福建高等法院金門分院99年度上重更（二）字第13號｜法律人

福建高等法院金門分院刑事判決　99年度上重更（二）字第13號上　訴　人即　被　告　林修哲選任辯護人　陳崇善律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服福建金門地方法院96年度重訴字第2號，中華民國97年7月1日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署96年度偵緝字第4號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。林修哲共同未經許可，運輸衝鋒槍，處有期徒刑玖年，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案如附表一編號1至5所示之槍、彈及如附表四編號1、附表四編號3所示之物均沒收。事實一、林修哲明知如附表一所示之霰彈獵槍、衝鋒槍及子彈，非經中央主管機關內政部許可，不得運輸；竟基於未經許可運輸槍砲與子彈之犯意，於民國92年2、3月間某日，在金門地區收受取得如附表一所示之霰彈獵槍、衝鋒槍及子彈，將該霰彈獵槍、衝鋒槍及子彈置於其自己實力支配下而藏放於金門地區不詳處所，以便日後轉運輸送至臺灣。二、林修哲為準備將如附表一所示之槍械、子彈運輸至臺灣，於92年4月間某日，在金門告知友人翁宏俊，謂其有一批槍械、子彈自大陸地區進來金門，詢問住於澎湖之翁宏俊是否有辦法幫忙從金門運至臺灣。適翁宏俊知悉其澎湖友人辛振勝自大陸地區私運毒品海洛因一批進入金門地區，亦準備轉運至澎湖、臺灣，遂向林修哲表示，辛振勝有一批毒品（海洛因）要從大陸運至金門，再以船運至澎湖、臺灣，不如由林修哲將槍彈與辛振勝之毒品一併處理運至澎湖。林修哲乃於92年4月底某日，囑咐友人李啟助（共同涉犯本案業經本院 95年度上重更（三）字第2號判決有罪確定）將其不知情之弟李家慶所有車牌號碼9F-5265號三菱九人座廂型車託運至澎湖；林修哲並於92年5月20日搭飛機抵達澎湖與翁宏俊會合，李啟助則與不知情之女友周淑媛（周淑媛涉犯本案業經判決無罪確定）於92年5月20日上午9時許，自高雄搭乘台華輪（221航次）至澎湖馬公（李啟助於搭乘該航次台華輪時，亦同時將上開車牌號碼9F-5 265號三菱九人座廂型車託運上船），迨於同日下午2時許抵達澎湖馬公後，林修哲、翁宏俊及李啟助三人即以李啟助所託運至澎湖之上開廂型車進行夾帶槍枝、子彈及毒品之模擬演練，謀議運輸毒品與槍彈。三、辛振勝於92年5月22日以電話通知翁宏俊私運之毒品海洛因已至金門，翁宏俊遂於同日上午9時許前往金門縣金湖鎮料羅新村61號沈忠村之不知情同居人李美真住處，取出辛振勝與沈忠村共同自大陸私運至金門之毒品海洛因18塊（海洛因係放置於裝高粱酒之塑膠提袋內，翁宏俊因犯本案毒品罪，業經本院95年度上重更（三）字第2號判決有罪確定），並於同日將裝於該塑膠提袋內之毒品海洛因18塊運送至其金門縣金城鎮庵前（金城鎮庵前係在面對莒光樓方向之左前方附近，屬於金城鎮賢庵里；庵前地區之後方即屬藥井地區）18之1號租屋處，交予林修哲另行持有該毒品海洛因（林修哲所犯另行共同持有第一級毒品海洛因罪部分，業經本院前審於98年9月10日以97年度上重訴字第1號刑事判決判處有期徒刑3年，並經最高法院於98年12月10日以98年度台上字第 7356號刑事判決駁回上訴確定），林修哲並將該裝有毒品海洛因18塊之提袋藏匿於翁宏俊上開租屋處附近之金城鎮賢庵里藥井附近之廢棄倉庫內。嗣林修哲於92年5月26日偕同李啟助搭乘當日下午1時30分之復興航空公司GE237號班機前來金門，並於抵達金門後，在同日下午3時20分前往金門縣金城鎮「冠軍小客車租賃行」，由李啟助出面承租小客車1輛，至金門縣金城鎮○○路○段56巷2號「金城山莊」登記住宿，隨後至金門縣金城鎮○○路88號「黑貓的灶腳」餐廳吃飯，飯畢林修哲前往「黑貓的灶腳」餐廳旁之「上好檳榔攤」（位於金門縣金城鎮○○路90號）購買檳榔，並告知與翁宏俊熟識，稱呼翁宏俊為「翁董」之不知情檳榔攤負責人蔡曉蓉，其本人是「翁董」之朋友，將於稍後寄放東西在檳榔攤（按翁宏俊常至該「上好檳榔攤」購買檳榔，故與該檳榔攤之負責人蔡曉蓉熟識），旋即將藏放於金門地區不詳處所如附表一所示之槍械、子彈及上開毒品海洛因18塊，合併藏放於林修哲所攜帶之綠色行李箱內，並為遂行將如附表一所示之槍械、子彈運輸至澎湖、臺灣，而開始在金門地區起運，於金門地區為陸上運輸之部分行為，在當（26）日下午4、5時許，將藏放如附表一所示槍械、子彈與毒品之綠色行李箱運輸至上址「上好檳榔攤」寄放，林修哲並向該檳榔攤不知情之負責人蔡曉蓉表示，過幾天其本人或其弟弟會到檳榔攤來拿。嗣於92年5月30日林修哲攜帶其所有之WILSON藍色網球袋1個，與李啟助、不知情之周淑媛搭乘同日下午1時30分之復興航空公司GE237號班機前來金門，復至「冠軍小客車租賃行」，由李啟助出面承租小客車1輛，於同日下午4時許，共同前往「上好檳榔攤」，由林修哲向不知情之檳榔攤負責人蔡曉蓉表示要拿取寄放之綠色行李箱，同時指著李啟助說這是其弟弟，明日還會再拿來寄放；林修哲並囑咐李啟助幫忙將該綠色行李箱搬上租用之小客車上，且向李啟助表示，該行李箱有「壞鐵（台語發音；即槍的意思）」。李啟助亦明知該綠色行李箱藏放槍彈，仍與林修哲共同基於未經許可運輸槍砲與子彈之犯意聯絡與行為分擔，以上開租用小客車將如附表一所示槍械、子彈自「上好檳榔攤」運輸至金門縣金城鎮○○路○段56巷2號「金城山莊」122號房內，林修哲與李啟助於房間打開旅行箱後，以研磨機研磨葡萄糖再摻入毒品海洛因攪拌均勻，以湯匙分裝至夾鍊袋內，復以磅秤秤重，共分裝成19包，其中17包（經鑑定共計淨重6199.95 公克，包裝重103.41公克，如附表二編號1所示），連同如附表一所示槍械、子彈，仍藏放該綠色行李箱內。另2包海洛因毒品（經鑑定共計淨重474.50公克，包裝重12.52公克，52公克，如附表二編號2所示；復有外包裝毒品海洛因之塑膠袋2個，如附表五編號12所示）及分裝工具（如附表五編號1至8、10、11所示），則藏放於林修哲所攜帶之WILSON藍色網球袋內。李啟助並將分裝剩餘之毒品海洛因，分裝成3小包（經鑑定共計淨重54.97公克，包裝重4.39公克，如附表二編號3所示），藏放在香煙盒內隨身攜帶。