福建高等法院金門分院102年度上字第3號｜法律人

福建高等法院金門分院民事判決　　　　　　102年度上字第3號上　訴　人　礅達企業有限公司法定代理人　王興堃訴訟代理人　楊擴擧律師複代理人　　沈炎平律師被上訴人　　千附實業股份有限公司法定代理人　張瓊如訴訟代理人　辛銀珍律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年12月21日福建金門地方法院100年度重訴字第15號第一審判決提起上訴，本院於102年11月28日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、被上訴人千附實業股份有限公司（下稱千附公司）起訴主張：一、千附公司於民國97年9月25日承攬金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）招標之「金寧廠儲酒大樓及儲酒設備新建工程」（下稱系爭工程）之機電工程標案（下稱系爭機電工程）；港洲營造股份有限公司（下稱港洲公司）則承攬系爭工程之土建工程標案（下稱系爭土建工程）；港洲公司承攬系爭土建工程後，將部分工項（含防火漆工程）委由和勤營造有限公司（下稱和勤公司）公司施作，和勤公司又將其中的防火漆工程（下稱系爭防火漆工程）委由礅達企業有限公司（下稱礅達公司）施作。礅達公司於施作儲酒槽（或稱桶槽）周圍之鋼構及上方樓板頂防火漆工程時，理應注意千附公司為履約所安裝的儲酒槽設備已在其施工處旁，其於進行噴漆作業時應加設防護設備以避免損及他人財物，然礅達公司於進行噴漆工作時，卻疏未注意採取完善之防護措施，以致造成油漆污染千附公司所施作之50萬公升儲酒槽設備之情形，千附公司多次反映，港洲公司未予理會仍恣意而為，終導致千附公司所施作之50萬公升儲酒槽60座均遭受油漆污染之結果，千附公司為履行對於金酒公司之系爭機電工程合約，只得只得先行委請勝祥機械工程有限公司（下稱勝祥公司）進行清除油漆污染之工作，總計支出油漆污染清除費用新臺幣（下同）913萬5000元（含稅）。查系爭土建工程，金酒公司為定作人，港洲公司為承攬人，而港洲公司將部分工項委由和勤公司施作，相對而言，港洲公司為定作人，和勤公司為承攬人，又和勤公司將系爭防火漆工程委由礅達公司施作，相對而言，和勤公司為定作人，礅達公司為承攬人。因礅達公司為千附公司所受前揭損害之侵權行為人，則礅達公司應依侵權行為法律關係負損害賠償責任，而千附公司受侵害之事實，係因礅達公司施作系爭防火漆工程時之疏失所致，可見港洲公司及和勤公司之定作或指示均有過失，依民法第189條但書之規定，港洲公司及和勤公司對於礅達公司之侵權行為均不能免責。爰依民法第184條第1項前段、第213條、第189條、第185條第1項前段之侵權行為法律關係，請求（原審訴之聲明）港洲公司、和勤公司、礅達公司連帶給付千附公司913萬5000元及自101年7月26日（即追加被告二狀繕本送達和勤公司之翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。【關於千附公司對於港洲公司、和勤公司請求之部分，及千附公司對於礅達公司超過238萬元本息請求之部分，原審為千附公司敗訴之判決後，千附公司雖曾提起上訴，然因未繳納第二審裁判費，業經原審裁定駁回千附公司之上訴確定，則本院就上開部分均毋庸再予贅述。】二、千附公司所施作之50萬公升儲酒槽60座，確實是因礅達公司施作防火漆工程而遭受油漆污染：（一）系爭防火漆工程之實際施作人為礅達公司，為兩造原審不爭執之事項，礅達公司於上訴後始辯稱伊非實際施作人，洵不值採信。（二）況不論礅達公司之轉發包是否真實，依礅達公司之抗辯內容，可知礅達公司是將系爭防火漆工程中之一部分，分包給韋力工程有限公司（下稱韋力公司）及群英開發工程行（下稱群英工程行），則韋力公司及群英工程行實乃礅達公司施工上手足之延伸，系爭防火漆工程之實際施作人仍屬礅達公司。（三）千附公司所施作之50萬公升儲酒槽60座，因礅達公司施作系爭防火漆工程而遭受油漆污染之事實，已據千附公司提出清除油漆污染過程之前、中及完成後照片等證據為證，並據證人李瑞墉及江鍾明證述明確，已足證明千附公司前揭主張屬實。（四）本件儲酒槽受防火漆噴塗作業污染，千附公司在99年8月19日向監造單位台灣世曦工程顧問有限公司（下稱台灣世曦公司）反應請求協助處理，之後污染不斷，終造成所有50萬公升的儲酒槽60座均受油漆污染，就千附公司之立場而言，在未能確定污染源不再發生之前，當然不可能進行全面清除，又千附公司原本是希望港洲公司方面能負責，但港洲公司一再推諉塞責，因此千附公司才分階段委由製造儲酒槽之廠商勝祥公司清除油漆污染，乃符合常情。況且，證人江鍾明已證稱「污染主要是防火漆」等情甚明。因此，礅達公司辯稱「伊係在100年1月20日撤場，千附公司在100年8月1日進行酒槽外部清洗工程，相距半年之間不知有多少污染，如何能將在礅達公司撤場超過半年後之污染及清潔費用，全數歸由礅達公司承擔，又期間另有其他油漆廠施作，如何能將油漆污染等同於防火漆污染。」云云，均非可採。三、系爭儲酒槽因礅達公司施作系爭防火漆工程，而遭受油漆污染，其原因應歸責於礅達公司：（一）依據證人李瑞墉之證詞，及和勤公司與礅達公司之工程承攬合約書中之約定，均可證礅達公司於施作系爭防火漆工程時，有採取防護油漆污染之義務，且必須防護到不能污損到鄰近工作物之程度。（二）依據原審原證6的工務聯絡單及原證8的工地聯絡單之記載，可證礅達公司施作系爭防火漆工程時，在進行油漆噴塗作業時，並未做防護，對於千附公司之反應及催促其施作防護，亦均未理會，以致於造成千附公司所有之儲酒槽受油漆污染。（三）證人林長意雖證稱土建有做防護措施云云，然若礅達公司之防護工作完善，怎會發生千附公司所施作之桶槽60座遭受防火漆污染之結果？足見礅達公司所採取之防護措施並不完善，形同無防護。（四）礅達公司所提出之防火塗料工程施工品質查核表，所能呈現的事實僅是在檢查的日期，監造人員可以見到的情形，並不能證明防火漆作業的全部日期均符合規定完成應有的防護，且如果礅達公司果真完全做好防護，又豈會有油漆落下而污染到下方儲酒槽之結果呢？（五）礅達公司提出計價單，主張和勤公司未給付防護及假設工程之工程費，然渠等契約既有防護及假設工程之約定，和勤公司未給付該項費用給礅達公司，顯然證明礅達公司並未有履行該工項，此適足以證明礅達公司確實於防火漆施作期間未做應有的防護設備及措施。（六）綜上，系爭50萬公升的儲酒槽受防火油漆污染乙情，確實是因礅達公司未做好妥適的防護設施所致，此損害責任自應歸責於礅達公司。四、系爭儲酒槽因礅達公司施作系爭防火漆工程，而遭受油漆污染，其原因非可歸責於千附公司：依系爭機電工程之施工規範之約定，千附公司雖應於儲酒槽外面施作PVC膜保護，然此施工規範是千附公司與金酒公司間承攬契約之相對性義務，亦即千附公司若未依規定施作PVC膜來保護已製作完成之儲酒槽，將須對金酒公司負瑕疵擔保的責任，然並非因有此施工規範之存在，即可免除他人對於儲酒槽有不法侵權行為之損害賠償責任，更不能因此即謂系爭儲酒槽遭受油漆污染之原因係可歸責於千附公司。因此，礅達公司自應負全部的損害賠償責任。五、本件遭受油漆污染之50萬公升儲酒槽共有60座，污染範圍為各儲酒槽之外觀，污染面積不一，此情有千附公司於原審提出除去油漆污染過程之前、中及完成之照片可憑。