用彼等職務關係，與被告二人之職務有相當對價關係。被告卓惠崇、劉映麟身為本件標案驗收及監工職務之公務員，且教育程度分別係碩士、大學畢業，又分別自86年、87年起即擔任公務員，為其二人於原審審理時自承在卷（原審卷第165頁），並有前揭屏東林管處102年3月6日屏範字第0000000000號函在卷可佐，於為本件行為時，均有十餘年公職資歷，而該任職之機關亦經常辦理政風反貪廉政倫理宣導，並舉辦各項活動等情，亦經本院調取相關資料可參（見本院卷一第181-236頁）。依被告2人智識程度及任職經歷，對於此等職務上基本亟需遵守之廉政倫理及反貪事項，自無不知之理。況被告二人與森暉行負責人劉福地及員工張安元等並無私誼關係，業如前述，則劉福地與張安元實無必要為社會習俗上交際餽贈，甚或招待至有女公關陪侍之酒店飲樂，更已明顯違背一般禮儀倫理範疇，顯益徵被告卓惠崇、劉映麟上開接受招待確與其等之職務間具有對價關係無訛。㈡次按貪污治罪條例之期約、收受賄賂或不正利益罪，固以公務員違背職務之行為或其職務上之行為，與其所期約、收受之賄賂或不正利益之間須具有對價關係為必要。惟此之所謂對價關係，祇要雙方行賄及受賄之意思達成一致，而所期約或交付之賄賂或不正利益，與公務員為違背職務行為或其職務上之行為之間具有原因目的之對應關係，即為已足；並不以所期約或交付之賄賂或不正利益之價值，與該他人因公務員違背職務之行為或其職務上之行為所獲得利益之價值相當為絕對必要（最高法院94年度臺上字第3187號判決意旨參照）。又對於職務上之行為收受不正利益罪，只須他人交付不正利益係基於行賄之意思，且該不法報酬與公務員之職務行為具有一定之對價關係，而故予收受，罪即成立，至其受不正利益係出於收受人之自動或被動，並非所問。再受賄罪之客體，一為賄賂，二為不正利益。經查，被告卓惠崇、劉映麟分別係屏東林管處技士、技術士，均為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，且以辦理本件標案驗收及監工等工作為其等職務上行為，而森暉行員工張安元代為支付購買牛肉乾之價款，被告二人因而免除對於該特產店之價金給付義務，並招待晚膳及酒店飲宴，其目的乃對公務員之職務範圍內已有踐履賄求被告二人驗收及監工順利之特定行為，實具有原因目的之對應關係，揆諸前揭說明，當具有對價關係甚明。至被告二人及辯護意旨以張安元係基於朋友關係，方招待被告二人，且金額非高，與被告二人之職務無對價關係云云。惟查，被告二人與劉福地、張安元不具私誼，且劉福地與張安元係出於希望監工、驗收順利之主觀目的，方招待被告二人，業據原審論斷如上。是被告二人及辯護意旨所辯顯與事實不符，委無可採。㈢另被告二人及辯護意旨並以：被告二人縱與廠商吃飯喝酒，充其量僅係公務員行為不當，不涉及收賄，且其利益僅區區幾千元，牛肉乾亦屬金門當地特產，該互動依社會通念尚難認有明顯逾越正常社交活動範疇云云，並提出屏東林管處獎懲通知書2份為證（偵卷二第154、155頁）。惟按公務員基於對於職務上之行為要求賄賂之犯意，向廠商要求並索取不法賄款，使該採購案得以順利通過驗收，除觸犯刑罰法律外，並與公務員服務法第5條公務員應清廉之規定有違，應予懲戒（公務員懲戒委員會104年度鑑字第13096號裁判意旨參照）。而查，本件被告二人固經屏東林管處查認違反公務員廉政倫理規範並依法分別記過2次、1次，有上開獎懲通知書可按，然被告二人係對於其職務上之驗收、監工行為，不僅主動提出要求，尚且接續收受張安元招待餐宴、有女陪侍之酒店飲樂等不正利益，已侵害國家之官箴及公務員執行公務之純正及廉潔性，屬貪污治罪條例所處罰之刑事不法犯罪行為，業如原審認定如前述，其行為顯已逾越行政不法之範疇，殊非屬所謂正常社交活動。至公務員廉政倫理規範係屬行政院依其法定職權所訂頒之行政命令，規定有關公務員受贈財物、飲宴應酬、請託關說出席演講、座談、研習及評審（選）等活動或其他涉及廉政倫理事件之行政事項，與規範刑事不法具有法律位階之貪污治罪條例顯有不同，不容相混，設若公務員受贈財物或飲宴應酬，有觸犯貪污治罪條例之賄賂罪，自應依法追訴處罰，要不得執已經其所屬機關查證違反公務員廉政倫理規範屬實，依相關規定懲處，即可免除其刑事責任，此觀該規範第19條規定：「公務員違反本規範經查證屬實者，依相關規定懲處；其涉及刑事責任者，移送司法機關辦理。」即明。是被告二人及選任辯護人此部分所辯，洵不足採。五、綜上所述，被告卓惠崇、劉映麟上揭所辯，均屬事後卸責之詞，皆不足採。而證人劉福地、張安元及吳華貴所指證情節，與前揭通訊監察譯文等相關事實相符部分，洵堪採信。從而，被告卓惠崇、劉映麟對於職務上行為收受森暉行招待支付牛肉乾款項而得免去該等價金之利益、晚膳及酒店飲樂之事實，均洵堪認定。