林修哲旋即離開金門偷渡至大陸地區，並於翌日即92年5月31日中午12 時許，以電話告知李啟助人在大陸，指示李啟助回臺灣時要將該藏放槍械、子彈、毒品之綠色行李箱與藍色網球袋拿至「上好檳榔攤」寄放。李啟助乃於92年5月31日下午2時許，將藏放如附表一所示槍械、子彈及毒品之綠色行李箱與 WILSON藍色網球袋自「金城山莊」運輸至「上好檳榔攤」內寄放，並歸還所租車輛後，即與不知情之周淑媛前往金門尚義機場欲搭乘下午3時20分之班機返台，於同日下午3時15分許在尚義機場通關時，為航空警察局台北分局金門分駐所員警當場查獲，並扣得如附表二編號3所示之毒品海洛因3小包及李啟助所有如附表三所示用以藏放或分裝以便於持有毒品所用之香菸盒、手套、包裝塑膠袋（此部分第一級毒品沒收銷燬及沒收之物，業於判決確定之李啟助所犯罪名下宣告）。嗣於同日下午約4時許，林修哲以電話通知翁宏俊前往「上好檳榔攤」取走上開WILSON藍色網球袋，囑咐翁宏俊攜至金城鎮藥井廢棄倉庫旁隱密樹林內藏放，翁宏俊乃於同日下午5時許至「上好檳榔攤」取走WILSON藍色網球袋，並帶至金城鎮藥井廢棄倉庫旁隱密之樹林內藏放。四、經警循線至蔡曉蓉之「上好檳榔攤」內查獲起出該寄放之綠色行李箱1個（如附表四編號1所示），扣得如附表一編號1 至5所示之槍械、子彈，及林修哲所有供放置、包裝如附表一編號1至編號5所示槍械、子彈所用如附表四編號1所示行李箱1個、附表四編號3所示紅色包裝塑膠袋1個，及如附表二編號1所示之毒品海洛因與附表四編號2、4至6所示之物。再依翁宏俊之供述，前往金城鎮藥井廢棄倉庫旁樹林內查獲起出WILSON藍色網球袋1個，扣得如附表二編號2所示之毒品海洛因（另有如附表五編號12所示之外包裝塑膠袋2個）及如附表五編號1至11所示之物。五、案經金門縣警察局報請福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。所謂「不可信之情況」，指法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況，有無受到外力干擾等，以為判斷之依據；係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。亦即，被告以外之人於偵查中（依法應具結者已具結）向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力（最高法院95年度台上字第1253號判決意旨參照）。其次，詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第356號判決意旨參照）。二、本件證人翁宏俊、李啟助、蔡曉蓉於檢察官偵查時所為之證述，業經具結擔保其供述之真實性，有證人結文附卷可稽（見福建金門地方法院檢察署96年度偵緝字第4號偵查卷第40 、52、53、77頁，下稱偵查卷，福建金門地方法院檢察署92年度偵字第215號偵查卷影本第39頁），而被告並未具體提出上開證人在偵查中所述有何顯不可信之情況以供審酌、調查，是審酌上開證人於陳述時之外在環境及情況，上開證人於偵查中證述之任意性或真實性而言，均不具顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，該等證述自有證據能力。且得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非無證據能力。此項詰問權之欠缺，自得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。是證人翁宏俊、李啟助、蔡曉蓉於檢察官偵查中之證詞，雖未經被告之詰問，然均於原審程序以證人身分到庭陳述，並經被告及其辯護人實施交互詰問，已踐行保障被告對於證人之正當詰問權，則證人翁宏俊、李啟助、蔡曉蓉於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為本院判斷之依據。貳、實體部分：一、訊據被告林修哲否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：其雖於92年5月20日有到澎湖與翁宏俊見面，李啟助與周淑媛在92年5月20日當日也有到澎湖，李啟助也有開伊弟弟的車到到澎湖；92年5月26日有與李啟助一起搭機前來金門，並有租小客車到金城鎮之「上好檳榔攤」；92年5月 30 日有與李啟助、周淑媛一起搭機來金門，當時是李啟助邀其本人一起去「上好檳榔攤」。惟並未參與犯罪，當其於92年5月30日在「金城山莊」發現槍枝時，即迅速避開，打電話給沈忠村，因沈忠村怕事跡敗露，在當天晚上將其押往大陸，其並無檢察官起訴之犯罪事實，亦未參與運輸槍械與子彈之行為等語。二、辯護人為被告辯護略以：（一）被告並無檢察官起訴書與原判決所指運輸衝鋒槍、霰彈獵槍及子彈之犯罪行為。（二）共同被告翁宏俊與李啟助二人共同羈押在一起，相互間可以交談，該二人串證可能性很高。共同被告翁宏俊與李啟助二人將所有罪責都推給當時在大陸之被告，不應該將此不利益歸於被告。（三）被告是否涉及運輸槍械等案件，在大陸已經經過審查，認被告只涉犯偷越國境，並未認被告涉犯運輸槍械罪，因而釋放被告等語。三、經查：（一）上開事實二部分，業據證人翁宏俊、李啟助、周淑媛證述在卷，證人翁宏俊於檢察官偵查時、原審審理時結證稱：被告於92年4月在金門說有些槍要從金門運到臺灣，因辛振勝有一批毒品要從大陸運至金門，再以船運至澎湖、臺灣，伊說可以將槍彈與辛振勝之毒品一起運。因伊住澎湖，後來被告到澎湖找伊，隔幾個小時李啟助再開車載周淑媛過來，被告在車子敲敲打打，比來比去，看槍怎麼放等語（見偵查卷第45、46頁、原審卷（二）第76至79頁）。證人李啟助於原審審理時結證稱：92年5月20日有開車到澎湖與被告、翁宏俊見面，車是伊弟弟的，是三菱九人座的車子，後來被告、翁宏俊在車旁敲敲打打，有講到以車輛轉運槍枝到臺灣等語（見原審卷（二）第86、87、94、96 頁）。證人周淑媛於原審審理時亦結證稱：92年與李啟助到澎湖，有看到被告及翁宏俊，並在車上敲敲打打等語（見原審卷（二）第161、162頁）。此外並有臺灣航業股份有限公司97年2月15日台航業字第0102號函及附件（即臺灣航業股份有限公司92年5月20日臺華輪旅客名單、5月20日221航次臺華輪高雄至馬公各種車輛登記表，內容摘要：李啟助、周淑媛於92年5月20日搭乘臺華輪第221航次由高雄至馬公，車牌號碼9F-5265號廂型車1部亦於同日同航次運送至馬公）在卷足憑（見原審卷（一）第224至 226頁）。