111年度上易字第6號｜刑事：竊盜｜裁判日期：112 年 11 月 15 日

福建高等法院金門分院刑事判決 111年度上易字第6號上訴人即被告劉秀珍選任辯護人吳奎新律師上列上訴人因竊盜案件，不服褔建金門地方法院110年度易字第17號，中華民國111年8月19日第一審判決（起訴案號：福建金門地方檢察署110年度偵字第50號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。劉秀珍無罪。理由壹、公訴意旨略以：緣被告劉秀珍之友人孫七曜（所涉竊盜部分，經檢察官為不起訴處分確定）於民國108年12月間，投資由告訴人陳明池（嗣改名為陳崇漢）經營之金門金美診所（址設金門縣○○鄉○○路000號，後改名為德安診所，下稱德安診所）。告訴人並代表德安診所向服杏企業有限公司(下稱服杏公司)借用體外震波治療器(含推車)1臺、震波治療探頭1支、矽膠治療墊(圓形共8個)1組、矽膠治療墊(圓弧形共5 個)1組（下合稱本案治療器），置放於德安診所內，預定於109年3月間營運，因適逢新冠肺炎疫情遲未開業。詎孫七曜明知本案治療器係他人所有，竟意圖為自己不法之所有，基於教唆竊盜之犯意，於109年11月1日許，以人民幣1,000元之報酬，藉委託被告代為保管之名義，唆使被告伺機竊取本案治療器。嗣被告於109年12月15日前某日，詢問德安診所之房地出租人陳栢鑫，知悉告訴人之租賃契約即將到期，隨即轉告孫七曜，孫七曜即承前犯意，唆使被告竊取本案治療器。被告即意圖為孫七曜不法之所有，基於竊盜之犯意，於109年12月15日下午2時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往德安診所，持告訴人前所交付而由其持有之診所後門鑰匙開門侵入屋內，徒手竊取本案治療器得手，以上開車輛載往其金城鎮賢庵里賢聚42之8號住處藏放。嗣陳栢鑫於109年12月27日下午5時許，發現診所之門未上鎖及本案治療器失竊，旋通知告訴人，經告訴人及服杏公司報警處理後，始循線查悉上情。因認被告涉犯刑法第321條第1項第1款侵入住宅竊盜罪等語。貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。次按刑法竊盜罪之成立，除須有竊取他人財物之行為外，尚以行為人有為自己或第三人不法所有意圖之主觀違法要件，始足當之（最高法院75年度台上字第8號判決意旨參照）。另法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。是以同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。依上說明，本件經本院審理後，既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，即不再就所援引之證據有無證據能力贅予說明，合先敘明。參、公訴意旨認被告涉犯上開竊盜罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人陳明池之指訴、證人陳栢鑫等人之證述、服杏公司貨物裝船登記單、扣押筆錄、扣案本案治療器等為其主要論據。肆、訊據被告固坦承於前揭第壹點所示時、地，以上開方式，將本案治療器搬回其住處之事實不諱，然堅決否認有何侵入住宅竊盜犯行，辯稱：伊係受孫七曜委託搬回本案治療器，主觀上只是為了保管本案治療器。其後告訴人於109年12月28 日聯繫伊，伊主動告知本案儀器在其保管中，並未隱瞞，未將本案治療器據為己有，主觀上並無竊盜犯意，也無不法所有意圖存在等語。伍、經查：一、本案治療器係告訴人服杏公司所有，於109年3月2日出借予告訴人陳明池而運送至金門，並放置在德安診所內，被告未經服杏公司或陳明池之同意，於前揭第壹點所示時、地，以上開方式，將本案治療器搬回其住處，後於109年12月30日將之交付警方扣案等情，為被告所是認，核與告訴人陳明池、服杏公司告訴代理人莊為堯、證人即服杏公司員工蔡岳庭、陳正倫、朱逸璋、證人陳栢鑫指訴或證述情節大致相符( 見警卷第11至18、33至38頁，偵卷第91至98、125至128頁，原審卷第267至283、383至412頁，本院卷二第14至23頁)。並有服杏公司報價單、暫借單及貨物裝船登記單、被告與陳明池之通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片、被告與孫七曜之通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片、本案治療器照片、孫七曜出具之委託書照片、金門縣警察局金城分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片、金門金美診所合作協議書影本、委託書暨委託書代為保管機器書影本、金寧鄉桃園路230號之房屋租賃契約書影本等在卷可稽(見警卷第21、23、25、27 至32、39至43、45至49頁，偵卷第55、57至59、129至135頁）。