福建高等法院金門分院95年度上重更㈢字第2號｜法律人

福建高等法院金門分院刑事判決　　　 95年度上重更㈢字第2號上　訴　人即　被　告　丙○○ 選任辯護人　魯惠良　　律師上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　黃怡騰　　律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服福建金門地方法院92年度重訴字第2 號，中華民國93年4月6日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署92年度偵字第215 號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第三次發回更審，茲判決如下：主文原判決關於丙○○、甲○○部分均撤銷。丙○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。如附表二所示之毒品均沒收銷燬；如附表四、五所示之物均沒收。甲○○共同未經許可，持有衝鋒槍，處有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表一所示之槍、彈及如附表三所示之物均沒收；如附表二所示之毒品均沒收銷燬。事實一、乙○○（原審審理中）、辛振勝（另由臺灣高雄地方法院審理）及丙○○，均明知毒品海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所列之第一級毒品（下稱毒品海洛因），並屬行政院依據懲治走私條例第2條第4項規定公告之管制進口物品（係「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲項第4 款規定之管制進出口物品），未經許可不得運輸，亦不得私運進口。竟共同基於自大陸地區私運及運輸屬管制進口物品之毒品海洛因進入臺灣地區之犯意聯絡，於民國（下同）92年4 月下旬某日，丙○○、乙○○、辛振勝、甲○○先共同商討運送如附表一、二所示之槍、彈及毒品海洛因由金門運送至澎湖再轉運至臺灣之事宜。其中丙○○因心生疑懼，不願擔負參與運輸槍、彈及毒品海洛因遭查獲之風險，乃將其所有「金澎一號」漁船出售予辛振勝，由辛振勝另僱請不詳年籍之人駕駛該船，丙○○另又介紹沈忠村（另行偵辦）予辛振勝，由辛振勝囑咐亦與其具有私運及運輸毒品海洛因犯意聯絡之沈忠村自大陸運輸毒品海洛因至金門（運輸槍彈部分丙○○未參與實施）。嗣於92年5 月22日，辛振勝以電話通知丙○○如附表二所示之毒品海洛因已運抵金門置於沈忠村位於金門縣金湖鎮料羅新村61號之住處。丙○○乃於同日上午9 時許，前往沈忠村該住處取出藏放之毒品海洛因十八塊後，攜至丙○○位於金門縣金城鎮庵前18之1 號租屋處交予乙○○，乙○○再將之藏匿於丙○○租屋處附近之金城鎮藥井附近之廢棄倉庫內。嗣乙○○再將上開毒品海洛因及如附表一所示不詳年籍之人自大陸地區私運進口之槍、彈，合併藏放於乙○○所有之綠色拖拉式旅行箱內，於92年5 月26日寄放於丙○○所熟識不知情之蔡曉蓉設於金門縣金城鎮○○路88號「上好檳榔攤」內，預備擇日自金門運往澎湖再轉運至臺灣地區。92年5月30日下午4時許，乙○○與亦明知毒品海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所列之第一級毒品，及衝鋒槍、獵槍及其子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所管制之槍砲、彈藥，未經許可，均不得非法持有之甲○○基於共同持有之犯意聯絡及不知情之周淑媛（業經本院前審判決無罪確定）自臺北搭機前來金門，共同前往蔡曉蓉經營之「上好檳榔攤」，取出藏有上開槍、彈及毒品海洛因之綠色旅行箱，攜往金門縣金城鎮「金城山莊」122 號房內投宿。當晚，乙○○與甲○○打開旅行箱後，以研磨機研磨葡萄糖再摻入毒品海洛因攪拌均勻，以湯匙分裝至夾鍊袋內，復以磅秤秤重，共分裝成十九包。其中十七包，共計淨重6199.95 公克（包裝重103.41公克），連同槍枝、子彈，仍藏放該綠色旅行箱內。另二包海洛因毒品，共淨重474.50 公克（包裝重12.52公克）及分裝工具則另藏放於乙○○所攜帶之WILSON藍色網球袋內。甲○○則將分裝剩餘之毒品海洛因，分裝成三小包，共計淨重54.97公克（包裝重4.39 公克），藏放在香煙盒內隨身攜帶。甲○○隨於翌日即92年5月31日下午2時許，再將上開藏放有槍、彈及毒品之綠色旅行箱及網球袋攜至蔡曉蓉之「上好檳榔攤」內寄放後，即與周淑媛前往金門尚義機場欲搭機返台，惟於通關時為警查獲，並扣得如附表二編號三所示之毒品海洛因及其所有如附表三所示用以藏放或分裝以便於持有毒品所用之香菸盒、手套、包裝塑膠袋等物。同日下午5 時許，丙○○則另前往「上好檳榔攤」內取走上開WILSON藍色網球袋，攜至其租屋處附近之金城鎮藥井村廢棄倉庫旁隱密樹林內藏放。案經警循線查獲，並至蔡曉蓉之「上好檳榔攤」內起出綠色旅行箱，扣得如附表一所示之槍枝、子彈，及如附表二編號一所示之毒品海洛因及共犯乙○○所有如附表四所示供運輸、藏放、包（分）裝槍、彈及毒品海洛因所用之物。再依丙○○之供述，前往金城鎮藥井村廢棄倉庫旁樹林內起出WILSON藍色網球袋，並扣得如附表二編號二所示之毒品海洛因及共犯乙○○所有附表五所示供運輸、藏放、包（分）裝毒品海洛因所用之物。二、案經金門縣警察局移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、關於證據能力部分一、按92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言（最高法院96年度台上字第1413號、94年度台上字第5742號判決可資參照）。經查，本案係於92年8 月22日經檢察官起訴繫屬於原審法院，嗣並經原審及本院先後判決，依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審就歷次審理可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響。故本案各證人分別於警詢、偵查訊問時所為之證述，業經原審及本院分別於審判期日，依刑事訴訟法第165條第1項及當時有效之修正前同法第173條第1項規定之法定程序，提示筆錄並告以要旨，同時訊問被告意見，以踐行法定調查證據程序，揆諸前揭說明，上開供述證據之證據能力，尚不受前揭新修正刑事訴訟法第159條第1項、第158條之3、第273條第1項及第284條之1等規定之影響，合先敘明。