被告亦不否認曾於92年5月20日有到澎湖與翁宏俊見面；李啟助與周淑媛在同日也有到澎湖，李啟助也有開伊弟弟車輛到澎湖（見本院99年度上重更（一）字第1 號卷第118頁，下稱本院前審更（一）卷）。堪認被告斯時已將如附表一所示之槍械、子彈置於其實力支配之下，並藏放於金門，方於92年4月間詢問翁宏俊是否有辦法幫忙將槍彈從金門運至臺灣，且確曾與翁宏俊、李啟助討論謀議運送槍彈，並實際演練運送之方式，謀議自金門運輸槍彈至澎湖，再轉運至臺灣地區。（二）上開事實三部分，業據證人翁宏俊、李啟助、周淑媛、蔡曉蓉證述在卷，證人翁宏俊於檢察官偵查時、原審審理時結證稱：辛振勝打電話給伊通知毒品已至金門，要交給被告，伊乃前往金門縣金湖鎮料羅沈忠村住處，取出毒品18塊，運至金門縣金城鎮庵前18之1號租屋處，交給被告，被告將該裝有毒品海洛因18塊之提袋藏匿於金門縣金城鎮賢庵里藥井附近之廢棄倉庫內，下午伊到臺灣，不知道以後所發生之事情，到92年5月31日下午約4時許，接到被告電話通知伊前往「上好檳榔攤」取走該WILSON藍色網球袋，拿至金城鎮藥井廢棄倉庫旁，伊就照被告的話去做等語（見偵查卷第46至48頁、原審卷（二）第75、76、78、80、81頁）。證人李啟助於檢察官偵查時、原審審理時結證稱：92年5月30日下午4時許，與被告、周淑媛自臺北搭機至金門後，先去租車，由被告開車前往「上好檳榔攤」拿該綠色行李箱，並要伊幫忙搬行李箱上車，攜至「金城山莊」122號房投宿，被告打開行李箱後，就說要洗，並以研磨機研磨海洛因及葡萄糖，再加以分裝，分裝時被告與伊有戴手套，伊將剩餘海洛因分裝成3小包，藏放在香菸盒內；分裝後吃完飯，被告沒有回來，隔天被告打電話說人在大陸，要伊回臺灣時把行李箱及網球袋攜至「上好檳榔攤」寄放；被告在去「上好檳榔攤」搬行李箱時有講裡面有「壞鐵」等語（見偵查卷第49至51頁、原審卷（二）第88至97頁）。證人周淑媛於原審審理時結證稱：92年5 月30日與被告、李啟助到金門，先去租車，再去「上好檳榔攤」拿行李箱，拿完行李箱去旅社，打開行李箱，被告問伊有沒有看過這麼大的麵粉，並與葡萄糖混合在一起分裝，被告有跟李啟助說要將東西拿回檳榔攤放等語（見原審卷（二）第162至166頁）。證人即「上好檳榔攤」負責人蔡曉蓉於檢察官偵查時、原審審理時亦結證稱：被告於92年5月26日第一次向伊買檳榔，說是翁董（即翁宏俊）的朋友，有東西要寄放在檳榔攤，同日下午四、五點被告將行李箱寄放在檳榔攤冰箱後面，並說過幾天，不是其就是其弟弟會過來拿，因伊很忙，也沒有將行李箱打開來看，過了二、三天後就是5月30日下午四點多左右，被告開車載李啟助及周淑媛到檳榔攤，被告告訴伊要將該行李箱拿走，並指著李啟助說這是其弟弟，說明天（即31日）還會再將行李箱拿來寄放，當時周淑媛在車上未下車。至5 月31日中午左右，李啟助與周淑媛開車至檳榔攤，由李啟助將網球袋及行李箱寄放在店內冰箱後面，並未說何時何人要來拿，只說將該二件東西寄放在檳榔攤，伊於檢察官偵查時之證述是對的等語（見92年度偵字第215號偵查卷影本第36、37頁、原審卷（二）第179頁）。並有復興航空公司97年2月14日地服字第97-015號函及所附乘客即被告與李啟助92年5月26日、被告與李啟助、周淑媛92年5月30日搭機相關資料（見原審卷（一）第222、223頁）、冠軍小客車租賃行97年2月22日陳報狀及所附汽車出租單（租車人姓名為李啟助，見原審卷（一）第227至230頁）附卷可稽。被告亦不否認曾於92年5月26日與李啟助一起搭機前來金門，李啟助要求其拿行李箱寄放在蔡曉蓉那邊；92年5月30日亦有與李啟助、周淑媛一起搭機來金門，至「上好檳榔攤」拿該綠色行李箱，並至「金城山莊」 122號房（見本院前審更（一）卷第113至117頁）。足徵翁宏俊曾依辛振勝指示將毒品海洛因交付被告，被告並於92 年5月26日至「上好檳榔攤」向蔡曉蓉表示其是翁宏俊之朋友，將於稍後寄放東西在檳榔攤，旋將藏放於金門地區不詳處所如附表一所示之槍械、子彈及毒品海洛因，合併藏放於其所攜帶之綠色行李箱內，再運輸至「上好檳榔攤」寄放；嗣於92年5月30日與李啟助、周淑媛至「上好檳榔攤」拿取寄放之綠色行李箱，且告知李啟助行李箱放有槍械，共同將如附表一所示槍械、子彈自金門縣金城鎮○○路90號「上好檳榔攤」運輸至金門縣金城鎮○○路○段56巷2號「金城山莊」122號房內，李啟助並依被告指示於翌日將如附表一所示槍械、子彈運輸至「上好檳榔攤」寄放。準此，被告為遂行將如附表一所示之槍械、子彈運輸至澎湖、臺灣，已開始在金門地區起運，著手運輸行為之實行，並與李啟助於金門地區共同實行陸上運輸之部分行為無訛。（三）證人翁宏俊於檢察官偵查時、原審審理時結證稱：被告說扣案槍彈來源是廣東汕頭，伊不知道槍枝如何運送到金門等語（見偵查卷第45頁、原審卷（二）第78頁）。證人李啟助於原審審理時亦僅結證稱：被告有說過槍毒都是自大陸走私過來的等語（見偵查卷第50頁）。被告則陳稱：是陳重源委託翁宏俊自大陸運槍到台灣，陳重源將槍交給沈忠村，沈忠村負責從大陸廈門運槍到金門海域交給翁宏俊，陳重源是其介紹給翁宏俊認識的，約92年2、3月間陳重源到金門，翁宏俊有帶陳重源去看槍驗貨等語（見偵查卷第59至60頁）。對於如附表一所示之槍械、子彈如何自大陸地區運輸至金門地區，證人翁宏俊證稱不知道，且與證人李啟助均表示係聽被告說槍彈來自大陸，則能否依證人翁宏俊、李啟助之證述遽認係被告與陳重源共謀自大陸地區私運槍械、子彈，並將如附表一所示之槍械、子彈自大陸地區私運進入金門地區，即非無疑（就公訴意旨認此部分被告涉犯非法運輸槍彈、私運管制物品進口等罪嫌，另詳後述）？僅能依被告所述認如附表一所示之槍械、子彈於92年2、3月間即已進入金門地區；且被告既於92年4月在金門向翁宏俊表示有些槍要從金門運到臺灣，並曾親至澎湖實際演練運送方式，嗣更著手運輸行為之實行，開始起運陸上運輸之部分行為等情，均詳如上述，自堪認被告於92年2、3月間係基於未經許可運輸槍械、子彈之犯意，在金門地區收受取得如附表一所示之槍械、子彈，置於其實力支配之下，並藏放於金門不詳處所，方於92年4月間詢問翁宏俊是否有辦法幫忙將槍彈從金門運至臺灣，且與翁宏俊、李啟助謀議自金門運輸槍彈至澎湖，再轉運至臺灣地區。（四）被告及其辯護人雖以前詞置辯。