六、系爭受油漆污染的60座儲酒槽，其清除費用為913萬5000元（稅後），千附公司確實受有高於原審判決所認定的714萬元損害之事實，亦有工程發包採購單及估價單可憑，並據證人江鍾明到庭證述明確，礅達公司空言否認，並不足採。七、原審判決綜合案內全部證據資料酌定本件損害金額為714萬元，並以過失相抵之法理，認定礅達公司應賠償千附公司3 分之1之損害金額即238萬元，其判決理由或與千附公司之主張有落差，惟已就礅達公司有侵權行為之構成要件事實及損害賠償金額等，有具體說明清楚，形式上已依全辯論意旨及調查證據結果，依其自由心證採證認事，至於損害數額之認定，依民事訴訟法第222條第2項之規定，法院本可依當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，審酌一切情狀，依其所得心證定其數額。職是，礅達公司上訴理由指摘原判決認事用法有誤，不值採信。貳、被上訴人礅達公司則抗辯稱：一、千附公司係依侵權行為請求損害賠償，但觀其所提之證據均係自行製作之私文書，實無法證明所主張之污染是否存在？存在於何桶槽？如何污染？污染之具體範圍為何？又千附公司100年1月20日製作之工程發包採購單僅記載「儲酒槽外觀清潔」，但實際工作內容為何？工作標的為何？均付之闕如；且本件總清潔費用竟高達913萬5000元，顯與千附公司在起訴前向港洲公司請求負擔之清潔費用金額僅9萬1667元相距有百倍之遠，千附公司製作之3張工程發包採購單顯屬不實。其次，千附公司對於其所承攬之系爭機電工程標案之儲酒槽設備負有自行保護之義務，若有損傷及毀壞，應負自行修復或更換之責任，則礅達公司自無構成侵權行為之餘地。再者，本件確係千附公司未依合約之規範及監造單位之請求，於施作過程中全程將桶槽包覆PVC膜所致，若有損害，亦與礅達公司無關，而應由千附公司自負其責。爰求為（原審答辯聲明）駁回千附公司之訴；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。二、礅達公司並非系爭防火漆工程之最終實際施作人，且礅達公司對於系爭防火漆工程之施作均係依和勤公司之指示，又系爭防火漆工程之防護設施亦係由和勤公司負責施作，因此礅達公司並無任何故意或過失行為可言：（一）礅達公司向和勤公司承攬系爭防火漆工程後，是將系爭防火漆工程再轉發包給韋力公司、群英工程行，是以礅達公司也是系爭防火漆工程之定作人，而非承攬人，亦非最終之實際施作人，自無故意或過失之行為可言。（二）礅達公司之上包和勤公司，於工地現場派有品管工程師、工地經理對於礅達公司之下包即韋力公司及群英工程行施作系爭防火漆工程時，給予指示，韋力公司及群英工程行均係依和勤公司人員之指示為施作，原判決既認定和勤公司之指示並無過失可言，則礅達公司及下包韋力公司、群英工程行依和勤公司之指示施作，亦應被認為無過失才對。（三）本件監工單位台灣世曦公司出具給港洲公司之系爭防火漆工程歷次施工品質查核表，均認定防火漆噴塗前週邊防護已經依相關施工規範完成防護，足見礅達公司及下包韋力公司、群英工程行，於施作防火漆時確實已善盡防護之責任，則礅達公司及下包韋力公司、群英工程行自無疏於施作防護污染措施之侵權行為可言。（四）依照系爭防火漆工程契約之約定，礅達公司原應負擔施作系爭防火漆工程時之防護措施，然事後和勤公司要求由伊負責施作系爭防火漆工程之防護措施。因此，假設若有損害，並係因礅達公司所施作之系爭防火漆工程所造成，亦係因和勤公司未依約施作完善之防護措施所致，則應負擔損害賠償責任，應是和勤公司負擔，而非礅達公司及下包韋力公司、群英工程行。三、礅達公司已依施工規範完成防火漆噴塗前之週邊防護工作，本件係因千附公司未依合約規範及監造單位請求，未於施作過程中全程將桶槽包覆PVC膜所致，若有損害，理應由千附公司自負其責：（一）台灣世曦公司98年12月3日曦港工字第00000-000號函所列決議事項第三項「所有桶槽及鋼構於吊裝過程中，廠商對於所屬已完成或未完成之設備材料，概由廠商自行保護，若有損傷及毀壞，廠商需自行修復或更換」，乃千附公司與港洲公司協議後之結論，千附公司本應受此該協議之拘束。而礅達公司雖非上開會議之與會者，惟各自施作工程之廠商應各自保護自己已完成或未完成之設備材料，乃施工上之必然結果，因此礅達公司並不是引用港洲公司與千附公司間有關自行防護、自行修復的約定，而是以上開協議結論作為證明不論是港洲公司、千附公司或礅達公司，對於自己所施作的桶槽、鋼構之設備材料，均應負自行保護、自行修復或更換之責，此乃關於工程施作當然之理。（二）依台灣世曦公司與港洲公司自99年7月15日起之10日「工務晨間會議」會議紀錄所載，港洲公司多次向監造單位表示「請監造要求平行包千附確實防護其設備部分，避免污損影響工進」，足見自98年12月3日曦港工字第00000-000號函後，千附公司確實疏於自行防護桶槽不受污染，倘若其桶槽確實遭受油漆污染，顯係可歸責於千附公司之原因所致，與礅達公司無關，難認礅達公司構成侵權行為。（三）依證人林長意、李瑞墉之證詞，可證千附公司疏於施作桶槽PVC包膜才是造成其所主張損害之原因，礅達公司並無侵權行為可言。四、千附公司、港洲公司、台灣世曦公司、金酒公司於99年12月9日「桶槽界面協調會議」已達成「損壞部分無法確認損壞者時，損壞修復由損壞主體方負責2/3，另一標（機電標或土木標負責1/3）。第一條修復所需費用及方式，請兩標承商自行協調。損壞部分明確知道損壞者時，由損壞者負責修復。」之決議，千附公司遂依上開決議內容，於100 年4月19日向港洲公司提出「50萬公升設備上端板油漆清潔工程」之費用總額110萬元，合約數量為60座，並由港洲公司負擔1/3，上開油漆清潔工程之項目、數量、承作廠商均與千附公司本件起訴主張完全相同，但何以金額卻暴增為913萬5000元，並請求礅達公司負擔全部之賠償責任？足見千附公司所檢附之工程發包採購單應係臨訟偽造，委無足取。五、千附公司委請勝祥公司為桶槽之清潔，勝祥公司究有無實際支出？如何支出？聘請工人數為何？工時為何？以及是否60座桶槽全部遭到污染？等事實，均未見千附公司舉證證明。況千附公司一開始向港洲公司請求負擔清潔費用為110萬元之1/3，何以會遽增為913萬5000元或如原判決所認定之714 萬元？以一名工人一天工資為1500元計算，可聘請6000人次以上之清潔工人，在金門地區並無如此龐大工人數量可供僱用，且平均一座桶槽需使用120人次，但對照礅達公司所攝得相片（上證五）千附公司於現場清潔之人員，平均一座桶槽僅有二名工人，並用極簡單之工具（水桶、水管、刷子）進行清潔，何須支出如此龐大之費用？因此，勝祥公司於本件恐係與千附公司勾串，浮報灌水清潔費用，並將該等費用推諉由礅達公司等負擔。實不能僅由千附公司與勝祥公司於事後補簽之工程契約以及千附公司曾有部分付款之事實，即認定千附公司確係受有損害。六、千附公司之桶槽工程係轉包予勝祥公司，勝祥公司將桶槽交給千附公司時，必須做一般性清潔工作，則本件千附公司所主張之清潔費用中，到底哪些是勝祥公司自行應施作之一般性清潔費用，哪些是油漆污染的清潔費用，均有未明，難道勝祥公司所應負責之一般性清潔費用也要由所謂的造成污染的礅達公司來負擔嗎？再者，礅達公司所進行的是防火漆工程，防火漆是粉狀的，是噴粉的，跟油漆不同，要去除防火漆非常容易，只要用水洗就好，但千附公司主張係用藥劑等物品來清除桶槽之污染，顯見造成污染的應該是油漆，而非礅達公司之防火漆。因此，千附公司主張之污染清潔費用並不足採。