福建高等法院金門分院94年度上易字第14號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 福建高等法院金門分院
• 裁判日期: 94 年 10 月 18 日

福建高等法院金門分院刑事判決　　　　　94年度上易字第14號上　訴　人　福建金門地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
上列上訴人因違反著作權法案件，不服福建金門地方法院93年度易字第27號，中華民國94年4 月29日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署93年度偵字第211 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○係金門縣金湖鎮○市里○○街二十二號「金門大順酒廠股份有限公司」（下稱大順酒廠）之實際負責人，明知「金門」及「ＫＩＮＭＥＮ」係金門酒廠股份有限公司（下稱金門酒廠）已依商標法在經濟部智慧財產局申請註冊取得商標專用權，分別指定專用商品為商標法施行細則第四十九條第三十三類之高梁酒，詎其未經商標權人金門酒廠之允許，基於使用該商標而致消費者混淆誤認之概括犯意，自民國九十一年五月間起至九十三年一月間止，在上開工廠內，擅自將近似於金門酒廠所享有之「金門」及「ＫＩＮＭＥＮ」商標圖樣，連續使用於該工廠所製造之高粱酒包裝上，復委請大陸不知名工廠擅自重製金門酒廠之圖形著作物「八二三金門紀念酒」酒瓶，並在大順酒廠所生產之「金門六六高粱酒」包裝上，採用外觀造型相似之透明玻璃瓶酒瓶，再將上揭仿冒商標之高粱酒銷往大陸地區，有致相關消費者混淆誤認之虞。嗣於九十三年四月八日十四時二十分許，經警持搜索票前往該工廠執行搜索，當場查扣０．六公升高粱酒四百零二瓶、０．七公升陳年高粱酒一百六十八瓶、一公升金門六六高粱酒一瓶、０．七公升陳年高粱酒標籤六萬六千張、金門高粱酒紙盒一千五百只、金門六六高粱酒紙盒六百十只等物品。因認甲○○涉有商標法第八十一條第三款、著作權法第九十一條第一項之罪名。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、查公訴人認被告涉犯前開罪嫌，無非告訴人之指訴及檢驗報告書、中華民國商標註冊證影本、扣案之高粱酒酒瓶、標籤及紙盒為其論據。訊據被告固不否認有於前揭時、地使用上開酒瓶、標籤與紙盒，但堅決否認有違反商標法之犯行，辯稱：伊銷售的高粱酒的品牌是「陳高吶」，使用「金門」二字及英文「ＫＩＮＭＥＮ」只是表達生產地所在，沒有冒用金酒公司之商標圖樣；況且金門是地理名稱，金酒公司無權獨佔使用，也不應取得商標權；且伊之外包裝均以清楚字體標明「陳高吶」與生產單位「金門大順酒廠」，無混淆誤認之虞；伊銷售的高粱酒都是在大陸地區販賣，沒有在臺灣、金門等地銷售，所有權移轉之對象僅為特定、單一之大陸地區法人，即大陸廈門市同安金旺貿易有限公司等語。經查：甲、違反著作權法部分：
(一)「八二三金門紀念酒」係著作人林先步，於八十年十二月四日向當時之主管機關辦理登記，依法取得登記字號64724 著作財產權之圖形著作，後於八十五年三月十四日移轉金門縣，由告訴人金酒公司之前身─金門縣金門酒廠管理使用，有內政部84年12月29日台（84）內著字第8423848 號函影本、內政部著作權登記簿謄本影本及著作財產權讓與協議書影本附卷可證。
(二)扣案０‧六公升酒瓶係被告自大陸地區購買並進口使用，業經被告自白不諱，復有進口報單在卷可稽。被告所使用０‧六公升高粱酒酒瓶與「八二三金門紀念酒」酒瓶外觀、形狀均相同，業經原審受命法官於九十三年十一月二十四日當庭勘驗屬實，製有勘驗筆錄附卷可證；而原著作人林先步亦具結證稱被告所使用之０‧六公升酒瓶係其在大陸地區以其原圖形著作申請外觀設計後，授權他人製造之專利產品，在我國境內應屬告訴人金酒公司之「八二三紀念酒瓶」的重製物無訛。惟另證稱：有給被告授權書，同意被告在大陸使用，詳細數量、時間都在同意書裡面，伊與金門縣簽訂著作權讓與協議書，是限在中華民國地區使用，伊有在大陸申請瓶形專利，只給被告使用等語 (參原審卷第一百頁)， 且有同意書及附件外觀設計專利證書影本可參 (原審卷第六十二、六十三頁)， 足認著作權人確有授權被告在大陸地區使用其酒瓶圖形。