惟被告先稱：並未於92年5月26日將該綠色行李箱寄放於「上好檳榔攤」，是翁宏俊去寄放等語（見偵查卷第22頁）；又稱：其與李啟助到金門，是翁宏俊叫李啟助去「上好檳榔攤」取出行李箱，將槍經由澎湖轉運高雄，其與李啟助才先去檳榔攤取出行李箱，但等不到翁宏俊，要離開金門時，李啟助將行李箱丟在檳榔攤，其才跟檳榔攤老闆娘說，李啟助是其弟弟，東西兩、三天之後，李啟助或是翁宏俊會來拿等語（見偵查卷第61頁）。於本院前審更（一）審稱：沒有在92年5 月26日去找蔡曉蓉，其在車上，是李啟助下車拿行李箱；復改稱：是李啟助拿行李箱要求其寄放在蔡曉蓉那邊，說翁宏俊會過來拿等語（見本院前審更（一）審卷第114、 116頁）。對於該行李箱是否由其寄放在「上好檳榔攤」，前後所辯反覆，能否採信，已有可疑？且證人蔡曉蓉業於偵審程序具結擔保證述之真實性，並在負擔偽證罪之心理處罰狀態下明確證述：被告於92年5月26日第一次向伊買檳榔，說是翁董（即翁宏俊）的朋友，有東西要寄放在檳榔攤，同日下午四、五點被告將行李箱寄放在檳榔攤冰箱後面，並說過幾天，不是其就是其弟弟會過來拿等語，已如上述，而證人蔡曉蓉與被告並不熟識，復無怨隙，應無故意設詞誣陷被告而甘冒偽證罪責之必要，堪信被告確有於上開時地將藏放有如附表一所示槍械、子彈之綠色行李箱運輸至「上好檳榔攤」予以寄放無誤，故證人翁宏俊與李啟助縱曾共同羈押於同一房舍，可相互交談，仍無礙被告確曾於上開時地非法運輸槍彈之行為。其次，被告雖辯稱：因不想參與此事而遭沈忠村派人強行押往大陸地區；然其亦曾稱：因不想參與這件事，所以在92年5月30日連夜離開金門等語（見原審卷（一）第49頁）。對於係遭人強行押往大陸地區，抑或係自行離開，前後所述已有矛盾，且被告若不想參與，何需多次至「上好檳榔攤」寄放並拿取藏放槍彈之行李箱；復依證人翁宏俊、李啟助上開所證，曾分別與被告於92年5月31日通話，被告與翁宏俊、李啟助在電話通話中，並未訴說遭人押走，請求幫忙救援之訊息。倘若被告係遭沈忠村派人強行押往大陸地區屬實，衡情被告必想求援脫逃，則其既有機會打電話給證人李啟助或翁宏俊聯絡，豈有可能均未求援，被告此部分所辯，尚有未合。再者，被告雖提出於2006年9月12日被大陸有關當局拘留，經大陸益陽市國家安全局決定予以釋放之釋放證明書與廈門市公安局廈三刑撤字2006第4號撤銷案件決定書副本（影本）（見本院97年度上重訴字第1號卷（一）第216、217頁，下稱本院前審卷）。然與被告本件運輸槍彈犯行並無關聯，無從執此即認被告未涉本件犯行，且上開事實亦未認定被告自大陸地區私運槍彈進入金門地區，尚難資為被告有利之證明，被告所辯，均無可採信。（五）上開事實四部分，經警循線至蔡曉蓉之「上好檳榔攤」內查獲起出該寄放之綠色行李箱1個（如附表四編號1所示），扣得如附表一編號1至5所示之槍械、子彈，及林修哲所有供放置、包裝如附表一編號1至編號5所示槍械、子彈所用如附表四編號1所示行李箱1個、附表四編號3所示紅色包裝塑膠袋1個，及如附表二編號1所示之毒品海洛因與附表四編號2、4至6所示之物。再依翁宏俊之供述，前往金城鎮藥井廢棄倉庫旁樹林內查獲起出WILSON藍色網球袋1 個，扣得如附表二編號2所示之毒品海洛因（另有如附表五編號12所示之外包裝塑膠袋2個）及如附表五編號1至11所示之物等情，有扣案物品及扣押物品清單（見金門縣警察局刑案偵查卷宗影本第79至84頁）可佐。又扣案之槍、彈業經本院前審於97年12月29日勘驗明確，製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院前審卷（一）第219、221頁上方照片、231頁照片至第239頁照片）。再者，扣案如附表一所示之霰彈獵槍、衝鋒槍及子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑霰彈槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），研判係為12GAUGE制式霰彈槍，其上未發現可供辨識國別、廠別、型號之標記，機械性能良好，認具有殺傷力；送鑑霰彈槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），研判係為16GAUGE制式霰彈槍，其上未發現可供辨識國別、廠別、型號之標記，機械性能良好，認具有殺傷力；送鑑衝鋒槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係中共製 TYPE 43型口徑7.62mm之制式衝鋒槍，機械性能良好，可擊發口徑7.62mm制式子彈，認具有殺傷力；送鑑霰彈52顆（試射6顆），認均係12GAUGE制式霰彈，認均具殺傷力；送鑑衝鋒槍子彈120顆，其中117顆（經試射3顆），認均係口徑7.62mm制式子彈，認均具殺傷力；另外3顆，認均係口徑7. 62mm制式子彈，經檢視彈底底火皿上具撞擊痕跡，經實際試射結果：其中1顆，可擊發，認具殺傷力；其他2顆，無法擊發，認係不發彈，此有內政部警政署刑事警察局92年8月7日刑鑑字第0920106845號槍彈鑑定書與所附說明資料及照片在卷可憑（見92年度偵字第215號偵查卷影本第214至226頁；本院調取之上開偵查卷原本第 254至266頁）。又「制式霰彈槍」，應屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款所稱「獵槍」之一種，亦有內政部警政署83年1月18日83警署保字第377函在卷足憑（見本院93年度上重訴字第3號卷（二）影本第37、38頁）。堪信被告共同運輸如附表一所示之霰彈獵槍、衝鋒槍及子彈均具有殺傷力至明。（六）被告雖聲請就扣案證物送請鑑定是否有被告或他人之指紋；請求經由兩岸司法協助管道，向廈門公安函調或函詢釋放放行文件基礎及調查本案相關資料；履勘澎湖現場，以還原當時情形等節。然本件自92年5月31日查獲至今，已超過七年，就翁宏俊與李啟助部分並已先行起訴審理確定，其中關於扣案如附表一所示之槍械、子彈與其餘扣案證物均經多次提示，經過多人接觸觸摸，被告復逃亡多年，至96年1月26日始通緝歸案，則扣案之證物既經多人接觸碰摸，並事隔多年，自無送請鑑定扣案證物是否有被告或他人指紋之必要；況證人李啟助於原審審理時證稱：伊與被告在分裝毒品時，均有戴手套等語（見原審卷（二）第91頁）。足徵被告從事犯罪行為時，會戴手套避免留下指紋，故縱如附表一所示之槍械、子彈未鑑定出被告之指紋，亦難遽認被告並未運輸如附表一所示之槍械、子彈。