是被告係未經同意，擅自搬走非屬自己或孫七曜所有之本案治療器之事實，堪予認定。二、被告未經同意搬走本案治療器之行為，不該當刑法第321條第1項第1款侵入住宅竊盜罪之構成要件：㈠按刑法上之竊盜罪，須意圖為自己或第三人不法之所有，而取他人所有物，為其成立要件。若行為人取得時因欠缺意思要件，縱其結果不免有民事上之侵權責任，要難認為構成刑法上之竊盜罪。準此，若行為人拿取財物係基於他種目的，而非出於不法所有之意思者，不論其行為是否另涉不法，要不成立竊盜罪。是若行為人拿取財物，其目的若在藉此督促債務之履行，既無為自己或第三人不法所有之意思，自不發生竊盜問題。次按刑法第321條第1項第1款之侵入住宅或有人居住之建築物竊盜罪，此所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所；所謂「有人居住之建築物」，雖不以行竊時居住之人即在其內為必要，但必須通常為人所居住之處所，始足當之。查德安診所並未營業，平日無人居住其內，僅放置本案治療器等物，業據告訴人陳明池於警詢及偵訊、證人陳栢鑫於警詢、偵訊及本院審理時證述明確（見警卷第11至18、37至38頁，偵卷第91至98、125至128頁，本院卷二第14至23頁），足見該屋非屬供人日常居住之場所，亦非有人居住之建築物甚明。公訴意旨認德安診所係刑法第321條第1項第1 款規定之住宅或有人居住之建築物，已有誤解，先予指明。㈡孫七曜與告訴人陳明池於108年12月2日簽訂「金門金美診所合作協議書」（下稱合作協議書），約定共同發展金門金美診所及廈門新診所事業，由孫七曜投資新臺幣（下同）40萬元，取得診所百分之20股權及分紅，孫七曜並於簽約當日交付人民幣4萬元，及內有人民幣4萬元之銀聯卡予陳明池收執。後經陳明池重新命名為德安診所，因受疫情影響而未營業等情，業據孫七曜於檢察官訊問、本院準備程序時證述明確（見本院卷一第108至123、347至355頁），並有合作協議書在卷可證。又孫七曜因德安診所遲未開業，自109年7月起，陸續以通訊軟體微信，與陳明池使用之暱稱「陳明池2」、「台南診所1，陳明池」聯繫無著，亦據孫七曜證述在卷，所述核與下列卷附微信對話紀錄截圖（見本院禁閱卷第7、27、87、89頁）所示內容相符：編號時間聯絡內容 1 108.12.22 10：16 陳明池撥打語音電話予孫七曜，雙方語音通話50秒（內容不詳）。 2 109.4.15 10：32 孫七曜傳送語音信息1則（內容不詳），接著撥打語音電話未獲接聽而取消通話。 3 109.4.16 17：52 孫七曜撥打語音電話未獲接聽而取消通話。 4 109.5.17 15：04 孫七曜撥打語音電話未獲接聽而取消通話。 5 109.5.26 14：59 孫七曜撥打語音電話予陳明池，雙方語音通話4分31秒（內容不詳）。 6 109.7.2 07：28 孫七曜傳送內容為「陳董，金門診所，投資的事要處理下。有點時間了」之文字訊息。 7 109.7.30 07：32 孫七曜傳送內容為「最近都沒聯絡，就為了金門一點錢。不管如何，還是要處理。」之文字訊息。 8 109.7.30 10：21 孫七曜傳送「金門金美診所合作協議書」之照片。 9 109.12.19 10：22 孫七曜撥打語音電話，陳明池無應答。 10 109.12.19 10：26 孫七曜撥打語音電話未獲接聽而取消通話，接著傳送內容為「回電有要事商談」之文字訊息。且陳明池除承認孫七曜確有投資40萬元外，復供承孫七曜因疫情關係要求退股，並請求返還投資款40萬元等情在卷（見警卷第11至15頁，偵卷第91至98頁）。據上，足見證人孫七曜所述核與事實相符，當屬可採。是孫七曜與陳明池間確實存在合作協議書之法律關係，而德安診所因受疫情影響未營業，孫七曜自109年7月起，屢次聯繫陳明池商談清算投資款項未果之事實，堪予認定。㈢告訴人陳明池於合作協議書簽訂之108年12月2日同日，與陳栢鑫訂立租賃契約書，承租金門縣○○鄉○○路000號房地，以供德安診所營業使用。租期自108年12月15日起至111年12月15日止為3年，租金第1年每月2萬7,000元，第2、3年每月3 萬2,000元，每次應繳1年之租金，有租賃契約書在卷可參（見偵卷第129至135頁；下稱本件租約）。且證人陳栢鑫證稱：金門縣○○鄉○○路000號整棟房屋是楊永倩（音譯）的，我代管理，有跟陳明池訂立租賃契約書，108年12月15日的時候，第一筆付了17萬，第二筆付了20萬。那時候他裝修以後，疫情開始，他就沒有營業，後來我有要再向他要租金，應該是在109年12月15日的前、後，他就說他不要租了，房屋只租給陳明池到109年12月29日，到那天就結束了，我就把房子收回來等語明確（見偵卷125至127頁，本院卷二第14至23頁）。所述核與租賃契約書記載相符，應屬真實。