99年度上易字第13號｜刑事：賭博｜裁判日期：100 年 03 月 31 日

福建高等法院金門分院刑事判決　　　　　99年度上易字第13號上　訴　人即　被　告　　周蓓君上　訴　人即　被　告　　陳湘妮上列二人共同選任辯護人　沈炎平律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服福建金門地方法院98年度易字第77號，中華民國99年7 月30日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署98年度偵字第482 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。周蓓君共同意圖營利，供給賭博場所，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至三所示之物，均沒收。陳湘妮共同意圖營利，供給賭博場所，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。扣案如附表編號一至三所示之物，均沒收。事實一、周蓓君基於意圖營利供給賭博場所及在公眾得出入場所賭博財物之犯意，自民國（以下同）97年12月中旬起，以每月租金新臺幣（下同）一萬元，向不知情之蔡美芬（涉犯本案意圖營利供給賭博場所罪等案件，因犯罪嫌疑不足，故另經福建金門地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第482 號為不起訴處分確定）承租金門縣金湖鎮新湖里湖前62-2號「金礦娛樂世界電子遊戲場」後（以下簡稱金礦電子遊戲場；按該金礦電子遊戲場業已依電子遊戲場業管理條例之規定，辦理營利事業登記證，負責人登記為蔡美芬），即在上開公眾得出入之遊戲場內，提供場所擺設如附表編號一所示之電動賭博機具計六臺，聚集不特定之客人以上開電動賭博機具賭博財物；除另行僱用具有犯意聯絡之蕭瑤（按蕭瑤涉犯本案上開共同意圖營利供給賭博場所罪等三罪部分，因蕭瑤已坦承犯行，屬輕微案件，故經福建金門地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第482 號為職權不起訴處分確定）在該遊戲場負責為把玩賭博電動玩具之賭客兌換開分與結算分數兌換現金工作外，並自98年6月3日起，另僱用亦具有犯意聯絡之陳湘妮為店員兼櫃檯會計及其他不詳姓名之成年店員分別擔任早班、中班、晚班等工作，負責為顧客兌換開分、結算分數兌換現金、招待顧客、清理桌面等事宜；其玩法為賭客以至少1,000元之現金請店員為其開分，現金兌換分數之開分比例則為一比一，開分後賭客可操作機台下注選擇押注「莊家贏」、「閒家贏」、「和」或「對子」，每次最少下注100 分，最多12,000分，下注後由機台之機械手臂隨機發給莊家及閒家各2張牌，於螢幕上顯示莊家、閒家之牌面，牌面點數A至9 均以面值計算，10、J、Q、K則均為0點，發牌後依如附件編號一之遊戲規則卡決定是否補牌，停牌後莊家、閒家撲克牌點數各自相加，點數相加總和超過9 時，僅以其個位數計分，以點數高者為勝，賭客押注莊家勝而押中時賠率為1.95倍，押注閒家勝而押中時賠率則為2 倍，押注莊家、閒家牌面各自相加點數相同即「和」之情形，押中時賠率為9 倍，押注莊家或閒家任一方出現「對子」，押中時賠率則為11倍，未押中時所押注分數則逕予扣除。賭客離場時，可將把玩機台所累計分數向店員換取積分卡留待下次使用或直接以相同於開分之比率兌換現金，以上述方式賭博財物，決定輸贏。嗣於98年10月8 日中午12時50分許，為警持福建金門地方法院核發之搜索票前往上址執行搜索，當場查獲賭客周恭源、陳邦定（周恭源、陳邦定二人涉犯本案普通賭博罪部分，因均屬輕微案件，故經上揭檢察署檢察官以98年度偵字第482 號為職權不起訴處分確定）、蔡清瀧（另經福建金門地方法院以99年度易字第4 號判決有罪）在該處賭博財物，並扣得如附表編號一至三所示之物。二、案經金門縣警察局金湖分局報請福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：就檢察官所提出本案證據，被告周蓓君、陳湘妮及渠等共同辯護人於原審表示證人周恭源、陳邦定、蔡美芬及蕭瑤於警詢及偵查中之供述為被告以外之人於審判外之陳述，不同意作為證據；另卷附警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及被告二人於警詢、偵訊中之陳述，渠等迄本件言詞辯論終結前均未表示異議。