其次，被告所提於2006年9月12日被大陸有關當局拘留，經大陸益陽市國家安全局決定予以釋放之釋放證明書與廈門市公安局廈三刑撤字2006第4號撤銷案件決定書副本，與被告本件運輸槍彈犯行並無關聯，無從執此即認被告未涉本件犯行，且本件事實亦未認定被告自大陸地區私運槍彈進入金門地區，已如上述，亦無函查之必要。再者，澎湖當地並未留有本件相關證據資料，被告及證人翁宏俊、李啟助復未陳述於澎湖謀議演練之地點，自無履勘之必要。至被告聲請函詢「金城山莊」提供被告於92年5月30日案發時是否曾在該山莊住宿之資料乙節，經金城山莊函覆已未保存92年5月間之住宿資料，有該山莊100年3月16日陳報狀附卷可稽（見本院卷第195、196頁），亦難執此為有利被告之證明。（七）按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之；至於運輸之動機、目的是否在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖有斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸販賣之意圖者為限（最高法院94年度臺上字第2825號判決、司法院院解字第3541號、第3853號解釋意旨參照）。又運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院93年度臺上字第3018號判決意旨參照）。而槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「運輸」，與上開毒品危害防制條例之「運輸」並無二致，自應為相同之解釋。本件被告於92年5月26日將如附表一所示之槍械、子彈自金門地區不詳處所運輸至金門縣金城鎮○○路90號「上好檳榔攤」；嗣於92年5月 30日與李啟助共同將如附表一所示之槍械、子彈自「上好檳榔攤」運輸至金門縣金城鎮○○路○段56巷2號「金城山莊」122號房；復於92年5月31日指示李啟助再將槍彈運輸至「上好檳榔攤」，縱屬於短途持送，惟被告主觀上既意圖將如附表一所示之槍械、子彈運輸至澎湖，再轉運輸送臺灣，已如上述，即非單純基於持有槍械、子彈之意圖而短途持送，堪信被告係為實行將如附表一所示槍械、子彈由金門地區運輸至澎湖、臺灣，而在金門地區所為陸上運輸之部分行為，亦不以到達目的地澎湖或臺灣為既遂條件，是被告確已開始起運，構成運輸行為既遂，並非尚未著手運輸行為之實行或僅係預備運輸。（八）按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。本件被告與李啟助事先謀議自金門運輸槍彈至澎湖，再轉運至臺灣地區，李啟助雖未參與92年5月26日之運輸行為，然參與92年5月30日、31日之運輸行為，與被告間有犯意聯絡及行為分擔，自屬共同正犯。至翁宏俊雖亦與被告事先謀議自金門運輸槍彈至澎湖，再轉運至臺灣地區，惟該謀議，甚或在澎湖演練之行為，尚難認已著手於運輸槍彈行為之實行，充其量僅能認係運輸前之準備行為，屬預備運輸之準備階段，而此預備犯為槍砲彈藥刀械管制條例所不罰；況翁宏俊與被告、李啟助上開謀議範圍亦未包含該92年5月26日、30日、31日在金門地區之陸上運輸行為。另翁宏俊於92年5月31日下午至「上好檳榔攤」，既僅將藏放毒品海洛因之藍色網球袋取走，而未將藏放有如附表一所示槍械、子彈之綠色行李箱一併取走，卷內復無證據資料證明、亦查無證據資料證明翁宏俊就被告、李啟助上開92年5月26日、30日、31日在金門地區所為之陸上運輸行為有共同謀議或共同參與實施或實行之行為，即難遽認翁宏俊就被告、李啟助上開92年5月26日、30日、31日在金門地區所為之陸上運輸行為有犯意聯絡或行為分擔，無從論以共同正犯。（九）綜上，本件被告共同運輸槍彈之事證已臻明確，犯行洵堪認定，應依法論科。四、新舊法比較部分：（一）按被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7 月1日起施行，行為後法律有變更者，應依刑法第2條第1 項比較適用。又刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用修正後第2條第1項規定，依「從舊、從輕」原則，為新舊法律之比較適用。另比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第 4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。再者，刑法第2條第1項係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，是被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無庸適用修正後刑法第2條第1項規定。爰就新舊法之比較適用分敘如下：１、刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；亦即新修正之刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，排除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於「共謀共同正犯」之存在。是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，即有新舊法比較之適用問題（最高法院96年度臺上字第934號判決、第1271號判決意旨參照）。本件被告與李啟助間，就所犯共同運輸如附表一所示之槍械、子彈部分，無論依修正前、後之規定，均屬共同正犯之範圍，是此部分修正並未有利於被告。２、被告行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣三元。而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣一千元，比較新舊法適用結果，此部分以被告行為時之舊法較有利於被告。３、被告行為時，刑法第42條第2項前段、第3項規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」；又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新臺幣900元折算1日。