二、按「刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5第2項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第一項之同意作為證據）。」又「刑事訴訟法第159條之5明定：『被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。』『當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意』，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，而排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示『對於證據調查無異議』、『沒有意見』等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意」（最高法院94年度台上字第2976號判決參照）。經查，本案被告、辯護人及檢察官於本院準備程序期日、審判期日，對本案之全部證據，未表示對證據能力有爭執，復於審判期日就本院逐一提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項以下不得為證據之情形，是本案卷內經合法調查之證據均具有證據能力，合先敘明。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、訊據上訴人即被告丙○○、甲○○均矢口否認有何上開犯行，被告丙○○辯稱：伊是被辛振勝所脅迫把毒品交給乙○○，辛振勝、乙○○、沈忠村作的事情伊並不知情，沈忠村要伊至料羅家中拿東西時，伊並不知道那是什麼東西，92年5 月31日伊只是按乙○○指示將網球袋藏到金城鎮藥井村廢棄倉庫旁之隱密樹林內，伊並不知道網球袋內的東西，伊若參與其事，何以乙○○及甲○○自檳榔攤取走綠色旅行箱，以及投宿金城山莊處理毒品時，何以獨伊未在場，即在事發之時，乙○○以電話通知伊至檳榔攤，指定取走僅裝有二包海洛因毒品及分裝工具之WILSON網球袋，卻不拿走價值極昂貴裝有十七包海洛因及槍彈之綠色旅行箱，完全與經驗法則相悖。又沈忠村住處、上好檳榔攤及藥井村均在同鎮上，相距甚近，伊之搬運行為應非「運輸」僅止於「搬運」而已。伊供出辛振勝符合毒品危害防制條例第17條得減輕其刑之規定，伊於案發後，即向到場之警員自承犯罪，應有刑法自首之適用等語。被告甲○○則辯稱：伊是來買毒品的，毒品與槍枝從哪裡來的伊並不知情，伊也不認識辛振勝、沈忠村，伊只認識乙○○，伊不知道綠色行李箱內另外那一包是槍枝及子彈，伊供出毒品來源為乙○○，應符合毒品危害防制條例第17條得減輕其刑之規定，伊並未與丙○○、乙○○一同討論運送槍彈、毒品細節，亦未實際演練運送之方式，伊與乙○○自上好檳榔攤取出綠色旅行箱，再將之物歸原處，並無運輸犯意，且亦無參與輸出或輸入行為，應不構成運輸槍彈、毒品之要件等語。經查：㈠被告丙○○、乙○○及甲○○確曾謀議運輸毒品、槍彈至澎湖，再轉運至臺灣地區之行為被告丙○○於警詢及偵查中供述：「槍彈部分，大概是於92年4 月底乙○○、甲○○和周淑媛來澎湖找我，乙○○告訴我說有一批槍彈從大陸走私至金門，問我有沒有辦法處理。我告訴乙○○說反正辛振勝有一批毒品要從大陸走私至金門，再船運至澎湖，不如你就將槍彈和辛振勝的毒品一併處理運回澎湖，我建議乙○○自己去找辛振勝談談」（見偵215 號卷第85頁）「我、乙○○及甲○○三人談論運送槍枝及辛振勝的毒品一起運送至澎湖，討論結果，由乙○○將槍枝及毒品帶上「金澎一號」船到澎湖，乙○○將槍枝取走，毒品再由船長交給辛振勝... 之後，我打電話給辛振勝告知乙○○槍枝毒品一起運送澎湖的計劃，辛振勝說好，並約定5 月22日或23日，他要派王崇榮來金門與乙○○洽談相關細節，我將辛振勝告知我的事情轉告乙○○，乙○○說那時候他人亦會在金門。5 月21日我回金門，乙○○亦已在金門，我們二人也有討論運送槍枝及毒品的細節... 我們相約在「黑貓的灶腳」小吃店後方的空地，就在上好檳榔攤的後面談論運送槍枝及毒品的事情」（見偵215號卷第99、100頁）；又「92年4 月底，甲○○駕駛9F－5265號車到澎湖，我們是先要勘查一下車子可以放槍的地點... 我們原先的計劃是由乙○○由大陸回來之後，由他自己到上好檳榔攤去拿行李箱，再搭漁船回澎湖」（見偵215號卷第192頁）；核與被告甲○○於警詢及偵查中供稱：「92年4 月底我與周淑媛開車（九人座廂型車）從高雄坐臺華輪到澎湖，到澎湖碼頭時，乙○○與丙○○已經到碼頭等我們... 乙○○與丙○○有談論到要如何用車來轉運槍到臺灣的事，而且還在我的車內現場模擬，並拆解門板，試圖夾帶槍枝到臺灣」（見偵215號卷第120頁）。共同被告周淑媛亦供稱：「我和甲○○於92年4 月底開一部九人座廂型車由高雄坐臺華輪到澎湖找丙○○，到澎湖碼頭時，乙○○與丙○○已經在碼頭等我們了... 乙○○、丙○○二人一直在密談一些事情，約有半小時。之後他們就在九人座廂型車後車廂車門敲敲打打，我不清楚他們在做何事」（見偵215 號卷第138、139頁），於本院前次審理中亦證稱：92年4 月間有與甲○○到澎湖，有見到乙○○、丙○○，那時我先到海邊玩，後來甲○○說要帶我去撿貝殼，其他的二位沒有跟在一起，撿完貝殼之後，甲○○就回去跟他們二人去廂型車那裡，我只知道他們在敲車門等語（見本院更二審卷第63至68頁）。足見被告丙○○與乙○○、甲○○三人確有一起討論謀議運送槍彈、毒品之細節，並實際演練運送之方式，其等參與運輸槍彈、毒品之謀議，已甚顯然。㈡被告丙○○確有共同自大陸地區運輸毒品海洛因至金門之犯行 ⒈如附表二所示之毒品海洛因係辛振勝原要求被告丙○○自大陸運輸至金門，經丙○○拒絕，並介紹沈忠村予辛振勝之情，業據被告丙○○於警詢、偵訊及審理供稱：辛振勝... 問伊可不可以幫他將毒品海洛因運送到臺灣，伊跟他說伊不敢... 但伊介紹友人沈忠村給他等語明確（見偵215 號卷第98、191、197、199、212頁，原審卷第191 頁），丙○○另供稱：「該批毒品應該是沈忠村由大陸走私進來金門，並放在沈忠村家中。