而對辯護人於原審所提出百家樂遊戲規則卡影本及百家樂機台外觀之照片 4紙，檢察官迄本件言詞辯論終結前亦未表示異議。故：一、被告周蓓君、陳湘妮於警詢及檢察官訊問中不利於己供述之任意性均未經爭執已如前述，復查無刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2所定不得作為證據之情形，即有證據能力。二、證人周恭源、陳邦定、蔡美芬及蕭瑤於檢察官偵查中之證述，係向通常均能遵守法定程序而不致違法取供之檢察官所為，並已具結擔保其可靠性，復查無其他顯不可信之情形，且證人周恭源、陳邦定及蕭瑤均已於原審審理期日到庭接受被告及辯護人之對質詰問，依刑事訴訟法第159 條之1第2項規定，均有證據能力。三、卷附警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、及扣押物品收據，雖係被告以外之人在審判外所為之書面陳述，然當事人迄至原審言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌各該書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力。四、照片乃透過機械（數位相機）將影像留存於電磁紀錄後列印於紙本上，通常未介入人的心理供述過程，非供述證據；且附於原審卷第37頁、38頁之照片，係百家樂電玩機台之影像，即與本案之待證事實具有關聯性，自有證據能力。五、周恭源、陳邦定、蔡美芬及蕭瑤於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，被告亦未同意使用，依刑事訴訟法第15 9條第1項規定，無證據能力。貳、實體部分一、本件訊據被告周蓓君固供稱，上開「金礦電子遊戲場」原係蔡美芬承租開設，嗣蔡美芬因懷孕不想做，故由其於97年12月向蔡美芬承租上開店名與房子，每月租金一萬元，另由其購買二手電動玩具與器材，並由其僱用陳湘妮等情事，惟辯稱：其並未賭博，原審判決錯誤而且太重。被告陳湘妮則辯稱：其並未賭博，原審判決其有罪，其本人覺得很委屈，而且原審判決太重。二、被告二人之共同辯護人除提出書狀為被告二人辯護外，另辯護略稱：1.證人陳邦定等三人於原審證述前後不一且彼此矛盾。證人陳邦定在原審時證稱他玩了一個小時沒有輸贏；另外證人周恭源證稱有人在電話中可以去哪裡換錢，後來他又說沒有人，可見證人周恭源前後證述有歧異。另一位證人蕭瑤證稱，賭資與扣案新台幣81,500元金額有差異，當時沒有其他客人，也沒有其他店員在場，為何會有一萬多元之差距。2.被告二人等擺設電動遊戲機具僅供人娛樂，縱原審判決認被告二人等有賭博情事，被告二人等亦僅憑偶然之事實以決定財物之得喪，亦無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268 條意圖營利之要件尚屬有間。3.又原審判決認「電子遊戲之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利即可明瞭，是以該等擺設電子遊戲機與人對賭或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖，而認定被告二人等擺設電動遊戲機具供人娛樂之行為係具有營利意圖」，然該等機具是否確實具有較高獲勝率，而等同有抽頭營利之情形，並未見原審判決提出任何相關佐證說明之。4.被告二人等僅擺設六台賭博機具，每月實際利潤僅20萬元上下，扣除各項營運成本後，其所得利潤實屬有限，故被告二人等顯欠缺刑法第268 條該法條之違法性，不應論以該法條前段之罪。5.縱被告二人涉犯賭博罪，被告二人亦僅涉犯刑法第266條普通賭博罪，等語。三、本院查：（一）、查本件關於被告周蓓君所租用經營之前揭「金礦電子遊戲場」業已依電子遊戲場業管理條例之規定，辦理營利事業登記證，負責人登記為蔡美芬一節，有金礦電子遊戲場營利事業基本資料查詢一紙在卷足憑（98年度他字第114號偵查卷第9頁）。