惟修正後刑法第42條第3項、第5項規定：「易服勞役以新臺幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日，但勞役期限不得逾一年」，「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」，修正後之規定將折算之標準提高，使行為人易服勞役之日數減少，如折算結果，均未逾6個月之日數，則新法對於行為人較為有利，自應依新法諭知易服勞役之折算標準，惟易服勞役期間，修正前最長為6個月之日數，修正後，將易服勞役之期間提高為1年，如折算結果逾6個月之日數，則舊法對於行為人較為有利，應依刑法第2條第1項前段規定適用舊法，諭知易服勞役之折算標準。４、被告行為後，刑法第55條想像競合犯之規定雖同經修正，惟僅係法理之明確化，非屬刑罰法律變更，不生新舊法比較之問題。５、關於刑法第38條沒收之規定，雖於95年7月1日亦經修正，惟本件扣案如附表四編號1所示之行李箱1個、附表四編號3所示之紅色包裝塑膠袋1個，為被告所有供放置、包裹如附表一所示槍械、子彈所用之物，故修正後之規定對於被告而言，並無有利或不利之情形，自無庸為新舊法之比較適用。６、刑法第11條原規定：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬與罪、刑有關且須與之整體依修正後刑法第2條第1項之規定為新、舊法比較以同其適用之「法律變更」，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之實質妥當性暨進步性，此部分自應適用修正後規定。７、準此，新舊法比較時雖應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，但此之所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2條第1項從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院96年度台上字第2233號判決意旨參照）。故就「法律有變更」部分，即指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言，易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限涉及裁量權之行使，係屬科刑規範事項，其折算標準於裁判時並應於主文內諭知，與一般純屬執行之程序有別，是如新、舊法對易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限各有不同時，自應依上開規定，比較適用最有利於行為人之法律。則就法律有變更部分，自應綜合各條文修正前、後比較，堪認依修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，整體適用行為時即修正前之規定。然其他未變更之部分，應適用現行即修正後刑法之規定。（二）被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條於97年1月26日修正公布，並於同年1月28日生效施行，其中關於槍砲彈藥刀械管制條例第7條，增加第5項規定，即意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。原第5項（即第1項至第3項之未遂犯罰之），改列第6項。至原第1項未經許可運輸衝鋒槍之條文內容，其構成要件、刑度及法律效果均屬相同，對於被告之論罪科刑亦無二致，故該部分自無庸為新舊法之比較適用，逕行適用現行之同條例第7條第1項之規定即可。其次，被告行為時即90年11月14日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項原規定：「未經許可製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍或空氣槍者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」。94年1月 26 日修正公布之第8條第1項規定則為：「未經許可製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」。至100年1月5日修正公布之第8條條文，僅增列第6項規定，原第1項規定並未修正，經比較新舊法適用結果，以被告行為時即90年11月14日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定有利於被告。再者，被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項未經許可運輸子彈罪之構成要件、刑度及法律效果，並未經修正，該部分無庸為新舊法之比較適用，逕行適用現行之同條例12條第1項之規定即可。五、衝鋒槍、霰彈獵槍及子彈為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第2款所管制之槍砲及彈藥，依同條例第5條之規定，非經許可不得運輸，是核被告所為，係犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項未經許可運輸衝鋒槍罪、第12條第1 項未經許可運輸子彈罪及修正前即90年11月14日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可運輸霰彈獵槍罪。被告持有如附表一所示衝鋒槍、霰彈獵槍等槍械與子彈等之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與李啟助間，就所犯運輸衝鋒槍、運輸霰彈獵槍與運輸子彈罪各罪間，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。被告以一運輸行為，同時觸犯上開運輸衝鋒槍、運輸霰彈獵槍與運輸子彈罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之現行槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項未經許可運輸衝鋒槍罪處斷。