(三)按本件檢察官起訴之犯罪事實係指被告委請大陸不知名工廠擅自重製金門酒廠之圖形著作物「八二三金門紀念酒」，而依著作權法第九十一條第一項規定起訴。但查，被告自白係向大陸購買系爭酒瓶，有進口報單可參，且依被告進口酒瓶數量僅約八千個，數量不多，顯未達開發模具單獨製造酒瓶之經濟規模，故被告所辯稱係向他人購買，堪信為真；檢察官亦未能提出證據證明被告有重製或委託不知名工廠重製之情事，不能成立該條之罪。原審認被告先向大陸地區不詳姓名之人購買與「八二三金門紀念酒」酒瓶外觀造型相似之酒瓶7980個，而改修正後著作權法第九十一條之一第一項規定論處。惟該條係規定：「擅自以移轉所有權之方法散布著作重製物而侵害他人之著作財產權」者成立該條之罪，與起訴犯罪事實相較，一為重製、一為散布，二者基本社會事實顯然有別，原審變更起訴之犯罪事實，並變更犯罪法條，逕依修正後著作權法第九十一條之一第一項規定論處，即有違誤。上訴人甲○○認原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷原判決，改諭知被告無罪之判決。
乙、違反商標法部分：
(一)商標之作用，乃在表彰商標專用權人所生產、製造、加工、揀選、批售或經紀之商品，使一般購買者認識該商標之商品，並藉以辨別商品之來源及信譽。故所謂意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣罪，必行為人在其製造之同一商品或類似商品上所使用之商標圖樣，並非原廠製作之商標圖樣，而係出於行為人之擅自仿冒，足使一般人對該商品之來源與信譽發生混淆者，始足當之，有最高法院八十六年度台上字第七五四七號判決可資參照。又商標法採註冊及屬地主義，故商標法第八十一條第三款犯罪之成立應以有致我國商標法效力所及範圍之消費者有混淆誤認之虞為成立要件。而商標之近似與否，應就其文字、圖形或記號，異時異地為隔離及通體之觀察為標準，不得以偏概全，取其部分文字之類同而認定商標之近似（大法官解釋釋字第五九四號解釋理由書參見）。故認定有無近似之標準主要有以下三項原則：
1.一般購買人施以通常注意之原則：
商標近似之判斷，應以合理謹慎之商品購買人（reasonablyprudent purchasers），即具有通常知識經驗之一般購買人，施以通常所用之注意為準。因漠視或忽略商品商標之購買人，其對商標所施之注意力較諸一般購買人通常所用者為低，辨識商標異同之能力甚為薄弱，商標稍有近似即易混淆誤認，乃係自己之疏失致受損害，自不受法律保護；又特別之專家、具特別嗜好之鑑賞家、或非常謹慎或知識經驗異常豐富之購買人，因具有特殊專長、興趣、個性或經歷，注意力較高，對商標異同之辨識力特強，不易因商標之近似而生混淆誤認，一般購買人難望其項背；以上兩類極端之人均屬社會中之少數，自不宜以彼等之知識經驗及注意為判斷之標準。蓋商標法之目的非為保護少數之特別專家或粗心大意之購買人，而以絕大多數之一般購買人為其保護對象。
2.通體觀察原則：
又稱整體觀察，係就二商標之全部為整體觀察，有引起混淆誤認之虞者為近似。一般購買人購買商品時，未仔細觀察商標之各組成部分，亦未分辨主要部分與附屬部分，僅觀看其整體，獲有大體的不明確印象；如二商標就整體觀察，有發生混淆誤認之虞者，即為近似，縱其主要部分非近似，而附屬部分近似，通體觀察足發生混淆誤認之虞者，構成近似。3.隔離觀察原則：
隔離觀察，係將二商標在時間上異時，在空間上異地，分別觀察之。惟一般購買人係憑對商標模糊之大體印象，在不同的時間或地點，為重複選購之行為，而非將商標以併列比對的方式選購商品，故細微部分之差異，在一般購買人之印象中難以發揮區辨的功能。判斷商標是否近似時，應以異時異地隔離觀察為準，且須設想一般實際購買行為之態樣。
(二)本件上訴意旨略以：商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似，即為近似之商標；又外觀之比對主要在比對其構圖意匠，是構圖意匠相似，縱使設色稍有不同，或方向相反亦不影響其近似。又圖形文字有主要部分與附屬部分，若以主要部分從隔離觀察確與他商標有所近似，其附屬部分雖呈互異之外觀仍不得不謂為兩商標近似，原審判決忽略了本件商標之主要部分即「金門」、「KINMEN」均完全相同之事實，即有未洽云云。