是被告周蓓君等二人業已依電子遊戲場業管理條例第15條之規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業，自無違反上開條例第15條之規定，而犯有同條例第22條之罪，合先敘明。（二）、又上開如判決一事實欄所述共同意圖營利供給賭博場所罪等三罪之事實犯行部分，已據同案共同被告蕭瑤於98年10月8 日在檢察官偵查時供承認罪在卷（偵查卷第18頁至第19頁）；共同被告蕭瑤因其於檢察官偵查時已坦承犯行，屬輕微案件，故經福建金門地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第482 號為職權不起訴處分確定在案，此有上開不起訴處分書在卷可資佐證（偵查卷第52頁至第53頁）。再者，賭客周恭源、陳邦定於上揭如本判決一事實欄所述時地把玩如附表編號一所示之電動賭博機具賭博財物等情，已據周恭源、陳邦定二人於檢察官偵查時供承認罪在卷（偵查卷第9 頁至第10頁、第43頁至第45頁），因周恭源、陳邦定二人於檢察官偵查時亦均已坦承犯行，因均屬輕微案件，故亦經前開檢察署檢察官以98年度偵字第482 號為職權不起訴處分在案，亦有上開不起訴處分書在卷足憑（偵查卷第52頁至第53頁）；均併予敘明。（三）、員警於98年10月8 日中午12時50分許，持原審法院核發之搜索票前往上開「金礦電子遊戲場」執行搜索，當場扣得如附表編號一至編號四所示之物等情，此有警製搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等各在卷可證（警卷第55頁至第59頁）。（四）、上開「金礦電子遊戲場」中之百家樂電玩機台，其玩法為賭客以現金請店員為其開分，開分後賭客可操作機台下注選擇押注「莊家贏」、「閒家贏」、「和」或「對子」，每次最少下注100 分，最多12,000分，下注後由機台之機械手臂隨機發給莊家及閒家各2 張牌，於螢幕上顯示莊家、閒家之牌面，牌面點數A至9均以面值計算，10、J、Q、K則均為0點，發牌後依如附件之遊戲規則卡決定是否補牌，停牌後莊家、閒家撲克牌點數各自相加，點數相加總和超過9 時，僅以其個位數計分，以點數高者為勝；賭客押注莊家勝而押中時賠率為1.95倍，押注閒家勝而押中時賠率則為2 倍，押注莊家、閒家牌面各自相加點數相同即「和」之情形，押中時賠率為 9倍，押注莊家或閒家任一方出現「對子」，押中時賠率則為11倍，未押中時所押注分數則逕予扣除等事實，此為被告周蓓君、陳湘妮二人迭於警詢、偵查中及原審審理時所自承（警卷第5 頁至第13頁、第14頁至第18頁，偵查卷第16頁至第17頁、第41頁、第28頁至第29頁，原審卷第21頁至第29頁、第66頁至第106頁、第122頁至第163 頁、第222頁至第230頁），核與證人周恭源、陳邦定、蔡清瀧、蕭瑤等人於檢察官偵查中及原審審理時所證述之情節相符（偵查卷第9 頁至第11頁、第43頁至第45頁、第18頁至第20頁，原審卷第79頁至第89頁、第134頁至第135頁、第69頁至第77頁、第132頁至第133頁、第102頁至第105頁、第90頁至第101頁、第136頁至第140頁），此外復有百家樂遊戲規則卡5張扣案可稽（警卷第58頁扣押物品目錄表所示），自堪認為實在。（五）、基於以下理由，本院認為該「金礦電子遊戲場」內，現金兌換分數以把玩電動玩具機台之開分比例為一比一，且顧客把玩電動玩具機台所贏得之分數得用以兌換現金： 1.被告陳湘妮於99年5 月21日在原審審理時，業已坦承開分比例為一比一等語明確在卷（原審卷第145 頁），證人陳邦定則於99年4 月15日在原審審理時證稱：金礦電子遊戲場內百家樂電玩機台係以現金、分數一比一之比例開分，其於98年10月8 日把玩百家樂電玩機台畢，剩下三、四千分時，向店員表示要離去，店員便將與分數相同之現金放在七星或是峰牌之菸盒中放置在廁所洗手台上，嗣再由其本人前往拿取，洗分的比例，分數三千分就是三千元等語在卷（原審卷第69頁至第76頁）。證人周恭源於上開原審審理時亦證稱：金礦電子遊戲場開分比例為一比一，之前曾在金礦電子遊戲場把玩百家樂機台，開分五千分，贏了九分，向店家洗分換取類似集點卡的物品後，店家囑其前往湖前十字路口的7-11便利商店，有人會依集點卡面之點數換給同額現金等語（原審卷第79頁、80頁、第83頁至第86頁）。