六、原審以事證明確，對被告論罪科刑，固非無見，惟被告僅與李啟助就所犯運輸衝鋒槍、運輸霰彈獵槍與運輸子彈罪各罪間，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯；且無法證明與陳重源共同將如附表一所示槍械、子彈自大陸地區私運進入金門地區（詳後述）。原判決認被告與李啟助、翁宏俊、辛振勝、沈忠村、王崇榮等人均為共同正犯，共犯懲治走私條例第2條第1項私運管制物品即霰彈獵槍、衝鋒槍、子彈進口、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項未經許可運輸衝鋒槍、第12條第1項未經許可運輸子彈、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可運輸獵槍等罪；復與陳重源共同將如附表一所示槍械、子彈自大陸地區私運進入金門地區，尚有未合。而被告否認犯罪提起上訴雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決。七、爰審酌被告為受過高等教育專科畢業之人（見偵查卷第2頁，警詢筆錄調查：教育程度欄記載被告大專畢業），明知如附表一所示之霰彈獵槍、衝鋒槍及子彈為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第2款所管制之槍砲及彈藥，依同條例第5條之規定，非經許可不得運輸，且扣案如附表一所示之槍械及子彈，有霰彈獵槍2把、衝鋒槍1把（含彈夾1個）；衝鋒槍子彈120顆（經鑑定試射後剩114顆）、霰彈52顆（經鑑定試射後剩46顆），數量非少，並屬長槍，火力強大，倘順利運入臺灣，將可能對治安造成嚴重之危害，所幸及時查獲，尚未對社會造成危害，及其犯罪之手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，罰金部分並依刑法第2條第1項前段規定，依修正前刑法第42條第2、3項，諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與6個月之日數比例折算，以資懲儆。八、沒收部分：（一）扣案如附表一編號1至3所示之霰彈獵槍、衝鋒槍（含彈夾1個），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。另扣案如附表一編號4所示之霰彈及附表一編號5所示衝鋒槍子彈，其中霰彈有6顆、衝鋒槍子彈有6 顆，業經鑑定試射，已不具殺傷力，非屬違禁物，僅就送鑑定後未試射之霰彈46顆及衝鋒槍子彈114顆，依刑法第 38 條第1項第1款之規定宣告沒收。（二）扣案如附表四編號1所示行李箱1個，附表四編號3所示之紅色包裝袋1個，均係被告所有供放置、包裝如附表一編號1至編號5所示之槍械、子彈所用之物，業據證人李啟助陳明在卷，已如上述，均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。（三）附表二、附表三、附表四編號2、4至6及附表五所示之物，均與本件被告所犯槍砲案件無直接關聯，而係與被告所犯毒品案件有關，已於該毒品案件宣告沒收銷燬及沒收，併予敘明。九、不另為無罪諭知部分：（一）公訴意旨另以：被告林修哲基於私運槍枝、子彈之犯意，於92年間某日，以不詳方式，將如附表一所示之槍械、子彈，自大陸地區私運進入金門縣，因認此部分被告涉犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品即衝鋒槍、霰彈獵槍、子彈進口、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項未經許可運輸衝鋒槍罪、修正前第8條第1項未經許可運輸獵槍罪、第12條第1項未經許可運輸子彈罪等罪嫌。（二）訊據被告否認此部分犯行，而公訴意旨認被告涉犯此部分犯行，無非以李啟助、翁宏俊之陳述為論據。經查：１、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。２、李啟助於92年6月18日檢察官偵查時稱：被告有告訴伊，毒品、槍和子彈是從大陸走私上岸，被告有告訴伊，是被告自己去金門不知名海域接的等語（見92年度偵字第215 號偵查卷影本第114頁）；嗣於96年4月2日檢察官偵查時證稱：被告有告訴伊說毒品是姓辛的，槍枝伊不知道，被告有說過槍毒都是自大陸走私過來等語（見偵查卷第50頁）。是證人李啟助本身並未親自參與自大陸運輸槍械、子彈進入金門地區之行為，僅係聽聞被告所說，且所述被告有告訴伊，是被告自己去金門不知名海域接的，似意指被告僅係陳稱將他人運至金門海域之槍彈，接運進入金門地區，並未陳述係被告將槍彈自大陸地區私運進入金門地區，尚難以證人李啟助之證詞遽認被告有將如附表一所示槍械、子彈，自大陸地區私運進入金門地區之行為。３、翁宏俊於92年6月13日檢察官偵查時稱：被告說槍是其從汕頭自己帶到廈門，至於在大陸槍枝及毒品如何運送至金門，伊也不清楚等語（見92年度偵字第215號偵查卷影本第91頁）；復於96年4月2日檢察官偵查時證稱：扣案槍、毒均是自大陸來的，辛振勝有說毒品是自大陸來的。被告也有說槍的來源是廣東汕頭，槍何時到達，伊不知道等語（見偵查卷第45、46頁）；嗣於97年4月23日在原審審理時證稱：不知道槍枝如何運送到金門，被告好像告訴伊槍要從大陸汕頭來等語（見原審卷（二）第78頁）。是證人翁宏俊本身既未親自參與自大陸運輸槍械、子彈進入金門地區之行為，僅係聽聞被告所說，且陳述不知道槍枝如何從大陸運送到金門，亦難以證人翁宏俊之證詞遽認被告有將如附表一所示槍械、子彈，自大陸地區私運進入金門地區之行為。