本件事證明確，應依法論科。至本件購買牛肉乾之地點為何，依證人張安元於調查處證述時係稱：驗收結束後，我載他們兩位去金湖鎮山外街新思維(現為屈臣氏)買8包牛肉乾，每包100元，晚餐在金城牛家莊用餐，並由我以現金支付（見調查卷第77頁）；而證人吳華貴於該處則證稱：驗收結束後，我載劉映麟、卓惠崇及張安元去金城鎮中正國小旁的囍莊特產店買特產，晚餐在金城牛家莊用餐（見調查卷第88頁），兩者所述有異。然該牛肉乾係由證人張安元直接付款後自店員手中拿取再交與被告劉映麟乙節，已如前述。自應以張安元所述為可採，併此敘明。六、被告卓惠崇、劉映麟於100年2月22日行為後，貪污治罪條例第5條雖於100年6月29日經公布修正，然僅修正該條第1項第2款之規定，該條第1項第3款之構成要件並未修正，對被告卓惠崇、劉映麟即無有利或不利之情形，自無庸為新舊法比較，合先敘明。是核被告卓惠崇、劉映麟所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受不正利益罪。至公訴意旨認被告卓惠崇、劉映麟係收受張安元交付賄賂牛肉乾，而犯同條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪等語。惟按貪污治罪條例所稱賄賂，指金錢或可以金錢計算之財物而言；所謂不正利益，指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望之一切有形或無形之利益而言，諸如設定債權、免除債務、款待盛筵、介紹職位等亦均屬之。查被告二人係有意使張安元代為支付該筆價款，而得以免除價金之支付，自屬圖免支付購買牛肉乾之價款，乃要求張安元給付牛肉乾款項予特產店，業據證人張安元證述明確如上。又張安元應被告二人之要求而支付該筆款項，則被告二人即因而免除對於該特產店之價金給付義務，揆諸上開說明，自屬不正利益之範疇。是公訴意旨容有誤解，然對於職務上行為收受賄賂或不正利益，係屬貪污治罪條例第5條第1項第3款所規範之罪名，且與原審前開經認定論罪之對於職務上之行為收受不正利益犯行，核有起訴之基本社會事實同一，原審自得予以審理，並無變更起訴法條之問題，併此敘明。被告卓惠崇、劉映麟要求不正利益之低度行為，應為收受不正利益之高度行為所吸收，均不另論罪。被告卓惠崇、劉映麟間，就上揭事實欄二所示犯行，始終一起收受、赴宴唱歌玩樂消費，是按諸最高法院73年台上第2364號、第1886號判例意旨：意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。足見被告2人既毫無避諱收受牛肉乾、共同餐宴、唱歌，顯見其2人就本件犯行確有犯意聯絡、行為分擔，自應論以共同正犯。綜觀本案始末，劉福地、張安元等人自始即基於交付不正利益之意而招待被告卓惠崇、劉映麟，且被告二人於100年2月22日下午由張安元支付牛肉乾價款後，旋即由張安元招待晚膳，並於用膳完畢後，即要求轉往酒店接受張安元招待飲宴，應係基於對於職務上之行為收受不正利益犯意，各本於同一動機而為之，其數次行為各別目的相同，且各行為之獨立性極為薄弱，時間亦甚為密接，是依社會一般觀念，其行為難以強行區分，評價上應視為數個舉動之接續施行，應各合為包括之一行為予以評價，較為合理，均屬接續犯，應各只論以一罪。七、減刑部分：㈠按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第8條第2項定有明文。又偵查中自白與自動繳交全部所得財物之事實，乃法定減刑事由，事實審自應詳加審認。所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立；又所謂於偵查自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。又所稱於偵查中自白，係指在偵查階段之自白而言。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之（最高法院98年台上字第448號、102年度台上字第4999號判決意旨參照）。查被告卓惠崇、劉映麟迭於調查處之詢問、檢察官偵查中及原審、本院審理時均就張安元代付牛肉乾之價金、前往吃晚餐及KTV唱歌消費等客觀上收受不正利益之構成要件事實自白在案，且自動繳交不正利益之價額，有原審收受犯罪所得通知及贓證物款收據各1份附卷可據（原審卷第95至96頁反面）。是揆諸前揭說明，應就其所涉犯之本案收受不正利益犯行，依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定，減輕其刑。