約92年5 月22日、23日左右，我接到辛振勝的電話，說該批毒品已經到金門，叫我跟沈忠村聯絡。再由我打電話給沈忠村，沈忠村叫我去他家找他同居人李美真的女兒拿。跟他女兒說沈忠村要我來拿一包東西之後，我便自己進去房間，在房間的衣服底下拿了十八塊海洛因，就是查獲的這批海洛因，當時並沒有槍枝。我便將毒品帶回租屋處交由乙○○收藏。之後乙○○便將該十八塊海洛因放在藥井附近的倉庫收藏」「辛振勝於5 月20日左右告訴我毒品在沈忠村那裡，錢也已經交給沈忠村，要我到金門後與沈忠村聯絡，5 月21日左右我打電話給沈忠村問東西在哪裡，他告訴我說在他家，要我到他家找女兒拿，東西放在房間衣服下面」等語（見偵215號卷第191、192、198頁）。核與證人呂彩玉於警詢及偵查中證稱：「92年5 月22日丙○○有到我家，跟我說他要拿一件東西，我跟他說我不知道。後來丙○○就打電話給沈忠村，沈忠村叫我聽電話，叫我帶丙○○進去我媽媽的臥室找。並沒有明確說東西放在何處，之後丙○○便到臥室內找，在衣櫥內並沒有找到毒品，而是在衣櫥旁邊一個吊衣服的鐵架子下面找到一個金門高粱酒手提袋的東西，丙○○沒有打開便帶走了」等語（見偵215 號卷第268頁、280頁）。嗣於本院更一審亦證稱：92年5 月22、23日丙○○有到我家，他認識我叔叔沈忠村，他叫我帶去我叔叔房間拿一個袋子，我說我不知道東西在那裡，他就用他的手機打電話給我叔叔，打通後，我叔叔就叫我拿手機給我聽，我叔叔有跟我講說是裝高梁酒的塑膠袋等語（見更一審卷第205 頁至210 頁），互核相符，足認被告丙○○確有依辛振勝之指示，前往沈忠村住處取出毒品海洛因交付乙○○之情無訛。 ⒉又被告丙○○固坦承92年5月31日下午4時許，乙○○以電話聯絡其前往上好檳榔攤取回網球袋，並將之丟棄，惟否認知悉網球袋內有毒品等語。惟查，丙○○因經常至「上好檳榔攤」買檳榔，而與老闆蔡曉蓉熟識，此分別為丙○○及證人蔡曉蓉所同認（見偵215 號卷第25頁、刑案偵查卷第38頁），而蔡曉蓉於警詢時復稱：四天前乙○○到檳榔攤來買檳榔，並向伊表示他是翁董的朋友，這只皮箱先寄放伊這裡..之前不認識乙○○，是92年5 月26日之後才在檳榔攤見過等語（見偵215 號卷第36頁），足見丙○○係利用其與證人蔡曉蓉熟識之便，事前示意乙○○可將藏放有毒品之行李箱暫置於蔡曉蓉之檳榔攤內，而蔡曉蓉聽聞乙○○自稱係「翁董」（丙○○）之友人，亦毫無戒心給予方便，顯然丙○○事前指示安排乙○○等人可將置放有毒品之行李箱寄放於檳榔攤內，倘其無參與本件運輸毒品之犯行，何需利用自身與檳榔攤熟識之關係，代替乙○○等人尋覓寄放毒品之處所。且被告甲○○於偵查時復稱：乙○○有告訴伊毒品是要交給丙○○... 31日要回臺灣時，乙○○叫伊將手提箱拿回去上好檳榔攤，他說丙○○會自己到檳榔攤拿等語（見偵215 號卷第131、132頁），堪認丙○○均與乙○○等人保持密切聯繫，顯非僅止於介紹辛振勝與沈忠村認識而已。而事後乙○○、甲○○雖將毒品、槍枝分裝成兩袋後，由甲○○於92年5 月31日再次寄放於檳榔攤內，丙○○當天前往購買檳榔時，蔡曉蓉告知以「你朋友有寄放二只皮箱在我店裡冰箱後面」時，丙○○反應平淡，只回以「他又寄放兩箱了喔」等語，顯然對乙○○寄放皮箱之事了然於胸，縱事後乙○○改以行李箱及網球袋置放，其對袋內藏放有毒品之情確已知悉；足見被告丙○○所辯不知網球袋內有毒品云云，應係事後卸責之詞，不足採信。而同案共犯乙○○於緝獲後經本院傳喚到庭作證（見本院96年2 月13日審判筆錄），就於金城山莊與被告甲○○分裝毒品、何人將皮箱寄放於檳榔攤、共寄放幾只皮箱或袋子、袋內是否有槍枝等情，所言均避重就輕，顯係因事涉己身犯罪刑責而為卸責之詞，自難據以為有利於被告丙○○之認定。 ⒊按刑法第28條所規定之正犯與從犯之區別，兼以主觀之犯意及客觀之犯行為標準；而刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為為要件。惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為之謂，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦屬共同正犯。綜上，被告丙○○就事前如何與辛振勝、乙○○共同謀議，計畫將毒品自大陸運輸至澎湖等情，已據其自白在卷，其自白復與共同被告甲○○、證人周淑媛等人之供證一致，則丙○○與辛振勝、乙○○就運輸毒品之行為，已有共同犯意之聯絡。迨辛振勝走私毒品至金門，將之置放於沈忠村住處後，辛振勝另囑丙○○至沈忠村住處取出交由乙○○進一步處理，嗣乙○○將毒品（槍彈）置於綠色旅行箱後，再藏放於丙○○熟識之上好檳榔攤內；其後，乙○○復將毒品分裝後，丙○○又至檳榔攤取走裝有部分毒品之網球袋，丙○○確已親自參與實施運輸毒品之構成要件行為，已甚明確，則依前開說明，被告丙○○構成共同運輸毒品海洛因之犯行，已堪認定。至就運輸槍彈部分，被告始終否認知情，且觀其上述行為，均僅就毒品海洛因之取（運）送藏置分擔其責，是其雖曾謀議討論槍彈之運送進口事宜，然其後既未實際知情而參與構成要件行為，自不應構成非法運輸槍彈之犯行（詳後述）。㈢被告甲○○僅構成持有槍彈、毒品之犯行 ⒈如附表一所示之槍彈係共犯乙○○自大陸私運至金門，並囑被告甲○○共同連同附表二之毒品運輸至澎湖再轉運臺灣。被告甲○○則於92年5 月26日及同年月30日二度前往金門等情，業據其自承不諱，並有復興航空運輸股份有限公司94年11月10日函一紙在卷可稽。被告甲○○於本院更二審審理時自承：92年5 月26日是要來向丙○○學開船（見更二審卷一第183 頁）等語。可知，被告丙○○所辯將金澎一號出售辛振勝一節，雖因未辦理過戶，無相關資料可資佐證，惟自甲○○坦承欲至金門向丙○○學開船之情觀之，所辯應屬可信，否則如丙○○未出售該船，且有意共同將上開槍彈、毒品運送至澎湖，由其親自駕駛自較便利，故被告丙○○所辯其僅是禁不起辛振勝、乙○○等人要求，始出面協助等語，尚非無據。另被告甲○○於警詢及偵查中供承：「5 月30日來金門，乙○○帶一只WILSON藍色網球背袋... 乙○○載我們至上好檳榔攤，他進入檳榔攤內拿一個拖行式綠色大皮箱後... 該只拖行式綠色大皮箱拿到投宿之金城山莊122 號房內，由乙○○打開號碼鎖及打開皮箱，內裝有一大包（內有小包裝）以白色透明塑膠袋包裝之海洛因毒品碎顆粒狀及以紅色垃圾袋包裝之物品，乙○○交代說：那是鐵仔，不要動它... 