101年度抗更(一)字第2號｜民事：假處分｜裁判日期：101 年 11 月 16 日

福建高等法院金門分院民事裁定　　　101年度抗更(一)字第2號抗　告　人　杰龍營造工程股份有限公司（清算中公司）法定代理人即清算人　　陳玉玓陳雅惠陳雅婷相　對　人　周育玄即和發水泥瀝青預拌廠上列當事人間假處分事件，抗告人對於中華民國101年7月9日福建金門地方法院101年度裁全字第8號所為裁定提起抗告，經最高法院第1次發回更審，本院裁定如下：主文原裁定關於命「杰龍營造工程股份有限公司就其所持支票（號碼：BEB0000000、發票日：民國101年7月31日、發票人：和發水泥瀝青預拌廠、付款人：臺灣土地銀行金門分行、金額：新臺幣貳佰伍拾肆萬貳仟柒佰陸拾肆元），於和發水泥瀝青預拌廠對杰龍營造工程股份有限公司提起之本案判決確定、撤回、和解或其他事由終結前，不得向付款人為付款之提示，並應將上開支票交由執行人員記明上開意旨」之部分及聲請程序費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，相對人在原審之聲請駁回。其餘抗告駁回。聲請、抗告及發回前再抗告程序費用由抗告人負擔二分之一，餘由相對人負擔。理由一、相對人和發水泥瀝青預拌廠（即周育玄，下稱和發水泥瀝青預拌廠）在原法院聲請意旨及於本院陳述意見略以：抗告人杰龍營造工程股份有限公司（下稱杰龍公司）與伊約定以「新債清償」之方式，由伊簽發「發票日101年7月31日、票號BEB0000000、面額新臺幣（下同）254萬2764元、付款人臺灣土地銀行金門分行」之支票一只（下稱系爭支票）以換回和伊原簽發之等額本票，然杰龍公司竟未依約返還本票，顯然杰龍公司已無取得系爭支票之原因關係存在，且杰龍公司已於民國（下同）95年3月10日辦理解散登記，故僅於「清算範圍內」有行為能力，杰龍公司於解散登記後，取得非清算範圍內之系爭支票，顯係以無行為能力人之身分詐騙伊，伊已提起確認系爭支票債權不存在之訴訟，並撤銷簽發系爭支票之意思表示，且要求杰龍公司返還系爭支票，然杰龍公司全盤否認伊之主張及請求，為防杰龍公司持系爭支票向付款人為提示或轉讓第三人，以致伊將來勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞，並造成伊受有重大之損害，爰依票據法施行細則第4條及民事訴訟法第538條規定，聲請假處分，並願提供擔保以代釋明，請准以現金或等值之銀行可轉讓定期存單供擔保後，裁定就系爭支票於本案判決確定前，禁止杰龍公司向付款人請求付款及轉讓第三人，並應將支票交由執行人員記載此項事由。二、原裁定意旨略以：和發水泥瀝青預拌廠主張之上開事實，已據其提出系爭支票影本為證，且已陳明願供擔保以代釋明之不足，爰命其提供全額之擔保准許之。三、抗告意旨略以：系爭支票發票人欄內係蓋用「和發水泥瀝青預拌廠」及「張淑姿」之章，而非「周育玄」之章，而「和發水泥瀝青預拌廠」係屬獨資商號，則「和發水泥瀝青預拌廠」以其名義聲請假處分，應欠缺當事人適格要件。其次，杰龍公司於收到系爭支票後，已依票據交易習慣，將系爭支票交由銀行託收，原裁定送達予杰龍公司時，已逾越系爭支票之提示日期（即發票日101年7月31日），系爭支票已於101年7月31日經銀行為託收付款提示後，因存款不足遭退票，則和發水泥瀝青預拌廠所提出之本件假處分聲請，已無權利保護之必要。再者，和發水泥瀝青預拌廠對於其主張之請求原因「兩造約定以新債清償方式，由和發水泥瀝青預拌廠簽發系爭支票以換回其原簽發之等額本票，然杰龍公司未依約返還本票，杰龍公司已無取得系爭支票之原因關係存在；杰龍公司係以詐術取得系爭支票」乙節，並未提出證據釋明之，原裁定逕准和發水泥瀝青預拌廠假處分之聲請，亦顯有未當。為此，提起抗告，請求廢棄原裁定，並駁回和發水泥瀝青預拌廠之假處分聲請。