是本件租約因告訴人陳明池不願再續租，未繳納第2年之租金，而於109年12月29日終止之事實，可堪認定。㈣被告於本件租約第一年租期屆滿之109年12月15日前之12月間某日，曾找陳栢鑫商談由德安診所其他股東續租事宜，未獲陳栢鑫同意，已據證人陳栢鑫於偵訊及本院審理時證述明確在卷。又被告於109年12月15日，以微信等通訊軟體與孫七曜聯繫內容如下（見本院卷一第381、383頁，偵卷第61頁）：編號時間聯絡內容 1 109.12.15 08：29 被告傳送內容為「桃園路金門診所，房東再出租，誰來收拾善後？」之文字訊息。孫七曜傳送語音信息1則（內容不詳）。被告傳送內容為「不知道啊，馬上就是不出面，他不出面沒辦法，我是有合同啊，問題合同有用嗎，應該沒用。」之文字訊息。被告傳送內容為「其他股東呢？沒有人管嗎？」之文字訊息。孫七曜傳送語音信息1則（內容不詳）。 2 109.12.15 08：38 被告傳送內容為「你委託我，我就幫你處理善後」之文字訊息。 3 109.12.15 08：42 被告傳送內容為「保住你的投資不要虧損」之文字訊息。孫七曜傳送語音信息1則（內容不詳）。孫七曜傳送內容為「好的，好的，我把那個合約給找出來。」之文字訊息。被告傳送內容為「不用找，你寫一張委託書，傳給我」之文字訊息。 4 109.12.15 時間無法辨識孫七曜傳送「委託書」之照片。 5 109.12.15 13：15 被告傳送「本件租約」之照片。由其對談內容，可知被告與孫七曜討論本件租約到期後之相關善後事宜，經孫七曜同意委任被告處理後，被告方於當日下午2時許，前往德安診所，將本案診療器搬往其住處。依當時情形，孫七曜聯繫告訴人陳明池商談清算投資未果，且本件租約即將到期，無人出面處理後續事務。若於本件租約期滿遷出後，陳明池留置未搬之物品，將視作廢物論，而任由陳栢鑫處理，亦為本件租約第17條約定明確（見偵卷第133頁），則被告主觀上認為陳明池與孫七曜間有此財務上之糾紛，且本件租約第1年租約將屆滿不再續租，其受孫七曜委託，因而將本案診療器搬往其住處，目的顯係為保全機器以利孫七曜日後求償乙節，應堪認定。再者，被告於109年12月15日拿取本案診療器後，一直放置在其住處，並未見有將之出租或將之變賣取價之情形。而被告與陳明池於同年月28日以微信通訊時，陳明孫七曜因聯繫陳明池無著，其受孫七曜委託搬走本案治療器並保管中，要求陳明池與孫七曜連絡，並表示如孫七曜取回投資款項，陳明池於翌日即可取回本案診療器，亦有對話紀錄翻拍照片存卷可查（見偵卷第63至87頁）。另參以，被告與陳明池談判破局後，隨即於同年月29日某時，前往金門縣警察局金城分局詢問，適偵查隊小隊長呂俊翰與其同事等人在泡茶區討論事情，經問明被告來意，被告陳明受人之託搬走本案治療器並保管中，復於翌（30）日17時10分，主動將本案治療器攜往該分局，交付警方扣押，有該分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、112年7月12日金城警刑字第1120007345號函暨附件呂俊翰、李財利職務報告、偵辦情形時序表等在卷可考（見警卷第45至49頁，本院卷一第299至327頁）。此顯與一般竊賊急切將竊取之財物變價，或隱匿去向之常情迥異。由此均可見，被告固前往德安診所搬走本案治療器，然其主觀上並無不法所有意圖，應僅係認因陳明池未清償孫七曜投資款項，且連絡無著，而本件租約第1年租期到期後不再續約，無人出面處理後續事宜，受孫七曜所託欲搬走本案治療器加以保管，作為孫七曜日後向陳明池求償時之有利籌碼。揆諸首開說明，尚難認被告主觀上有何為自己或第三人不法所有之意圖，核與竊盜罪之構成要件不符，自難以竊盜罪相繩。三、綜據上述，公訴人起訴所依憑之證據，顯未達於一般之人均可得確信，而無合理懷疑存在之程度，尚不足以使本院產生被告確有侵入住宅竊盜犯行之心證，故本件不能證明被告有起訴書所訴犯罪行為。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行。是本案被告之犯罪尚屬不能證明，應為被告無罪之諭知。陸、原審逕為被告論罪科刑之判決，容有未洽。被告提起上訴，指摘原判決有採證認事之違誤，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官張漢森提起公訴，檢察官王柏敦到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　15　　日刑事庭審判長法　官　李文賢法　官　陳瑞水法　官　許志龍以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。書記官方柏濤中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　15　　日

福建高等法院金門分院111年度上易字第6號

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