４、從而，證人李啟助、翁宏俊既未親自參與自大陸運輸槍械、子彈進入金門地區之行為，僅係聽聞被告所說，且證人李啟助、翁宏俊之證詞亦不一致，互核不符，無從證明被告於92年間某日，以不詳方式，將如附表一所示之槍械、子彈，自大陸地區私運進入金門地區；此外卷內復無其他證據資料、亦查無證據資料證明被告有此部分公訴意旨所指犯行，不能證明被告此部分亦犯有懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品即衝鋒槍、霰彈獵槍、子彈進口罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項未經許可運輸衝鋒槍罪、修正前第8條第1項未經許可運輸獵槍罪、第12條第1 項未經許可運輸子彈罪等罪，惟公訴意旨認此部分與上開有罪部分具有裁判上一罪之想像競合關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，行為時即修正前之90年11月14日槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、現行槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第12條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第 28條、第33條第5款、第42條第3項、刑法第55條、第38條第1項第1款、第2款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。本案經檢察官李靜文到庭執行職務中華民國 100 年 4 月 14 日刑事庭審判長法官吳昭瑩法官王碧芳法官陳容正以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。中華民國 100 年 4 月 14 日書記官周秀香附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項（修正前）未經許可製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍或空氣槍者，處六月以上五年以下有期徒刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。附表一： ┌──┬─────┬───┬─────────────┐ │編號│名稱 │數量│備註 │ ├──┼─────┼───┼─────────────┤ │ 1 │霰彈獵槍 │1把 │⑴口徑：12GAUGE制式 │ │ │ │ │⑵槍枝編號：0000000000號 │ ├──┼─────┼───┼─────────────┤ │ 2 │霰彈獵槍 │1把 │⑴口徑：16GAUGE制式 │ │ │ │ │⑵槍枝編號：0000000000號 │ ├──┼─────┼───┼─────────────┤ │ 3 │衝鋒槍含彈│1把 │⑴中共製43型，口徑7.62MM制│ │ │夾壹個 │ │ 式 │ │ │ │ │⑵槍枝編號：0000000000號 │ ├──┼─────┼───┼─────────────┤ │ 4 │霰彈 │46顆 │⑴口徑12GAUGE制式霰彈 │ │ │ │ │⑵扣案52顆，鑑定試射6顆 │ ├──┼─────┼───┼─────────────┤ │ 5 │衝鋒槍子彈│114顆 │⑴口徑7.62MM制式子彈 │ │ │ │ │⑵扣案120顆，鑑定試射6顆 │ │ │ │ │ （2顆不發彈） │ └──┴─────┴───┴─────────────┘ 附表二： ┌──┬────┬─────────┬───────┐ │編號│毒品名稱│ 重量 │ 備註 │ ├──┼────┼─────────┼───────┤ │ 1 │第一級 │淨重：6199.95公克 │自行李箱內起出│ │ │海洛因 │包裝重：103.41公克│ │ ├──┼────┼─────────┼───────┤ │ 2 │第一級 │淨重：474.50公克 │自網球袋內起出│ │ │海洛因 │包裝重：12.52公克 │ │ ├──┼────┼─────────┼───────┤ │ 3 │第一級 │共3小包淨重：54.97│自李啟助身上起│ │ │海洛因 │公克 │出 │ │ │ │包裝重：4.39公克 │ │ └──┴────┴─────────┴───────┘ 附表三： ┌──┬────┬──┬──┐ │編號│名稱 │數量│備註│ ├──┼────┼──┼──┤ │1 │香菸盒 │2 個│ │ ├──┼────┼──┼──┤ │2 │塑膠手套│1 個│ │ ├──┼────┼──┼──┤ │3 │包裝毒品│3 個│ │ │ │海洛因之│ │ │ │ │塑膠袋 │ │ │ └──┴────┴──┴──┘ 附表四： ┌──┬────────┬──┬──┐ │編號│名稱 │數量│備註│ ├──┼────────┼──┼──┤ │1 │行李箱 │1 個│ │ ├──┼────────┼──┼──┤ │2 │包裝塑膠袋（白）│1 個│ │ ├──┼────────┼──┼──┤ │3 │包裝塑膠袋（紅）│1 個│ │ ├──┼────────┼──┼──┤ │4 │包裝盒、包裝紙 │1 袋│ │ ├──┼────────┼──┼──┤ │5 │白色墊布 │1 條│ │ ├──┼────────┼──┼──┤ │6 │包裝海洛因塑膠袋│17個│ │ └──┴────────┴──┴──┘ 附表五： ┌──┬───┬──┬───┐ │編號│名稱│數量│備註│ ├──┼───┼──┼───┤ │1 │沾板 │1 個│ │ ├──┼───┼──┼───┤ │2 │桿麵棍│1 支│ │ ├──┼───┼──┼───┤ │3 │湯瓢 │1 支│ │ ├──┼───┼──┼───┤ │4 │鐵槌 │1 支│ │ ├──┼───┼──┼───┤ │5 │夾鍊袋│10個│ │ ├──┼───┼──┼───┤ │6 │磅秤 │1 個│ │ ├──┼───┼──┼───┤ │7 │研磨機│1 台│ │ ├──┼───┼──┼───┤ │8 │手套 │3 隻│ │ ├──┼───┼──┼───┤ │9 │網球袋│1 個│ │ ├──┼───┼──┼───┤ │10 │光面紙│9 張│ │ ├──┼───┼──┼───┤ │11 │洗衣袋│1 個│ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──┼───┤ │12 │包裝如│2 個│ │ │ │附表二│ │ │ │ │編號2 │ │ │ │ │所示之│ │ │ │ │第一級│ │ │ │ │毒品海│ │ │ │ │洛因之│ │ │ │ │塑膠袋│ │ │ │ │ │ │ │ └──┴───┴──┴───┘

福建高等法院金門分院99年度上重更（二）字第13號

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