七、依千附公司於原審所提出原證七99年9月7日至99年10月4日之工務晨間會議紀錄之記載，如以每日有五名桶槽清潔人員計，26日至多亦僅為130人次之清潔工人，千附公司主張勝祥公司污染清除履約期間，酒槽上端板清潔工程是自「99年12月21日起至100年2月28日止」，酒槽外部清洗工程為「100年8月1日起至9月9日止」，共計110日，若以每日五名桶槽清潔人員計，亦僅有550人次，以每次每人1500元之工資計，工資至多為82萬5000元，依循千附公司歷來所派出之清潔人員人力，絕無可能突然暴增為6000人次以上，由此亦可推知千附公司或勝祥公司主張之除污清潔費用，顯有浮報誇大之嫌。八、退萬步言，縱係有所謂「油漆污染」之情形產生，依礅達公司與和勤公司之系爭防火漆工程契約，可知礅達公司所承攬者乃「防火漆工程」，系爭工程另有「鋼構噴漆」等其他油漆工程，由其他廠商負責施作，千附公司如何能證明其所謂「油漆污染處理」是處理礅達公司或下包所施作之「防火漆」？換言之，防火漆工程並不等同於油漆工程，港洲公司另有其他廠商負責施作油漆工程，並不是礅達公司負責，何以所產生之油漆污染，即必定為礅達公司之防火漆？九、礅達公司在99年8月31日以後，就沒有再買過防火漆，所以絕無可能污染到千附公司之桶槽而令千附公司在一年後才進場清潔。況礅達公司所指示之下包即韋力公司、群英工程行施作防火漆工程，早在100年1月20日撤場，100年4月驗收結案，依金酒公司100年5月24日酒工字第0000000000號函及檢附之初驗紀錄，可知於100年5月16日進行工程初驗時，礅達公司並無所謂未善盡防護措施之缺失，亦無改善「防火漆」之缺失，則在工程驗收及礅達公司撤場已半年之情形下，千附公司方於「100年8月1日至9月9日」間進行酒槽外部清洗工程，此半年之間不知有多少污染，與礅達公司根本一點關係都沒有，如何能將在礅達公司撤場超過半年後之污染的清潔費用，全數歸由礅達公司承擔？參、原審為礅達公司部分敗訴之判決，礅達公司不服，提起上訴：一、原審判決主文：（一）礅達公司應給付千附公司238萬元及自101年7月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）本判決於千附公司以80萬元為礅達公司供擔保後，得假執行；但礅達公司如以238萬元為千附公司預供擔保或將上開金額提存後，得免為假執行。（三）千附公司其餘之訴及假執行之聲請均駁回。（四）訴訟費用由礅達公司負擔百分之二十六，餘由千附公司負擔。二、礅達公司上訴聲明：（一）原判決不利於礅達公司之部分廢棄。（二）上開廢棄部分，千附公司在第一審之訴駁回。三、千附公司答辯聲明：駁回上訴。肆、兩造不爭執事項（見本院卷二第4至7頁，為說明之便，字句內容略有修正）：一、金酒公司之金寧廠儲酒大樓及儲酒設備新建工程（即系爭工程）中之機電工程標案（即系爭機電工程），係由千附公司得標承攬施作。二、系爭工程中之土建工程標案（即系爭土建工程），則由港洲公司得標承攬施作。港洲公司於承攬系爭土建工程後，將防火漆工程等部分工項，轉包予和勤公司承攬施作。三、和勤公司又將其中之防火漆工程（即系爭防火漆工程），轉包予礅達公司承攬施作。四、系爭工程98年11月24日「桶槽與鋼構吊裝協調會議（第四次）」，出席單位包括系爭工程之監造單位台灣世曦公司、金酒公司、港洲公司、千附公司，並做成決議事項三「所有桶槽及鋼構於吊裝過程中，廠商對於所屬已完成或未完成之設備材料，概由廠商自行保護，若有損傷或毀壞，廠商需自行修復或更換」（見原審卷二第43至46頁）。五、系爭工程98年12月15日「桶槽與鋼構吊裝協調會議（第五次）」，出席單位包括台灣世曦公司、金酒公司、港洲公司、千附公司，並做成決議事項十二「所有桶槽及鋼構於吊裝過程中，廠商對於所屬已完成或未完成之設備材料，概由廠商自行保護，若有損傷或毀壞，廠商需自行修復或更換」（見原審卷二第8至10頁）。六、系爭工程99年12月9日「桶槽界面協調會議」，出席單位包括台灣世曦公司、金酒公司、港洲公司、千附公司，並做成決議事項「一、損壞部分無法確認損壞者時，損壞修復由損壞主體方負責2/3，另一標（機電標或土木標）負責1/3。二、第一條修復所需費用及方式，請兩標承商自行協調。三、損壞部份明確知道損壞者時，由損壞者負責修復。四、至99年12月9日損壞部份屬於第一條修復方式部分，如下所述：（一）儲酒槽因鋼構噴漆遭油漆污染部分。（二）鋼構因儲酒槽清洗，表面噴漆遭清洗桶槽水損壞部分。」（見原審卷二第57至59頁）。七、千附公司於100年4月19日向港洲公司提出「計價項目：50萬公升設備上端板油漆清潔工程。合約金額：110萬元，合約數量60座。計價數量：截至100年4月20日計15座，金額27萬5000元（前期已計45座，詳如附件），依據曦金工字第95443—411號文內會議紀錄表示，貴公司需負擔1／3，即9萬1667元」之請求（見原審卷二第60至61頁）。八、港洲公司自99年7月15日起共10日在工務晨間會議，向監造單位台灣世曦公司提出「請監造要求平行包千附確實防護其設備部分，避免污損影響工進。」之請求（見原審卷二第47至56頁）。九、千附公司於99年8月19日、8月30日、9月6日、11月1日以工務聯絡單向監造單位台灣世曦公司反應鋼構噴漆未做好防護，並於99年9月7日至10月4日在工務晨間會議，向監造單位台灣世曦公司提出「鋼構噴漆，請勿直接對桶槽噴漆，以免污染桶槽」之協調請求（見原審卷二第85至124頁）。十、台灣世曦公司於99年9月21日發函千附公司及港洲公司，除要求港洲公司做好噴塗防火漆之防護措施外，亦要求千附公司就桶槽等設備加強進行基本之防護（函文詳細內容，見原審卷二第125頁）。十一、金酒公司與港洲公司的工程契約之施工規範「第05122 章鋼構造工程3.6.2油漆作業」章節中規定：「（3）未指定油漆之處所，不得沾上油漆，如不慎被油漆沾污時，承包商應即予以清洗，直至監造單位認為滿意時為止。（4）油漆工作在工地施工中，承包商應採取一切必要之措施，以避免阻礙交通及影響行人，並應採取適當之防災及消防措施，如仍不可避免發生任何損害，概由承包商負完全責任。……（7）油漆工作完成後，油漆鷹架、儲料台及容器等，均應移出工地。沾在鄰近地面上及附近建築物上之油漆斑點及污痕，均應清除乾淨。」（見原審卷二第191 頁）。第09910章油漆3.1.1（6）規定：「在油漆前已完成之五金電器裝備及其他建築表面等，應要加強保護，以免油漆時污染，必要時經監造單位同意予以拆除，使油漆工作完成後再重新按裝。」（見原審卷二第193頁）及防火漆施工計劃「五、現場清理及污染防護準備：......3.將可能遭受污染之構件，加以適當防護以免遭受噴塗，導致損壞。4.現場既有之設備及堆置物，於防火漆施工前應加以防護。...」（見原審卷二第199頁）十二、和勤公司（註：兩造於行爭點整理時，雖將之列為港洲公司，然實係和勤公司之誤，應由本院逕予更正）與礅達公司的工程承攬合約書之附件有「詳細價目表（標單）」說明「4.防護含四周、地面及deck等周邊所有可能黏附油漆之設施」、「第09 965章防火塗料」之「3.5.2清除過剩材料、噴灑污染及垃圾至足以讓監造單位滿意為止」、「工程承攬約定事項」第十一項預防危險：「......對於工地附近的人、畜及私有財產的安全，全由乙方預為防範，倘因乙方疏忽以致發生任何意外及損失，均由乙方負責賠償。...」及「施工說明書總則」第八項工地安全：「（一）工程進行時，乙方對鄰近的公私財產、結構物及管線等設施應妥加防護，如因本工程的施工而發生危害事故時，乙方除須負責修復或賠償外，並應負法律責任」等約定。