證人蕭瑤於上開期日在原審審理時則證稱：其本人在金礦電子遊戲場工作，負責開分事宜，顧客把玩機台完畢可以至櫃臺洗分換現金，亦可拿積分卡至金門縣金湖鎮塔后126-11號「雅曼尼男女健身館」兌換現金，其本人曾看過店內客人兌換現金等語（原審卷第92頁、93頁、第99頁至第101頁、第136頁、第90頁）。故由上開證人等證述可知，就上揭金礦電子遊戲場有關擺設扣案賭博機具開分、洗分、兌換現金等之交集範圍，可以證明顧客在該金礦電子遊戲場以現金開分之比例為一比一，且把玩之後剩餘或累計所得之分數，確可兌換等比例之現金等情至明。 2.被告周蓓君於原審審理時自承金礦電子遊戲場一個月營業額大約20萬等語在卷（原審卷第155 頁）。而百家樂本為博奕遊戲，此為公眾周知之事實，其未若時下流行之跳舞機、賽車、格鬥天王等大型益智電玩機台，具備強烈聲光、動作、影音效果等感官刺激，須靈活動腦操縱，有高度趣味性，且收費便宜，一次僅須二、三十元；亦不如經過精心程式設計、畫面精緻、音效震撼逼真之「魔獸世界」、「CS」、「暗黑的破壞神」、「惡靈古堡」等眾多單機版或線上遊戲，玩家可於四處林立、一小時僅收費數十元之網咖與其他玩家連線對戰，兼有娛樂及社交功能，百家樂僅為依程式預先設定之或然率，一次開牌即分勝負之撲克牌遊戲，單調呆板，若非可以所贏得之分數兌換現金，必難與其他益智性電玩競爭，更難吸引顧客上門把玩而有如被告周蓓君所自承每月高達20萬元之營業額等情（扣案之金礦電子遊戲場店內其他電玩機台亦為賭博性電動玩具，理由詳後述）。 3.扣案電玩統計表（影本見原審卷第181 頁），其上日期記載為10月8 日，表格左方詳列金獅、幸星、金霹靂、金星、跑馬、鬥地主等機台名稱，並註明台號，下方備註欄記載「所有機台抄表數皆*100」，每個機台號碼旁均以手寫方式註記有數字，如金獅A 機台旁註記數字為「82442」，金獅B機台旁註記數字為「48250」，數字上方之欄位名稱記載為「前日表」，右方欄位名稱則依次為「早班表」、「小結」、「實際」、「中班表」、「小結」、「實際」、「晚班表」、「實際」，早班表欄位下方為「早班營收」、「補分」、「實際營收」欄位，中班表及晚班表欄位下方亦均有中班、晚班營收欄位；另依被告周蓓君、陳湘妮二人於本院準備程序與審理時均供稱，金礦電子遊戲場為24小時營業，一共分為早班、中班、晚班等語明確（本院卷第60頁、61頁、第87頁、88頁）。被告陳湘妮於原審審理時供稱該扣案統計表係用來統計機台開了多少分，一個機台有兩個表，一個是開分，一個是洗分，每開一次分數會計算一次，會跳一格，每洗一次分數也會跳一格，82442 是機台內表列全部分數，幸星、金霹靂、金星均為扣案之彈珠盤電玩機台，跑馬則為扣案之賽馬電玩機台等語在卷（原審卷第147 頁至第149 頁），被告周蓓君於原審審理時亦供稱，被告陳湘妮上揭供述並無錯誤（原審卷第156 頁）。由此可知該電玩統計表所紀錄者即為每台電玩機台每天開分與洗分之數額，「前日表」欄位記載為各機台前一日結算後機台內部表列顯示之分數，早班表欄位記載者為一天的早班結束後，機台結算表列全部分數，扣除前一日機台結算分數後，即為當天早班該機台經客人把玩後，總結贏取而新增之分數，或玩輸而減少之分數；又上開扣案如附表所示之物業據本院於準備程序勘驗明確，製有勘驗筆錄在卷可證（本院卷第60頁至第63頁）。足見「金礦電子遊戲場」對其內所擺設之彈珠盤、賽馬等電動玩具機台，均有藉由機台內部程式結算分數較前一天或前一班多或少，計算當天早班、中班、晚班及一天結算後，該機台分數增減情形，而該統計表除前日表欄位數字外，早班表、中班表、晚班表欄位均為空白，應係因98年10月8 日當天，員警係中午12時許前往搜索，店員尚未將當日早班統計結果填入之故。 4.被告陳湘妮於原審審理時雖陳稱該電玩統計表所列電玩機台中並無百家樂電玩機台（原審卷第148 頁），惟該「金礦電子遊戲場」既有對店內彈珠盤、賽馬等電玩統計各機台每日分數增減情形，竟獨漏百家樂機台，顯然有意規避，以避免被警查獲賭博情事。而同經扣案之電腦紀錄列印表25張（影本見原審卷第177頁至第180頁），據證人即承辦員警王志仁於原審審理時證稱係98年10月8 日當天在金礦電子遊戲場櫃檯內電腦所列印下來等語（原審卷第225 頁），第一張標題為「週月報表」，其上有時間及班次欄，約以三個班次為一組，第一組時間顯示為00：50～08：53、08：53～16：52、16：52～00：48，第二組時間顯示為00：48～08：49、08：49～16：52、16：52～00：54，依此類推。