103年度建上字第3號｜民事：給付工程款｜裁判日期：106 年 01 月 18 日

福建高等法院金門分院民事判決　　　　　103年度建上字第3號上　訴　人　泉昇營造股份有限公司法定代理人　林榮泉訴訟代理人　莊明翰律師參　加　人　台灣琦麗樹脂化工股份有限公司法定代理人　游嘉祥訴訟代理人　王寶明參　加　人　大正工程行即鄭蔡美蘭訴訟代理人　鄭成家蔚中傑律師被　上訴人　金門縣立體育場法定代理人　許換生訴訟代理人　林美伶律師郭榮茂上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國一０三年十一月七日福建金門地方法院一０二年度建字第五號第一審判決提起上訴，本院於一０五年十一月三十日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及擴張之訴均駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面一、按訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法四百四十六條、第二百五十五條第一項第三款定有明文。上訴人於本院追加請求被上訴人返還工程保固金一百十六萬九千三百十三元（見本院卷五第二一四至二一五頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許。二、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第五十八條第一項規定甚明。查台灣琦麗樹脂化工股份有限公司（下稱台灣琦麗公司）為上訴人施作本件工程之材料供應商，本件材料之試驗報告合格與否牽涉其所供應材料是否符合契約之規範，是以琦麗公司於本件上訴人請求給付工程款之訴自具有法律上之利害關係，其為輔助上訴人而聲明參加訴訟，合於前揭法律規定。又大正工程行為系爭工程人工跑道之施工廠商，且以大正工程行於本件上訴人請求給付工程款之訴亦具有法律上之利害關係。兩造復未聲請法院駁回其等參加訴訟，自應予准許。貳、實體方面一、上訴人主張略以：伊承攬被上訴人「金門縣立體育場田徑跑道及周邊改善工程」（下稱系爭工程），並簽訂契約書（下稱系爭契約），約定工程總價為新台幣（下同）三千五百四十八萬元，嗣辦理第一次變更，總價為三千八百三十七萬二千四百四十五元。伊已於一０一年十月十一日申報竣工，被上訴人於同年十月二十三日辦理初驗，並定於同年十一月八日辦理複驗；被上訴人嗣以伊未如期提出材料之鑑驗報告為由，拒不辦理複驗，卻於一０一年十一月十五日在系爭工程辦理金門縣第十八屆運動會暨第四屆離島聯合運動會，且開放一般民眾休閒、運動使用，視為已辦理驗收完畢。被上訴人尚有第四期估驗款九百七十萬九千三百六十一元、第五期估驗款一千零八十一萬一千七百二十一元、第一次變更設計合約尾款三百三十九萬八千七百零八元、第二次變更設計新增項目工程款六十萬四千六百五十七元（直接工程費為跑道既有水溝增加敲除及修復費用四萬元、OK＋一００終點增加空隙式PU跑道厚度調整層費用三十五萬一千元、副看台階梯修補打磨塗壓克力耐候性塗料增設一層五萬二千七百五十二元、主看台及西區階梯修補打磨塗壓克力耐候性塗料增設一層九萬一千四百七十六元、既有障礙水坑增加敲除及重作費用五萬元，合計五十八萬五千二百二十八元，加計間接工程費勞工工程衛生費五千二百六十七元、工程品質管理費五千二百六十七元、利潤管理費八千八百九十五元，合計總工程費為六十萬六千四百五十七元），合計二千六百九十萬三千一百三十四元未給付。又被上訴人於一０一年十一月一五日使用系爭工程辦理運動會，視為驗收合格，應以該日起算保固時間，從而請求退還履約保證金二百三十七萬八千六百八十七元。再被上訴人給付第一期估驗款遲延利息五萬零六百零七元，第二期估驗款遲延利息四萬七千二百零九元、第三期估驗款遲延利息十一萬五千七百八十一元，四十萬五千六百零九元，第四期估驗款遲延利息四十四萬四千六百零四元，合計遲延利息一百零六萬三千八百一十元，遲延利息與工程款共二千七百九十六萬六千九百四十四元。爰依系爭契約及民法第四百九十一條第一項之法律關係，請求判命被上訴人給付二千七百九十六萬六千九百四十四元，及其中二千六百九十萬三千一百三十四元自一０二年十一月五日起至清償日止之法定遲延利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行等語。二、參加人台灣琦麗公司輔助上訴人則主張：參加人的商品是按照PU環保複合式跑道工程規範、PU環保空隙式跑道工程規範製作，出廠予上訴人之前，業經監造單位認定核可，出廠材料應沒有瑕疵等語。三、參加人大正工程行輔助上訴人則主張：參加人雖為獨資商號，不代表沒有PU跑道工程之施工經驗。被上訴人空言否認參加人沒有此類工程之施工經驗，核與事實不符。且行政院公共工程委員會（下稱工程會）審議報告書認定參加人施作工程品質符合契約規範，且為監造單位認定合格，足認參加人施工沒有問題。而上訴人已依一０一年七月二十五日之切結書提出合於契約規範之試驗報告，且被上訴人亦無終止契約之權利，被上訴人終止系爭工程合約並不合法等語。四、被上訴人則以： (一)兩造於一０一年一月四日簽訂系爭工程契約，契約總價為三千五百四十八萬元，後辦理第一次變更契約，變更後之契約總價為三千八百三十七萬二千四百四十五元，依系爭契約規定，預訂完工日期為一０一年六月二十九日。而上訴人自一０一年二月二十日開工，至一０一年十月十一日竣工，兩造於一０一年十月二十三日辦理初驗，相關初驗缺失要求上訴人於一０一年十一月二日前改善完成，並訂一０一年十一月八日辦理複驗。被上訴人已完成三期估驗款，除跑道工程外，其餘款項被上訴人均已撥款。 (二)上訴人並未依照系爭工程契約第十五條第一項約定於一０一年十月三十一日提出全部試驗報告，以及於一０一年十一月五日前取得IAAF國際田徑協會二級認證書，雖於一０一年十月十二日提出複合式PU跑道試驗報告，惟遲至一０一年十一月十二日始提出空隙式PU跑道試驗報告，以及複合式PU跑道預鑄彈性橡膠墊試驗報告之E-mail資料，再於一０一年十一月十六日提出試驗報告正本，業已延誤而有礙系爭工程之驗收進行。 (三)本件工程之監造單位萬邦建築師事務所審查上訴人所提出之上述三份試驗報告，上訴人所提複合式PU跑道試驗報告檢測出具有輕微之橡膠味道，與契約之工程規範「無味」已不相合，且漏未檢測預鑄彈性橡膠墊；另空隙式PU跑道以及複合式PU跑道預鑄彈性橡膠墊之二份試驗報告亦多有疑義（如E-mail資料與正本之主任之簽名位置不同、記載內容不一致；二者試體不同時間寄送，試驗報告收件日期及郵件編號卻相同；採集樣品數量與試驗報告記載不同等）。嗣上訴人又於一０一年十二月十四日提出更正後之試驗報告正本，卻仍未能釐清疑義，因而萬邦建築師事務所再函請上訴人澄清說明。而上開試驗報告是否無誤，係本件工程驗收合格與否之關鍵所在，被上訴人為解決此問題，除於一０二年三月七日召集工程協調會外，亦於一０二年五月二十三日重新辦理送驗，然上訴人卻拒絕到場配合。故上訴人尚未證明本件工程業已施作完成且無瑕疵，尤其在提出符合契約規定之合格試驗報告前，被上訴人自無從辦理正式驗收，亦無須給付上訴人剩餘之工程款。 (四)系爭契約約定本件工程跑道材料應一次全部進場，被上訴人會同監造單位及上訴人取樣，製作試體送IAAF認可面層實驗室試驗，合格後方可施作，惟因上訴人仍甘冒高風險選擇之協力廠商(大正工程行)，係於上訴人一００年十二月二十八日得標系爭工程後方於一０一年三月二十六日始設立於金門縣金湖鎮之行號，其協力廠商設立後始向IAAF申請材料產品認證程序，且於一０一年五月一日取得認證。而系爭工程應於一０一年六月二十九日竣工，因時間緊迫，上訴人於被上訴人一０一年五月二十三日所召開之施工進度協調會要求並承諾切結取樣後一個月內取得試驗合格報告，並報監造單位審核，如無法符合契約圖說規範要求，則已施作部份依契約規定挖除重作，未施作部份同意更換合格產品並重新查驗，其所造成損失概由上訴人負責，復於同年七月二十五日簽具切結書，承諾於PU跑道材料進場經主辦機關或監造單位會同本廠商點驗數量無誤後，再由主辦機關及監造單位隨機取樣送符合契約規定之實驗室試驗，取樣後一個月內取得試驗合格報告報監造單位審核，如無法符合契約圖說規範要求，則已施作部分依契約規定挖除重作，未施作部分同意更換合格品並重新查驗，其所造成之損失概由上訴人負責。上訴人施工有嚴重瑕疵，自應挖除重作，且不能請求費用。 (五)伊於一０二年九月十六日將複合式PU跑道材料、空隙式PU跑道材料、複合式PU跑道預鑄彈性橡膠墊送監造單位判定為不符合契約圖說規範要求。另上訴人並未依約每月辦理估驗計價，第四期估驗計價於一０二年五月二十七日始提出，已逾系爭工程實際竣工日即一０一年十月十一日，而進入驗收階段，即應依系爭契約第五條第一項第三款辦理尾款結算，上訴人自不得再依系爭契約第五條第一項第二款第一目規定請求估驗款。此參上訴人於一０二年五月二十九日請求被上訴人給付工程尾款二千三百九十一萬九千七百九十元，亦係認為係屬工程尾款即明。 (六)系爭工程係因金門縣政府為辦理離島運動會而發包施作，因此於契約中約定一０一年六月二十九日前完工，以利被上訴人得以順利驗收並使用，然因上訴人遲未提出合格之試驗報告，且所提試驗報告前後並不一致，甚且內容與實際採樣及郵寄情形不同，因此產生疑義。被上訴人依系爭工程第九條第七項第二款前段規定始於驗收前先行使用，惟此非表示被上訴人已同意驗收，尤非表示系爭工程業已無瑕疵，上訴人主張被上訴人已使用而認已驗收合格云云，顯無可採。且系爭工程主要爭議係上訴人之施作是否具有瑕疵，亦即相關試驗報告是否合格，與危險負擔並無相關，尤與買賣關係之危險負擔無關，上訴人引用危險負擔之概念，主張其施作並無瑕疵云云，尤屬無據。 (七)有關新增工項六十萬六千四百五十七元部分：系爭工程早於一０一年十月十一日竣工，並於一０一年十月二十三日辦理初驗，上訴人皆未提出新增工項之主張，並要求被上訴人給付此部分工程款，遲至一０二年五月二十七日、一０二年五月三十一日、一０二年六月三日內始接續要求被上訴人給付此部分之工程，並立即提起本訴，而未與被上訴人任何協議，已違本件工程契約第二十條第七款之規定。 (八)系爭工程契約第二十一條第十二項前段規定機關有延遲付款之情形，上訴人得向被上訴人請求加計年息百分之一之遲延利息。本件上訴人並未驗收合格，被上訴人無須給付工程款，自亦不生遲延利息之問題。退步言之，縱認被上訴人逾期給付上訴人工程尾款及變更之工程款，上訴人僅得請求年息百分之一之遲延利息，上訴人請求年息百分之五之遲延利息，顯不符契約之約定。 (九)聲明：請求駁回上訴人之訴及假執行之聲請。並陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認上訴人請求無理由，為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，除原審請求給付之金額外，並擴張請求返還保固金一百十六萬九千三百十三元（見本院卷㈤第二一四頁），聲明求為判決：( 一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人二千七百九十六萬六千九百四十四元及其中二千六百九十萬三千一百三十四元自一０二年十一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。(三)上訴人願供擔保，請准宣告假執行等語。被上訴人答辯聲明求為判決駁回上訴並陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告等語。六、兩造不爭執之事項（見本院卷㈧第五三頁背面至五六頁背面）： (一)兩造於一０一年一月四日簽訂系爭工程契約，由上訴人承攬系爭工程。契約總價為三千五百四十八萬元，後辦理第一次變更契約，變更後之契約總價為三千八百三十七萬二千四百四十五元。上訴人於同日提供系爭工程履約保證金三百五十四萬八千元。 (二)依系爭工程契約第七條第一項第一款規定，預訂完工日期為一０一年六月二十九日，並於一０一年九月十日展延工期四十日及一０二年十月十六日展延工期三十九日，完工日期展延至一０一年九月十六日。上訴人自一０一年二月二十日開工，至一０一年十月十一日申報竣工，兩造於一０一年十月二十三日辦理初驗，相關初驗缺失要求上訴人於一０一年十一月二日前改善完成，上訴人所提出初驗缺失改善結果，經監造人萬邦建築師事務所審核上訴人業已改善完妥，並訂一０一年十一月八日上午十時辦理複驗。 (三)依系爭工程契約第五條第一項第（二）款第一目約定估驗款：契約自開工起，每月估驗計價一次。系爭工程於一０一年二月二十日開工，上訴人於一０一年五月十五日提出第一次估驗計價請被上訴人委任之監造單位審查，經被上訴人委任之監造單位審查後於一０一年五月二十三日正式提出相關估驗計價，由被上訴人委任之監造單位轉送被上訴人辦理撥付事宜，迄至目前已完成三期估驗計價合計給付二百五十一萬二千一百三十元、五百零六萬七千九百八十五元、六百八十七萬一千五百四十元。 (四)萬邦建築師事務所於一０一年六月三日函覆上訴人一０一年六月一日(一０一)泉體字第一一五─五號函審查所提送之環保複合式／空隙式PU等相關送審資料，雖經萬邦建築師事務所審查結果部分尚符合契約及相關約定，唯仍須澄清說明及改善部分應依據下列意見辦理： ⒈有關萬邦建築師事務所審查意見五、六項，請上訴人澄清材料原廠IAAF認可實驗室試驗報告第二版與第三版之差異有二，一為材料供應商，二為跑道底層結構，惟回復辦理情形說明將更正部分以郵件mail方式告知IAAF認證中心並表示IAAF認證證書內容無須修正，請提出IAAF相關說明或證明文件以供查證。 ⒉有關萬邦建築師事務所審查意見七項，請上訴人檢附「IAAF認可」實驗室檢測之整體跑道健康環保材質試驗報告，惟回復經查「IAAF認證」並無環保測試項目，請提供相關IAAF認證logo，似乎誤解契約原意，萬邦建築師事務所一再說明本項IAAF僅對跑道材質性能制定規範，未明定合成跑道環保特性，而DIN一八０三五─六為目前整體合成跑道環保材質通用之規範（目前IAAF材料性能規範亦由此規範轉換），系爭工程圖說規範載明整體跑道材質須經IAAF認可實驗室檢測符合DIN一八０三五-六環保要求，上訴人所提送審資料，有關PU跑道整體材質環保要求亦非IAAF認可實驗室檢測之報告，且經核內容部分不符契約約定，如可萃取有機鹵化物（EOX ）」試驗結果（二六００mg/kg）＞一００mg/kg…等，請於材料進場時另製作試片送往萬邦建築師事務所或被上訴人指定之IAAF認可實驗室檢驗（一個月內取得報告），並切結上訴人若試驗不合格同意拆除重作及不追加工期及相關費用。