乙○○在地上舖設白光紙然將每一小包海洛因毒品摻入攪拌約半杯白色粉狀的糖，我在場幫忙將每包攪拌均勻，皆攪拌完後，乙○○再將毒品及另一只未開拆的東西裝回綠色行李箱內，其中一些用具則裝入WILSON牌藍色網球袋內，他交代我明（31）日回台灣時就將上述行李箱及網球袋拿到上好檳榔攤內寄放」（見警卷第7 頁）「（問：是否來金門之前就知道要來拿毒品？）我知道，但我不知道數量那麼多，至於槍枝是我到金門飯店之後才知道」（見偵215 號卷第44頁）。「到達房間之後，由於旅行箱有上鎖，乙○○將旅行箱打開後，我看見粉狀海洛因十七包... 還有一包紅色塑膠袋內用一塊白色的布包住某樣東西，我沒有碰，他有跟我說那是鐵仔（槍枝）... 乙○○有告訴我毒品、槍和子彈是從大陸走私上岸」等語（見偵215號卷第45、132頁）。是被告甲○○與乙○○在金城山莊投宿前，其已知悉綠色行李箱內藏放有自大陸地區走私進口之毒品海洛因及槍、彈等物，其仍與乙○○共同分裝毒品海洛因，無非係為便利之後運輸毒品之用，參以甲○○有與乙○○、丙○○先至澎湖勘查以車輛自澎湖運送槍彈、海洛因至臺灣之可行性，可見甲○○亦已參與謀議本件運輸槍彈、毒品之犯行無訛，其上揭辯稱不知行李箱內藏放槍彈云云，顯係事後避重就輕之詞，並無可採。 ⒉乙○○將本件毒品及槍彈分裝成如附表一及附表二所示三部分，附表一及附表二編號一由乙○○處理，附表二編號二放入WILSON網球袋由丙○○處理，附表二編號三則由甲○○隨身攜帶處理，業據被告二人供明在卷（見偵215 號卷第24頁、第192 頁、第116至118頁）；而如附表一及附表二編號一、二部分則分別放入一只拖式綠色大皮箱及WILSON網球袋，運送至丙○○熟稔之上好檳榔攤置放，亦據證人即上好檳榔攤負責人蔡曉蓉上述證述無訛。被告甲○○於警詢及偵查中復供稱：「我於92年5 月31日要返回台灣時打電話到大陸給乙○○，他告訴我把毒品、槍和子彈拿去檳榔攤放，丙○○會到檳榔攤去拿」（見偵215號卷第116頁）「乙○○有告訴我毒品、槍和子彈是從大陸走私上岸... 只說丙○○會去上好檳榔攤拿」（見偵215號卷第118頁）「乙○○要我將裝有槍、毒之皮箱拿到上好檳榔攤置放，並要我繼續留在金門等丙○○於隔日從台灣回來時取貨，因我不願意所以將東西放了就前往搭機」等語（見偵215號卷第177頁）。是甲○○與乙○○至金門之目的，在包裝槍彈、毒品，預備來日運輸至澎湖、台灣，且被告丙○○、甲○○及乙○○三人就持有該等毒品海洛因，具有犯意聯絡及行為分擔，彼此間各負其責，亦臻明確。 ⒊扣案如附表一所示之槍枝、子彈及如附表二所示之毒品海洛因，均係自大陸地區私運進口之管制物品，已據被告丙○○及甲○○供承在卷（如前述）。並有如附表一所示之槍彈、如附表二所示之毒品海洛因及如附表三至五所示之物扣案可佐及現場照片數幀、取贓過程現場圖等件在卷可稽（見警卷第39至61頁）。扣案如附表一所示之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均係制式槍彈，具殺傷力，有該局92年8月7日刑鑑字第0920106845號槍彈鑑定書一紙在卷可稽（見偵215 卷第254至266頁）。又按「制式霰彈槍」，應屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款所稱「獵槍」之一種，亦有內政部警政署83年1月18日83警署保字第377函一紙在卷足憑（見本院上訴卷二第46、47頁）。另扣案如附表二所示之白色粉末，經送請法務部調查局鑑定結果，均係第一級毒品海洛因（數量及重量詳如附表二），復有該局92年8月1日調科壹字第360000010號鑑定通知書一紙在卷足憑（見偵215號卷第253頁）。 ⒋被告甲○○、丙○○另辯稱：伊等並無運輸犯意，甲○○僅將綠色旅行箱及WILSON網球袋載回原來寄放之上好檳榔攤，並未將之移置第三處所，丙○○僅將毒品海洛因從沈忠村住處攜至上好檳榔攤，及將WILSON網球袋攜至藥井村，三處均在同鎮上，相距甚近，伊等未將之於兩不同區域間為輸出或輸入行為，與「運輸」行為之要件有間，縱有該行為至多僅於無意間成為乙○○之幫助犯，不應以共犯論處，又附表二編號三之毒品係供自己施用等語置辯。惟按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之；至於運輸之動機、目的是否在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖有斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸販賣之意圖者為限（最高法院94台上字第2825號判決、司法院36年院解字第3541號解釋意旨參照）。本件被告甲○○與乙○○前往金門之目的，在包裝槍彈、毒品，運往澎湖再轉運台灣，業如上述，則甲○○既僅與丙○○等討論運輸槍彈及毒品之事，且係提供其九人座箱型車供其等演練模擬運送之實際狀況，又協助乙○○分裝毒品及槍彈，則就運輸槍彈及毒品而言，其來回「金城山莊」及「上好檳榔攤」間，應認僅屬短途持送，以便於適當地點從事包裝或寄放，而待將來實際之運輸行為，衡其情節，僅能認係運輸前之準備行為，而此為毒品危害防制條例所不罰。又甲○○於92年5 月31日欲搭機返回臺灣，乙○○則前往大陸，顯見當時尚無起運上開毒品、槍彈之行為，亦不能認為係已著手運輸而不遂。從而，被告甲○○之短途持送及隨身攜帶附表二編號三毒品海洛因之行為，應僅論以非法持有槍彈及毒品海洛因之罪責。㈣被告丙○○不符合自首要件被告丙○○另辯稱：伊於案發後，即向到場警員自承犯罪，應有刑法自首減輕其刑規定之適用等語。惟查，本件檢調人員於92年5 月31日在金門機場查獲被告甲○○攜帶毒品海洛因後，在偵訊同案被告周淑媛時，周淑媛供承尚有一只旅行箱及網球袋放在「上好檳榔攤」內，前往搜索時僅找到旅行箱，上好檳榔攤負責人蔡曉蓉向員警表示，另一網球袋係被告丙○○帶走，其時警方已懷疑網球袋內亦有毒品及槍彈，故請丙○○騎車協助回警局查證等情，業據證人即當時處理警員蔡萬恭證述無訛（見本院更一審卷一第196、197頁），足見有偵查犯罪職權之公務員，已據周淑媛及蔡曉蓉之證述，得合理之可疑，並鎖定丙○○亦涉嫌運輸毒品及槍彈之犯行而為調查，核與自首之要件不符（最高法院92年度台上字第3321號判決參照），被告丙○○上揭辯稱，自無足採。㈤被告二人不得依毒品危害防制條例第17條規定減刑按毒品危害防制條例第17條規定：犯第4條第1項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游擁有毒品者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫，自不包括僅供出共犯在內。