十三、千附公司係於99年12月21日至100年2月28日委請勝祥公司進行酒槽上端板清潔工程、於100年8月1日至9月9日委請勝祥公司進行酒槽外部清洗工程。伍、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款、第3項規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷二第 7至8頁，為說明之便，字句內容略有修正）：千附公司依據民法第184條第1項前段、191條之3、189條但書、185條、213條（擇一勝訴）侵權行為法律關係，請求礅達公司給付238萬元及自101年7月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，是否有理由？一、千附公司所施作之50萬公升儲酒槽60座，是否因礅達公司施作防火漆工程而遭受油漆污染？遭受油漆污染之原因是否可歸責於礅達公司？千附公司是否亦有可歸責之事由？二、若遭受油漆污染之原因可歸責於礅達公司，則遭受油漆污染之50萬公升儲酒槽之數量及範圍為多少？修補（即清除油漆污染）費用為若干？三、若千附公司就損害之發生亦有可歸責之事由，則就上開修補費用，於多少範圍內始為礅達公司所應負責的（即被害人與有過失之減輕或免除賠償金額範圍）？陸、就上開爭點，本院判斷如下：一、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息，第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第184條第1項前段、第213條分別定有明文。次按，原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院亦著有18年上字第1679號、18年上字第2855號、19年上字第2345號判例意旨可資參照。本件情形，千附公司主張「伊所施作之50萬公升儲酒槽60座，因礅達公司施作系爭防火漆工程而遭受油漆污染，致伊受有超過238萬元之油漆污染清除費用之損失，依侵權行為法律規定，礅達公司應賠償伊238萬元及法定遲延利息。」等情，已為礅達公司所否認，則依上開說明，首應由千附公司舉證證明礅達公司之侵權行為存在及伊所受之損害額，倘千附公司對於其主張之事實已盡證明之責後，礅達公司如抗辯千附公司主張不實，並提出反對之抗辯者，則礅達公司就其反對之抗辯，即應負證明之責。二、爭點一：（一）「千附公司所施作之50萬公升儲酒槽60座，是否因礅達公司施作防火漆工程而遭受油漆污染？」之部分： 1、系爭機電工程係由千附公司得標承攬施作、系爭土建工程則由港洲公司得標承攬施作、港洲公司於承攬系爭土建工程後，將防火漆工程等部分工項，轉包予和勤公司承攬施作、和勤公司又將其中之系爭防火漆工程轉包予礅達公司承攬施作等事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項一至三）。 2、而千附公司所施作之50萬公升儲酒槽中，共有60個儲酒槽之酒槽上端板及酒槽外部遭受油漆污染之事實，已據千附公司提出50萬公升設備桶身油漆污染處理完成日期表一件、桶槽外部清潔自主檢查紀錄表60件、相片540張、詳細價目表為證（見原審卷一第32、35至275頁）。 3、又礅達公司於施作系爭防火漆工程時，所必須使用到之油漆種類有水性壓克力漆、防火漆（包括環氧樹脂系磷酸鋅防鏽底漆、油性膨脹型防火塗料、水性環氧樹脂防霉漆）、水性環氧樹脂防霉塗料之事實，有和勤公司與礅達公司所簽訂系爭防火漆工程契約文件在卷可稽（見原審卷二第20、24頁，另依礅達公司所提出其與韋力公司、群英工程行間之工程契約文件及計價單內容，於施作系爭防火漆工程時，尚須使用到水泥漆、氟碳漆，見本院卷一第44、58、62頁）。且礅達公司法定代理人復陳稱「我們噴完防火漆後，還有面漆，因為防火漆是防火粉，會掉到地上，我們噴防火漆會盡量做防護，但既然噴漆難免會有一些掉在外面，怎麼可能做到完全不掉。防火漆噴完後我們還要噴一個黃色的、水性屬於環保材料的面漆，是噴在防火漆外面保護防火漆，100年1月底，我們撤場時是連面漆都做完了，做完防火漆到做面漆大概相距三到七天，要等防火漆乾了才能噴。」等情在卷（見本院卷二第77至78頁）。參諸千附公司所提出之前揭540張現片所示，可明顯看出該60座桶槽遭污染後，所顯現出來顏色均偏黃色，顯然污染源應與黃色物質有關。依此，礅達公司既不否認伊所施作之防火漆工程可能污染到千附公司桶槽之事實，且礅達公司於施作系爭防火漆工程時，確實會使用到黃色漆類，而千附公司所施作之桶槽遭污染後，所顯現出來顏色亦均偏黃色，則千附公司主張其桶槽係因礅達公司施作系爭防火漆工程而遭受油漆污染乙節，已非無據。 4、參以證人即台灣世曦公司指派在系爭工程擔任計畫經理兼工地主任之李瑞墉復已到庭結證「噴漆部分的污染，由港洲公司依契約負責」等情明確（見原審卷二第173頁），且證人即勝祥公司總經理江鍾明亦到庭結證「金寧酒廠的桶槽是我們公司做的，受污染的情形蠻嚴重的，主要是土建在噴漆的時候，並沒有防護。灰塵難免都會有，但桶槽的污染主要是防火漆。」等情綦詳（見原審卷二第175、176頁），又「千附公司於99年8月19日、8月30日、9月6日、11月1日以工務聯絡單向監造單位台灣世曦公司反應鋼構噴漆未做好防護，並於 99年9月7日至10月4日在工務晨間會議，向監造單位台灣世曦公司提出『鋼構噴漆，請勿直接對桶槽噴漆，以免污染桶槽』之協調請求。」、「台灣世曦公司於99年9月21日發函千附公司及港洲公司，除要求港洲公司做好噴塗防火漆之防護措施外，亦要求千附公司就桶槽等設備加強進行基本之防護。」、「系爭工程99年12月9日桶槽界面協調會議，出席單位包括台灣世曦公司、金酒公司、港洲公司、千附公司，並做成決議事項『一、損壞部分無法確認損壞者時，損壞修復由損壞主體方負責2/3，另一標（機電標或土木標）負責1/3。二、第一條修復所需費用及方式，請兩標承商自行協調。三、損壞部份明確知道損壞者時，由損壞者負責修復。四、至99 年12月9日損壞部份屬於第一條修復方式部分，如下所述：（一）儲酒槽因鋼構噴漆遭油漆污染部分。（二）鋼構因儲酒槽清洗，表面噴漆遭清洗桶槽水損壞部分。」。」等事實，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項六、九、十），且上開99 年12月9日桶槽界面協調會議礅達公司亦有派員與會，此有該會議紀錄在卷可稽（見原審卷二第57至59頁）。依此，益徵千附公司主張「伊所施作之50萬公升儲酒槽60座，因礅達公司施作防火漆工程而遭受油漆污染」乙節，確屬有據，已堪信為真實。 5、綜核上開事證，已足堪認定千附公司主張「伊所施作之50萬公升儲酒槽60座，因礅達公司施作防火漆工程而遭受油漆污染」乙節為可採，至於礅達公司雖提出工程契約書、請款計價單、計價單（見本院卷一第39至64頁上證1至2）辯稱「礅達公司向和勤公司承攬系爭防火漆工程後，係將之再轉發包給韋力公司、群英工程行，礅達公司也是系爭防火漆工程之定作人，並非系爭防火漆工程之最終實際施作人，防火漆污染與其無關。」云云，然系爭防火漆工程之實際施作人為礅達公司之事實，已據礅達公司在原審自認並列為不爭執之事項（見原審卷二第279頁）。