⒊預鑄彈性橡膠墊試驗報告其中「撕裂強度」為SGS 實驗室之試驗報告，因屬不同批材料送驗之結果，經核雖符合契約約定，惟查係未經IAAF認可之實驗室之報告，請於材料進場時另製作試片送往萬邦建築師事務所或被上訴人指定之IAAF認可實驗室檢驗（一個月內取得報告）並切結若試驗不合格同意拆除重作及不追加工期及相關費用。 ⒋複合式（PU）IAAF認證資料為九mm（橡膠墊）+五mm（五-MDI聚氨脂），依據契約規定PU跑道厚度為表面顆粒磨平後其絕對厚度，PU比重（一.三）核算所提材料單位用量為五mm （五-MDI聚氨脂+EP DM顆粒）一.八kg/m2偏低，實際應為六.五kg /m2，請於材料進場前更正完妥並據以現場查驗。 ⒌有關空隙式（PU）IAAF認證資料為六mm（橡膠顆粒）＋六mm（五─MDI聚氨脂）＋三mm（六+七-MDI聚氨脂+EPDM顆粒），依據契約規定PU跑道厚度為表面顆粒磨平後其絕對厚度，PU比重（一.三）核算其中所提六mm（五-MDI聚氨脂）材料單位用量為四kg/m2偏低，實際應為七.八kg／m2，另三mm（六＋七－MDI聚氨脂+EPDM顆粒），依據比重（一.三）核算其中所提材料單位用量為一.八kg／m2偏低，實際應為三.九kg／m2請於材料進場前更正完妥並據以現場查驗。 ⒍本材料送審資料與技術文件雖經萬邦建築師事務所審查，但仍不能免除上訴人對系爭工程之責任與義務，其施工品質之檢驗應依工程契約圖說為準。 ⒎本案萬邦建築師事務所係依據上訴人來函文件及附件資料內容進行判定惟所提供之資料若有錯誤不實、變更或不完全之陳述，致影響萬邦建築師事務所判別產生差異，應由上訴人負相關責任。 (五)系爭工程之主要施作項目之一為田徑場跑道拆除及重新鋪設PU跑道等，並編列「壹.二.二五-IAAF國際田徑協會二級認證」七十萬元及「壹.二.二六-PU跑道材料試驗費」十五萬元。 (六)系爭工程之PU環保複合式跑道工程規範要求須符合IAAF國際田徑協會材質規範要求，並經其認證登錄，以及相關環保規定檢測符合其健康環保材質要求。 (七)上訴人於一０一年七月二日書立切結書其內容為：本廠商泉昇營造股份有限公司承攬系爭工程於PU跑道材料進場經主辦機關或監造單位會同本廠商點驗數量無誤後，再由主辦機關及監造單位隨機取樣送符合契約規定之實驗室試驗，如無法符合契約圖說規範要求，則已施作部分依契約規定辦理，未施作部分同意更換合格品並重新送驗，其所造成之損失概由本廠商負責；被上訴人於一０一年七月五日回函之主旨：貴公司提送「金門縣立體育場田徑場跑道及周邊改善工程」PU跑道材料切結書，請依說明事項辦理，請查照。說明一：復貴公司一０一年七月二日（一０一）泉體字第一五五─五號函辦理。說明二：依本場一０一年五月二十三日工程進度檢討會會議紀錄第六條第四項略以：『承包廠商為利工進，要求「於材料全部進場並取樣送驗後即進場施作跑道」乙節，請廠商開立切結書，保證材料品質及取樣後一個月內取得試驗合格報告報監造單位審核，若試驗不合格同意拆除重作及不追加工期、相關費用。』，以上不合格即應全部拆除重作之意旨甚明，所提切結書內容請依前開會議紀錄修正；上訴人於同年月十一日函覆之主旨：有關「金門縣立體育場田徑場跑道及周邊改善工程」案，其中有關PU跑道材料切結書，詳如說明，請查照。說明一：覆體場字第一０一０００一七四四號函。說明二：查工程契約中針對不合格品部分有詳細載明應如何處理，本公司所提供之切結書係依據工程契約辦理，故應屬合理；同年月十九日再立切結書其內容為：本廠商泉昇營造股份有限公司承攬系爭工程，於PU跑道材料進場經主辦機關或監造單位會同本廠商點驗數量無誤後，再由主辦機關及監造單位隨機取樣送符合契約規定之實驗室試驗，如無法符合契約圖說規範要求，則已施作部分依契約規定挖除重作，未施作部分同意更換合格品並重新查驗，其所造成之損失概由本廠負責；又於同年月二十五日簽立切結書其內容為：本廠商泉昇營造股份有限公司承攬系爭工程，於PU跑道材料進場經主辦機關或監造單位會同本廠商點驗數量無誤後，再由主辦機關及監造單位隨機取樣送符合契約規定之實驗室試驗，取樣後一個月內取得試驗合格報告報監造單位審核，如無法符合契約圖說規範要求，則已施作部分依契約規定挖除重作，未施作部分同意更換合格品並重新查驗，其所造成之損失概由本廠負責。 (八)被上訴人於一０一年十月八日工程進度檢討會中要求上訴人於一０一年十月三十一日提出全部試驗報告，以及於一０一年十一月五日前取得IAAF國際田徑協會二級認證書。 (九)上訴人於一０一年十月十二日提出複合式PU跑道試驗報告正本。於一０一年十一月十二日提出空隙式PU跑道試驗報告，以及複合式PU跑道預鑄彈性橡膠墊試驗報告之E-mail資料，再於一０一年十一月十六日提出空隙式PU跑道、複合式PU跑道之預鑄彈性橡膠墊試驗報告正本。萬邦建築師事務所於一０一年十一月二十六日回函。 (十)金門縣政府於一０一年十一月十五日至十七日在系爭工程舉辦「金門縣第十八屆運動會暨第四屆離島運動會」。被上訴人於一０二年十二月出版金門縣第十八屆運動會暨第四屆離島運動會成果專輯。 (十一)上訴人於一０一年十二月十日提出IAAF國際田徑協會二級認證證書正本萬邦建築師事務所，副本給被上訴人。 (十二)萬邦建築師事務所於一０一年十二月十三日函金門縣立體育場，主旨「檢送施工廠商提送『金門縣立體育場田徑場跑道及週邊改善工程』IAAF國際田徑協會二級認證證書正本一紙。」、說明二「旨揭工程施工廠商所提送IAAF國際田徑協會於二０一二年十一月九日所出具之二級場地認證書正本，經核尚符合契約及相關約定」。 (十三)上訴人於一０一年十二月十四日提出更正後之空隙式PU跑道、複合式PU跑道之預鑄彈性橡膠墊試驗報告正本，萬邦建築師事務所再於一０一年十二月二十四日函請上訴人澄清說明。上訴人於一０二年二月二十七日回函。 (十四)兩造於一０二年三月七日召集工程協調會，討論上開複合式PU跑道、空隙式PU跑道、複合式PU跑道之預鑄彈性橡膠墊試驗報告。 (十五)上訴人於一０二年五月二十七日依系爭契約第五條第一項第二款第二目規定提出第四次估驗計價請款，合計請款九百七十萬九千三百六十一元。被上訴人尚未給付。 (十六)上訴人於一０二年九月二十七日依系爭契約第五條第一項第二款第二目規定提出第五次估驗計價請款，合計請款一千零八十一萬一千七百二十一元，被上訴人尚未給付。 (十七)上訴人於一０二年十月三日依系爭契約第二十條第四、七、八項及第五條第一項第三款及民法第四百九十一條第一項規定，申請第一次變更設計新增項目工程尾款之請款，合計請款三百三十九萬八千七百零八元，被上訴人尚未給付。 (十八)上訴人依系爭契約第十四條第三項第一款約定於一０二年十月十四日以(一０二)泉體字第一六五─五號函通知被上訴人，請被上訴人退還百分之五十的履約保證金一百七十七萬四千元，被上訴人迄未退還。 (十九)上訴人於一０二年十月一七日以（一０二）泉體字第一七一─五號函通知被上訴人返還履約保證金六十萬四千六百八十七元，被上訴人迄未退還。 (二十)被上訴人於一０三年一月十六日函知上訴人終止契約，上訴人已於同年二月五日函覆。 (二一)金門縣一０二年預定辦理各項體育活動行事曆記載項次０一：一０一學年度國中大隊接力賽、十七：金門縣金城學區一０一學年度中小學聯合田徑錦標賽、二十一：一０二年全國運集訓。 (二二)對於一０三年五月二十一日修正之函文附表所記載發文日期、主旨、說明形式上均不爭執。七、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款、第三項規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷㈧第五六頁背面至五七頁，為說明之便，次序、字句內容略有修正）： (一)上訴人所提之試驗報告是否影響第四期、第五期估驗計價之請求？ (二)上訴人施作系爭工程是否有瑕疵？是否屬於可歸責上訴人所造成的瑕疵？此等瑕疵是否妨礙安全及使用需求，或有無減少契約預定效用？系爭工程是否可依契約辦理減價收受？ (三)上訴人主張被上訴人先行使用、拒絕驗收、依民法第一０一條第一項規定應視為付款條件業已成就，是否有理由？ (四)上訴人引用危險負擔之概念，主張其施作並無瑕疵，是否有理由？ (五)系爭工程於一０一年二月二十日開工，原預定一０一年六月二十九日竣工，茲辦理變更設計等因素檢討工期，修正後竣工日期為一０一年九月十六日，實際竣工日期為一０一年十月十一日（除跑道部分之試驗報告外），經檢討為逾期二十五天，依系爭契約第十七條第一項規定，應扣一千八百三十一萬八千零六十六元×０點二％×二十五＝一百九十一萬五千九百零三元，是否有理由？上訴人聲請展延工期是否有理由？ (六)上訴人下列請求是否有理由？ ⒈上訴人請求第四次估驗計價請款九百七十萬九千三百六十一元；第五次估驗計價請款一千零八十一萬一千七百二十一元，是否有理由？ ⒉上訴人請求第一次變更設計新增項目工程尾款請款三百三十九萬八千七百零八元，是否有理由？ ⒊上訴人請求於第二次變更設計新增項目工程款請款六十萬四千六百五十七元，是否有理由？ ①跑道週邊既有排水溝增加敲除及修復費用，上訴人要求追加四萬元？ ②OK+100終點增加空隙式PU跑道厚度（調整層）費用，上訴人要求追加三十五萬一千元？ ③副看台（戶外）階梯修補打磨塗壓克力耐候塗料（增設一層），上訴人要求追加五萬二千七百五十二元及主看台及西區階梯修補打磨塗壓克力耐候塗料（增設一層），上訴人要求追加九萬一千四百七十六元？ ④既有障礙水坑增加敲除及重作費用，上訴人請求追加五萬元？ ⑤前述上訴人之追加請求勞工工程衛生費、工程品質管理費及利潤及管理費？ ⒋上訴人請求履約保證金退還二百三十七萬八千六百八十七元，是否有理由？ ⒌上訴人請求給付第一期、第二期、第三期、第四期遲延利息一百零六萬三千八百十元，是否有理由？ (七)上訴人擴張請求被上訴人返還工程保固金一百十六萬九千三百十三元，有無理由？ (八)被上訴人終止系爭契約是否有理由？ (九)被上訴人終止契約後並請求上訴人支付修補費用及損害賠償，是否有理由？ (十)被上訴人主張支付修補費用及損害賠償與應給付之工程費用抵銷，是否有理由？八、得心證之理由 (一)上訴人所提之試驗報告是否影響第四期、第五期估驗計價之請求？ ⒈上訴人主張系爭工程跑道材料固應一次全部進場，會同監造單位及業主取樣，製作試體送IAAF認可面層實驗室試驗即可施作，不必試驗合格後方可施作；惟系爭契約第十一條第二項約定：廠商自備材料、機具、設備在進場前，應將有關資料及可提供之樣品，先送監造單位審查同意（烈嶼鄉預拌混凝土工廠及瀝青拌合廠，免附工廠登記證），如需辦理檢( 試)驗之項目，應會同監造單位或其代表人取樣，並會同送往檢(試)驗單位檢(試)驗合格後始得進場。該等材料、機具、設備進場時，廠商仍應通知監造單位或其代表人作現場檢驗。同條第五項第一款約定：廠商應於開工前依「金門縣政府暨所屬各級行政機關、公立學校及公營事業機構公共工程品質管理作業要點」提報施工及品質管制計畫書送機關核准後執行（見原審卷㈠第二八頁）。另依系爭契約之PU環保複合式跑道工程規範及PU環保空隙式跑道工程規範四-四.二註二所示（下稱工程規範）：【本工程跑道材料】應一次全部進場，會同監造單位及業主取樣，製作試體送IAAF認可面層實驗室試驗，合格後方可施作（見同上卷第二０五頁）。再觀系爭工程之主要施作項目之一為田徑場跑道拆除及重新鋪設PU跑道等，並編列「壹.二.二五-IAAF 國際田徑協會二級認證」七十萬元及「壹.二.二六- PU跑道材料試驗費」十五萬元，足認系爭工程之PU環保複合式跑道工程規範要求須符合IAAF國際田徑協會材質規範要求，並經其認證登錄，以及相關環保規定檢測符合其健康環保材質要求，方有此經費之編列。系爭工程既然編列有IAAF國際田徑協會二級認證七十萬元及跑道材料試驗費十五萬元，堪信系爭工程跑道材料就應依照約定一次全部進場，並會同監造單位及被上訴人取樣，製作試體送IAAF認可面層實驗室試驗，合格後方可施作。上訴人之主張，尚無足採。 ⒉上訴人於一０一年六月一日將環保複合式／空隙式PU等相關報告送萬邦建築師事務所（下稱萬邦事務所）審查結果認部分尚符合契約及相關約定，唯仍須澄清說明及改善部分，應依據下列意見辦理，此有萬邦事務所一０一年六月三日萬邦（金體）字第一０一０六０三０一號函在卷可參（見原審卷㈡第二二二至二二三頁）：①本所審查意見五、六項，請貴公司澄清材料原廠IAAF認可實驗室試驗報告第二版與第三版之差異有二，一為材料供應商，二為跑道底層結構，惟回復辦理情形說明將更正部分以郵件mail方式告知IAAF認證中心並表示IAAF認證證書內容無須修正，請提出IAAF相關說明或證明文件以供查證。②有關本所審查意見七項，請貴公司檢附「IAAF認可」實驗室檢測之整體跑道健康環保材質試驗報告，惟回復經查「IAAF認證」並無環保測試項目，請提供相關IAAF認證logo，似乎誤解契約原意，本所一再說明本項IAAF僅對跑道材質性能制定規範，未明定合成跑道環保特性，而DIN一八０三五-六為目前整體合成跑道環保材質通用之規範（目前IAAF材料性能規範亦由此規範轉換），系爭工程圖說規範載明整體跑道材質須經IAAF認可實驗室檢測符合DIN-一八０三五-六環保要求，另查本(四)版貴公司所提送審資料，有關PU跑道整體材質環保要求亦非IAAF認可實驗室檢測之報告，且經核內容部分不符契約約定，如可萃取有機鹵化物（EOX）」試驗結果（二六００mg/kg）＞一００mg /kg…等，請於材料進場時另製作試片送往本所或業主指定之IAAF認可實驗室檢驗（一個月內取得報告），並切結若試驗不合格同意拆除重作及不追加工期及相關費用。③預鑄彈性橡膠墊試驗報告其中「撕裂強度」為SGS 實驗室之試驗報告，因屬不同批材料送驗之結果，經核雖符合契約約定，惟查係未經IAAF認可之實驗室之報告，請於材料進場時另製作試片送往本所或業主指定之IAAF認可實驗室檢驗（一個月內取得報告），並切結若試驗不合格同意拆除重作及不追加工期及相關費用。④經查複合式（PU）IAAF認證資料為九mm（橡膠墊）+五mm（五-MDI聚氨脂），依據契約規定PU跑道厚度為表面顆粒磨平後其絕對厚度，PU比重（一.三）核算所提材料單位用量為五mm（五-MDI聚氨脂+EPDM顆粒）一.八kg/m2偏低，實際應為六.五kg/m2，請於材料進場前更正完妥並據以現場查驗。⑤有關空隙式（PU）IAAF認證資料為六mm（橡膠顆粒）+六mm（五-MDI聚氨脂）+三mm（六+七─MDI聚氨脂+EPDM顆粒），依據契約規定PU跑道厚度為表面顆粒磨平後其絕對厚度，PU比重（一.三）核算其中所提六mm（五-MDI聚氨脂）材料單位用量為四kg/m2偏低，實際應為七.八kg/ m2，另三mm（六+七-MD I聚氨脂+EPDM顆粒），依據比重（一.三）核算其中所提材料單位用量為一.