從而，倘僅供出共犯為何人，而未查獲毒梟前手及其上游毒品者，即不在本條寬減之列。被告甲○○供稱：與乙○○一起運送及包裝毒品之情；被告丙○○於警詢及偵查中供稱：系爭海洛因係辛振勝所有。辛振勝於大陸地區購買該海洛因後，請沈忠村從大陸地區帶回金門住處。嗣辛振勝告訴伊，海洛因在沈忠村住處，伊即依辛振勝所囑，至沈忠村住處取出該海洛因回伊租屋處交予乙○○等情（見偵215 卷第84、85、97至10 1、191、197、198 頁）；並於本院更一審時供述：伊係被辛振勝利用去拿海洛因等語（見本院更一審卷二第91頁）。是被告丙○○、甲○○與辛振勝、乙○○、沈忠村間，就本件毒品之運輸、持有，分別具有共犯之關係，揆諸上揭說明，並非在毒品危害防制條例第17條得予寬減之列。㈥綜上，被告丙○○共同運輸毒品海洛因，被告甲○○共同非法持有槍彈及毒品海洛因之犯行，事證均已明確，犯行均已堪認定，自應依法論科。參、論罪科刑部分一、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已於95年7月1日生效施行（以下簡稱修正前、後刑法），其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2條第1項之規定，為「從舊、從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。查：㈠被告行為時之刑法第33條第5 款關於主刑部分原規定：「五、罰金：一元以上」（銀元），經修正後為：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，經比較修正前後之規定，修正後之規定就罰金之上限雖無變更，但其最低額則提高為新臺幣一千元，是修正後之刑法並非較有利於被告，自仍應適用修正前刑法之規定。㈡刑法55條想像競合犯之規定雖同經修正，惟僅係法理之明確化，非屬刑罰法律變更，不生新舊法比較之問題。㈢修正後刑法第28條，係將修正前共同正犯包括「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之範圍，縮小在著手「實行」犯罪概念下共同參與行為者為限，始成立共同正犯，故將原條文文字「實施」修正為「實行」，應認共同正犯之範圍已有變更，惟本件被告所為，不論依修正前、後之規定，均屬共同正犯之範圍，爰依法律適用之原則依修正後刑法之規定論科。㈣刑法第64條第2 項「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，第65條第2 項「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」等規定，亦已修正為：死刑減輕者為無期徒刑，無期徒刑減輕者為二十年以下十五年以上有期徒刑。經比較新、舊法，應以修正前之規定較有利於行為人。㈤刑法第42條規定之罰金刑易服勞役折算標準亦已於被告行為後修正施行，依本件被告行為時之修正前刑法第42條第2 項前段規定：易服勞役以一元以上三元以下折算一日，並依當時適用之修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時法律所定之易服勞役折算標準，應以銀元一百元至三百元折算一日，即新臺幣三百元至九百元折算一日。惟95年7月1日施行之修正後刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」。比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後之刑法第42條第3 項前段規定，定其罰金刑之折算標準，爰就被告宣告之罰金刑，依修正後刑法第42條第3 項前段規定，根據被告之職業、智識程度、本案犯情，諭知其易服勞役折算標準以新臺幣一千元折算一日。㈥是就「法律有變更」部分，即指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言，易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限涉及裁量權之行使，係屬科刑規範事項，其折算標準於裁判時並應於主文內諭知，與一般純屬執行之程序有別，是如新、舊法對易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限各有不同時，自應依上開規定，比較適用最有利於行為人之法律。而比較時所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分。事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金，罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2條第1項從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院96年台上字第2233號判決參照）。故就法律有變更部分，自應適用修正前刑法之規定對被告較為有利，其他未變更之部分，則應適用現行即修正後刑法之規定。二、按毒品海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款規定之第一級毒品，且屬行政院依懲治走私條例第2條第4項公告之「管制物品及其數額」甲項第4 款所列之管制進出口物品。又懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；而運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運扺目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件。查被告丙○○自大陸地區私運、運輸毒品海洛因抵達金門地區，其人及毒品既已入境我國領域內，其私運管制物品毒品海洛因進口及運輸毒品海洛因之行為皆已完成。故核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1 項、第12條之（準）私運管制物品進口罪。