且礅達公司既係承攬施作系爭防火漆工程之人，不論係其親自為之，或係將之委請他人施作，均不妨礙其屬系爭防火漆工程施作人之事實，豈能以其非系爭防火漆工程之親自施作人，即認為施作系爭防火漆工程所生之污染與其無關，故其上開所辯實不足採。（二）「遭受油漆污染之原因是否可歸責於礅達公司？」之部分： 1、查礅達公司為專業之油漆工程業者，此有礅達公司所提出該公司之營利事業登記證可稽（見原審卷二第40至41頁），且礅達公司法定代理人已陳稱「噴漆難免會有一些掉在外面，怎麼可能做到完全不掉。」等情在卷（見本院卷二第77頁），顯然礅達公司對「於施作系爭防火漆工程時，防火漆塗料可能掉落而污損鄰近他人工作物」之事實，知之甚詳，則其於施作系爭防火漆工程時，自應採取完善之防護措施，避免發生污染鄰近工作物之情形。而依據兩造所不爭執「和勤公司與礅達公司的工程承攬合約書之附件有『詳細價目表（標單）』說明『4.防護含四周、地面及deck等周邊所有可能黏附油漆之設施』、『第09965章防火塗料』之『3. 5.2清除過剩材料、噴灑污染及垃圾至足以讓監造單位滿意為止』、『工程承攬約定事項』第十一項預防危險『......對於工地附近的人、畜及私有財產的安全，全由乙方（即礅達公司）預為防範，倘因乙方疏忽以致發生任何意外及損失，均由乙方負責賠償。...』及『施工說明書總則』第八項工地安全『（一）工程進行時，乙方對鄰近的公私財產、結構物及管線等設施應妥加防護，如因本工程的施工而發生危害事故時，乙方除須負責修復或賠償外，並應負法律責任」之事實（見不爭執事項十二）觀之，可知和勤公司於締約時，已特別再對礅達公司強調提醒其於施作系爭防火漆工程時，應採取完善之防護油漆污染鄰近工作物之措施，則礅達公司更應於施作系爭防火漆工程時，採取完善之防護措施，避免發生污染鄰近工作物之情形。 2、而「千附公司於99年8月19日、8月30日、9月6日、11月1日以工務聯絡單向監造單位台灣世曦公司反應鋼構噴漆未做好防護，並於99年9月7日至10月4日在工務晨間會議，向監造單位台灣世曦公司提出『鋼構噴漆，請勿直接對桶槽噴漆，以免污染桶槽』之協調請求。」，且「台灣世曦公司於99年9月21日發函千附公司及港洲公司，除要求港洲公司做好噴塗防火漆之防護措施外，亦要求千附公司就桶槽等設備加強進行基本之防護。」之事實，既為兩造所不爭執（見不爭執事項九、十），然礅達公司施作系爭防火漆工程之結果，卻還是造成千附公司所施作之50萬公升儲酒槽60座全遭油漆污染之結果，顯然礅達公司於施作系爭防火漆工程時，所採取之防護污染工作確實有所不足。換言之，千附公司因所施作之50萬公升儲酒槽60座遭油漆污染，而受有清除油漆污染費用之損失，乃係因可歸責於礅達公司之事由所致（即礅達公司於施作防火漆工程時，有疏於採取防護油漆污染措施之過失行為所致）。 3、參以證人即台灣世曦公司指派擔任系爭土建工程監工之林長意已結證稱「系爭工程之桶槽工程與鋼構工程必須互相配合，施工的順序是鋼構完成一個層別（大約2個樓層），桶槽也必須相對應完成一個層別。台灣世曦公司在例行會議中，要求兩個平行承攬人千附公司及港洲公司就各自應付責任的範圍各自負保護責任。就我個人的看法，兩造的防護均有足與不足的部分，港洲公司是在他們的施作過程中，我們建議他們每日施作的工程範圍可以縮小，但他們以趕工為由，未能顧慮千附公司的儲酒槽，未能即時配合做好防護措施，以至於造成儲酒槽外觀的污損。」等情明確（見原審卷二第133、134頁），另證人李瑞墉亦結證稱「系爭工程之鋼構工程與桶槽工程必須互相配合，施工的順序是鋼構完成一個層別（大約二個樓層）桶槽也必須要完成一個層別。桶槽與鋼構之保護責任及防護情形，依照千附公司、港洲公司與金酒公司之契約約定，港洲公司噴漆前必須做好防護措施，防護方法契約無明文規定，由港洲公司自行規劃，避免噴到桶槽。千附公司、港洲公司實際各自防護的情形，依我的認知，兩造都有責任，千附公司沒有做好PVC膜的防護，而港洲公司也沒有去做防護。」等語明確（見原審卷二第172至173頁），依此，益證港洲公司之下下包礅達公司於施作系爭防火漆工程時，所採取之防護污染工作確實有所不足，千附公司所施作之50萬公升儲酒槽60座遭油漆污染，確實係因可歸責於礅達公司之事由所致。 4、從而，千附公司主張「伊所施作之50萬公升儲酒槽60座遭受油漆污染，係因礅達公司於施作系爭防火漆工程時，疏於採取防護污染措施所致。」乙節，自堪採認為真實，則千附公司依據民法第184條、第213條侵權行為法律關係，請求礅達公司賠償其所施作之50萬公升儲酒槽60座因遭受油漆污染所生之清除油漆污染費用之損失，於法自屬有據。 5、至於證人林長意雖曾證稱「施作防火漆的廠商，也需要配合作防護的措施，就土建的部分，港洲公司有配合照我們的指示去做。就我所見到，在噴頭部分有大型防水布做遮蔽，還有一些大型的板面，板面的範圍大約一個人的大小，可以用手拿。」云云，惟其同時已另證稱「就我個人的看法，兩造的防護均有足與不足的部分，港洲公司是在他們的施作過程中，我們建議他們每日施作的工程範圍可以縮小，但他們以趕工為由，未能顧慮千附公司的儲酒槽，未能即時配合做好防護措施，以至於造成儲酒槽外觀的污損。」等情在卷（見原審卷二第134頁），則證人林長意之證詞顯不足以認定「礅達公司於施作系爭防火漆工程時，已採取完足之防護污染措施，對於桶槽污染之造成，係屬無可歸責」之事實。 6、礅達公司另辯稱「伊向和勤公司承攬系爭防火漆工程，將之再轉發包給韋力公司、群英工程行，礅達公司也是系爭防火漆工程之定作人，而非承攬人，亦非最終之實際施作人，自無故意或過失之行為可言，對於防火漆之污染毋庸負責」云云，然系爭防火漆工程之實際施作人為礅達公司之事實，礅達公司已在原審自認，並列為不爭執之事項（見原審卷二第279頁）。且綜觀礅達公司所提出其與和勤公司間之工程承攬契約書、與韋力公司間之工程契約書、韋力公司之請款計價單、群英工程行之計價單（見原審卷二第19至21頁，本院卷一第39至64頁）所示內容，可知礅達公司係承攬系爭防火漆工程之全部，則就系爭防火漆工程而言，礅達公司確屬承攬人無誤，至於礅達公司雖將系爭防火漆工程中之部分工項分別委由韋力公司、群英工程行依其指示來施作，而非全由其自身所屬員工來施作，然此並不影響礅達公司為系爭防火漆工程承攬人及實際施作人之身分，韋力公司、群英工程行應僅只是礅達公司施作系爭防火漆工程之使用人而已，則礅達公司對於防火漆之污染依然應負損害賠償責任無訛（民法第 224 條規定參照），是以礅達公司上開所辯，並不足採。 7、礅達公司另辯稱「和勤公司於工地現場派有品管工程師、工地經理對於礅達公司之下包韋力公司及群英工程行施作系爭防火漆工程時，給予指示，韋力公司及群英工程行均係依和勤公司人員之指示為施作，原判決既認定和勤公司之指示並無過失可言，則礅達公司及下包韋力公司、群英工程行依和勤公司之指示施作，亦應被認為無過失才對。」云云，然依前所述，礅達公司為系爭防火漆工程之承攬人及施作人，則礅達公司就系爭防火漆工程之施作有無疏失，應就礅達公司自身之施作行為觀之，縱使和勤公司之指示無疏失，亦不代表礅達公司之施作無疏失，以本件情形而言，礅達公司於施作系爭防火漆工程時之防護措施有所疏失，以致油漆污損千附公司桶槽之事實，既經認定在前，則礅達公司對於千附公司自應負損害賠償責任，是以礅達公司前揭所辯亦屬無據， 8、礅達公司雖提出上證三之施工品質查核表，辯稱「依照台灣世曦公司出具之系爭防火漆工程歷次施工品質查核表所示，監造單位均認為防火漆噴塗前週邊防護已經完成，顯然礅達公司及下包韋力公司、群英工程行，於施作防火漆時係已善盡防護責任，並無任何故意或過失之行為。」