八kg/m2偏低，實際應為三.九kg/m2請於材料進場前更正完妥並據以現場查驗。⑥本材料送審資料與技術文件雖經本所審查，但仍不能免除貴公司對系爭工程之責任與義務，其施工品質之檢驗應依工程契約圖說為準。⑦本案本所係依據貴公司來函文件及附件資料內容進行判定，惟所提供之資料若有錯誤不實、變更或不完全之陳述，致影響本所判別產生差異，應由貴公司負相關責任。 ⒊依萬邦事務所審查上訴人環保複合式／空隙式PU等資料認「部分」尚符合契約及相關約定，唯仍須澄清說明及改善部分，上訴人依該函文於一０一年五月二十三日工程協調會，以「為利工進」之因素，請求於提出「IAAF國際田徑協會二級認證書」及「PU跑道材料試驗費合格證明」前，以切結方式進料先行施作（見原審卷㈠第五二七至五二八頁會議結論第四點）。上訴人乃分別於一０一年七月二日、同年月十九日、同年月二十五日書立如下切結書，內容為： ①一０一年七月二日切結書（下稱第一份切結書）：本廠商泉昇營造股份有限公司（下稱泉昇公司）承攬系爭工程於PU跑道材料進場經主辦機關或監造單位會同本廠商點驗數量無誤後，再由主辦機關及監造單位隨機取樣送符合契約規定之實驗室試驗，如無法符合契約圖說規範要求，則已施作部分依契約規定辦理，未施作部分同意更換合格品並重新送驗，其所造成之損失概由本廠負責（見原審卷㈠第三四五頁）。 ②同年七月十九日切結書（下稱第二份切結書）：本廠商泉昇公司承攬系爭工程，於PU跑道材料進場經主辦機關或監造單位會同本廠商點驗數量無誤後，再由主辦機關及監造單位隨機取樣送符合契約規定之實驗室試驗，如無法符合契約圖說規範要求，則已施作部分依契約規定挖除重作，未施作部分同意更換合格品並重新查驗，其所造成之損失概由本廠負責（見原審卷㈠第三四九頁）。 ③同年七月二十五日切結書（下稱第三份切結書）：本廠商泉昇公司承攬系爭工程，於PU跑道材料進場經主辦機關或監造單位會同本廠商點驗數量無誤後，再由主辦機關及監造單位隨機取樣送符合契約規定之實驗室試驗，取樣後一個月內取得試驗合格報告報監造單位審核，如無法符合契約圖說規範要求，則已施作部分依契約規定挖除重作，未施作部分同意更換合格品並重新查驗，其所造成之損失概由本廠負責（見原審卷㈠第二一二頁）。 ④比較上開三份切結書，第一份切結書：「…如無法符合契約圖說規範要求，則已施作部分依契約規定辦理，未施作部分同意更換合格品並重新送驗，其所造成之損失概由本廠負責」、第二份切結書：「…則已施作部分依契約規定挖除重作，未施作部分同意更換合格品並重新查驗，其所造成之損失概由本廠負責」、第三份切結書：「…取樣後一個月內取得試驗合格報告報監造單位審核，則已施作部分依契約規定挖除重作，未施作部分同意更換合格品並重新查驗，其所造成之損失概由本廠負責」。第三份切結書增加「取樣後一個月內取得試驗合格報告報監造單位審核」等文字，經核與上訴人於一０一年五月二十三日工程協調會之意思相符（見原審卷㈠第五二七至五二八頁，會議結論第四點）。足見應屬上訴人於一０一年五月二十三日協調會自行承諾之事項。第三份切結書，兩造顯係合意變更契約內容，亦即係以新契約代替舊契約，則上訴人自應依新契約亦即第三份切結書履行。上訴人既未能依第三份切結書於一個月內提出「IAAF國際田徑協會二級認證書」及取得「PU跑道材料試驗合格證明報告」報萬邦事務所審核，且上訴人於施工後之一０二年五月間即發生跑道隆起等缺失（詳如下述），則被上訴人依切結書要求上訴人挖除重作，自無不合。上訴人主張被上訴人僅能請求減價收受云云，尚屬無據。 ⒋系爭工程於一００年十二月二十八日決標，原約定應於一０一年六月二十九日前完工。嗣於一０一年九月十日展延工期四十日及一０二年十月十六日展延工期三十九日，完工日期展延至一０一年九月十六日，此為兩造所不爭（見上開不爭執事項二）。又系爭工程主要提供金門縣政府於一０一年十一月十五至十七日舉辦離島縣聯合運動會使用。此觀一０一年十月八日舉辦工程會議紀錄主席許換生說明：十一月十五至十七日辦理離島縣聯合運動會必須使用田徑跑道，工程完工驗收等相關程序完備及何時讓選手、啦啦隊等人員進場練習，請施工廠商及監造單位協助辦理。上訴人法定代理人林榮泉說明：有關辦理離島縣聯合運動會本公司當全力配合提供主辦機關使用等（見原審卷㈠第二一四至二一五頁）。足認上訴人深知系爭工程發包之目的在提供金門縣政府舉辦一０一年十一月十五日至十七日之離島縣聯合運動會。因此有關PU跑道施作進度從訂貨、進場、取樣送驗試驗合格及現場施工，必須如期完成驗收並交付被上訴人使用。然與上訴人搭配之PU協力廠商大正工程行於一０一年三月二十六日始設立（見原審卷㈠第五三二頁）。上訴人與大正工程行自簽約至原定竣工日一０一年六月二十九日僅有三個月左古。而上訴人所提出之材料又經萬邦事務所審核「部分」符合契約之約定，部分尚待澄清說明與改善，已如上述（見原審卷㈡第二二二至二二三頁）。上訴人因其尚未提出「IAAF國際田徑協會二級認證書」及「PU跑道材料試驗合格證明」，為避免工程逾期受罰，乃於一０一年五月二十三日工程協調會時為利工進，要求「於材料全部進場並取樣送驗後即進場施作跑道」乙節，以開立切結書方式，保證材料品質及取樣後一個月內取得試驗合格報告報監造單位審核，若試驗不合格，同意拆除重作及不追加工期、相關費用」以取得被上訴人同意上訴人先行施工（見原審卷㈠第五二七至五二八頁，會議結論第四項）。足見上訴人書立第三份切結書係兩造為避免延誤一０一年十一月十五至十七日舉辦離島縣聯合運動會，對於原定系爭工程契約之約定，有所退讓而達成之合意。上訴人雖分別於一０一年七月二日、十九日開立切結書，因其所立之切結書不符合其法定代理人林榮泉於會議結論之意思而被退件。被上訴人要求必須符合協調會之文意，上訴人最後於一０一年七月二十五日開立符合上開會議結論文意之第三份切結書後，被上訴人始同意先行進場取樣後施作，此有大正工程行商業資料查詢、會議紀錄、第三份切結書在卷可參。是上訴人知悉「系爭工程係為金門縣政府一０一年十一月十五日至十七日舉辦離島縣聯合運動會，並同意配合使用，且施作跑道前應取得IAAF國際田徑協會二級認證書，施作跑道材質要試驗報告合格明確」。故上訴人分別書立之第一、二份切結書，目的均在於避免其「取樣後一個月內取得試驗報告送萬邦事務所審核之義務」。以第三份切結書切結取樣後一個月內提出「IAAF國際田徑協會二級認證書」及「PU跑道材料試驗合格證明報告」報萬邦事務所審核合格，若試驗報告不合格，上訴人必須拆除重作及不追加工期、相關費用等情，可知上訴人明確知道其在施工前應提出IAAF國際田徑協會二級認證書及全部試驗報告。再依照上訴人主張試驗報告合理取得時間為四個月為宜（見原審卷㈤第八五至八六頁），則上訴人自一０一年五月二十三日送驗起算至一０一年九月二十三日即應取得「IAAF國際田徑協會二級認證書」及「PU跑道材料試驗合格證明」；然上訴人至一０一年十二月十日方提出IAAF國際田徑協會二級認證證書正本給萬邦事務所，副本送被上訴人。萬邦事務所迄一０一年十二月十三日始函被上訴人，說明上訴人所提送IAAF國際田徑協會於二０一二年十一月九日所出具之二級場地認證書正本，符合契約及相關約定；於一０一年十二月十四日提出更正後之空隙式PU跑道、複合式PU跑道之預鑄彈性橡膠墊試驗報告正本。再於一０一年十二月二十四日函請上訴人澄清說明等事實，均在一０一年十一月八日系爭工程複驗日之後，堪認上訴人至一０一年九月十六日系爭工程預定完工日或一０一年十一月八日系爭工程複驗日，均未能提出上開二級認證書及試驗報告，系爭工程無法於一０一年十一月八日驗收，應可歸責於上訴人無法提出全部試驗報告所致，上訴人自應負給付遲延之責任。 ⒌又系爭契約第五條第一項第五款第二、三目約定，廠商履約有瑕疵經書面通知改正而逾期未改正或未履行契約應辦事項，經通知仍遲不履行者，機關得暫停給付估驗計價款至情形消滅為止（見原審卷㈠第十五頁）。則被上訴人於上訴人有上開情形時，暫停給付估驗計價款至情形消滅為止，自屬有據。 ⒍上訴人主張係受脅迫始簽具切結書一節，為被上訴人所否認。查，上訴人就此有利於己之事實除未舉證以實其說外，縱為真實，上訴人於一０一年七月二十五日書立第三份切結書逾一年之一０二年八月三十日原審第一次準備程序（見原審卷㈠第二六一至二六九頁）後始為此主張，顯逾民法第九十三條規定之一年除斥期間，已不得撤銷此意思表示。上訴人明知系爭工程之目的在於金門縣政府於一０一年十一月十五日至十七日舉辦離島縣聯合運動會，系爭工程有關材料設備應一次提出，並在進場施工前依規定提出「IAAF國際田徑協會二級認證書」及取得「PU跑道材料試驗合格證明報告」報萬邦事務所審核，送審合格後始得進場施工。第三份切結書，保證材料品質及一個月內取得試驗合格報告核備，若試驗不合格，上訴人同意拆除重作及不追加工期、相關費用等（見原審卷㈠第五二七至五二八頁），故被上訴人於一０一年五月二十三日工程協調會時應上訴人要求而同意上訴人先取樣送驗後，在尚未取得試驗合格報告前即進場施作。上訴人主張其遭脅迫而簽訂切結書與事實不符，不足採信。 ⒎上訴人另主張第三份切結書，加重上訴人之責任，依民法第二百四十七條之一規定，應為無效云云（見本院卷㈣第六至七頁）。查，八十八年四月二十一日民法債編增訂第二百四十七條之一，係鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法起見，乃於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。是該法條第二款所謂：「加重他方當事人之責任者」，及第三款所謂：「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，應係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。而該法條所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言。系爭工程之承攬人泉昇公司係從事營造業者，其與被上訴人簽訂系爭合約書時，除有充足之時間詳細審閱外，衡情就合約條款應會詳細審閱，以了解其於合約之權利義務，倘其認合約條款對其不利，亦可拒絕簽約。且上訴人係為工進，於材料未經試驗合格前，為免延誤工期，而簽具上開切結書，此由切結書之內容可明。似此情形，自不能謂上開切結書有民法第二百四十七條之一第二款、第三款所定情形而無效，上訴人之主張，亦無足採。 (二)上訴人施作系爭工程是否有瑕疵？是否屬於可歸責上訴人所造成的瑕疵？此等瑕疵是否妨礙安全及使用需求，或有無減少契約預定效用？系爭工程是否可依契約辦理減價收受？ ⒈萬邦事務所審查上訴人環保複合式／空隙式PU等資料認「部分尚符合契約及相關約定，唯仍須澄清說明及改善部分」（見不爭執事項四，原審卷㈡第二二二頁）。上訴人於一０一年五月二十三日工程協調會，為利工進，請求於提出「IAAF國際田徑協會二級認證書」及「PU跑道材料試驗合格證明」前（見原審卷㈠第五二七至五二八頁），先行以簽具切結書之方式進場施作跑道工程，先後於一０一年七月二日、七月十九日書立切結書作為保證，然未為被上訴人所接受；乃再於一０一年七月二十五日簽立切結書：切結於PU跑道材料進場，經被上訴人或萬邦事務所會同上訴人點驗數量無誤後，再由被上訴人或萬邦事務所隨機取樣送符合契約規定之實驗室試驗，取樣後一個月內取得試驗合格報告報監造單位審核，如無法符合契約圖說規範要求，則已施作部分依契約規定挖除重作，未施作部分同意更換合格品並重新查驗，其所造成之損失概由上訴人負責後（見原審卷㈠第二一二頁），先進場施工，已如前述。 ⒉上訴人主張其送驗之材料經IAAF試驗報告業已合格等情，固據提出原證三六、三七、三九、四０、四二等為證（中文翻譯見原證八一至八三，見原審卷㈠第三五０至三六七頁、卷㈡第三五０至三五三頁複合式PU跑道整體材質物性及環保試驗報告、第三五四至三五七頁空隙式PU跑道整體材質物性及環保試驗報告、第三五八至三六四頁複合式PU跑道預鑄式彈性橡膠墊試驗報告）；然依系爭工程契約第十一條第二項（見原審卷㈠第二八頁工程契約）、工程規範四-四.二（見原審卷㈠第二０五頁）應經萬邦事務所審核及格，始符契約之約定。而萬邦事務所對於上訴人所提出之試驗報告（一０一年十一月十二日e-mail資料、同年月十六日、同年十二月十四日、一０二年一月八日試驗正本），以先程序後實體方式，提出形式上及實質之質疑（相關質疑見原審卷㈠第二二一至二四四頁、卷㈣第三一二頁、第三一九至二三三頁、第三二七頁），經核與契約之約定相符，應屬必要之行為。上訴人主張因監造人綁標而故意刁難云云，顯與契約不符，而難採信。 ⒊上訴人主張行政院公共工程委員會（下稱工程會）已認定其所提出各項試驗報告符合約定，僅係監造單位刁難拒審等語，惟查： ①系爭契約應提出之報告計有IAAF二級認證證書與空隙式PU跑道整體材料物性、環保要求，複合式PU跑道整體材料物性、環保要求及預鑄彈性橡膠墊撕裂強度等之試驗報告。②上訴人分別於一０一年十月十二日（複合式PU跑道整體材料物性、環保要求試驗報告正本）、一０一年十一月十二日（空隙式PU跑道整體材料物性、環保要求及預鑄彈性橡膠墊撕裂強度等e-mail複印並蓋有與正本相符戳章）、一０一年十一月十六日（空隙式PU跑道整體材料物性、環保要求及預鑄彈性橡膠墊撕裂強度等試驗報告正本）、一０一年十二月十日（IAAF二級認證證書）及一０一年十二月十四日（依據一０一年十一月十六日試驗報告修正後正本）提送前述相關試驗報告作為判讀依據，惟依兩造主要爭議之一０一年十一月十六日所提送空隙式PU跑道整體材料物性、環保要求及預鑄彈性橡膠墊撕裂強度等試驗報告正本（即一０一年十一月十二日空隙式PU跑道整體材料物性、環保要求及預鑄彈性橡膠墊撕裂強度等e-mail複印本並蓋有與正本相符戳章），監造單位就上訴人提出之上開試驗報告正本審核結果，就有關實驗室報告之內容、其流水編號、收件日期、郵件編號、寄送試體數量、時間、報告簽章位等等疑慮，此有萬邦事務所一０一年十一月二十六日函在卷可參（見原審卷㈠第二三六頁）。上訴人於一０一年十二月十四日再提出之修正版試驗報告正本，係針對萬邦事務所於一０一年十一月二十六日審核一０一年十一月十六日所提送給被上訴人之「正本」疑義缺失所作之「更正版正本」並非原始之「正本」。