被告持有第一級毒品之低度行為為運輸毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯私運及運輸毒品罪，係以一行為同時觸犯之，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。被告丙○○就運輸毒品海洛因之犯行，與辛振勝、乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。三、查被告甲○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經總統令於94年1月26日修正公佈，並於同年1月28日生效施行，其中關於未經許可，持有獵槍罪，修正前該法第8條第4項之法定刑度為「一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，新法則修正為：「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較新、舊法，應以修正前之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，自仍應適用修正前該條例第8條第4項之規定論科。至關於未經許可，持有衝鋒槍及子彈罪之部分，新法並未修正，自不生新、舊法比較之問題，附此敘明。又毒品危害防制條例雖經總統令於92年7月9日修正公佈，並於93年1月9日生效施行，惟就運輸第一級毒品罪部分，修正前後之法定刑並無不同，自無法律變更之問題。另就持有毒品部分，修正後同條例第11條第4 項就持有毒品達一定數量者（第一級毒品為五公克），依法加重其刑至二分之一，經比較新、舊法，應以修正前同條例第11條第1 項對於被告較為有利（無內涵同條例第11條第4 項應予加重之情形）。故核被告甲○○所為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有衝鋒槍罪、（修正前）第8條第4項未經許可持有獵槍罪、第12條第4 項未經許可持有子彈罪及（修正前）毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。被告甲○○就持有上開槍彈及毒品之犯行，分別與乙○○及丙○○、乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。其以一行為而觸犯上開非法持有槍彈及毒品罪，為想像競合犯，應從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有衝鋒槍罪。公訴人認被告甲○○犯毒品危害防制條例第4條第1項（運輸第一級毒品罪）；槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項（非法運輸衝鋒槍罪）、第11條第1 項（非法運輸其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，該條於94年1 月28日刪除，併入同條例第8條第1項，惟法定刑未變更）及第12條第1 項（非法運輸子彈罪），均容有未洽，惟仍係同一基本社會事實，起訴法條應予變更。四、又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，復對連續犯之加重其刑，採相對主義，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告丙○○雖共同參與本件運輸毒品海洛因之犯行，然其原係拒絕為辛振勝運輸毒品海洛因，惟因受制於辛振勝之背景（丙○○認其係天道盟成員，但未達強暴、脅迫其意思自由之程度）而將所有漁船售予辛振勝，並介紹沈忠村為辛振勝運輸毒品，其本身未親自擔任實際運輸之任務，而沈忠村運送毒品至金門後，丙○○亦僅至沈忠村住處取出毒品交付乙○○，復介紹「上好檳榔攤」供其等寄放毒品等物，再依乙○○指示將藍色網球袋攜往金城鎮藥井村廢棄倉庫旁隱密樹林內藏放，衡情僅係在金門地區內搬運藏置，尚無積極證據認定其有何參與自金門地區運送至澎湖再轉運臺灣之行為，丙○○所為固不免於共同運輸（自大陸地區至金門）毒品犯行之評價，但衡其情節，乃立於受人指使之附從地位，而本案毒品海洛因雖數量頗鉅，然幸尚未流入市面即為警查獲，未造成社會重大危害，且其犯後對於運輸毒品之行為及相關情節，亦多坦承在卷，尚非全無悔意，斟酌其所犯各項情節，認相較於運輸第一級毒品罪之最輕法定本刑無期徒刑，應認仍有情輕法重，如量以最低刑猶嫌過重之失衡情形，可認有憫恕之事由，爰依刑法第59條之規定減輕其刑（修正刑法就此僅為刑之裁量及酌減審認標準之明文化，非屬法律變更）。五、原審以被告丙○○、甲○○事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠上開海洛因係自大陸地區私運至臺灣地區，應依懲治走私條例第2條第1項、第12條規定，論以準走私罪，且被告並不構成同條例第3條第1項之運送走私物品罪，原判決未論述及此，尚有未合。㈡被告甲○○僅應論以持有槍彈及毒品罪，原判決認成立非法運輸之罪，同有未洽。㈢毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，係供運輸毒品所用之物，原判決未依此宣告沒收，亦有未當。㈣槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項於94年1月28日，毒品危害防制條例於93年1月9日及刑法亦已於95年7月1日修正生效施行，原判決漏未比較適用，同有未合。㈤被告丙○○有刑法第59條應予酌減之情，原判決未予適用，亦有未妥。被告丙○○、甲○○猶執陳詞，否認犯罪，提起上訴，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告二人之素行，被告丙○○運輸之第一級毒品數量不少，足以助長毒品氾濫，危害一般國民身心健康，而持有本件槍枝及子彈，其火力及殺傷力強大，對社會治安亦有重大危害，惟念被告丙○○、甲○○二人參與程度較輕，且犯後坦承大部犯行，已見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，甲○○部分並諭知易服勞役之折算標準，應已足資懲儆。六、扣案如附表一所示之槍、彈，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告甲○○主文項下宣告沒收（因鑑定而試射部分子彈已滅失及不發彈，不另宣告沒收）。