前開時間序列，亦與被告二人於本院準備程序與審理時供稱：金礦電子遊戲場分早班、中班、晚班，為二十四小時營業等語相符（本院卷第61頁、62頁、第87頁、88頁）；而上開表格內列載有總押點、勝負、總開棄、營業利潤等欄位，顯然為博奕遊戲過程及結果之紀錄，並有據此計算營收之情形；第二張為交易紀錄，登載時間、遊戲場次、押注內容、押點、開棄、餘點等欄位資料；第三張為勝負紀錄，登載會員代號、總押點、總得點、總勝負等欄位資料；第四張為開牌紀錄，更詳列每場次開牌內容、開牌結果、押點、得點及勝負欄位資料，顯然均與第一張之週月報表功能相同，即藉由機台內部電腦主機對每次博奕遊戲過程及結果之紀錄及統計，計算營收情形。又自第二張交易紀錄及第四張開牌紀錄中，均有押注內容、開牌內容為「莊」、「閒」之資料登載；再參酌前述店內幾乎所有電動玩具均有以統計表紀錄各機台每日、每班次分數增減情形，卻獨漏百家樂電玩機台，顯見該電腦紀錄列印表即為百家樂電玩機台內部電腦之紀錄、統計資料各等情甚明。 5.苟如被告周蓓君、陳湘妮等二人所辯稱，顧客把玩百家樂電玩機台所贏得分數無法用以兌換現金，僅能用於下次繼續把玩機台云云，苟百家樂僅為單調呆板之撲克牌遊戲如前述，則一般人第一次嘗鮮試玩尚有可能，但絕難反覆多次、長時間把玩該機台，店家既難期待客人再次返回把玩百家樂機台，縱再次返回也不可能重複多次、長時間把玩，對於客人把玩百家樂機台之輸贏結果何須如此在意，尚須每日三次製表統計？除客人把玩百家樂機台所贏取之分數可用以兌換現金，店家亦可以分數兌換現金之一定比例，利用機台內部分數之增減計算當日營收外，再無其他解釋之可能。況且扣案封條760 張，據被告周蓓君、陳湘妮二人分別於原審審理及本院準備程序時供稱係「百家樂洗牌洗完的時候會放的東西」，撲克牌係供百家樂遊戲使用，各等語明確（原審卷第150 頁，本院卷第60頁、61頁），顯然即為每次機台內撲克牌用完，店員將機台打開，將其內撲克牌取出，重新洗牌後，再將洗好之撲克牌用封條封印置放於一旁以待下次再放入百家樂機台使用；若顧客把玩機台所贏取分數僅能用以下次繼續把玩百家樂電玩機台，不能用以兌換現金，對於撲克牌洗完後是否可能遭店家人為抽換撲克牌順序，影響機械手臂隨機選牌之結果，顧客根本漠不關心，焉須以封條封印洗好之撲克牌以取信於顧客？由此益證該「金礦電子遊戲場」內擺放之百家樂電玩機台，確係賭客得以贏取之分數向店家兌換現金之賭博性電動玩具至明。被告二人辯稱所贏得分數不能兌換現金云云，無非飾卸之詞，顯不足採。 6.辯護人雖辯稱證人陳邦定、周恭源、蕭瑤等三人證述有前後不一情形，而質疑渠等證言之可信性，惟本院綜合前述電玩統計表、電腦紀錄列印表、封條等書證、物證顯示之內容，認上開證人三人等之證述內容為真，渠等供述雖有前後不一情形，惟本案距金礦電子遊戲場遭搜索之98年10月8 日已經過數月餘，證人本有因時間經過，記憶模糊混淆而就案件之細節漏失或遺忘之可能，而證人周恭源雖證稱於98年10月8 日遭查獲當天未在金礦店內看見陳邦定，惟人本來不可能隨時注意周邊情形，證人周恭源亦有可能係專注於把玩電玩，或遭查獲時心神慌張而無暇注意其他事物；至於證人蕭瑤於98年10月8 日接受檢察官偵查時對於百家樂玩法、如何以分數兌換現金等情證述綦詳，雖事後於99年4 月15日在原審審理時則多所迴避、避重就輕，應係偵查時檢察官係將其與本案被告周蓓君、陳湘妮等二人隔離訊問，嗣於原審審理時則須在被告周蓓君、陳湘妮等二人面前作證陳述之心理壓力所致；而證人蕭瑤於檢察官偵查時與原審審理時雖證稱當天為蔡清瀧以現金10萬元開分10萬分等語，惟依證人蔡清瀧於檢察官偵查及原審審理時均證稱，其係以一千元開分一萬分等語明確（偵查卷第14頁至第15頁，原審卷第102頁至第103頁）；因證人蕭瑤係遊戲場店員，每日須面對眾多客人，記憶難免正確；而證人蔡清瀧則係至上開遊戲場把玩電動玩具者，其個人於當日交付款項若干？應以證人蔡清瀧本身記憶及最為瞭解清楚，故證人蕭瑤上述證稱當日蔡清瀧以現金10萬元開分10萬分一節，容或記憶有誤所致，自非可採。上開證人陳邦定、周恭源、蕭瑤等三人證述客人至前開遊戲場把玩百家樂機台所贏取之分數可用以兌換現金等語之主要賭博情節均互核大致相符，已如前述；從而上開三位證人雖有陳述之些微瑕疵情形，均不影響渠等證言之可信性。