上訴人一再說明一０一年十一月十二日所提供之e-mail檔，係因時間緊迫先行請實驗室提供，本試驗報告"僅供參考"，然查相關函件並無說明僅供參考之字眼，且就何以「e-mail檔」之試驗報告上訴人均蓋有「與正本相符」之戳章及公司印鑑章且經品管工程師判讀尚符合契約規定（見原審卷㈠第二二一至二二七頁，被證五）；試驗報告記載報告日期分別為一０一年十一月九日及一０一年十一月十日，上訴人於一０一年十一月十二日方函試驗報告「e-mail檔」，而於一０一年十一月十六日即函送試驗報告「正本」，依據實際期日判斷及國外實驗室運作方式「e-mail檔」係採加密處理並無法竄改內容之保護程式，故有關「e-mail檔」及「正本」應一致才合理；又就有關複合式PU之預鑄彈性橡膠墊試驗報告，依據上訴人提供實驗室切割後之樣品照片拍攝日期為一０一年十一月十日，惟試驗報告記載日期卻為一０一年十一月九日，何以樣品照片拍攝日期在試驗報告記載日期之後等三項疑慮，上訴人未能提供完整之說明，被上訴人質疑上訴人提出之試驗報告無法據以審查，尚非無據，工程會認定萬邦事務所拒審上開試驗報告，尚嫌速斷，核與本院認定不符，尚難採據。 ⒋依跑道工程規範三.四規定，監造單位對於材料品質有疑慮時可隨機抽樣送公正單位試驗（見原審卷㈠第二０五頁）。被上訴人依監造人萬邦事務所審查上訴人所提試驗報告具有形式及實質之疑義（見原審卷㈠第二０四至二五二頁，被證一至被證十），並因系爭工程複合式／空隙式跑道面層已有隆起，於一０三年五月二十四日函知上訴人維護（見原審卷㈠第五五四頁，卷㈣第三三九頁）。故被上訴人依上開契約約定另行送驗，自無不合。上訴人主張應就實體上有爭議或不及格之項目採局部送驗，顯不可採。又被上訴人另行送驗之樣品，係之前會同上訴人取樣而留存於被上訴人置物櫃之樣品，並非重新至跑道現場取樣（見原審卷㈡第三二０至三二二頁），故該樣品並非上訴人施工後，被上訴人先行使用後，始採取之樣品。上訴人主張被上訴人係由工地採樣或使用九個月之舊品，並以此主張採樣不合及試驗結果不可採云云，顯與事實不符，不足採信。 ⒌被上訴人於一０二年九月十六日將前揭重新送驗之「環保複合式跑道材料」、「空隙式跑道材料」及「預鑄彈性橡膠墊」試驗報告三份提交萬邦事務所判定是否符合契約規範（見原審卷㈠第五四一頁、五四五頁、五五０頁）。經萬邦事務所於一０二年九月十八日函復被上訴人說明：二、旨揭工程本所係依據貴場轉送之荷蘭「Instituut voor Sportaccom-modaties B.V.-Kiwa ISA Sport」於一０二年八月五日所出具之複合式／空隙式PU材料及一０二年九月五日所出具之預鑄彈性橡膠之試驗報告，試驗報告編號：二五一三００四九等資料內容進行判定，臚列如下：⒈複合式PU材料部分除力量衰檢測試、可稀釋有機碳及鋅等項目與契約約定不符外，其餘部分尚符合契約約定。⒉空隙式PU材料部分除力量衰檢測試、可稀釋有機碳及鋅等項目與契約約定不符外，其餘部分尚符合契約約定。⒊預鑄彈性橡膠材料部分除抗拉強度及撕裂強度等項目與契約約定不符外，其餘部分尚符合契約約定。三、經查契約約定跑道材料施工廠商應一次全部進場並會同本所及貴場取樣製作試體送IAAF認可實驗室試驗，合格後方可施作，惟本案進場材料及施工係依據一０一年五月二十三日工程協調會結論及施工廠商一０一年七月二十五日出具切結書，其內容說明：『…取樣後一個月內取得試驗合格報告報監造單位審核，如無法符合契約圖說規範要求，則已施作部分依契約規定挖除重作，未施作部分同意更換合格品並重新查驗，其所造成之損失概由本廠負責。』四、綜合上述，本所審查並判讀結果，有關複合式／空隙式PU及預鑄彈性橡膠等之試驗報告不符合契約圖說規範要求，建請貴場依據契約約定及施工廠商一０一年七月二十五日所出具切結書內容辦理。」（見原審卷㈠第五五二頁）。萬邦事務所已詳述試驗報告與系爭工程契約不符事項有「①複合式PU材料部分除力量衰檢測試、可稀釋有機碳及鋅等項目與契約約定不符。②空隙式PU材料部分除力量衰檢測試、可稀釋有機碳及鋅等項目與契約約定不符。③預鑄彈性橡膠材料部分除抗拉強度及撕裂強度等項目與契約約定不符」，經核與系爭工程契約、工程規範、切結書相符，應堪採信。上訴人並未針對「荷蘭『Instituut voor Sportaccommodaties B.V.-Kiwa ISA Sport』於一０二年八月五日所出具之複合式／空隙式 PU材料及一０二年九月五日所出具之預鑄彈性橡膠之試驗報告、試驗報告編號：二五一三００四九等資料內容」有哪些具體不可採信予以說明，僅抽象要求送請鑑定機關重新鑑定，或解讀試驗報告之數字，本院以系爭工程自一０一年十一月十五日起舉辦離島運動會至一０二年五月間即已出現脫層隆起出現瑕疵，與材料進場送請審查起（見原審卷㈡第二二二頁原證六七）至提出形式上諸多疑慮之試驗報告，均經萬邦事務所審查與契約要求有所出入及質疑，經被上訴人重新送驗後，亦確實不合格，故上訴人再聲請送鑑定，應無必要。上訴人亦已自認系爭工程合格部分與不合格部分相緊密結合，無法切割拆除重作，被上訴人應減價收受，或局部驗收分段驗收給付工程款，不應依照切結書之承諾挖除重作，有書狀為憑（見原審卷㈤第一一一頁第三九項、書狀第三二頁）。上訴人之主張，顯與其切結應依契約規定挖除重作等情不符，自難採信。被上訴人主張上訴人應依第三份切結書拆除，重新鋪設跑道工程，自屬有據。 (三)上訴人主張被上訴人先行使用、拒絕驗收、依民法第一０一條第一項規定應視為付款條件業已成就，是否有理由？ ⒈按「工程未經驗收前，機關因需要使用時，廠商不得拒絕。但應由雙方會同使用單位協商認定權利與義務。使用期間非可歸責於廠商之事由，致遺失或損壞者，由機關負責」為系爭契約第九條第七項第二款所約定。 ⒉系爭工程係因金門縣政府為辦理「金門縣第十八屆運動會暨第四屆離島運動會」而發包施作，因此約定一０一年六月二十九日前完工，以利被上訴人得以順利驗收並使用。兩造於一０一年十月八日辦理工程進度檢討會時，上訴人法定代理人林榮泉亦表示為辦理運動會，全力配合提供被上訴人使用，此觀一０一年十月八日舉辦工程進度檢討會議紀錄主席許換生說明：「十一月十五日至十七日辦理離島縣聯合運動會必須使用田徑跑道，工程完工驗收等相關程序完備及何時讓選手、啦啦隊等人員進場練習，請施工廠商及監造單位協助辦理」，上訴人法定代理人林榮泉說明：「有關辦理離島縣聯合運動會本公司當全力配合提供主辦機關使用」等（詳金門體育場田徑跑道及周邊改善工程工程進度檢討會會議紀錄六與會代表說明，見原審卷㈠第二一四至二一五頁）。然因上訴人不僅未依切結書內容，於一０一年五月二十三日取樣或一０一年七月二十五日切結後一個月內提出全部試驗報告；亦未依一０一年十月八日工程進度檢討會結論；更未於一０一年十月三十一日前提出合格之試驗報告，且其逾期所提出之試驗報告，經萬邦事務所形式上審查，產生疑義，並遲至一０一年十二月十日方提出IAAF國際田徑協會二級認證書正本、於一０一年十二月十四日提出更正後之空隙式PU跑道、複合式PU跑道之預鑄彈性橡膠墊試驗報告正本。萬邦事務所再於一０一年十二月二十四日函請上訴人澄清說明。上訴人於一０一年九月十六日系爭工程預定完工日或一０一年十一月八日系爭工程複驗日，均未提出上開二級認證書及試驗報告，因此系爭工程無法驗收應歸責於上訴人，上訴人應負給付遲延之責任。被上訴人因上訴人之遲延給付，依系爭契約約定於一０一年十一月十五日至十七日先行舉辦離島縣聯合運動會，應符合契約之約定。且在運動場上舉辦運動會是正常使用，上訴人未在一０一年十一月八日驗收前提出試驗報告以致無法驗收，且系爭工程在正常使用後出現脫層隆起之瑕疵，上訴人拒絕依照其書立之第三份切結書，重新施作，並拒絕修補，被上訴人因而於一０三年一月十六日終止系爭契約，此係可歸責上訴人之事由。故上訴人主張其無義務在未驗收前提供被上訴人使用云云，違反契約之約定及上訴人之承諾，顯無可採。又系爭工程無法完成驗收係因上訴人未能提出跑道材料之試驗報告符合工程規範，而經被上訴人再行送驗又不合格，與被上訴人有無先行使用系爭工程並無相關，上訴人主張被上訴人先行使用而阻礙驗收條件之成就，視為已驗收云云，亦無可採。 ⒊上訴人主張依系爭契約第十五條第八項規定，被上訴人應辦理部分驗收始得先行使用，被上訴人已屬違約云云；惟查，該項規定係指工程「部分」完工，而有「部分」先行使用之必要，就該「部分」辦理驗收，此與被上訴人須使用「全部」工程以辦理運動會，並不相符。且上訴人施作之跑道因無法提供試驗報告而無法辦理驗收，依萬邦事務所說明試驗報告與系爭工程契約不符事項為「①複合式PU材料部分除力量衰檢測試、可稀釋有機碳及鋅等項目與契約約不符。②空隙式PU材料部分除力量衰檢測試、可稀釋有機碳及鋅等項目與契約約定不符。③預鑄彈性橡膠材料部分除抗拉強度及撕裂強度等項目與契約約定不符」，則被上訴人自無法部分驗收。上訴人主張被上訴人可以依系爭契約第十五條第八項規定，先行驗收跑道工程而先行使用，違背經驗法則，而難認為真實。 ⒋上訴人主張被上訴人已使用二次大型運動會造成視同驗收合格一情。經查，被上訴人於一０一年十一月二日改善初驗缺失，惟因PU材料試驗報告爭議造成無法於一０一年十一月八日辦理複驗，可知系爭工程有關跑道部分，因試驗報告未能提出而未能驗收完成，並非交付被上訴人使用而無法驗收，。又金城國中辦理運動會曾洽請被上訴人同意使用系爭跑道工程；惟被上訴人以兩造就系爭工程尚未辦理驗收而未能同意一節，有被上訴人一０二年五月二十一日體場字第一０二０００一一０四號覆函在卷可參（見本院卷㈣第一七五頁）。上訴人主張被上訴人同意金城國中使用系爭工程場地云云，顯與事實不符，尚無足採。上訴人另主張被上訴人於一０二年七月一日至八月三十一日辦理一０二年全國運集訓及已開放設施給民眾運動及學生上課使用等情，為被上訴人所否認，依上訴人提出之金門縣一０二年度預定辦理各項體育活動行事曆第二十一項固預定於一０二年七月一日至八月三十一日在金門縣立體育場、體育館辦理一０二年全國運集訓，承辦單位為縣立體育場及金門體育會之計劃（見原審卷㈣第一一六頁），惟參酌上開行事曆，活動地點除縣立體育場外，大多非在縣立體育場，堪信上開行事曆應為金門縣教育處而非被上訴人，上訴人對此有利於己之事實未能舉證以實其說，尚難信為真實；且參諸系爭跑道工程，原則上係供公眾使用及作為競技之場地，於一０一年完成初驗後，不過數月即發生隆起之情形，顯然非完全給付。既為不完全給付，上訴人須就此事實負舉證責任，上訴人既無法就其已為完全之給付負舉證責任，自應負不利之責。 (四)上訴人引用危險負擔之概念，主張其施作並無瑕疵，是否有理由？ ⒈上訴人主張被上訴人既已於系爭工程場地辦理運動會且開放民眾使用，事後又拒絕辦理驗收，應視為業已受領標的物，；被上訴人既已先行使用系爭場地辦理運動會，而因被上訴人之原因，發生瑕疵或損害，以致無法辦理驗收，被上訴人應不得抗辯因工程尚未驗收而拒絕給付工程之尾款，如此解釋方符合衡平原則。被上訴人於一０一年十一月十五日至十七日在系爭工程辦理系爭運動會後，其危險由定作人負擔，並自一０一年十一月十五日起計算保固期云云；按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。民法第五百零八條第一項定有明文。系爭工程於一０一年十一月八日辦理初驗後即由被上訴人據以舉辦「金門縣第十八屆運動會暨第四屆離島聯合運動會」一節，為兩造所不爭。被上訴人舉辦上開運動會係依兩造契約約定及上訴人法定代理人林榮泉於系爭工程檢討會所同意，已如上述，自不得據以認定被上訴人已同意以舉辦運動會視為受領系爭工程。 ⒉本件主要爭議係上訴人無法在一０一年十一月八日驗收前提出試驗報告，之後提出之試驗報告經形式審查又產生諸多質疑，經被上訴人再行送驗又不合格，於一０一年十一月十五日使用後，至一０二年五月即發生脫層隆起之瑕疵，並非工作物滅失，自與危險負擔並無相關，尤與買賣關係之危險負擔無關，上訴人引用危險負擔之概念，主張其施作並無瑕疵云云，應屬無據。 ⒊有關上訴人泉昇公司於一０四年七月二日提出之民事準備書狀(十二)狀，針對上訴人於一０三年十二月三十日委由台灣省土木技師公會辦理系爭工程履約衍生PU跑道給付款爭議鑑定，並於一０四年六月二十九日以（一０四）省土技字第三二八五號提出鑑定報告書，就上訴人與台灣省土木技師公會之關係，被上訴人補充說明如后： ①經查台灣省土木技師公會於九十二年九月五日成立金門辦事處，其第一任金門辦事處處長為林榮泉處長（即為上訴人之法定代理人），金門辦事處與上訴人聯絡地址係為同一處所，迄今金門辦事處仍由上訴人林榮泉擔任處長，今上訴人委由台灣省土木技師公會辦理並由現任施義芳理事長（請參被上訴人一０四年八月一０日答辯三狀，被上證一六）本人及張錦峰理事等二位技師負責鑑定，實有球員兼裁判之嫌。 ②台灣省土木技師公會一０四年四月十一日出版之技師報（參被上證十七），第一段即登載本會施理事長於一０四年三月二十三日偕張錦峰理事蒞臨金門，晚間並於葡京餐廳與金門辦事處林榮泉處長…等座談，並拜會金門縣政府陳縣長，經比對鑑定報告一０四年三月二十三日為該鑑定進行現場勘查之同日，是否為以現場鑑定之名行拜會之實。③上訴人委由台灣省土木技師公會辦理鑑定，此係上訴人之個別行為，並無相關依據，且相關資料及鑑定議題內容均為上訴人提供，被上訴人未派員參與及提供任何相關資料，自不足拘束被上訴人。 ④鑑定報告書第二頁鑑定要旨第二段：雙方於一０一年十月二十三日辦理初驗，有關缺失要求上訴人於一０一年十一月二日前改善完成，並訂於一０一年十一月八日辦理複驗，惟被上訴人後來以上訴人所附之材料試驗不合格而拒絕辦理一０一年十一月八日所訂之複驗；有關前述鑑定要旨敘述部分，完全與事實不符，就事實部分，被上訴人確實於一０一年十一月八日上午十時假現場辦理相關初複驗程序，初複驗紀錄（參被上證十八及原審被證四十）除上訴人之工地主任技師林榮泉（即法定代理人）簽署外，尚有上訴人工程師呂世竹、監造單位專案工程師郭榮茂先生、監造人員呂品皛及被上訴人主驗人員林佳芬小姐、承辦人員／紀錄許丕煒先生等人於初複驗紀錄簽署，初複驗結果為：除其他應辦事項(試驗報告)尚未取得外，餘現場部分尚符系爭契約約定，有關前述所稱之試驗報告，依據被上訴人於一０一年十月八日（參被上證十九及原審被證四）辦理工程協調會之結論、一０一年十月十七日工程竣工查驗紀錄及一０一年十月二十三日辦理之初驗紀錄（參被上證二０）可稽，施工廠商應於一０一年十月三十一日前取得PU跑道相關材料之試驗報告及於一０一年十一月五日前取得國際田徑協會IAAF二級認證書，惟至被上訴人於一０一年十一月八日辦理初複驗作業程序，上訴人仍無法提出前述之相關試驗報告等資料，且皆已逾承諾期限，致後續未辦理正式驗收之主要原因；況且上訴人既於初複驗紀錄表簽署後又於訴訟期間否認被上訴人辦理初驗缺失之複驗工作，確實有違誠信原則並顯為臨訟故為扭曲事實，實不足採。另有關鑑定報告書第九頁鑑定事項十之鑑定結果與前述被上訴人說明類似，不再贅述。又鑑定報告書第三頁九.鑑定事項一之鑑定結果，原證三六及原證三九試驗報告係屬有效，被上訴人從未對前述之試驗報告否認過，本來就依據試驗報告正本作為判讀依據，就事實部分，上訴人於一０一年十月十二日提出原證三六之試驗報告正本，監造單位隨即於一０一年十月十六日以萬邦(金體)字第一０一一０一六０一號函（參被上證二一）判讀在案，上訴人不清楚說明原證三九之試驗報告，是由一０一年十一月十六日所提出試驗報告「正本」，案經監造單位於一０一年十一月二十六日審查並質疑後所更正之「修正版正本」，上訴人隻字不提一０一年十一月十六日曾提供給被上訴人之「正本」（參被上證二二），被上訴人對於上訴人所提試驗報告之疑慮，完全係因為上訴人於一０一年十一月十六日所提供給被上訴人之「正本」，有以致之。