如附表二所示之第一級毒品海洛因，係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬之。如附表三所示之物，係被告甲○○所有供持有毒品海洛因所用之物，業據其陳明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。如附表四、五所示之物，係共犯乙○○所有用以包裝附表二之毒品海洛因，且與毒品獨立分離，具有防止毒品外逸、裸露、潮濕之功能，並便於攜帶及運輸，屬供犯本案運輸毒品所用之物，業據被告陳明在卷，爰均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併予諭知沒收。至另扣案之之被告甲○○所有行動電話易付卡二十張，行動電話（含SIM 卡）三支及現金新臺幣二萬七千三百元，以及被告丙○○所有行動電話二支、褲子一件，均非違禁物，且無證據證明係供本案犯罪所用或所得之物，均不另宣告沒收，附此指明。七、公訴意旨另以：乙○○於91年11月底，向丙○○提議由丙○○駕船自大陸走私大批毒品及槍、彈返回金門後，再伺機輾轉運回台灣銷售，雖遭丙○○所拒，惟丙○○仍介紹其平日即在從事走私貿易之友人沈忠村予乙○○認識，三人遂基於共同自大陸地區私運及運輸管制物品毒品海洛因及衝鋒槍、霰彈槍、子彈來台之犯意聯絡... 由乙○○在不詳時間，雇請不詳姓名之人至大陸廈門走私如附表一所示之槍彈至金門不知名之岸際，再由乙○○前往取貨後，收藏在不詳之地點等情。因認此部分被告丙○○另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項（非法運輸衝鋒槍）、第11條第1 項（非法運輸其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪）、第12條第1 項（非法運輸子彈罪）及懲治走私條例第3條第1項（運送走私物品罪）等罪；被告甲○○亦涉犯懲治走私條例第3條第1項之運送走私物品罪等語。惟查：㈠起訴書已載明附表一之槍彈係由乙○○在不詳時間，雇請不詳姓名之人自大陸走私至金門不知名之岸際，再由乙○○前往取貨，收藏在不詳地點，被告丙○○有何犯意聯絡及行為分擔，已有可議，且被告丙○○亦一再於警詢、偵查中供述：「辛振勝到高雄來找我，要我幫他由金門載海洛因毒品運至澎湖，因為我不敢而拒絕他」「我建議乙○○自己去找辛振勝談談」「不知毒品和槍彈是何時以何方式走私至金門的」「辛振勝之前就告訴我，並要我去大陸拿，但我不要，才介紹沈忠村給辛振勝認識。沈忠村於五月初有告訴我說要到大陸幫辛振勝拿毒品回金門」等語（見92年度偵字第215 號卷第85頁、第98頁、第192頁、第199頁參照）。㈡被告甲○○於警詢及偵查中亦供述：「92年4 月底我與周淑媛開車（九人座廂型車）從高雄坐台華輪到澎湖，到澎湖碼頭時，乙○○與丙○○已經到碼頭等我們。．．．乙○○與丙○○有談論到要如何用車來轉運槍到台灣的事，而且還在我的車內現場模擬，並拆解門板，試圖夾帶槍枝到臺灣。乙○○數度要我用弟弟李家慶的九人座廂型車幫忙載運槍彈到臺灣，我堅持不要」「我想是用丙○○的漁船運回澎湖」「92年5 月30日下午我與乙○○及周淑媛到上好檳榔攤去拿手提箱，然後乙○○告訴我裡面有槍及毒品，我們拿到金城山莊住宿及分裝毒品，31日要回台灣時乙○○又叫我拿回去上好檳榔攤，他說丙○○會自己到檳榔攤拿」「乙○○要我繼續留在金門等丙○○於隔日從台灣回來時取貨，因我不願意所以將東西放了就前往搭機」等語（見92年度215號卷第120頁、第122頁、第132頁、第177頁）。㈢綜上，應可認被告丙○○、甲○○及乙○○、辛振勝等人原計劃走私槍毒進入金門後，利用丙○○之「金澎一號」漁船轉運至澎湖，再夾藏於甲○○之九人座廂型車門板內，搭乘「台華輪」返回高雄交予貨主。被告丙○○於原審審理時亦供稱：「據我回想他們的計劃是由辛振勝把槍枝、毒品走私進入金門以後，再請船長把這批槍、毒用我的船送到澎湖，再由甲○○從高雄搭台澎輪到澎湖，把槍毒夾藏進車子的夾層內，再坐台澎輪回臺灣」等語。惟被告甲○○堅決否認同意使用其所有之九人座廂型車夾藏運送槍毒。而走私槍毒為重罪，果遭查獲，必面臨無期徒刑、死刑之重刑制裁。倘被告丙○○果係辛振勝、乙○○犯罪集團成員，丙○○且係走私槍、毒進入金門地區後之實際保管者，依計劃更須使用其所有之「金澎一號」漁船運送至澎湖，始為合理，則丙○○於此一犯罪集團中所居地位，其重要性乃不言可喻，則其更應有高額之對價或報酬，方符事理。惟依卷內事證並無證據證明被告丙○○藉此取得任何對價或報酬；被告甲○○遭查獲如附表二編號三所示之毒品海洛因，被告甲○○亦稱係以五萬元代價向乙○○購買。故乙○○、辛振勝是否有依原定計劃進行槍毒走私，自非無疑。尚不能僅以上開事證即認被告丙○○有與乙○○、辛振勝共犯上揭公訴人所指槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第11條第1項、第12條第1項非法運輸衝鋒槍、獵槍及子彈等罪。又懲治走私條例第3條第1項運送走私物品罪係自國內某地區，運送已走私進口之管制物品至國內之另一地區，始足當之，此與同條例第2條第1項、第12條之（準）私運管制物品進口罪，必須自我國領域外或大陸地區，私運逾公告數額之管制物品至我國領域內，並不相同，就運輸毒品海洛因部分，被告丙○○既係自大陸地區運輸至金門，自與該條例第3條第1項之構成要件不符，就運輸槍彈部分，被告並非知情且參與實施，自亦不構成運送走私物品罪。另被告甲○○僅係單純持有槍彈及毒品海洛因，業如前述，亦無運送走私物品之犯行可言。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○及甲○○涉有此部份公訴人所指犯行，被告犯罪尚屬不能證明，惟公訴人認此部分與前開有罪部分各具有裁判上一罪之想像競合關係，爰均不另為無罪之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、（修正前）第11條第1 項、第18條第1項前段、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項、（修正前）第8條第4項、第12條第4項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第55條、第59條、第38條第1 項第1、2款、第42條第3項前段，修正前第33條第5款，判決如主文。