云云，然礅達公司所舉之施工品質查核表（見本院卷一第65至81頁）日期並非連貫無中斷，難認查核時間即為礅達公司施作系爭防火漆工程之全部時間，自難憑此查核表上之記載內容即推認礅達公司於施作系爭防火漆工程時，確實已全程採取完善之防護污染措施。況且，倘若礅達公司於施作系爭防火漆工程時，全程已採取完善之防護污染措施，則何以會造成千附公司所施作之50萬公升儲酒槽60座均遭受系爭防火漆工程之油漆污染結果？更何況，證人林長意、李瑞墉已就「礅達公司於施作系爭防火漆工程時，所採取之防護污染工作有所不足」之事實證述明確，並有前揭1至3所列之事證可佐，是以礅達公司徒憑上開施工品質查核表，而為前揭辯解，自無從予以採認。 9、礅達公司又辯稱「依礅達公司與和勤公司之約定，於施作系爭防火漆工程之防護工作係由和勤公司負責，本件縱因防火漆工程而發生污損，亦係因和勤公司未依約施作防護工程所致，應由和勤公司負擔損害賠償責任，而非礅達公司及下包韋力公司、群英工程行所應負責。」云云，本件情形，千附公司係依據侵權行為請求礅達公司負損害賠償責任，而縱使「礅達公司與和勤公司約定施作系爭防火漆工程時之防護工作應由和勤公司負責」乙節屬實，然上開約定並無法排除礅達公司於施作系爭防火漆工程不應污損他人財物之義務，因此礅達公司在和勤未做好防護工作之情形下，即率予施工，其施工行為依然有所疏失，並因此而造成污損千附公司桶槽之結果，則礅達公司自須對千附公司負損害賠償責任。至於礅達公司與和勤公司間之上開契約關係，至多僅係礅達公司得否事後向和勤公司追索賠償之問題而已，並不足以阻卻礅達公司於本件所應負之侵權行為賠償責任之成立。 10、礅達公司另辯稱「本件污損之發生，係因千附公司未依合約之規範及監造單位之請求，於施作過程中全程將桶槽包覆PVC膜所致，並非礅達公司疏於防護所致。」云云，然千附公司之桶槽發生污損，係因礅達公司於施作系爭防火漆工程時，疏於防護所致，礅達公司對於千附公司應負損害賠償責任之事實，業經認定前。至於依照系爭機電工程施工規範之約定，千附公司雖應於儲酒槽外面施作PVC膜保護，然此施工規範是千附公司與金酒公司間承攬契約之相對性義務，亦即千附公司若未依約定施作PVC膜保護製作完成的儲酒槽，必須對金酒公司負契約責任，並非因有此施工規範之存在，即可免除其他人對於儲酒槽有不法侵權行為之損害賠償責任。換言之，縱使「千附公司於施作過程中未將桶槽包覆PVC膜，亦係本件桶槽發生污損之原因之一」，至多僅係礅達公司得否以千附公司就其桶槽之污損係與有過失，而要求減輕或免除賠償金額之問題而已，自無從因此即謂礅達公司並不成立前揭侵權行為，是以礅達公司此部分所辯仍非可採。 11、至於台灣世曦公司、金酒公司、港洲公司、千附公司針對系爭工程於98年11月24、26日、12月2日所召開之「桶槽與鋼構吊裝協調會議（第四次）」、於98年12月15日所召開之「桶槽與鋼構吊裝協調會議（第五次）」，雖均達成「所有桶槽及鋼構於吊裝過程中，廠商對於所屬已完成或未完成之設備材料，概由廠商自行保護，若有損傷或毀壞，廠商需自行修復或更換」之決議（見原審卷二第8至10、43至46頁及不爭執事項四、五），然由上開決議內容，並無法得出「即便是他人所造成之損壞，受損人亦不得向加害人請求賠償」之結論【此觀台灣世曦公司、金酒公司、港洲公司、千附公司日後於99年12月9日之「桶槽界面協調會議」又達成「一、損壞部分無法確認損壞者時，損壞修復由損壞主體方負責2/3，另一標（機電標或土木標）負責1/3。二、第一條修復所需費用及方式，請兩標承商自行協調。三、損壞部份明確知道損壞者時，由損壞者負責修復。」之決議內容即明（見不爭執事項六）】。況且，礅達公司並非上開決議之當事人，則千附公司及礅達公司均無法援引該決議內容而互為主張之餘地。因此，礅達公司抗辯稱「依照港洲公司與千附公司之決議內容，可知千附公司對於其所承攬之系爭工程機電工程標案之儲酒槽設備負有自行保護之義務，若有損傷及毀壞，應負自行修復或更換之責任，則礅達公司自無構成侵權行為之餘地。」云云，自非可採。（三）「千附公司是否亦有可歸責之事由？」之部分： 1、查千附公司為專業之金屬製品製造業及機械安裝業者，此有千附公司所提出該公司之變更登記表可稽（見原審卷二第65 至69頁）。而依照千附公司與金酒公司所簽定之系爭機電工程契約約定，千附公司製造完成之儲酒槽，應安置於適當之處所，並予以適當之保護，拋光完成後，表面應以PVC膜保護之事實，亦有系爭機電工程契約書之附件第11703章儲酒槽及附屬設備在卷可稽（見原審卷二第194至195頁）。另「港洲公司自99年7月15日起共10日在工務晨間會議，向監造單位台灣世曦公司提出『請監造要求平行包千附確實防護其設備部分，避免污損影響工進。』之請求。」、「台灣世曦公司於 99年9月21日發函千附公司及港洲公司，除要求港洲公司做好噴塗防火漆之防護措施外，亦要求千附公司就桶槽等設備加強進行基本之防護。」等事實，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項八、十）。佐以，證人林長意、李瑞墉復均證稱「系爭工程之桶槽工程與鋼構工程必須互相配合，施工的順序是鋼構完成一個層別（大約2個樓層），桶槽也必須相對應完成一個層別。」等情甚明，顯然千附公司對於「伊所施作之桶槽工程，必須與礅達公司所施作之系爭防火漆工程互相配合，且桶槽恐有因系爭防火漆工程而遭受污染之可能，其必須配合做好防護污染之PVC膜包裹桶槽之保護措施」之事實，知之甚詳，則其於施作系爭桶槽工程時，自應注意做好桶槽之防護污染措施，確實作好桶槽包裹PVC膜之保護措施，以避免發生桶槽遭受油漆污染之損害狀況發生。 2、然證人林長意已結證「台灣世曦公司在例行會議中，要求兩個平行承攬人千附公司及港洲公司就各自應負責任的範圍各自負保護責任。就我個人的看法，兩造的防護均有足與不足的部分，我們曾經給千附公司建議，原來防護措施PVC膜包覆部分仍繼續延續，但他們並沒有繼續原有的防護措施，這是千附公司不足的部分，如果每一座儲酒槽都有做PVC膜包覆，防火漆工程應該不至於造成損害。」等語甚明（見原審卷二第133、134、135頁），證人李瑞墉亦證稱「桶槽與鋼構之保護責任及防護情形，依照千附公司、港洲公司與金酒公司之契約約定，千附公司應於儲酒槽外面施作PVC膜保護。千附公司、港洲公司實際各自防護的情形，依我的認知，兩造都有責任，千附公司沒有做好PVC膜的防護，千附公司本來桶身都有做PVC膜的防護，但是什麼時候脫落不知道，脫落之後，千附公司也沒有再去補強或重新施作。」等情在卷（見原審卷二第173頁），顯然千附公司於施作系爭50萬公升儲酒槽60座時，亦未做好以PVC膜包裹桶槽之防護污染措施，以致發生儲酒槽遭到礅達公司所施作系爭防火漆工程之油漆污損。因此，千附公司就其所施作之50萬公升儲酒槽60座遭受油漆污染一事，確實亦有無從推卸之可歸責事由存在，則其主張「伊所施作之50萬公升儲酒槽60座遭受油漆污染，全係因礅達公司施作系爭防火漆工程時之疏失所致，伊本身對於油漆污損之發生，並無任何可歸責之事由存在，礅達公司應負全部的損害賠償責任。」云云，則尚不足採。三、爭點二（遭受油漆污染之50萬公升儲酒槽之數量及範圍為多少？修補費用為若干？）：（一）千附公司所施作之50萬公升儲酒槽60座，因礅達公司施作防火漆工程而遭受油漆污染之事實，業經認定在前。（二）而「千附公司係於99年12月21日至100年2月28日委請勝祥公司進行酒槽上端板清潔工程、於100年8月1日至9月9日委請勝祥公司進行酒槽外部清洗工程。」