鑑定報告書第三頁九.鑑定事項二之鑑定結果，有關「六價鉻」部分，經查鑑定結果應屬符合契約規定無虞，與上訴人泉昇公司於一０四年六月三日向本院所提出之民事準備書( 八)狀第八頁第(三)項內容如出一轍，惟鑑定報告書日期為一０四年六月二十九日，而鑑定報告書之內容竟然如出一轍，鑑定報告內容查無相關說明引用上訴人資料，竟然連結論「有可能」、「應該」都一致，經查鑑定報告書第三頁九.鑑定事項二、答（2）1.第四行：就試驗結果＜０.０一mg/l，本鑑定認為試驗結果「有可能」為０.００九、０.００八……，答（二）二.第一一行：由此試驗結論，可得出CrVI之試驗結果「應該」為０.００八、０.００七……，鑑定人無任何依據卻認為＜０.０一mg/l應該等於＜０.００八mg/l，此種論述太不合邏輯及專業，試驗之數據係依實際試驗結果登載，若為相等，何以實驗室不直接登載＜０.００八mg/l？卻又於試驗報告登載試驗結果＜０.０一mg/l、試驗標準max.０.００八mg/l；又查上訴人分別提出複合式PU之「六價鉻」部分測試結果（請參原審原證三六）為＜０.０一mg/l、試驗標準max.０.００八mg/l，空隙式PU之「六價鉻」部分測試結果（參原審原證三九）為＜０.００八、試驗標準max.０.００八，一般而言相同實驗室以相同儀器設備及檢測方法其檢驗結果可信度無庸置疑。且從試驗報告記載另項之汞含量＜０.００一mg/l，遠低於六價鉻０.００八mg/l之標準，故其儀器精準度絕對沒有問題，故監造單位判斷複合式PU試驗報告在六價鉻（＜０.０一mg/l）部分之測試結果，為不符合材料規範（材料規範測試標六價鉻＜０.００八mg/l），判讀不合格當有其依據，依據鑑定報告內容「有可能」大於０.００八部分判定符合契約約定，有違專業判斷之精神。鑑定報告書第五頁九.鑑定事項七之鑑定結果（詳第十一頁附表A），有關第二次變更設計部分，上訴人原要求追加六十萬四千六百五十七元，鑑定結果，認為應追加五十二萬八千二百零一元部分，經查鑑定報告說明僅就上訴人所提供之數量、單價酌以折減，並無相關數據或工率，且按系爭工程早於一０一年十月十一日竣工，竣工後上訴人隨即製作相關竣工圖，結算明細表及數量計算書提送被上訴人辦理初驗事宜，被上訴人並於一０一年十月二十三日即辦理初驗程序，審核上訴人所提之結算明細表及數量計算書，其內容均未提出新增工項之主張及要求被上訴人給付此部分之工程款，卻於一０二年五月二十七日、一０二年五月三十一日、一０二年六月三日等期日，短短八天即連續函文要求被上訴人辦理第二次變更設計並給付追加工程款，被上訴人尚未回復即提起本訴（參上訴人起訴狀原證八），上訴人短時間內即推翻原製作結算明細表及數量計算書，又因未與被上訴人有任何協議，已違系爭契約第二十條第七款之規定，自有未合。又上訴人主張之新增工項是否實在？數量及單價是否合理有據？亦未見上訴人提出證據，自無可採，亦如上述。鑑定報告書第六頁八.鑑定事項八之鑑定結果（詳第十二頁附表B），有關系爭工程是否有逾期之情形部分，上訴人共申請展延天數為三百零九天，台灣省土木技師公會鑑定結果，認為屬行政程序部分，上訴人申請因第一次、第二次估驗計價款遲延給付及被上訴人違約要求上訴人書立切結書才可施作等原由共展延二百七十三天，無理由。另實際施工部分之工程期限應再合理展延三十二天，就前述鑑定單位認為工程期限應再合理展延三十二天，被上訴人抗辯並無理由，因鑑定報告之理由並未考量應進場施作而遲未進場部分及已進場施作與後續主要徑之因果關係，僅是配合上訴人需求，以達到不受逾期罰款之目的而已。參酌被上訴人就實際施工部分之說明：有關上訴人於一０一年七月二十四日函要求申請展延工期並由一０一年二月二十五日至一０一年四月二十四日止共計五十九天，案經監造單位依據上訴人申請展期理由及施工進度網圖分析結果並於一０一年七月二十七日以萬邦(金體)字第一０一０七二七０一號函（參被上證二六）因一０一年二月二十五日至一０一年四月二十四日期間現場仍有主要徑可施作部分，而上訴人未進場施作之原有跑道及半圓場PU地面層刨除運棄施工、直線跑道新增十M施作等工項及依據工程要徑圖應施作既有圍牆、跑道、半圓場地及主看台、東西看台、貴賓椅等拆除運棄之工項，前述工項確實與後續施工均有因果關係，建議同意展延工期計四十天，並於一０一年八月三十日經金門縣政府審核結果尚屬合宜在案，上訴人並於一０一年九月二十一日以（一０一）泉體字第二三七-五號函（參被上證二七）依據被上訴人核備展延工期四十天之原則修正並提送第一次修正後施工要徑圖報核，依前述說明，本部份鑑定單位再同意展延十九天，等同全部同意展延，並無理由。有關上訴人第二次於一０一年十一月二十九日函要求因變更設計及現場收邊申請展延工期共計五十五天，案經監造單位依據上訴人申請展期理由及施工日報表、監工日報表等分析結果並於一０一年十二月三日以萬邦(金體)字第一０一一二０三０一號函（參被上證二八）因配合辦更設計刨除厚度加深後原由，致場地部分級配裸露，惟考量路基完整性，以避免影響瀝青混凝土鋪築及配合現場收邊等因素，建議同意展延工期計三十九天，依前述說明，本部份鑑定單位再同意展延十三天，同意展延五十二天，若扣除監造單位及鑑定單位共識之三天外，等同全部同意展延，此部分上訴人應該無提供相關施工日報等資料及鑑定單位未依據施工進度網圖作為判斷，否則怎可不作專業判斷，迎合上訴人之需求，以規避逾期受罰？經查全部瀝青混凝土依上訴人一０一年九月二十一日所提修正後之進度表舖設時間為二十一天且查施工進度表實際舖設變更設計之調整層僅四天完成，上訴人本部分申請展延工期二十七天，被上訴人因考量路基完整性已同意展延十九天，鑑定單位再同意展延八天，並無理由。鑑定報告書第九頁鑑定事項九之鑑定結果，有關複合式PU跑道隆起之缺失，鑑定單位研判系爭工程之修補，係保固期間之正常修補情況，建議上訴人在隆起部分應儘速給予修補，以維使用者之安全云云。被上訴人對於鑑定單位有幾項質疑，認為建議上訴人在隆起部分應儘速給予修補，並無理由，其質疑部分有四項，說明如后，其一、認為上訴人係針對臺北市立大學「天母運動場區田徑場跑道修繕工程」，經查已於一０三年十一月十一日決標，目前已修補完成，此部分上訴人說明先前施工的複合式PU跑道造成隆起，而發包修補之案件，上訴人所稱先前施工，經查係於九十九年六月七日由臺北市立體育學院（現為臺北市立大學）辦理發包並決標之「田徑場及周邊景觀整建工程」，次查部分隆起原因，據了解係因施工廠商於基礎施作時坡度不符，廠商補積水所使用材料不當且過厚，導致排水不良所造成之隆起，迄今使用已逾三年且保固期限已過，並退還保固金及解除保固責任。依鑑定單位說明前述工程係上訴人提供之一，鑑定單位尚未至系爭工程辦理鑑定作業，鑑定人尚未了解鑑定標的之實際情況，卻於一０四年三月十五日（詳鑑定報告書二一至三四頁）先行至臺北市立大學天母校區拍照，似乎有違常理，且所拍照之部分應該為重新發包修補後之照片；其二、臺北市立大學「田徑場及周邊景觀整建工程」迄今使用已逾三年且保固期限已過，並退還保固金及解除保固責任，本件系爭工程迄今尚未驗收且於竣工後三至六個月左右即陸續產生隆起現象，兩者之差異為驗收後保固及尚未驗收，鑑定單位卻以系爭工程為驗收保固期間作為判斷依據，試問如何比較；其三、鑑定報告所述臺北市立大學「田徑場及周邊景觀整建工程」修補面積約佔全部舖設面積之一/四(二五％)，未知其依據為何？經查依據上訴人泉昇公司於一０四年四月八日向本院所提出之民事準備書(五)狀第五頁第四行、第八頁六、(二)及詳細表.三運動場破損膨龜處拆除及修補（複合式PU跑修補）面積七百平方公尺（參被上證二九），該運動場舖設複合式PU面積約為九千二百平方公尺，以此推算其隆起修補面積約佔全部舖設面積最多為七.六％（比率係依修補圖說切割後每單位最小以一平方公尺計算）。另鑑定單位對於系爭工程修補面積所佔比例之計算又採用上訴人民事準備書(五)狀第八頁倒數第五行僅約佔０.六％，有關前述修補面積，被上訴人僅就對一０二年八月上訴人未經同意即進場修補之部分即有佔０.六％之多，更不用說一０三年十二月上訴人私自派人進場挖除部分（目前以交通錐置放位置）及目前再度隆起損壞部分，粗估損壞面積已逾約三％左右，鑑定單位以誇大兩者修補比率，況且兩者之設計、施工等條件均不同，顯見鑑定單位有紀載不實之虞，且差異甚大；其四、現場會勘紀錄表（詳鑑定報告書十九頁）會勘日期為一０四年三月二十三日，經查鑑定報告書第三六至七一頁拍照日期為二０一五/三/二三，拍照日期與現場會勘紀錄表相符，又查鑑定報告書第七二至七五頁拍照日期為二０一五/一/二八，拍照日期與現場會勘紀錄表不符，且並無相關人員丈量照片及登載於照片說明欄內之尺寸面積，故該鑑定內容顯為不實，不足採信。綜上所述，上開鑑定報告尚難採信，鑑定內容自不足拘束本院，併此敘明。 (五)系爭工程於一０一年二月二十日開工，原預定一０一年六月二十九日竣工，茲辦理變更設計等因素檢討工期，修正後竣工日期為一０一年九月十六日，實際竣工日期為一０一年十月十一日（除跑道部分之試驗報告外），經檢討為逾期二十五天，依系爭契約第十七條第一項規定，應扣一千八百三十一萬八千零六十六元×０點二％×二十五＝一百九十一萬五千九百零三元，是否有理由？上訴人申請展延工期是否有理由？ ⒈系爭契約第七條第三項第一款第四目約定：「契約履約期間，機關應辦事項未及時辦妥（且確非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生之當日（含）起五日內以書面向機關報備，待事故原因消失後十五日內，廠商應檢具事證、施工網圖、理由，以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面答覆廠商可延長日數。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達一日者，以一日計。」等語（見原審卷㈠第十八頁）。故被上訴人若有應辦事項未及時辦妥，上訴人自得於事故發生當日起五日內或事故原因消失後十五日內檢具相關事證向被上訴人申請展延工期，被上訴人於正常情形下，應准許上訴人之所請，乃屬事理之常。 ⒉上訴人主張業於一０二年十一月一日(一０二)泉體字第一八七─五號函（見原審卷㈣第四五九至四七０頁，原證一三八）提出展延工期一百四十七天，並於一０二年十一月六日( 一０二）泉體字第一九一─五號函（見原審卷㈣第四七一至四八二頁，原證一三九）提出展延工期六十八天。被上訴人抗辯上訴人在系爭工程遲延完成二十五日曆天，若將原證一三八及原證一三九之展延工期列入考量，則上訴人在系爭工程可展延工期二百十五天，上訴人施工並無逾期情事云云；惟衡諸系爭契約第七條第三項第一款第四目約定，上訴人至遲應於事故發生起五日內或事故原因消失後十五日內檢具相關事證向被上訴人申請展延工期。乃上訴人於系爭工程預定驗收日期後一年方向被上訴人申請展延工期，顯與系爭契約第七條之規定不符，被上訴人不同意上訴人申請展延工期自非無據。上訴人主張依原證一三八及一三九可申請展延工期一百四十七天及六十八天云云，自無足採。 ⒊次依系爭工程契約第七條第一項第一款規定，預訂完工日期為一０一年六月二十九日，並於一０一年九月十日展延工期四十日及一０二年十月十六日展延工期三十九日，完工日期展延至一０一年九月十六日等情，為兩造所不爭（見兩造不爭執事項二）。而上訴人實際竣工日期為一０一年十月十一日（除跑道部分之試驗報告外），經檢討為逾期二十五天，依系爭契約第十七條第一項規定，應扣一千八百三十一萬八千零六十六元×０點二％×二十五＝一百九十一萬五千九百零三元，自屬有據。上訴人主張施工並無逾期情事，且縱使上訴人未在竣工日期前完工係因為被上訴人給付估驗款遲延所導致，屬可歸責被上訴人事由所導致，上訴人並無遲延責任云云，尚無足採。 (六)上訴人下列請求是否有理由？ ⒈上訴人請求第四次估驗計價款九百七十萬九千三百六十一元；第五次估驗計價款一千零八十一萬一千七百二十一元，是否有理由？ ①上訴人未能於材料進場同時提出「IAAF國際田徑協會二級認證書」及取得「PU跑道材料試驗合格證明報告」報萬邦事務所審核，有可歸責事由： ⑴契約自開工日起，每月估驗計價一次。估驗時應由廠商提出工程估驗申請書（含計價明細表、施工進度表及工程照片等），機關於收到後至遲應於十日內完成書面審核程序，以及通知計價查驗會勘時間，並於接到廠商提出請款單據後五日內付款。估驗以完成施工者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款（有預付款之扣回時一併扣除）。但廠商比照預付款還款保證規定提出與保留款同額之保證金作為擔保者，機關於估驗付款時免扣保留款，已保留之款項無息給付。半成品或進場材料得以估驗計價之情形：單項材料單價之百分之五十。經雙方書面確定之契約變更，其新增項目或數量尚未經議價程序議定單價者，得依機關核定此一項目之預算單價，以八十％估驗計價給付估驗款。於履約過程中，如因可歸責於廠商之事由，而有施工查核結果列為丙等、發生重大勞安或環保事故之情形，機關得將估驗計價保留款提高為原規定之二倍，至上開情形改善處理完成為止，但不溯及已完成估驗計價者。除機關另有規定外，於驗收合格，廠商繳納保固保證金後，機關應於接到廠商提出請款單據後十日內，一次無息結付尾款等情，為系爭契約第五條第一項第二款、第三款所約定。 ⑵又所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式。施工期間，承包商得定期申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，即就承攬人已施作未經正式驗收之工作先為估驗計價，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值，與工作完成後，經定作人驗收合格，結算全部應給付報酬，扣除已給付部分款項後之工程尾款（結算款），尚有不同。是承攬人依約請求定作人估驗計價，與依約請求定作人給付工程尾款，核係二個不同之法律關係。承攬人因定作人拒未估驗而請求仲裁，該仲裁判斷之效力乃是定作人應否估驗給付估驗款而已，承攬人於工程完工後，請求定作人給付工程尾款，其範圍縱然包括業經仲裁判斷確定之估驗款，該估驗款之仲裁判斷，於工程尾款之仲裁程序，或有爭點效之效力，但兩者訴訟標的究屬不同，仍難認違反既判力之規定（最高法院一０三年度台上字第一五六五號判決參照）。 ⑶本件依系爭工程契約，估驗以完成施工者為限，另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定，半成品或進場材料得以估驗計價之情形：單項材料單價之五十％。然依系爭工程契約第十一條第二項約定，上訴人應將有關資料及可提供之樣品，先送監造單位審查，如需辦理檢(試)驗之項目，應會同監造單位或其代表人取樣，並會同送往檢(試)驗單位檢(試)驗合格後始得進場（見原審卷㈠第二八頁）、同條第五項第一款提報施工及品質管制計畫書送機關核准後確實執行（見原審卷㈠第二八頁）；另依工程規範「本工程跑道材料應一次全部進場，會同監造單位及業主取樣，製作試體送IAAF認可面層實驗室試驗，合格後方可施作。」（見原審卷㈠第二０五頁），因此上訴人申請第四期、第五期之估驗款時，依照上開說明應檢附「IAAF國際田徑協會二級認證書」及取得「PU跑道材料試驗合格證明報告」報萬邦事務所審核，至為明確。 ⑷系爭工程於一０一年二月二十日開工，上訴人於一０一年五月十五日提出第一次估驗計價，經萬邦事務所審查後於一０一年五月二十三日正式提出相關估驗計價，由監造人轉送被上訴人辦理撥付第一至三期估驗計價合計給付二百五十一萬二千一百三十元、五百零六萬七千九百八十五元、六百八十七萬一千五百四十元，為兩造所不爭執。上訴人另於一０一年十月二十六日提出第四期估驗款（見原審卷㈢第五六、五八頁），經萬邦事務所審查後以「本次請款金額尚含RC地坪表面鋪設十三mm厚空隙式PU面層，經查契約約定本工程跑道材料應一次全部進場，並會同監造單位及業主取樣送驗，合格後方可施作，惟因施工廠商於一０一年五月二十三日工程協調會為求工進，要求材料全部進場並取樣送驗後即進場施作跑道部分，請施工廠商提保證材料品質及一個月內取得試驗報告核備切結書，若試驗不合格同意拆除重作及不追加工期及相關費用後，本項原則同意配合辦理，施工廠商並已提出切結書在案，經查上項空隙式PU面層材料試驗報告尚未取得，建請僅先行辦理相關請款程序或退請扣除空隙式PU面層部分」等意見（見原審卷㈢第七三頁）。因上訴人在一０一年十一月九日前（IAAF出具正本或一０一年十一月十六日提出試驗報告正本前）無法提出試驗報告，因而未再申請第四期估驗款，上訴人亦未依契約約定每月申請估驗款。上訴人遲至一０二年五月二十七日始提出第四次估驗計價請款九百七十萬九千三百六十一元（見原審卷㈠第一五三、一五七頁）、於一０二年九月二十七日提出第五次估驗計價請款一千零八十一萬一千七百二十一元（見原審卷㈠第二八０、二八二頁）。如前所述，上訴人依工程規範之規定，在工程跑道材料一次全部進場，應會同萬邦事務所及被上訴人取樣，製作試體送IAAF認可面層實驗室試驗，合格後方可施作，因上訴人無法取得試驗報告，改依切結方式提前進料施工，因而未於一０一年十月二十六日前按約定每月申請估驗款，其原因均在於上訴人未能檢附提出「IAAF國際田徑協會二級認證書」及取得「PU跑道材料試驗合格證明報告」報萬邦事務所審核，足見上訴人未能按月領取第四期、第五期之估驗款，係可歸責於上訴人所致。 ⑸上訴人請領第一至三期估驗款後，其餘款項因上訴人未能檢附提出「IAAF國際田徑協會二級認證書」及取得「PU跑道材料試驗合格證明報告」報萬邦事務所審核，而書立第三份切結書，改變系爭契約之約定，即上訴人依其於一０一年五月二十三日工程會議提議要求先以切結承諾保證材料品質及一個月內取得試驗合格報告核備，若試驗不合格同意拆除重作及不追加工期、相關費用等，被上訴人因而未給付第四期後之估驗款。嗣因上訴人未於切結之一個月內提出試驗報告，被上訴人又於一０一年十月八日工程進度檢討會中要求上訴人於一０一年十月三十一日提出全部試驗報告，以及於一０一年十一月五日前取得IAAF國際田徑協會二級認證書（見原審卷㈠第二一四至二一五頁，金門體育場田徑跑道及周邊改善工程工程進度檢討會會議紀錄，會議結論第一項），然上訴人並未於上開約定日期前取得二級認證書，且未按月提出估驗款之請領，係可歸責於上訴人未能依其承諾於切結書後一個月即一０一年八月二十五日提出二級認證書及試驗報告（上訴人係於一０一年十二月十日提出IAAF國際田徑協會二級認證證書正本檢送萬邦建築師事務所，見原審卷㈢第二九二至二九三頁）。況上訴人未依約每月辦理估驗計價，第四期估驗計價於一０二年五月二十七日始提出，已逾系爭工程實際竣工日即一０一年十月十一日，而進入驗收階段。參酌上訴人於一０一年五月二十九日起訴請求被上訴人給付工程尾款二千三百九十一萬九千七百九十元，顯係將第四期、第五期估驗計價認為係屬工程尾款。因此上訴人主張按系爭工程契約之估驗款予以請款，與系爭工程契約不符，而難採信。本件係可歸責於上訴人施作系爭工程無法驗收，故上訴人要求被上訴人給付第四至五期估驗款或遲延利息，為無理由。且被上訴人依系爭契約第五條第一項第五款第二、三目既可暫停給付估驗款，上訴人請求給付第四期、第五期估驗款，尚屬無據。 ②上訴人主張僅需提出工程估驗申請書（含計價明細表、施工進度表及工程照片等），即可請領第四期、第五期估驗款，毋須檢附試驗報告。被上訴人額外要求合格試驗報告始可付款，顯然違約刁難云云，為被上訴人所否認，經查： ⑴依系爭契約第五條第一項第二款（估驗款）約定：「契約自開工日起，每月估驗計價一次。估驗時應由廠商提出工程估驗申請書（含計價明細表、施工進度表及工程照片等），機關收到後至遲應於十日內完成書面審核程序，以及通知計價查驗會勘時間，並於接到廠商提出請款單據後五日內付款。」有關估驗時應由廠商提出工程估驗申請書（含計價明細表、施工進度表及工程照片等），前述資料僅係計價申請書必須併同之附件，然依照契約之約定並非以上開三項為限，應視契約內容及上訴人估驗請款之項目，審查相關規定及應檢附之資料，而跑道之材料設備，應依規定送審合格，始得進場及施工，已如前述，則就跑道部分辦理估驗計價，自須提出相關試驗合格報告，係符合契約之約定，被上訴人並無上訴人所稱有額外要求增加合格試驗報告。再以相關估驗計價提送期程及主要項目分述如下： 第一期估驗計價：上訴人於一０一年五月十五日提出預審，一０一年五月二十三日提出修正版本申領，萬邦事務所於一０一年五月二十四日審核並函請被上訴人辦理撥款，惟上訴人施工紀錄迄至一０一年五月十五日進度落後三十一點０一％，依契約第五條第一項第五款約定暫停給付估驗計價款，直至一０一年十月五日止前述情形消滅，並請上訴人出具發票辦理計價後續事宜，本期主要計價項目（見原審卷㈡第三三至五二頁）為施工告示牌、拆除現有構造物及運棄及其他雜項工程，有關營造綜合保險、拆除現有構造物運棄及剩餘土石方處理等計畫書，經萬邦建築師事務所審查分別於一０一年三月二日及一０一年四月十三日同意審定在案，本期計價工項僅需相關佐證文件，尚無材料進場，自無需材料試驗報告。 第二期估驗計價：上訴人於一０一年八月七日提出修正版本申領，萬邦事務所於一０一年八月八日審核並函請被上訴人辦理撥款，惟上訴人施工紀錄迄至一０一年五月十五日進度落後三一點０一％，依契約第五條第一項第五款約定暫停給付估驗計價款，直至一０一年十月五日止前述情形消滅，並請上訴人出具發票辦理計價後續事宜，本期主要計價項目（見原審卷㈡第五五至八二頁）為瀝青混凝土舖設、看臺壓克力耐候性塗料、看台座椅及其他雜項工程，有關瀝青混凝土及壓克力耐候性塗料之試驗報告，上訴人於一０一年七月十八日（一０一）泉體字第一六七─五號函送萬邦事務所，座椅工項萬邦事務所於一０一年五月十四日同意核定在案。 第三期估驗計價：上訴人於一０二年二月二日提出修正版本申領，萬邦事務所於一０二年二月四日審核並函請被上訴人辦理撥款，並請上訴人出具發票辦理計價後續事宜，本期主要計價項目為鏈球護籠等相關設備、植栽及其他雜項工程，前述除請款有關鏈球護籠等相關設備萬邦事務所於一０一年六月三十日同意核定在案。 第四期估驗計價：上訴人於一０二年五月二十七日提出申領（見原審卷㈠第一五三至一六五頁）。本期主要計價項目為PU跑道材料，惟本項進場材料及施工係依據一０一年五月二十三日工程協調會（見原審卷㈠第五二六至五二八頁）。上訴人為求工進（當時實際進度已落後三六點八一％），要求材料全部進場並取樣送驗後即進場施作，並切結保證材料品質及一個月內取得試驗報告核備，若試驗不合格同意拆除重作及不追加工期、相關費用等，因此上訴人於一０一年七月二十五日簽立切結書。有關跑道PU材料之相關試驗報告，上訴人雖分別於一０一年十月十二日及一０一年十二月十四日提送萬邦事務所審查，惟試驗報告在形式上令人質疑其可信度，致被上訴人於一０二年五月二十三日（見原審卷㈠第二五三至二五七頁）依金門縣政府於一０二年一月二十三日協調會結論（見原審卷㈠第五二九至五三一頁）會同金門縣政府政風處、教育處協助重新寄送上訴人會同取樣並留存於被上訴人置物櫃內之樣品至IAAF認可試驗室檢驗，依契約第五條第一項第五款約定被上訴人自得暫停給付估驗計價款。 第五期估驗計價：上訴人於一０二年九月二十七日提出申領（見原審卷㈠第二八０至二九八頁）。本期主要計價項目為PU跑道材料，同第四期請領估驗款所述，應俟檢驗合格後辦理撥款程序。被上訴人依第三份切結書於上訴人提出「IAAF國際田徑協會二級認證書」及取得「PU跑道材料試驗合格證明報告」報萬邦事務所審核前，依系爭契約第五條第一項第五款約定自得暫停給付估驗計價款。 ⑵綜上所述，上訴人申請第一至第三次估價付款時，因上訴人估驗計價項目並非跑道部分，此部分材料、機具、設備在進場前，業據上訴人將有關資料及可提供之樣品，先送監造單位審查同意，估驗時由廠商提出工程估驗申請書（含計價明細表、施工進度表及工程照片等），機關收到後至遲應於十日內完成書面審核程序，以及通知計價查驗會勘時間，並於接到廠商提出請款單據後五日內付款，已如上述，上訴人自不必再行提出認證書或試驗報告文件。而第四期及第五期估驗計價時，因上訴人尚未依第三份切結書檢附「IAAF國際田徑協會二級認證書」及取得「PU跑道材料試驗合格證明報告」報萬邦事務所審核。被上訴人依系爭工程契約審核上訴人所提各期之估驗計價，自無不合。上訴人主張第四期、第五期估驗計價毋須檢附試驗報告，與系爭工程契約及第三份切結書不符，委無足採。 ⑶上訴人不得援引契約第五條第一項第二款第二目約定主張被上訴人應給付單項材料單價之百分之五十之估驗款： 依兩造契約第五條第一項第二款第一目約定估驗款：契約自開工起，每月估驗計價一次。本件系爭工程於一０一年二月二十日開工，依據契約約定上訴人於一０一年三月二十日即可申領第一期估驗計價款，上訴人遲至一０一年五月十五日始提出第一次估驗計價請萬邦事務所預審，萬邦事務所審查後於一０一年五月二十三日正式提出相關估驗計價，由萬邦事務所轉送被上訴人辦理撥付事宜，被上訴人除PU跑道工項外，業已完成三期估驗計價，且已撥付上訴人，為兩造所不爭，堪信為真實。 依兩造工程契約第十一條第二項約定工程品管：「廠商自備材料、機具、設備在進場前，應將有關資料及可提供之樣品，先送監造單位審查同意（烈嶼鄉預拌混凝土工廠及瀝青拌合廠，免附工廠登記證），如需辦理檢（試）驗之項目，應會同監造單位或其代表人取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場。該等材料、機具、設備進場時，廠商仍應通知監造單位或其代表人作現場檢驗。」，同條第五項第一款亦約定「廠商應於開工前依『金門縣政府暨所屬各級行政機關、公立學校及公營事業機構公共工程品質管理作業要點』提報施工及品質管制計畫書送機關核准後執行。」，另依系爭契約之PU環保複合式跑道工程規範及PU環保空隙式跑道工程規範四.材料規範之四.二註二所示「本工程跑道材料應一次全部進場，會同監造單位及業主取樣，製作試體送IAAF認可面層實驗室試驗，合格後方可施作。」（見原審卷㈠第二０五頁），亦即有關材料設備應依規定送審合格後始得進場施工。惟上訴人為免取得前揭試驗合格方得施工之時程過久可能造成逾期罰款，故於一０一年五月二十三日工程協調會中，上訴人乃要求「於材料全部進場並取樣送驗後即進場施作跑道」，嗣後並簽立第三份切結書（見原審卷㈠第二一二頁切結書），保證材料品質及一個月內取得試驗合格報告核備，若試驗不合格同意拆除重作及不追加工期、相關費用等（見原審卷㈠第五二七至五二八頁），故被上訴人乃應上訴人要求同意上訴人取樣送驗後（未取得試驗合格報告前）即進場施作，惟嗣後該跑道材料經被上訴人依一０二年一月二十三日會議結論（見原審卷㈠第五二九至五三一頁）於一０二年五月二十三日重新送驗（見原審卷㈠第二五三至二五七頁）。已如上述，該試驗報告為材料不符合契約圖說規範要求（見原審卷㈠第五五二至五五三頁），則被上訴人所提出之PU跑道材料既不符合契約圖說規範要求，依前述上訴人第三份切結書，須挖除重作（見原審卷㈠第二一二頁），則上訴人據此要求被上訴人應給付進場材料單價之百分之五十云云，自不可採。又依上訴人所提第四期估驗計價內容（見原審卷㈠第一五三至一六五頁），係請求完成數量之全部金額，且包含利潤等費用，而不僅係材料單價之百分之五十，上訴人此部分之請求，應屬無據。 ⒉上訴人請求第一次變更設計新增項目工程尾款三百三十九萬八千七百零八元，是否有理由？上訴人主張被上訴人應給付第一次變更設計新增項目工程款三百三十九萬八千七百零八元一節，固據提出泉昇公司一０二年十月三日（一０二）泉體字第一五三─五號函及請求項目及金額明細表各一件為證（見原審卷㈠第二九九頁、第八頁）；惟為被上訴人所否認，並辯稱上訴人所申領之第三期估驗款已包含第一次變更設計金額二百八十九萬二千四百四十五元等語；經查，系爭工程總價為三千五百四十八萬元，後辦理第一次變更，變更後之契約總價為三千八百三十七萬二千四百四十五元等情，為兩造所不爭（見上開不爭執事項一）。則第一次變更設計之工程款應為二百八十九萬二千四百四十五元，被上訴人之抗辯應可採信。上訴人就被上訴人應再給付三百三十九萬八千七百零八元之有利於己之事實，既未能舉證以實其說，且與兩造不爭執之事實相反，自難信其主張為真實。上訴人請求被上訴人再給付第一次變更設計之工程款三百三十九萬八千七百零八元，自無足採。 ⒊上訴人請求第二次變更設計新增項目工程款請款六十萬四千六百五十七元，是否有理由？ ①上訴人主張其於一０二年五月二十七日、三十一日及六月三日提出辦理第二次變更設計新增項目工程款請款六十萬四千六百五十七元（直接工程費為跑道既有水溝增加敲除及修復費用四萬元、０K＋100終點增加空隙式PU跑道厚度調整層費用三十五萬一千元、副看台階梯修補打磨塗壓克力耐候性塗料增設一層五萬二千七百五十二元、主看台及西區階梯修補打磨塗壓克力耐候性塗料增設一層九萬一千四百七十六元、既有障礙水坑增加敲除及重作費用五萬元，合計五十八萬五千二百二十八元，加計間接工程費勞工工程衛生費五千二百六十七元、工程品質管理費五千二百六十七元、利潤管理費八千八百九十五元，見原審卷㈠第三七六頁），則新增工項總工程費為六十萬四千六百五十七元（見原審卷㈠第三七一頁、三七六頁、卷㈡第八七頁以下、第二三九頁、卷㈣第一四三頁），被上訴人應於收到請款單據後十日內（即一０二年六月十三日前）給付該期估驗款，惟被上訴人迄今未為給付第二次變更設計新增項目工程款等語；為被上訴人所否認，辯稱：本件工程早於一０一年十月十一日竣工，並於一０一年十月二十三日辦理初驗，上訴人皆未提出新增工項之主張，並要求被上訴人給付此部分工程款，乃遲至一０二年五月二十七日、一０二年五月三十一日、一０二年六月三日內始接續要求被上訴人給付此部分之工程款，並立即提起本訴，未與被上訴人協議，已有違本件工程契約第二十條第七款之規定，自有未合。