可見辯護人前開所辯，自非可採。 7.綜上所述，本件扣案如附表編號一所示百家樂等電動賭博玩具機台為被告周蓓君所設置，且於98年10月8 日員警前往該「金礦電子遊戲場」搜索時，賭客周恭源、陳邦定、蔡清瀧正把玩該機台，店員陳湘妮、蕭瑤等二人亦正在該遊戲場為客人開分或兌換現金等服務，由此可見被告周蓓君、陳湘妮等人確有提供公眾均得出入之「金礦電子遊戲場所」，以前述賭博性電動玩具聚集賭客周恭源、陳邦定、蔡清瀧及其他不特定人把玩而決定金錢財物輸贏之賭博犯行等，均事證明確，渠等犯行應堪認定。被告二人所辯並未賭博云云，無非均屬事後卸責之詞，不足採信。辯護人雖辯稱，被告二人等僅係擺設電動遊戲機具供人娛樂，並無從中抽頭圖利之情事，並未犯刑法第268 條意圖營利供給賭博場所罪或聚眾賭博罪，被告二人僅犯普通賭博罪云云。惟按電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客開分把玩等，均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利即可明瞭，是以該等擺設電子遊戲機聚集不特定人賭博財物之行為，顯然同時具有營利之意圖至明。故被告周蓓君、陳湘妮二人所犯本件經營電子遊戲場擺設賭博性電動玩具機台聚集不特定人賭博財物之行為，除犯刑法第266 條第1項之普通賭博罪外，顯然亦同時另觸犯同法第268條前段、後段之意圖營利供給賭博場所罪與聚眾賭博罪等情無疑。可見辯護人前開所辯，核屬推卸之詞，亦非可採。 8.被告辯護人於本院準備程序辯稱，賭客周恭源當時是為了要追求前店員劉思玲，惟上開遊戲場老闆即被告周蓓君不希望店員與客人有感情糾葛，遂阻止周恭源追求劉思玲，因此周恭源與被告周蓓君有所衝突，因周恭源當初是挾怨報復指稱被告周蓓君所經營之前述遊戲場有供賭客賭博兌換開分與兌換現金等賭博情事，故聲請傳喚證人劉思玲到庭作證一節，經核與被告二人所犯本案意圖營利供給賭博場所與聚眾賭博罪等案件並無直接關聯，從而自無傳喚證人劉思玲作證之必要，附此敘明。四、論罪科刑部分：按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於一定之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。查被告周蓓君經營上揭「金礦電子遊戲場」，在該遊戲場內擺設「百家樂」機台，透過機台設定之操作方式，在客人押中機械手臂隨機開牌結果時，以一比一之比例供客人洗分換取現金，此財物之取得本質上即具有偶然性及射倖性，核屬賭博行為至明；且於該遊戲場內擺設如附表編號一所示電動賭博機具，因經營時間之持續、多數不特定客人之先後進出、可透過人為操控賠率之方式決定莊家輸贏比例等節，被告經營此業，顯然具有持續營業以牟利之反覆性質，則被告周蓓君基於同一營業犯意，於持續之時間內（中間未曾遭查獲），在同一公眾得出入之地點，供給擺設前述賭博性電動玩具之場所，聚集不特定客人聚眾賭博財物決定輸贏，已如前述。核被告周蓓君、陳湘妮二人所為，係均犯刑法第268 條前、後段之意圖營利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪及同法第266條第1項前段之普通賭博罪，且依上開說明，被告周蓓君在本案期間內之賭博行為，應認係「集合犯」之包括一罪。又被告陳湘妮係受僱於被告周蓓君而在該賭博性電玩店內擔任會計與開分及收款及兌換現金等工作，維持該店之營業狀況，並使被告周蓓君能持續提供該場所並聚集不特定人賭博財物。被告周蓓君與被告陳湘妮間，被告周蓓君與前開同案共同被告蕭瑤及其他不詳姓名之成年店員間，就所犯上開三罪，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。另被告周蓓君、陳湘妮二人就所犯上開三罪，均係以一行為觸犯前述三罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之供給賭博場所罪處斷。參、撤銷原判決理由：原審以被告周蓓君、陳湘妮二人所犯上開意圖營利供給賭博場所罪與普通賭博罪等，事證明確，依刑法第55條想像競合犯之規定，認被告二人係均犯供給賭博場所罪，而對於被告二人予以論罪科刑，固非無見。