之事實，乃兩造所不爭執（見不爭執事項十三）。（三）又千附公司所施作遭受油漆污染之50萬公升儲酒槽，其受污染之範圍包括酒槽上端板及酒槽外部，且支出清除（即修補）費用達913萬5000元之事實，復據千附公司提出50 萬公升設備桶身油漆污染處理完成日期表1件、桶槽外部清潔自主檢查記錄表60件、相片540張、工程發包採購單3件、估價單3件、付款明細及憑證4件為證（見原審卷一第35至278頁，原審卷二第82至84、184至187頁）。（四）另證人即勝祥公司總經理江鍾明復已到庭結證「金寧酒廠的桶槽是我們公司做的，受污染的情形蠻嚴重的，主要是土建在噴漆的時候，並沒有防護。後來我們有將污垢清理乾淨，已經向千附公司請領了清理酒槽污垢的錢720萬元，還有190萬元還沒有給。至於原本施作的桶槽，已經向千附公司請領了1億多元。灰塵難免都會有，但桶槽的污染主要是防火漆。我們若清理好這些污垢，千附公司應支付我們公司870萬元，不含稅。若千附公司沒有再給付除污的清潔費用，我們並無義務幫它除去油漆污染。我們只有在將桶槽交付給千附公司時，負一般清潔的義務而已。一般清潔的工作與除去油漆污染的工作，成本不一樣，一般清潔只用一般清洗劑，費用不會很貴，除油漆的費用較高，要買去漬油及藥劑，並用人力去刮除。本件每個桶槽都受到污染，上端板先發現，我們先處理完，桶身是最後土建噴其他鋼骨時才污染到。我們為了去除油漆污染總共工期約45天，人力平均大約25人。」等情綦詳（見原審卷二第175至178頁）。（五）是以綜核上開事證，自堪認定千附公司主張「伊所施作之50萬公升儲酒槽60座，因礅達公司施作防火漆工程而遭受油漆污染，伊為了去除油漆污染而受有除污清潔費用913 萬5000元（含稅）之損失。」乙節為真實，礅達公司空言辯稱「千附公司所提之證據均係自行製作之私文書，並無法證明所主張之污染存在、存在於何桶槽、如何污染、污染之具體範圍為何？所提出之工程發包採購單僅記載儲酒槽外觀清潔，但實際工作內容為何、工作標的為何？均付之闕如。另千附公司委請勝祥公司為桶槽之清潔，勝祥公司究有無實際支出？如何支出？聘請工人數為何？工時為何？以及是否60座桶槽全部遭到污染？亦均未見千附公司舉證證明？另勝祥公司亦係向千附公司所承包的桶槽工程，其於將桶槽交給千附公司的時，亦必須做一般性清潔工作，則千附公司所主張之清潔費用中，到底哪些是勝祥公司自行應施作之一般性清潔費用，哪些是油漆污染的清潔費用，均有未明，則其主張顯有虛捏偽造之嫌。」云云，均不足採。（六）礅達公司雖另辯稱「依照千附公司及港洲公司99年12月9 日桶槽界面協調會議決議，針對桶槽之污染損壞，千附公司及港洲公司達成由港洲公司負擔1/3賠償責任之協議，千附公司依上開決議內容，於100年4月19日向港洲公司提出50萬公升設備上端板油漆清潔工程之賠償總額即為60座、110萬元中，已施作15座之27萬5000元之1/3，即9萬1667元，然千附公司起訴卻請求礅達公司賠償全部60座桶槽之污染清除費用913萬5000元，二者相距有百倍之遠，顯見其主張之不可採。」云云，然查：千附公司於本件係依照侵權行為法律關係請求礅達公司賠償桶槽油漆污染清除費用，而礅達公司雖曾派員參與其所舉千附公司及港洲公司99年12月9日桶槽界面協調會議（會議紀錄參見原審卷二第57至59頁），然因該會議係由金酒公司及台灣世曦公司召集與金酒公司有直接契約關係之千附公司及港洲公司來開會，縱千附公司及港洲公司之下包商礅達公司、勝祥公司均派人協同與會，然就會議決議事項而言，達成決議之契約當事人仍僅限於千附公司及港洲公司，礅達公司、勝祥公司則均非決議之當事人，礅達公司自不受該決議之拘束，千附公司及礅達公司均無法援引該決議內容而互為主張之餘地。因此，礅達公司所辯「依照99年12月9日桶槽界面協調會議決議，千附公司只能請求礅達公司負擔 1/3賠償責任」云云，顯然無據。另千附公司以100年4月 19日工務聯絡單要求港洲公司賠償「50萬公升設備上端板油漆清潔工程」之費用時，所主張之內容為「合約數量60座、合約金額110萬元。計價數量：截至100年4月20日計 15座，金額27萬5000元，港洲公司需負擔1/3，即9萬1667元」之事實，固有工程聯絡單及計價明細表可稽（見原審卷二第60至61頁），然依上開工程聯絡單所示，千附公司係依其與港洲公司間之前揭決議內容，請求港洲公司賠償伊已經清理完成部分之污染清除費用中之1/3，然千附公司於本件係依據侵權行為，請求非前揭決議當事人之礅達公司賠償全部60座桶槽上端板及外部之已經清除油漆污染完成之費用913萬5000元，二者請求內容及依據完全不同，則金額有所差距自屬事理之常（此觀千附公司本件起訴前，已於100年8月8日寄發存證信函要求港洲公司賠償全部之油漆污染清除費用未稅之870萬元亦明，見原審卷二第80至81頁），無從因此即謂千附公司所主張之913萬 5000元損失為虛偽不可採，是以礅達公司所辯「千附公司於起訴前向港洲公司請求之油漆清除費用只有9萬1667元，然卻起訴請求礅達公司賠償913萬5000元，二者相距有百倍之遠，顯見其主張之不實。」云云，自不足採。（七）礅達公司雖辯稱「造成桶槽污染的原因有很多種，例如油漆、灰塵等等，這些污染的成因並不能全部歸咎於礅達公司所造成。事實上，礅達公司所承攬者乃防火漆工程，系爭工程另有鋼構噴漆等其他油漆工程，由其他廠商負責施作，千附公司如何能證明所謂之油漆污染，必定為礅達公司之防火漆？所謂之油漆污染處理，是處理礅達公司或下包所施作之防火漆？況防火漆是粉狀的，是噴粉的，跟油漆不同，要去除防火漆非常容易，只要用水洗就好，但千附公司主張係用藥劑等物品來清除桶槽之污染，顯見造成污染的應該是油漆，而非礅達公司之防火漆。是以千附公司主張之污染清潔費用並不足採。」云云，然礅達公司於施作系爭防火漆工程時，所必須使用到之油漆種類有水性壓克力漆、防火漆（包括環氧樹脂系磷酸鋅防鏽底漆、油性膨脹型防火塗料、水性環氧樹脂防霉漆）、水性環氧樹脂防霉塗料之事實，已見前述，顯然礅達公司所承作之系爭防火漆工程確實會使用到油漆。況且，千附公司所施作之50萬公升儲酒槽60座，因礅達公司施作防火漆工程而遭受油漆污染，且因而支出清除污染之費用913萬5000元之事實，亦經認定在前，若礅達公司抗辯尚有造成桶槽污染之其他污染源存在，及清除費用係因該其他污染源而支出，則就此有利於己之事實，自應由其負舉證責任，然礅達公司就此僅空言為抗辯之主張，並未舉出任何證據以實其說，則其辯解自不足採（更何況，縱有造成桶槽污染之其他污染源存在，依照民法第185條、第272條、第273條之規定，共同污染者必須就千附公司其所受損害負連帶賠償責任，則千附公司依法仍得請求污染者之一之礅達公司為全部之賠償）。因此，礅達公司上開所辯均不足採。（八）礅達公司所辯「再觀千附公司於原審所提出原證7，自99 年9月7日至99年10月4日共計26日之工務晨間會議紀錄中，如以每日有五名桶槽清潔人員計，26日至多亦僅為130 人次之清潔工人。千附公司主張勝祥公司污染清除履約期間，酒槽上端板清潔工程是自『99年12月21日起至100年2月28日止』，酒槽外部清洗工程為『100年8月1日起至9月9日止』，共計110日，若以每日五名桶槽清潔人員計（實際上由上證5照片所示，每一桶槽每次清潔人員為兩名），亦僅有550人次，以每次每人1500元之工資計，工資至多為82萬5000元（若以每桶槽每次清潔人員為兩名，則只要33萬元），依循千附公司歷來所派出之清潔人員人力（原證7參照），絕無可能突然暴增為6000人次以上，由此亦可推知千附公司或勝祥公司主張之除污清潔費用，除不合常理之外，亦有浮報誇大之嫌。」