又上訴人主張之新增工項是否實在？數量及單價是否合理有據？亦未見上訴人提出證據，自無可採等語。按上訴人主張其請求之法律依據為「依系爭契約第二十條第四、七、八項及第五條第一項第三款及民法第四百九十一條第一項規定」，依私法自治原則，自應先探討兩造有關工程之契約約定。經查： ⑴系爭工程契約第二十條第二項約定，機關變更契約之指示，應以書面通知。上訴人並未提出被上訴人有書面通知其變更契約之指示，本件是否有上訴人主張之上開第二次變更設計新增項目，已非無疑。 ⑵系爭工程契約第二十條第四項約定，由機關依「契約變更」指示之一切變更，其價款由機關與承包商按以下原則協議決定。一、按詳細價目表所載可適用之單價估算。二、契約中並無性質相同之工程或工作項目，作為估算之基礎，應由雙方協議新單價。上訴人並未舉證證明其主張之上開第二次變更設計新增項目是依上開第四項約定與被上訴人有所協商。故上訴人所謂第二次變更設計新增項目是否真實，令人質疑。 ⑶系爭工程契約第二十條第五項約定，任何部分之契約變更，致使承包商之成本及工程所需時間有所增減，其工期及費用得作適當合理之調整。上訴人並未舉證證明其主張之上開第二次變更設計新增項目與被上訴人有協議工期及費用調整之資料。則兩造是否有該第二次變更設計新增項目存疑。 ⑷系爭工程契約第二十條第七項約定，契約變更經機關與承包商達成協議後，由機關編制契約變更書，經雙方簽屬生效。上訴人僅主張其於一０二年五月二十七日、三十一日及六月三日提出辦理第二次變更設計新增項目工程款請款六十萬四千六百五十七元，認定被上訴人應於收到請款單據後十日內（即一０二年六月十三日前）給付該期估驗款，但對於兩造是否依照契約達成協議，由被上訴人編制契約變更書，經兩造簽屬生效，並未舉證證明。且上訴人於一０一年十月十一日申報竣工，兩造訂於一０一年十月二十三日辦理初驗，同年十一月二日改善初驗缺失完成，定同年十一月八日複驗，然IAAF國際田徑協會方於同年十一月九日出具二級認證書正本，上訴人於一０一年十二月十日日提出上開二級認證正本給萬邦事務所審查，並於一０一年十二月十四日提出空隙式、複合式跑道之預鑄彈性橡膠試驗報告更正後正本予萬邦事務所審查，兩造並於一０二年三月七日召開工程協調會，上訴人於同年五月二十一日要求被上訴人說明試驗報告正本是否符合契約之約定，均未提及兩造有第二次變更契約等事項，上訴人遲至一０二年五月三十一日、六月三日方要求辦理第二次契約變更，顯與系爭契約第二十條有關變更契約之約定不符，則兩造是否有該第二次變更設計新增項目，自非無疑。 ⑸系爭工程契約第二十條第八項約定，承包商應將已完成簽署手續之契約變更內所列工程項目及數量併入原契約工程或工作估驗單內，按月完成數量計價。兩造曾於一０一年十月十九日至同年月二十九日簽訂第一次變更契約書（見原審卷㈠第五０至五二頁），對於如何變更工程契約屬有經驗可循。如兩造有第二次變更契約，應如同第一次變更契約之程序，簽訂第二次變更工程契約。且依上訴人提出函文知悉，上訴人於一０一年七月二日施作其所謂之第二期變更設計工程完畢（見原審卷㈠第三八二頁），而兩造既然在上訴人於一０一年九月十六日竣工之時（一０一年七月二日施工完畢前）都沒有簽訂第二次變更工程契約，足見兩造就上訴人施作其所謂之第二次變更設計新增項目工程有所協商，例如給予延長工期或其他優惠，上訴人方承諾施作明確。 ⑹綜上所述，上訴人並未舉證證明已依系爭工程契約第二十條第二、四、五、七、八項約定，以書面請求被上訴人辦理第二次變更設計新增項目，自難信上訴人主張兩造已協議辦理第二次變更設計新增項目為真實。況因上訴人未依切結書約定時間提出二級驗證書及試驗報告，而無法於一０一年十一月八日辦理複驗，所施作之系爭工程開始有脫層隆起等損壞情形，經萬邦事務所要求上訴人維修改善，上訴人於一０二年六月二十日函覆無脫層隆起，後又於同年八月十二日回覆已改善完成，經萬邦事務所再次通知脫層隆起更多，上訴人均拒絕修復，迄今尚未辦理驗收合格，上訴人也拒絕修復。被上訴人於一０三年一月十六日終止系爭工程契約。按契約終止後，往後失去效力，則上訴人依失去效力之系爭工程契約請求第二次變更工程款，自屬無據。上訴人於言詞辯論改稱依不當得利關係請求，然被上訴人是依照系爭工程契約關係而收受上訴人之給付並主張系爭工程瑕疵而要求抵銷，顯非無法律關係，是上訴人主張依照系爭工程契約被上訴人應給付第二次變更設計新增項目工程款六十萬四千六百五十七元一節，自不可採。又依系爭契約第二十條，被上訴人審定設計圖後要求變更或增加設計時，上訴人始得請求給付變更工程設計費用，而被上訴人並未審定該設計圖，上訴人自不得請求給付變更設計費用。且被上訴人尚有損害賠償請求可資抵銷，上訴人起訴請求第二次變更設計費用六十萬四千六百五十七元，亦無理由。 ②上訴人依民法第四百九十一條第一項規定，請求於第二次變更設計新增項目工程款六十萬四千六百五十七元，亦屬無據： ⑴跑道週邊既有排水溝增加敲除及修復費用，上訴人要求追加四萬元云云；查被上訴人依上訴人所提測量資料比對現場實際高程應無敲除範圍，至於上訴人所主張敲除位置係為本身施工所造成之誤差，理應由上訴人自行負責，此部分被上訴人委任監造單位萬邦事務所於一０一年八月十一日以萬邦(金體)字第一０一０八一一０一號函覆說明在案（見原審卷㈡第三二三頁），承前所述，上訴人之請求與契約不合，難認有理由。 ⑵０k＋100終點增加空隙式PU跑道厚度（調整層）費用，上訴人要求追加三十五萬一千元云云；按系爭工程契約詳細表壹.伍.三既有RC地坪表面舖設十三mm空隙式PU面層數量為四千九百八十一m2（見原審卷㈡第三二七頁），依據系爭工程契約第三條第三項規定：採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達十％以上時，其逾十％之部分，得以契約變更增減契約價金。未達十％者，契約價金不予增減。系爭工程係採契約價金總額結算，經查本項追加二百七十m2，未達十％（四百九十八點一m2），依契約之約定，本項不予增減，故上訴人此部分之請求，並無理由。 ⑶副看台（戶外）階梯修補打磨塗壓克力耐候塗料（增設一層），上訴人要求追加五萬二千七百五十二元及主看台及西區階梯修補打磨塗壓克力耐候塗料（增設一層），上訴人要求追加九萬一千四百七十六元，本項被上訴人係依據上訴人一０一年四月十三日以（一０一）泉體字第０七三─五號函提送看臺耐候性塗裝工程分項計畫書及一０一年四月二十六日以（一０一）泉體字第０八九-五號函提送看臺耐候性塗裝工程分項計畫書（修正一版）之送審資料，其內容有關面層部分之施工步驟、自主檢查表及用量分析表，被上訴人僅依上訴人所提之計畫書內容核備，非被上訴人指示施作，如前所述，上訴人之請求與變更設計契約之約定不符，亦無理由。 ⑷既有障礙水坑增加敲除及重作費用，上訴人請求追加五萬元云云；有關障礙水坑跑道寬度係配合國際田協總會繪線師測量結果進行修繕，上訴人以概估計算處理，如前所述，自乏據以實其說，上訴人此部分之請求無理由。 ⑸綜上所述，上訴人請求第二次變更設計費用之請求並無理由，則有關勞工工程衛生費、工程品質管理費及利潤及管理費，亦屬無據。 ⒋上訴人請求退還履約保證金二百三十七萬八千六百八十七元，是否有理由？ ①依系爭契約第五條第一項第三款約定驗收後付款：除契約另有規定外，驗收合格，廠商繳納保固保證金後，機關應於接到廠商提出請款單據後十日內，一次無息結付尾款。又履約保證金，係上訴人以確保契約之履行為目的，而交付被上訴人之金錢，作為不履行契約之損害賠償之擔保，被上訴人於契約履行後返還上訴人之從契約。又上訴人之一方雖已履行契約，且契約嗣已終止，然因契約之履約保證金，所擔保範圍包括債務不履行等損害賠償責任，本件上訴人於契約履行期間，有發生應賠償之事由，而對被上訴人負有損害賠償義務，因該履約保證金所擔保之目的尚未完成，被上訴人自得拒絕返還履約保證金，此觀系爭契約第二十一條第四項約定：「契約經依第一款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，暫停撥付廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商應得之履約保證金。‧‧‧」自明（見原審卷㈠第四五頁）。②系爭工程之跑道面層於一０二年五月間即已產生脫層隆起現象，經萬邦事務所於一０二年五月二十四日通知上訴人提出相關改善計畫及後續修繕維護事宜，此有萬邦事務所函一紙在卷可稽（見原審卷㈠第五五四頁）。上訴人收受萬邦事務所函告後，於一０二年六月二十日函覆被上訴人表示「經檢視現場並未有此現象」等情，有被上訴人一０二年七月十日體場字第一０二０００一六三九號函在卷可參（見原審卷㈠第五五六頁）。萬邦事務所於一０二年七月十五日再度會同被上訴人勘驗現場，並於一０二年七月十六日函告上訴人跑道工程「目前脫層隆起部分已持續擴大，隆起之高度介於一至五公分不等，因本項涉及專業廠商之專業，請由專業廠商進場修繕，而非隨意修補，為避免脫層隆起現象一直持續擴大，請儘速進場全面檢視並提相關改善計畫及善盡維護管理之責。」等情，業據被上訴人提出萬邦事務所函及照片在卷可參（見原審卷㈠第五五八至五六六頁）。上訴人雖於一０二年八月十二日進場修補（見原審卷㈢第二六０至二六六頁），然修補仍不完全，加上被上訴人重新送驗之試驗報告經判定不符合系爭工程契約之約定（見原審卷㈠第五五三頁），被上訴人限上訴人於一０三年一月十五日修復完畢，上訴人拒絕修復，被上訴人乃於一０三年一月十六日通知上訴人終止系爭工程契約，並已送達上訴人等情，有兩造函件在卷可參（見原審卷㈢第二四八至二四九頁）。依前揭文件所附照片顯示上訴人施作之跑道品質確實有瑕疵（見原審卷㈠第五五八至五六六頁函及照片），又以照片顯示僅直線跑道起點至司令臺約四十公尺範圍內計有挖除面層大小上百處之多，現場跑道範圍挖除補釘之情形甚為嚴重，自上訴人一０一年十月十一日實際竣工日起，於一０一年十一月十五日起使用不到一年即已生嚴重瑕疵，足證上訴人施作系爭工程未符契約品質，被上訴人依萬邦事務所認定上訴人之施工材料及施工品質，不符合契約規範，自非無據。 ③按「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」、「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」、「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」機關得終止或解除契約之部分或全部，為系爭契約第二十一條第一項第五、九、十一款所約定。且上訴人自認被上訴人提出試驗報告合格與不合格部分相緊密結合，主張系爭工程應辦理減價收受（見原審卷㈤第一一一頁第三九項），因此被上訴人判定試驗報告不合契約規範，要求上訴人依照第三份切結書，應重新舖設跑道工程，符合上訴人自認系爭工程合格與不合格部分密切不可分，無法切割處理之辯詞，亦與系爭契約相符合。又上訴人主張系爭工程合格與不合格部分密切不可分之論述，亦與人民使用體育場PU跑道之認知相契合，故系爭工程既然無法提出合格試驗報告，復出現瑕疵，上訴人自應依第三份切結書重新舖設跑道工程。因上訴人遲未提出合格之試驗報告，導致系爭工程竣工但無法驗收合格，且生瑕疵，通知限期修繕，又逾期未改正並拒絕改正，被上訴人於一０三年一月十六日以體場字第一０三００００一八四號函通知上訴人終止契約，並請萬邦事務所辦理契約結算及重新發包等事宜（見原審卷㈢第二四八至二四九頁），應符合契約之約定，堪認系爭工程契約已合法終止。系爭工程契約既已合法終止，被上訴人主張優先適用系爭契約第二十一條第四項規定，自終止契約之日起，被上訴人暫停撥付上訴人應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，而非適用民法第五百十一條規定，終止契約後之損害賠償請求，自屬有據；況上訴人請求權之基礎亦非基於終止契約後之損害賠償請求權。又工程未經驗收前，機關因需要使用時，廠商不得拒絕。為系爭契約第九條第七項第二款所約定。且於一０一年十月八日舉辦工程會議紀錄上訴人法定代理人林榮泉說明：「有關辦理離島縣聯合運動會本公司當全力配合提供主辦機關使用」等（詳金門體育場田徑跑道及周邊改善工程工程進度檢討會會議紀錄六與會代表說明，見原審卷㈠第二一四至二一五頁）。亦如前述，本件並無視為驗收合格之適用，且被上訴人依系爭工程契約之約定，可以不發還上訴人繳納之履約保證金。本件被上訴人於一０一年十一月八日辦理初複驗時，因上訴人試驗報告未取得之原因，而無法辦理後續正式驗收事宜，復因試驗報告不合格，而無法辦理驗收，且因系爭工程發生脫層隆起之瑕疵，上訴人修復未改正後拒絕再予以修復，被上訴人尚有損害賠償請求權，可與終止契約後之上訴人可請求之損害賠償金額相抵銷，因此上訴人在被上訴人確定損害賠償金額前，請求發還保固金，為無理由。 ⒌上訴人請求第一期至第四期估驗計價款之遲延利息一百零六萬三千八百一十元，是否有理由？ ①依系爭工程契約第五條第一項第二款第一目約定：契約自開工起，每月估驗計價一次。估驗時應由廠商提出工程估驗申請書，機關收到後至遲應於十日內完成書面審核程序，以及通知計價會勘時間，並於接到廠商提出請款單據後五日內付款。又本工程於一０一年二月二十日開工，依據系爭工程契約之約定於一０一年三月二十日即可申領第一期估驗計價款，惟上訴人至一０一年五月十五日始提出第一期估驗計價款送萬邦事務所預審，合先敘明。 ⑴第一期估驗計價之遲延利息五萬零六百零七元： 有關上訴人因辦理第一期估驗計價期程，認為被上訴人遲延一百四十七日，要求給付遲延利息為五萬零六百零七元云云。經查，上訴人於一０一年五月十五日提出第一期估驗計價送萬邦事務所預審，案經預審結果後於一０一年五月二十三日提出第一期估驗計價書，萬邦事務所於一０一年五月二十四日審查結果並函送被上訴人辦理撥款事宜，然經被上訴人審核上訴人所提之施工紀錄截至一０一年五月十五日止，累計預定進度三九點０五％，累計實際進度九點二六％，施工進度已落後二九點七九％（見原審卷㈢第二五０頁）。