惟查：一、本案檢察官起訴事實與法條、罪名，均指稱被告周蓓君、陳湘妮二人均係犯刑法第268 條意圖營利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪及同法第266條第1項前段普通賭博罪，且係一行為觸犯數罪名，依刑法第第55條想像競合犯之規定論以一罪。然原判決事實、理由、罪名則僅論被告二人刑法第268 條前段意圖營利供給賭博場所罪與同法第266條第1項前段之普通賭博罪，而未論及刑法第268 條後段意圖營利聚眾賭博罪，且未於理由說明交代何以不論被告二人被訴之前開刑法第 268 條後段意圖營利聚眾賭博罪，可見原判決顯有已受請求事項未予判決之違背法令事項。二、本件另一共同被告蕭瑤業已於檢察官和原審審理時供承證述有於上開「金礦電子遊戲場」為把玩賭博電動玩具之賭客兌換開分與結算分數兌換現金工作，並於檢察官偵查時供承認罪等情，已如上述。且檢察官業已於起訴書事實論及蕭瑤係由被告周蓓君僱用，且與被告周蓓君間有共同犯意聯絡，惟原判決事實、理由欄則均未論及說明交代，亦有已受請求事項未予判決之不當。三、本件當場查獲之賭客周恭源、陳邦定二人所犯本案普通賭博罪部分，因均屬輕微案件，故經檢察官以98年度偵字第 482號為職權不起訴處分確定，有前揭不起訴處分書在卷可稽（偵查卷第52頁至第53頁），已如前述。然原判決事實欄則記載周恭源、陳邦定二人「均未據起訴」等語（原判決書第 2頁），事實之認定尚有未洽。四、本件關於被告周蓓君所租用經營之前揭「金礦電子遊戲場」業已依電子遊戲場業管理條例之規定，辦理營利事業登記證，負責人登記為蔡美芬一節，此有金礦電子遊戲場營利事業基本資料查詢一紙在卷可證（98年度他字第114號偵查卷第9頁）。原判決事實欄則未予明確記載，理由亦未說明，此關乎被告周蓓君等二人有無依電子遊戲場業管理條例第15條之規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業，是否同時犯有違反同條例第22條之罪，可見原判決事實之認定未盡周詳與理由說明亦未完備。五、查本案經當場扣得賭資經核計共新台幣八萬六千元，此有扣押目錄表與原起訴書附表編號1至4所示紙鈔數額與硬幣數額等各在卷可稽（警卷第58頁，偵查卷第6 頁編號1至4所示紙鈔與硬幣）。然原判決如附表編號二關於賭資沒收金額部分則誤載為8,600 元；原判決書理由欄貳、六關於沒收賭資金額部分亦誤載為「扣案賭資8,600 元」（原判決書第12頁第11行），事實之認定均有未盡正確之處。肆、本件被告二人提起上訴否認犯罪，辯稱渠等二人並未犯有賭博罪；辯護人為被告二人上訴辯稱，被告二人等僅係擺設電動遊戲機具供人娛樂，未從中抽頭圖利，並未犯刑法第 268條意圖營利供給賭博場所罪或聚眾賭博罪，被告二人僅犯普通賭博罪云云，均非可採，已如前述。惟原判決既有上開違誤與不當之處，顯屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決。伍、爰審酌被告周蓓君於原審審理時供承其教育程度為專科畢業，家庭經濟狀況小康，現無業但須扶養母親，每月並須繳納13,000元之房屋貸款：被告陳湘妮於原審審理時亦自承其教育程度為高職畢業，現無業各等語（原審卷第158頁至第159頁）；被告周蓓君意圖營利提供賭博場所供人賭博，被告陳湘妮明知如此而仍選擇在該店工作，對社會風氣及治安均有不良影響，而被告周蓓君身為上揭「金礦電子遊戲場」之負責人，其犯罪情節自較被告陳湘妮為重，被告陳湘妮係受僱在該遊戲場工作，僅工作四個月之期間；另被告二人於犯後猶飾詞卸責，辯稱該店並無賭博行為云云，並無悔意；被告周蓓君之前並無犯罪前科（本院卷第103頁,臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行尚稱良好，暨渠等二人之犯罪動機、目的、手段、經營及受僱時間長短等一切情狀，分別改判處被告周蓓君有期徒刑六月，被告陳湘妮有期徒刑四月，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。