云云，然查「千附公司係於99年12月21日至100年2月28日委請勝祥公司進行酒槽上端板清潔工程、於100年8月1日至9月9日委請勝祥公司進行酒槽外部清洗工程。」之事實，乃兩造所不爭執（見不爭執事項十三），則礅達公司所指千附公司99年9月7日至99年10月4日工務晨間會議紀錄中之每日五名桶槽清潔人員、千附公司99年8月2日清理桶槽照片之清理人員人數（參見原審卷二第99至124頁原證7，本院卷一第85至90頁上證五），均與千附公司於本件所主張之清除油漆污染時間及工作無涉（實則，依兩造及勝祥公司之陳述，堪認於礅達公司所指上開期間，千附公司或勝祥公司所進行的，應是桶槽一般性清潔工作，而非清除油漆污染之工作），則礅達公司以上開無關之事證，來推認千府公司於本件主張之清除油污費用為不實，顯不足採。（九）礅達公司雖辯稱「礅達公司在99年8月31日以後，就沒有再買過防火漆，所以絕無可能污染到千附公司之桶槽，而令千附公司在一年後才進場清潔。況礅達公司及下包韋力公司、群英工程行施作完系爭防火漆工程後，已在100年1月20日撤場，且金寧廠儲酒大樓及儲酒設備新建工程土建工程於100年5月16日進行工程初驗時，礅達公司並無所謂未善盡防護措施之缺失，亦無改善防火漆之缺失。則千附公司在礅達公司已經撤場超過半年之後，方進行酒槽外部清洗工程，這之間不知有多少污染，與礅達公司根本一點關係都沒有，如何能將在礅達公司撤場超過半年後之污染的清潔費用，全數歸由礅達公司承擔？」云云，然查， 1、千附公司所施作之50萬公升儲酒槽60座，因礅達公司施作防火漆工程而遭受油漆污染，且因而支出清除污染之費用913萬5000元之事實，已經認定在前。且千附公司係於99年12月21 日至100年2月28日委請勝祥公司進行酒槽上端板清潔工程、於100年8月1日至9月9日委請勝祥公司進行酒槽外部清洗工程之事實，亦為兩造所不爭執，是依礅達公司所辯「伊係於99 年8月31日之前購進防火漆材料，於100年1月20日完成防火漆工程撤場」情節，顯然在礅達公司完成防火漆工程而撤場之前，千附公司已經開始針對礅達公司所造成之油漆污損，進行部分之清除油漆污染工作，且於礅達公司撤場後，繼續進行清除油漆污染工作，以此觀之，千附公司之主張乃屬合情合理，並無不可信之處。 2、又千附公司係向金酒公司承攬系爭機電工程，港洲公司則承攬系爭土建工程（參見不爭執事項一、二），而千附公司所施作之50萬公升儲酒槽60座於驗收時有無油漆污染之情形，乃千附公司所承攬之系爭機電工程是否有瑕疵之問題，並非港洲公司所承攬施作之系爭土建工程有無瑕疵之問題，則金酒公司於進行系爭土建工程初驗時，未將50萬公升儲酒槽60 座有無油漆污染瑕疵一事，列為港洲公司系爭土建工程施工之瑕疵（見本院卷一第200至204頁礅達公司所提出之系爭土建工程初驗紀錄），核屬事理之常，無從因此為有利於礅達公司之認定。 3、至於礅達公司若抗辯於其撤場後，尚有造成桶槽污染之其他污染源存在，及清除費用係因該其他污染源而支出，則就此有利於己之事實，自應由其負舉證責任，然礅達公司就此僅空言為抗辯之主張，並未舉出任何證據以實其說（更何況，縱有造成桶槽污染之其他污染源存在，礅達公司及其他共同污染者仍須就千附公司其所受損害負連帶賠償責任）。 4、因此，礅達公司上開辯解均不足採。四、爭點三（若千附公司就損害之發生亦有可歸責之事由，則就上開修補費用，於多少範圍內始為礅達公司所應負責的？）：（一）按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。本件情形，千附公司所施作之50萬公升儲酒槽60座，因礅達公司於施作系爭防火漆工程時，疏於採取防護油漆污損措施之過失行為，以致遭受油漆污染，千附公司為了去除油漆污染而受有除污清潔費用913萬5000元（含稅）損失之事實，雖經認定在案，然「千附公司於施作系爭50萬公升儲酒槽60座時，疏未做好防護儲酒槽遭受污染之PVC膜包裹保護措施，同為系爭儲酒槽遭到前揭油漆污染之原因」乙節，同經認定在前，顯然千附公司就本件損害之發生或擴大，亦與有過失。是以本院審酌「系爭工程之桶槽工程與鋼構工程必須互相配合，施工的順序是鋼構完成一個層別（大約2個樓層），桶槽也必須相對應完成一個層別。千附公司及礅達公司就各自施工範圍，本均應做好各自之防護污染措施。而本件倘若千附公司確實作好桶槽之PVC膜包裹保護措施，則即便礅達公司於施作防火漆時未做好防範污染鄰近工作物之措施，千附公司之桶槽亦不會發生遭油漆污染之情形。同理，倘若礅達公司於施作防火漆時，確實作好防範污染鄰近工作物之措施，則即便千附公司未做好桶槽之PV C膜包裹保護措施，亦不會發生桶槽遭油漆污染之情形。」等情，認為兩造就本件損害之發生應各負一半之責任為適當，則就千附公司所受損害913萬5000元，自應減輕礅達公司一半之賠償金額為宜，是以礅達公司所應負之損害賠償金額應為456萬7500元。因此，千附公司依照侵權行為法律關係，請求礅達公司賠償伊其中之238 萬元，於法自屬有據。（二）至於台灣世曦公司、金酒公司、港洲公司、千附公司針對系爭工程於99年12月9日所召開之「桶槽界面協調會議」，雖達成「一、損壞部分無法確認損壞者時，損壞修復由損壞主體方負責2/3，另一標（機電標或土木標）負責1/3。二、第一條修復所需費用及方式，請兩標承商自行協調。三、損壞部份明確知道損壞者時，由損壞者負責修復。四、至99年12月9日損壞部份屬於第一條修復方式部分，如下所述：（一）儲酒槽因鋼構噴漆遭油漆污染部分。（二）鋼構因儲酒槽清洗，表面噴漆遭清洗桶槽水損壞部分。」之決議內容（見原審卷二第57至59頁及不爭執事項六），然礅達公司既非上開決議之當事人，自不受該決議之拘束（此亦為礅達公司之抗辯內容，見本院卷一第28頁，本院卷二第32頁），千附公司及礅達公司均無法援引該決議內容而互為主張之餘地，本院認為尚無從以該決議之內容，來決定兩造就本件損害之發生所各自應負之責任比例，附此敘明。柒、綜上所述，千附公司依據民法第184條、第213條侵權行為法律關係，訴請礅達公司給付238萬及自101年7月26日（即追加被告二狀繕本送達和勤公司之翌日，參見原審卷二第162 頁送達證書）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，核屬有據，自應准許。原審因而為千附公司此部分勝訴之判決，並依聲請為准、免假執行之宣告，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持。礅達公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第78條，判決如主文。中華民國 102 年 12 月 12 日民事庭審判長法官吳昭瑩法官黃光進法官劉家祥以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 12 月 12 日書記官劉芷含附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

福建高等法院金門分院102年度上字第3號

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