至被告二人雖有爭執不構成不違背職務收受賄賂罪名，然此屬對於該等行為在刑法上評價之主張，為被告防禦權之合法行使，仍不失為自白，揆諸前揭說明，仍應有貪污治罪條例第8條第2項前段規定之適用。公訴檢察官雖於本院審理時就科刑範圍表示被告2人於偵查中否認有收受賄賂及不正利益之事實，其應不屬自白等語。惟按諸前揭說明，公訴檢察官所指尚與實務見解相左，仍應依此實務見解而為有利於被告2人之認定，併此敘明。㈡又犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項定有明文。所謂「所得財物」，係指實際所得之財物或不正利益而言，如屬情節輕微，仍有該條項之適用。經查： ⒈證人張安元於偵查中結證稱：「被告2人總共拿了8包，每包100元，我跟劉福地講KTV4,000元、牛家莊1,000元。」（偵卷一第109頁、結文在115頁，偵卷二第129頁，結文在133頁）；證人劉福地亦於偵查中結證稱：「被告二人買牛肉乾1 包100元。牛家莊晚餐1千多元，酒店4000元是張安元報給我的，張安元是何時報給我的我忘了，不過是我到金門後，張安元才報帳給我的，有給我單據，但這個單據過了那麼久了，找不到了。（偵卷二第138至139頁、結文在141頁），核證人張安元與劉福地就牛肉乾價款800元及酒店消費金額4,000元之證述一致，雖就餐費有1,000元及1千多元之不同，然本件證人張安元係遵照其老闆即證人劉福地之指示支付上開各筆費用，應無自掏腰包貼付餐費之理，且張安元有取得單據執以向劉福地報帳，是就餐費部分，應以張安元交付單據向劉福地報帳之金額即1,000元為確切支出之金額。至張安元曾於偵查中證稱每人晚餐餐費各約8、90元、酒店消費約3、4千元（偵卷一第110頁）、又稱晚餐餐費在1千元以內（偵卷一第130頁）；復於原審審理時證稱餐費共計2、3百元或3、4百元、酒店消費3千多元（原審卷第131至132頁）。另被告卓惠崇於調查處調查中供陳牛肉乾每包為123元（調卷第20至21頁），嗣於偵查則稱每包123元是其之前購買過之價錢（偵卷二第145頁），而有齟齬之處。然張安元係負責付款之人，且既有交付單據予劉福地報帳，則劉福地、張安元就支出之金額之記憶應較被告卓惠崇為深刻及清楚，當較為可採。是以，本件張安元支出之費用應為牛肉乾800元、餐費1,000元、酒店消費4,000元，應堪認定。 ⒉又上開所規定之圖得不正利益金額部分之計算，就本件被告卓惠崇、劉映麟所收受不正利益之價額，應以其個人所得額度分別計算，則依上開認定之價額計算，被告卓惠崇、劉映人個人收受牛肉乾價款不法利益價額各為400元（800÷2＝4 00）、餐費不法利益價額各為250元（1,000÷4人用餐＝250 ）、酒店飲宴不法利益價額各為1,000元（1,000÷4人飲宴＝1,000），是被告二人犯罪所得之不正利益價額合計各為 1,650元（400＋250＋1,000＝1,650），均在5萬元以下，且因其犯罪時間尚短，金額不高，此部分犯罪情節尚屬輕微，均應依貪污治罪條例第12條第1項之規定，減輕其刑，並再依前揭於偵查中自白予以遞減之。八、原審認被告2人罪證明確，因而適用貪污治罪條例第2條、第5條第1項第3款、第8條第2項（誤載第5項）、第12條第1項、第17條（贅引第10條第1項），刑法第11條、第28條、第 37條第2項、第74條第1項、第2項第4款、第5款（贅引第38 條第1項第3款、第3項）、第93條第1項第2款，並審酌被告卓惠崇、劉映麟擔任公職多年，並職司本件標案驗收及監工等職務，負有監督查核本件勞務採購工程之職責，本均應盡忠職守，竟不思珍惜穩定之工作，未能廉潔自持，貪圖一時逸樂，就職務上行為接受廠商招待，並出入有女陪侍之娛樂場所而收受不正利益，有悖官箴，玷辱公務員應公正、廉潔執行職務之形象，幸於偵訊中及原審審理時均知坦承犯行，且自動繳交犯罪所得之不正利益，雖就所構成之罪名有所爭執，然此為其防禦權之合法行使，是其尚有悔意，並兼衡被告二人未曾有何刑事案件紀錄，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可參、及犯罪所得之不正利益非高、被告卓惠崇為碩士畢業、已婚、育有二子各為5歲及7歲之家庭狀況；被告劉映麟為大學畢業、已婚、育有二子各1歲及5歲之家庭狀況，暨被告二人犯罪之動機、目的、手段、所生危害、經濟狀況等一切情狀，就被告2人各量處有期徒刑2年，及依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，併各宣告褫奪公權2年。