陸、查被告陳湘妮僅係受僱於被告周蓓君在前述「金礦電子遊戲場」擔任會計櫃檯並負責為顧客兌換開分、結算分數兌換現金等工作，工作期間僅四個月尚非長久；且被告陳湘妮並非本案遊戲場賭博電動玩具之負責經營者，其並無犯罪科刑執行前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（本院卷第104 頁），可見被告陳湘妮素行尚稱良好，其經本次刑事偵審教訓，理當知所警惕，爾後應無再犯之虞，故本院認對被告陳湘妮所受前開宣告刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年，以啟自新。柒、扣案如附表編號1 之彈珠盤電玩機台，機台分為上方數字連線面板及下方軌道面板，賭客按鈕每次擊發一顆彈珠，彈珠即沿軌道滾動，隨機滾入軌道面板上標示不同之坑洞內，總共得以16顆彈珠擊發16次，當彈珠滾入某一坑洞，上方數字連線面板上代表該坑洞之數字燈號即亮起，若能讓縱向、橫向或斜向連續四個數字燈號亮起，即成一連線，賠率依賭客所得連線數多寡而有不同，連線數越多，賠率愈高，業據證人即當天前往搜索之員警王志仁於原審審理時證稱明確在卷（原審卷第226頁、224頁）；同經扣案之賽馬機台，亦據被告陳湘妮於原審審理時自承，係機台螢幕會顯示六匹馬之畫面，賭客得隨機押注最先跑到終點之馬匹號碼，押中者勝（原審卷第150 頁）；均為依隨機選取機率決定勝負之賭博電玩遊戲，具有射倖性，且依前開說明，機台均有每日登載統計與前日或前班之分數差異以計算盈虧情形，顯然得以把玩機台所得分數或代幣兌換現金，均為賭博性電玩機具，且為員警98年10月8 日在金礦電子遊戲場當場查扣，與同經扣案之百家樂電玩電腦主機1 台、撲克牌5箱、封條760張、百家樂遊戲規則卡5 張、財星育樂廣場集點卡79張，均為當場賭博之器具；扣案賭資總計八萬六千元，為員警前往搜索當天於櫃檯抽屜內扣得，業經證人王志仁於原審審理時證述無訛（原審卷第225 頁），顯為兌換籌碼處之財物；而金礦電玩統計表1 張，為被告周蓓君、陳湘妮所有用以計算彈珠盤、賽馬等賭博性電玩機台每日營收之用，為供犯罪所用之物，均應依法沒收。至於同經扣案之電腦紀錄列印表25張，員警王志仁於原審理時雖證稱有些為本來即置放櫃臺上者，有些為員警所列印（原審卷第225 頁），惟依紀錄表上之製表時間，每張均為98年10月8日中午1時許，顯然均為員警前往搜索時當場列印，並非被告周蓓君、陳湘妮遭查獲前所印製用以瞭解百家樂電玩機台營收情形之物等情至明，爰不為沒收之諭知，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第266條第1項前段、第 2項、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官李靜文到庭執行職務。中華民國 100 年 3 月 31 日刑事庭審判長法官吳昭瑩法官陳容正法官陳坤地以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官李麗鳳中華民國 100 年 4 月 1 日附表： ┌──┬───────────────────────────┬────────┐ │編號│ 扣案物品名稱及其數量 │ 備註 │ ├──┼───────────────────────────┼────────┤ │ 一 │電動賭博機具「百家樂電玩電腦主機壹台」、「彈珠盤電玩機│當場賭博之器具 │ │ │具」共肆台、「賽馬電玩機具」壹台、撲克牌伍箱、封條柒 │ │ │ │佰陸拾張、百家樂遊戲規則卡伍張、財星育樂廣場集點卡柒拾│ │ │ │玖張。 │ │ ├──┼───────────────────────────┼────────┤ │ 二 │賭資捌萬陸仟元。 │兌換籌碼處之財物│ ├──┼───────────────────────────┼────────┤ │ 三 │金礦電玩統計表壹張 │被告周蓓君、陳湘│ │ │ │妮所有供犯罪所用│ │ │ │之物 │ ├──┼───────────────────────────┼────────┤ │ 四 │電腦紀錄列印表25張 │ │ └──┴───────────────────────────┴────────┘ 【附錄本案論罪科刑法條全文】刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。

福建高等法院金門分院99年度上易字第13號

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