本案經檢察官羅松芳到庭執行職務中　　華　　民　　國　九十六　年　　八　　月　二十四日刑事庭審判長法　官　蔡　清　遊法　官　黃玉清法　官　朱光仁上開正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官　李麗鳳中　　華　　民　　國　九十六　年　　十　　月　十一日附表一： ┌──┬─────┬──────┬───────────────────┐ │編號│名稱 │數量 │備註 │ ├──┼─────┼──────┼───────────────────┤ │一 │霰彈獵槍 │壹把 │⑴口徑：12GAUGE制式。 │ │ │ │ │⑵槍枝編號：0000000000號。 │ ├──┼─────┼──────┼───────────────────┤ │二 │霰彈獵槍 │壹把 │⑴口徑：16GAUGE制式。 │ │ │ │ │⑵槍枝編號：0000000000號。 │ ├──┼─────┼──────┼───────────────────┤ │三 │衝鋒槍 │壹把 │⑴中共製43型，口徑7.62MM制式。 │ │ │含彈夾壹個│ │⑵槍枝編號：0000000000號。 │ ├──┼─────┼──────┼───────────────────┤ │四 │霰彈 │46顆 │⑴口徑12GAUGE制式霰彈。 │ │ │ │ │⑵扣案52顆，鑑定試射6顆。 │ ├──┼─────┼──────┼───────────────────┤ │五 │衝鋒槍子彈│114 顆 │⑴口徑7.62MM制式子彈。 │ │ │ │ │⑵扣案120顆，鑑定試射6 顆(2顆不發彈) │ └──┴─────┴──────┴───────────────────┘ 附表二： ┌──┬────┬────┬──────────────┬───────┐ │編號│毒品級別│毒品名稱│重量（公克） │ 備註 │ ├──┼────┼────┼──────────────┼───────┤ │一 │第一級 │海洛因 │淨重：6199.95公克　 │自行李箱內起出│ │ │ │ │包裝重：103.41公克 │ │ ├──┼────┼────┼──────────────┼───────┤ │二 │第一級 │海洛因 │淨重：474.50公克 │自網球袋內起出│ │ │ │ │包裝重：12.52公克 │ │ ├──┼────┼────┼──────────────┼───────┤ │三 │第一級 │海洛因 │淨重：54.97公克 │自甲○○身上起│ │ │ │ │包裝重：4.39公克 │出 │ └──┴────┴────┴──────────────┴───────┘ 附表三： ┌──┬────┬──┬──┐ │編號│名稱 │數量│備註│ ├──┼────┼──┼──┤ │一 │香菸盒 │2 個│沒收│ ├──┼────┼──┼──┤ │二 │塑膠手套│1 個│沒收│ ├──┼────┼──┼──┤ │三 │包裝海洛│3 個│沒收│ │　 │因塑膠袋│ │ │ └──┴────┴──┴──┘ 附表四： ┌──┬────────┬──┬──┐ │編號│名稱 │數量│備註│ ├──┼────────┼──┼──┤ │一 │行李箱 │1 個│沒收│ ├──┼────────┼──┼──┤ │二 │包裝塑膠袋（白）│1 個│沒收│ ├──┼────────┼──┼──┤ │三 │包裝塑膠袋（紅）│1 個│沒收│ ├──┼────────┼──┼──┤ │四 │包裝盒、包裝紙 │1 袋│沒收│ ├──┼────────┼──┼──┤ │五 │白色墊布 │1 條│沒收│ ├──┼────────┼──┼──┤ │六 │包裝海洛因塑膠袋│17個│沒收│ └──┴────────┴──┴──┘ 附表五： ┌──┬───┬──┬───┐ │編號│名稱│數量│備註│ ├──┼───┼──┼───┤ │一 │沾板 │1 個│沒收 │ ├──┼───┼──┼───┤ │二 │桿麵棍│1 支│沒收 │ ├──┼───┼──┼───┤ │三 │湯瓢 │1 支│沒收 │ ├──┼───┼──┼───┤ │四 │鐵槌 │1 支│沒收 │ ├──┼───┼──┼───┤ │五 │夾鍊袋│10個│沒收 │ ├──┼───┼──┼───┤ │六 │磅秤 │1 個│沒收 │ ├──┼───┼──┼───┤ │七 │研磨機│1 台│沒收 │ ├──┼───┼──┼───┤ │八 │手套 │3 隻│沒收 │ ├──┼───┼──┼───┤ │九 │網球袋│1 個│沒收 │ ├──┼───┼──┼───┤ │十 │光面紙│9 張│沒收 │ ├──┼───┼──┼───┤ │十一│洗衣袋│1 個│沒收 │ ├──┼───┼──┼───┤ │十二│包裝海│2 個│沒收 │ │ │洛因塑│ │ │ │　　│膠袋 │　　│　　 │ └──┴───┴──┴───┘ 附錄本案論罪法條：毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品罪：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。懲治走私條例第2條第1項（準）私運管制物品進口罪：私運管制物品進口﹑出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口﹑出口論，適用本條例規定處斷。槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有衝鋒槍罪：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。（修正前）毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪：持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有獵槍罪：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

福建高等法院金門分院95年度上重更㈢字第2號

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