四、和發水泥瀝青預拌廠於其聲請狀上雖僅援引票據法施行細則第4條及民事訴訟法第538條規定為其假處分聲請之依據，然票據法施行細則第4條係規定「票據為不得享有票據上權利或票據權利應受限制之人獲得時，原票據權利人得依假處分程序，聲請法院為禁止占有票據之人向付款人請求付款之處分。」，是得依此規定聲請假處分者既僅限於該票據之原權利人，而和發水泥瀝青預拌廠係發票人，依法有擔保該票據付款之義務，應屬票據債務人，而非系爭支票之原權利人，自無從依上開規定聲請假處分（最高法院70年度台抗字第514號裁定參照），和發水泥瀝青預拌廠引用上開法條容有誤會，惟由和發水泥瀝青預拌廠援引票據法施行細則第4條假處分規定作為本件聲請之依據，並於陳述意見狀上表明「為預防將來勝訴後，請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞，爰聲請假處分」之意旨，可知和發水泥瀝青預拌廠併有依民事訴訟法第532條規定聲請假處分之意旨。而按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分、假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之；於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第532條、第538條第1項定有明文。又債權人聲請假處分，如已釋明「請求原因」（「爭執之法律關係」）及「假處分原因」（「有定暫時狀態假處分之必要」），或其釋明雖有不足，但陳明願供擔保，法院自得定相當之擔保，命債權人供擔保後為假處分（定暫時狀態假處分），此觀民事訴訟法第533條、第526條第1、2項及第538條之4規定即明。而所謂釋明，係使法院就某事實之存否，得到大致如此之薄弱心證為已足，與證明係當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強心證，可以確信其主張為真實者，尚有不同。至於債權人本案之請求有無理由，乃實體上之問題，應循訴訟程序處理，尚非假處分程序所應審究。五、經查：（一）本件和發水泥瀝青預拌廠聲請假處分，就其主張之「請求原因」（「爭執之法律關係」）即「兩造約定以新債清償之方式，由伊簽發系爭支票以換回伊原簽發之等額本票，然杰龍公司竟未依約返還本票，顯然杰龍公司已無取得系爭支票之原因關係存在，且杰龍公司已經辦理解散登記，杰龍公司係以無行為能力人之身分詐騙伊，伊已提起確認系爭支票債權不存在之訴訟，並撤銷簽發系爭支票之意思表示，並要求杰龍公司返還系爭支票，然杰龍公司全盤否認伊之主張及請求」，已提出系爭支票影本、民事起訴狀影本（原告和發水泥瀝青預拌廠、被告杰龍公司）、民事抗告補充理由狀（抗告人杰龍公司、相對人和發水泥瀝青預拌廠）、經濟部101年7月24日經授商字第00000000000 號函為證。佐以，杰龍公司亦承認系爭支票由其持有中，兩造間有和發水泥瀝青預拌廠所指之本票糾紛，並否認和發水泥瀝青預拌廠所為前揭主張及請求。依此，足認和發水泥瀝青預拌廠對於「請求原因」（「爭執之法律關係」），已為相當之釋明。（二）其次，系爭支票既在杰龍公司持有中，杰龍公司隨時可持系爭支票向付款人為提示或轉讓第三人，而有使和發水泥瀝青預拌廠本案勝訴後，因請求標的之現狀變更，而有不能強制執行，或甚難執行之虞，並足使和發水泥瀝青預拌廠受有無法主張票據原因抗辯、支票遭禁用、債信受損、無法取回系爭支票等重大損害，故亦應認為和發水泥瀝青預拌廠對於其所主張之「假處分原因」（「有定暫時狀態假處分之必要」）即「杰龍公司全盤否認伊之主張及請求，為防杰龍公司持系爭支票向付款人為提示或轉讓第三人，以致伊將來勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞，並造成伊受有重大之損害」，亦已為相當之釋明。