(三)按「凡以善意且合理使用之方法，表示----自己商品--之名稱--產地----，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束」，商標法第三十條第一項第一款定有明文。本件被告所銷售之高粱酒雖使用「金門」及「ＫＩＮＭＥＮ」之圖樣，然被告世居金門，大順酒廠亦設金門，系爭酒類係大順酒廠所生產。而中文之「金門」係地理名詞‧英文「KINMEN」則係官方英譯，此為眾所週知之事實，被告之酒廠既設於金門，則於產品包裝上表明示金門高梁酒，乃屬當然。則被告主張係以善意且合理使用之方法，表示產地，應可採信。(四)次就產品外觀言，商標法第八十三條規定，須使用近似之商標，有致相關消費者混洧誤認之虞為要件。本件告訴人所有之商標名稱分別有「金門」「KIN-MEN 」、「kin-men kao
liang liquor」等圖樣，而被告在標籤上係以其註冊商標「陳高吶」與高梁酒三大字構成主要部分，僅在下方以小字體印有「KINMEN」之英文字，與告訴人之商標圖樣，主要部分顯然有別。另扣案之酒瓶盒上，正面係以大字體印上「金門高梁酒」五字，並非告訴人註冊之商標文字或圖樣‧僅在旁邊以小字體橫書印有「kinmen kao liang liguor 」之英文字，而與告訴人之註冊商標圖樣相同，然上開英文字正是金門高梁酒五字之英文譯文，乃表示商品之名稱，且對照中文酒名之字體，僅屬附屬部分，外觀上亦不致使人混洧誤認；而扣案之裝瓶紙箱，主要文字是「六六高梁酒」及被告註冊商標「陳高吶」之文字，其上橫書「金門」二字，係以草體且金上門下之方式書寫，亦與告訴人註冊之商標迴然有別，可知，被告所有上開標籤、紙盒，外觀主要部分均與告訴人之註冊商標有別，參以告訴人之酒瓶外包裝是黑色，被告之酒瓶外包裝則是紅色，為二造所不爭，則以臺灣地區之一般消費者之經驗，施以通常注意，採隔離、通體觀察原則，應可以清楚辨識被告銷售之大順酒廠高粱酒非告訴人金酒公司所生產，無造成在臺灣地區之消費者發生混淆、誤認之可能性。對告訴人金酒公司之商標權不致造成侵害，與商標法第八十一條第三款之構成要件尚有不符。至上訴意旨稱只要外觀、觀念或讀音有一相同，或構圖意匠近似，即為近似商標，此乃認定是否近似商標之問題，本件縱認係近似商標，依上開說明，亦無致消費者混同誤認之虞。
(五)又商標法第八十三條所稱之「使用」，依同法第六條規定，係指「為行銷之目的，將商標用於商品----而言」。告訴人之代理人關紹紳指稱未發現被告在臺灣、金門地區銷售等語，公訴人亦表示其起訴之事實係指被告在大陸地區銷售使用侵害告訴人金酒公司商標權之高粱酒；但商標法具屬地效力，其保護之對象係臺灣地區之消費者，並不包括臺灣地區以外之消費者，故被告在大陸地區銷售高粱酒使用「陳高吶」商標及近似「金門」及「ＫＩＮＭＥＮ」之圖樣，是否會造成大陸地區消費者混淆、誤認，非商標法所欲規範之目的，本院無判斷認定之必要，併此敘明。
(六)綜上所述，依卷內事證，尚不能證明被告有違反商標法第八十一條第三款之犯行，原審認不成立該條之罪，核其認事用法，尚無違背。檢察官上訴指摘原判決不當，請求撤銷為無理由。
四、檢察官併辦（案號：福建金門地方法院檢察署九十三年度偵字第五０三號）意旨略以：被告未經金酒公司之允許，基於使用該商標而致消費者混淆、誤認之概括犯意，自九十一年五月間起至九十三年一月間止，在金門大順酒廠之工廠內，擅自將近似於告訴人所享有之「金門」及「ＫＩＮＭＥＮ」商標圖樣，連續使用於該工廠所製造之高粱酒瓶身與外包裝紙箱，亦係違反商標法第八十一條第三款之侵害他人商標專用權罪嫌等云云。但查，上開九十三年度偵字第五０三號一案係告訴人就同一事實，於檢察官對被告提起公訴後，於九十三年十一月十九日對被告陳詩罕（另經檢察官為不起訴處分）追加告訴，並將被告併列為共同被告，與本院所審理之本案卷證資料完全相同。檢察官移送併辦之事實，並非主張有裁判上一罪或事實上一罪之關係，請求本院併予裁判，且與本院已審理之事實相同，故本院就被告違反商標法部分，為無罪之諭知，應無將併辦部分另退回檢察官偵查之必要，併此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　九十四　年　　十　　月　十八　日刑事庭審判長法　官　陳　世　宗
法　官　謝　碧　莉
法　官　黃　玉　清
上開正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官　李　麗　鳳
中　　華　　民　　國　　九十四　年　　十　　月　二十　日