復敘明㈠按貪污治罪條例第10條第1項規定應予追繳沒收或發還被害人者，係以被告貪污所得之「財物」為限，「不正利益」既無明文規定，自不能包括在內（最高法院74年臺上字第1355號判例、98年度臺上字第3272號判決意旨可供參照），據此，被告卓惠崇、劉映麟所收受如前述之飲宴娛樂等免費招待之不正利益，雖據被告二人自動繳交，亦無追繳沒收或發還被害人之問題，自無從併予宣告沒收。㈡法院對符合刑法第74條之被告，依其犯罪情節及犯後之態度，足信無再犯之虞，且係初犯，或自白犯罪，且態度誠懇或因而查獲其他共犯或重要物證，認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑，法院加強緩刑宣告實施要點第2點第1款、第5款可資參照。經查：被告卓惠崇、劉映麟前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表共2份在卷可稽，其等均屬初犯，犯罪後均深知悔悟，迭於偵審中均自白犯刑，且均自動繳交全部犯罪所得不正利益，業如前述，足認均態度誠懇，符合上揭緩刑宣告實施要點第2點第1款、第5款要件，且被告二人亦各因本案記過乙次之情形，有屏東林管處獎懲通知書2份附卷足憑（偵卷二第154、155頁），歷此偵審教訓後，應當知所警惕，信無再犯之虞，是原審認尚無逕對其等施以自由刑之必要，自可先賦予非在監之適當社會處遇，以期能有效回歸社會。此外，原審公訴檢察官於原審審理中亦表示對於被告二人之科刑範圍無意見（原審卷第168頁）。故對被告二人宣告之刑，原審認以暫不執行為適當，並考量其等犯罪情節程度，爰均諭知被告二人緩刑5年，且均於緩刑期間併付保護管束。另再審酌上開所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟慮及被告二人違背法律之嚴格禁止，為收受不正利益犯行，足徵法治觀念薄弱，為強化其等遵法守法觀念，使其等於緩刑期內能知所警惕，避免其緩刑宣告輕易遭撤銷，且為兼顧社會公平正義之維護，分別衡量被告二人之年齡、身體及經濟狀況等情，爰併依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，命被告二人均應分別於判決確定後一年內，向公庫支付50萬元，並依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務。再指明被告二人如未履行上開義務勞務，情節重大者，得依刑法第75條之1規定撤銷其緩刑之宣告。經核其認事用法，尚無不合，量刑及緩刑所附負擔亦均屬允當。被告2人上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，洵無理由，應予駁回。至被告卓惠崇之選任辯護人固稱本件被告2人縱認構成犯罪，其等所收受之不正利益亦僅1650元，其不正利益甚少，卻處有期徒刑2年、50萬元公益金、200小時義務勞務，實不符比例原則、平等原則云云。然按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴之理由，亦有最高法院75年台上字第7033號判例足資遵循。準此，關於就被告量刑之重輕，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，如其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限之情形，尚不得據此以原判決之量刑有違比例原則、平等原則等一般法律原則，而認原判決之量刑為不當或違法。茲查，本件法定本刑為7年以上有期徒刑，原審係經2次之減刑後予以量處有期徒刑2年，並參酌前揭各情予以宣告緩刑並附各項負擔，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限之情形，辯護人上開所陳尚不足採，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊慶瑞到庭執行職務。中華民國 105 年 6 月 29 日刑事庭審判長法官吳昭瑩法官陳春長法官莊松泉以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官劉芷含中華民國 105 年 6 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。

福建高等法院金門分院103年度上訴字第6號

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