（三）再者，和發水泥瀝青預拌廠就「請求原因」（「爭執之法律關係」）及「假處分原因」（「有定暫時狀態假處分之必要」）雖尚未盡完全充分之釋明，然和發水泥瀝青預拌廠業已陳明願供擔保以代釋明之不足，則揆諸前揭四之說明，法院自應定相當之擔保，命和發水泥瀝青預拌廠供擔保後，准許其假處分（定暫時狀態假處分）之聲請。杰龍公司辯稱「和發水泥瀝青預拌廠並未釋明請求原因，不應准其假處分聲請」云云，自非可採。（四）然系爭支票已於101年7月31日經杰龍公司提示後遭退票，且其退票理由載明「存款不足」之事實，有系爭支票之退票理由單可稽（見最高法院卷第23頁），顯然在和發水泥瀝青預拌廠依原裁定供擔保而聲請假處分執行前，杰龍公司已對於付款人提示系爭支票請求付款，並因和發水泥瀝青預拌廠存款不足而遭退票，則關於和發水泥瀝青預拌廠請求「禁止杰龍公司就其所持系爭支票向付款人為付款之提示，並應將系爭支票交由執行人員記明上開意旨」之部分已無假處分之實益，即已失權利保護之必要。故杰龍公司所辯「系爭支票已經付款提示遭退票，和發水泥瀝青預拌廠所提出不得向付款人為付款提示之假處分聲請，已無權利保護之必要」等情，尚屬有據。（五）至於系爭支票遭退票後，因杰龍公司仍可將系爭支票轉讓他人，仍可能損及和發水泥瀝青預拌廠主張之返還系爭支票權利，則和發水泥瀝青預拌廠請求「禁止杰龍公司就其所持系爭支票轉讓第三人，並應將系爭支票交由執行人員記明上開意旨」之部分，自仍有假處分之實益，而有權利保護之必要。故杰龍公司所辯「系爭支票已經付款提示遭退票，和發水泥瀝青預拌廠所提出不得轉讓第三人之假處分聲請，已無權利保護之必要」云云，尚非可採。（六）又系爭支票發票人欄內雖係蓋用「和發水泥瀝青預拌廠」及「張淑姿」之章，而未蓋用「周育玄」之章，然仍無可否認「和發水泥瀝青預拌廠」為系爭支票之發票人，則「和發水泥瀝青預拌廠」（即周育玄）提出本件假處分之聲請，自無當事人不適格之問題，杰龍公司辯稱「和發水泥瀝青預拌廠以其名義聲請假處分，應欠缺當事人適格要件」云云，亦非可採。（七）從而，原裁定命「和發水泥瀝青預拌廠提供254萬2764元或同額之銀行可轉讓定期存單為擔保後，杰龍公司就其所持支票（號碼：BEB0000000、發票日：101年7月31日、發票人；和發水泥瀝青預拌廠、付款人：臺灣土地銀行金門分行、金額：254萬2764元），於和發水泥瀝青預拌廠對杰龍公司提起之本案判決確定、撤回、和解或其他事由終結前，不得轉讓第三人，並應將上開支票交由執行人員記明上開意旨」之部分，經核於法並無不合，亦無失當之處，抗告意旨指摘原裁定此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。至於原裁定命「杰龍公司不得向付款人為付款之提示，並應將系爭支票交由執行人員記明上開意旨」之部分，既已失權利保護之必要，原裁定未及審酌於此，裁准和發水泥瀝青預拌廠此部分之假處分聲請，於法即有未合，抗告意旨指摘原裁定此部分不當，聲明廢棄，為有理由，應由本院將原裁定此部分廢棄，並駁回相對人在原法院此部分之聲請。爰裁定如主文所示。六、和發水泥瀝青預拌廠為獨資商號，負責人為周育玄之事實，有營業登記資料公示查詢一件在卷可稽（見最高法院卷第22頁），則關於當事人欄自應記載為「周育玄即和發水泥瀝青預拌廠」，始屬正確，併此敘明。中華民國 101 年 11 月 16 日民事庭審判長法官吳昭瑩法官黃光進法官劉家祥正本係照原本作成。本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。中華民國 101 年 11 月 22 日書記官周秀香

福建高等法院金門分院101年度抗更(一)字第2號

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