另一０一年五月二十三日之工程進度檢討會議紀錄，會議結論亦提及至一０一年五月二十日落後進度已逾三六點八一％（見原審卷㈠第五二六至五二八頁），依據系爭契約第五條第一項第五款約定「落後預定進度達百分之十以上」，暫停給付本期估驗計價款，至前述情形消滅為止，有被上訴人一０一年八月九日體場字第一０一０００二０五一號函可憑（見原審卷㈢第二五二頁），俟上訴人申請展延工期後之修正施工要徑預定圖，經建築師審核後，被上訴人以一０一年十月五日體場字第一０一０００二五三七號函予以存查（見原審卷㈢第二五三頁），據以核算施工進度始未落後十％，被上訴人始依約給付第一期估驗款，上訴人於一０一年十月二十四日受領款項後亦無異議，顯見被上訴人暫停給付第一期估驗計價款，符合契約之約定，並無違誤，上訴人請求第一次估驗款之遲延利息，自無理由。 上訴人雖主張一０一年五月十五日施工進度超前三點五二％云云，惟查，上訴人自承於一０一年九月二十一日始檢附修正之施工預定進度表，被上訴人於一０一年十月五日同意存查，應以原施工預定進度表計算施工進度，否則，被上訴人豈可能於一０一年五月十五日即知悉一０一年十月以後修正之施工進度為何，故上訴人主張被上訴人於超前三點五二％情況下，遲延給付第一期估驗款云云，顯與經驗法則不符，而難採信。 ⑵第二期估驗計價之遲延利息四萬七千二百零九元：上訴人主張因辦理第二期估驗計價期程，被上訴人遲延六十八日給付，請求給付遲延利息四萬七千二百零九元云云。經查，上訴人於一０一年八月七日提送萬邦事務所審核，萬邦事務所於一０一年八月八日將審查結果函送被上訴人辦理撥款事宜，案經被上訴人審核其暫緩撥付之原由與第一期計價相同，被上訴人於一０一年十月二十九日將第二期計價款撥入上訴人帳戶內，均依系爭工程契約及相關約定辦理並未遲延給付，上訴人所請顯屬無據。 ⑶第三期估驗計價之遲延利息十一萬五千七百八十一元及四十萬五千六百零九元： 上訴人主張被上訴人辦理第三期估驗計價期程，分別遲延一百二十三日及四百零八日付款，應給付遲延利息分別為十一萬五千七百八十一元及四十萬五千六百零九元云云。經查，第三期估驗計價上訴人於一０一年九月七日提送萬邦事務所審核，萬邦事務所於一０一年九月十一日將審查結果以萬邦(金體)字第一０一０九一一０一號函檢還計價書（見原審卷㈢第一七至三四頁）。因本次提送請款資料有關舖設十三mm厚複合式PU跑道等相關材料試驗報告尚未核備，上訴人自不得請領此部分之估驗款，應俟取得正式試驗報告並經核備後再提送相關計價資料。有關第三期計價除PU跑道材料之試驗報告疑慮爭議外，其餘被上訴人於一０二年一月二十三日以體場字第一０二００００二二九號函同意給付（見原審卷㈢第三五頁），上訴人於一０二年一月二十四日提出修正後之第三期估驗計價函並於一０二年二月二日金門郵局第九五二九二八號掛號函件寄送計價資料給萬邦事務所，萬邦事務所於一０二年二月四日將審查結果函送被上訴人辦理撥款事宜，被上訴人亦於期限內撥付上訴人帳戶內，故本期係因上訴人請領之估驗款包含未符估驗條件之跑道工程，以致須另行辦理計價請款，被上訴人均依系爭工程契約及相關約定辦理，並未遲延給付，上訴人此部分請求並無理由。 有關第三期估驗計價，上訴人前後提出二次，前請領之工程項目僅舖設十三mm厚複合式PU跑道，後請領之工程項目為跑道外之工程項目，兩者請領之工程項目及金額完全不同，亦即跑道外之工程項目，上訴人於一０二年一月二十四日始提出，被上訴人已依約給付，應無遲誤。而上訴人前所請領之舖設十三mm厚複合式PU跑道，已另於第四期及第五期估驗計價中請領（見原審卷㈠第一五三至一五六頁、二八０至二九八頁，其中原證十九之第四期估驗計價與原證八十七之第四期估驗計價，上訴人所請領之工程項目及金額並不相同），顯見上訴人業已放棄於第三期請領該跑道之估驗款，另於第四期及第五期分別請領，上訴人竟又主張有關舖設十三mm厚複合式PU跑道之工程款，已於第三期請領，而認被上訴人遲延給付云云，應屬矛盾。 ⑷第四期估驗計價之遲延利息四十四萬四千六百零四元：上訴人主張被上訴人辦理第四期估驗計價期程，遲延三百五十九日付款，應給付遲延利息四十四萬四千六百零四元云云。經查，第四期估驗計價上訴人於一０一年十月二十六日提送萬邦事務所審核，萬邦事務所於一０一年十月二十九日審查並以萬邦(金體)字第一０一一０二九０一號函（見原審卷㈢第五六至七三頁）認本次提送請款資料含跑道材料，因相關材料試驗報告尚未核備，故建議退回跑道材料部分。而上訴人另於一０二年五月二十七日再次提送第四期估驗計價（見原審卷㈠第一五三至一六五頁），前後請領之工程項目及金額並不相同，顯見上訴人已同意不請領原證八七之估驗計價，而係於一０二年五月二十七日再請領，則上訴人主張已於一０一年十月二十六日辦理第四期估驗計價，並以此計算逾期天數，實無可採。又上訴人所提之第四期估驗計價，依約被上訴人仍無須給付，已如上述，被上訴人自無逾期付款情事，上訴人請求遲延利息，自無理由。 ⑸又依系爭契約第二十一條第一、二項前段規定，上訴人僅得請求加計年息一％之遲延利息，上訴人卻以年息五％計算遲延利息，顯與系爭工程契約不符，上訴人主張其可就契約之約定與民法規定自行選擇，更屬無據。 ②又「因非可歸責於廠商之事由，機關有延遲付款之情形，廠商得向機關請求加計年息一％之遲延利息。」系爭契約第二十一條第十二項前段規定甚明。系爭工程並未驗收合格，且可歸責於上訴人之事由而無法驗收，被上訴人已合法終止契約，依契約之約定暫時無須給付款項，被上訴人尚有損害賠償請求可資抵銷，已如上述，上訴人請求被上訴人給付遲延利息，自無理由。 (七)上訴人請求被上訴人返還工程保固金一百一十六萬九千三百十三元，有無理由？ ⒈按履約保證金，係上訴人以確保契約之履行為目的，而交付被上訴人之金錢，作為不履行契約之損害賠償之擔保，被上訴人於契約履行後返還上訴人之從契約。又上訴人之一方雖已履行契約，且契約嗣已終止，然因契約之履約保證金，所擔保範圍包括債務不履行等損害賠償責任，本件上訴人於契約履行期間，有發生應賠償之事由，而對被上訴人負有損害賠償義務，因該履約保證金所擔保之目的尚未完成，被上訴人依系爭契約第二十一條第四項自得拒絕返還履約保證金。⒉系爭工程之現場跑道面層於一０二年五月間即已產生脫層隆起現象，經監造單位萬邦事務所於一０二年五月二十四日函知上訴人提相關改善計畫及後續修繕維護事宜（見原審卷㈠第五五四頁），惟上訴人於一０二年六月二十日函被上訴人表示「經檢視現場並未有此現象」（見原審卷㈠第五五七頁），監造單位萬邦事務所於一０二年七月十五日會同被上訴人到現場勘驗，並於一０二年七月十六日函說明「目前脫層隆起部分已持續擴大，隆起之高度介於一至五公分不等，因本項涉及專業廠商之專業，請由專業廠商進場修繕，而非隨意修補，為避免脫層隆起現象一直持續擴大，請儘速進場全面檢視並提相關改善計畫及善盡維護管理之責。」（見原審卷㈠第五五八至五六六頁函及照片）。上訴人於一０二年七月間始進場修補（見原審卷㈢第二六０至二六六頁），然修補仍不完全，加上重新送驗之試驗報告經判定不符合系爭工程契約之約定（見原審卷㈠第五五三頁），被上訴人限上訴人於一０三年一月十五日修復完畢，上訴人拒絕修復，系爭工程契約於一０三年一月十六日經被上訴人終止（見原審卷㈢第二四八至二四九頁）。依前揭文件所附照片顯示上訴人施作之跑道品質確實有瑕疵（見原審卷㈠第五五八至五六六頁函及照片），又以照片顯示僅直線跑道起點至司令臺約四十公尺範圍內計有挖除面層大小上百處之多，目前現場跑道範圍挖除補釘之情形甚為嚴重，自上訴人一０一年十月十一日實際竣工日起，於一０一年十一月十五日起使用不到一年即已生瑕疵，足證上訴人施作系爭工程未符契約品質，被上訴人判定試驗報告不符合契約規範符合實際情形，均如前述。 ⒊又「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。」「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」機關得終止或解除契約之部分或全部，系爭契約第二十一條第一項第五、九、十一款分別規定甚明。且上訴人自認被上訴人提出試驗報告合格與不合格部分相緊密結合，主張系爭工程應辦理減價收受（見原審卷㈤第一一一頁第三九項），因此被上訴人判定試驗報告不合契約規範，要求上訴人依照第三份切結書，應重新舖設跑道工程，符合上訴人自認系爭工程合格與不合格部分密切不可分，無法切割處理之辯詞，亦與系爭契約相符合。又上訴人主張系爭工程合格與不合格部分密切不可分之論述，亦與人民使用體育場PU跑道之認知相契合，故系爭工程既然無法提出合格試驗報告，復出現瑕疵，上訴人自應依承諾重新舖設跑道工程。因上訴人遲未提出合格之試驗報告，導致本件工程竣工但無法驗收合格，且生瑕疵，通知限期修繕，又逾期未改正並拒絕改正，被上訴人於一０三年一月十六日以體場字第一０三００００一八四號函通知上訴人終止契約，並請萬邦建築師事務所辦理契約結算及重新發包等事宜（見原審卷㈢第二四八至二四九頁），應符合契約之約定，堪認系爭工程契約已合法終止。系爭工程契約既經合法終止，則應優先適用系爭契約第二十一條第四項規定，自終止契約之日起，被上訴人暫停撥付上訴人應得之款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並非適用民法第五百十一條規定，終止契約後之損害賠償請求，何況本件上訴人請求權之基礎亦非基於終止契約後之損害賠償請求權。又工程未經驗收前，機關因需要使用時，廠商不得拒絕。為系爭契約第九條第七項第二款所約定。且於一０一年十月八日舉辦工程進度檢討會會議紀錄上訴人法定代理人林榮泉說明：「有關辦理離島縣聯合運動會本公司當全力配合提供主辦機關使用」等（詳金門體育場田徑跑道及周邊改善工程工程進度檢討會會議紀錄六與會代表說明，見原審卷㈠第二一四至二一五頁），亦如前述。本件並沒有視為驗收合格之適用，且被上訴人依系爭工程契約之約定，可以不發還上訴人繳納之履約保證金。本件被上訴人於一０一年十一月八日辦理初複驗時，因上訴人試驗報告未取得之原因，而無法辦理後續正式驗收事宜，且因試驗報告不合格，而無法辦理驗收，又因系爭工程發生脫層隆起之瑕疵，上訴人修復未改正後拒絕再予以修復，被上訴人尚有損害賠償請求權，可與終止契約後上訴人可請求之損害賠償金額相抵銷。因此上訴人在被上訴人確定損害賠償金額前，請求發還保固金，為無理由。 (八)被上訴人終止系爭契約是否有理由？ ⒈「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。」「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」機關得終止或解除契約之部分或全部，系爭契約第二十一條第一項第五、九、十一款分別規定甚明。系爭契約第二十一條第四項規定，可歸責於廠商之事由而終止契約，自終止契約之日起，暫停撥付廠商應得之款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還履約保證金。再按民法第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第二百六十三條、第二百六十條分別定有明文。故當事人終止契約者，得準用民法第二百六十條有關損害賠償請求之規定。終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。上訴人則因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項被上訴人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括上訴人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害）。又雖工作之完成，係基於定作人之利益及需求，如定作人認工作之完成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作完成前，得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意義之工作，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，以兼顧承攬人之權益，此乃民法第五百十一條規定所由設。 ⒉按契約終止權，乃形成權之一種，其行使，倘屬非對話之通知，只要終止之意思表示達到相對人，即生終止之效力，不須俟相對人之同意或承諾，民法第九十五條第一項定有明文；又，契約終止權之行使，並非係異議或停權處分，自無須於函中詳列告知所據契約條款，蓋該條款正確與否，乃終止有無理由之問題，無礙於終止意思表示之效力。 ⒊被上訴人一０三年一月十六日體場字第一０三００００一八四號函（見原審卷㈢第二四八至二四九頁），業已明確表示終止之意，且確由上訴人所收悉，故該終止之意思表示已合法生效，況該函已敘明終止原因，縱未詳列終止契約所據項款，上訴人亦能確悉終止原因，此觀上訴人一０三年二月五日泉體字第０二五-五號函，就系爭工程所涉爭議逐一、詳細之回應之情即知，是故，上訴人爭執被上訴人所為之終止意思表示未合法生效，洵不足採。 ⒋上訴人所施作之PU跑道面層於一０二年五月間已產生脫層隆起現象，經萬邦事務所於一０二年五月二十四日函請上訴人提相關改善計畫及後續修繕維護事宜（見原審卷㈠第五五四頁），惟上訴人於一０二年六月二十日函稱：「經檢視現場並未有此現象」（見原審卷㈠第五五七頁），萬邦事務所於一０二年七月十五日會同被上訴人到現場勘驗，並於一０二年七月十六日函說明：「目前脫層隆起部分已持續擴大，隆起之高度介於一至五公分不等，因本項涉及專業廠商之專業，請由專業廠商進場修繕，而非隨意修補，為避免脫層隆起現象一直持續擴大，請儘速進場全面檢視並提相關改善計畫及善盡維護管理之責。」（見原審卷㈠第五五八頁）。上訴人於一０二年八月十二日稱已改善修補（見原審卷㈢第二六０頁），然依被上訴人提出現場照片顯示上訴人施作之跑道已有瑕疵，僅直線跑道起點至司令臺約四十公尺範圍內計有挖除面層大小上百處（見原審卷㈠第五五八頁），以現場跑道範圍挖除補釘之情形，自上訴人一０一年十月十一日實際竣工日起，於一０一年十一月一五日使用，至一０二年五月間不到一年即發生脫層隆起之瑕疵，此與上訴人使用之跑道材料經萬邦事務所認定未符契約規範要求之結果一致，亦與上訴人始終未能提出合格試驗報告相符。上訴人迄今遲未提出合格之試驗報告，且逾期未改正並拒絕改正，被上訴人於一０三年一月十六日以體場字第一０三００００一八四號函通知上訴人終止契約，並請萬邦建築師事務所辦理契約結算及重新發包等事宜（見原審卷㈢第二四八至二四九頁），堪認被上訴人之終止契約，符合契約之約定。被上訴人依系爭工程契約二十一條第一項第五、九、十一款約定，於一０三年一月十六日寄交存證信函，終止系爭工程契約，並經上訴人收受，足認系爭工程契約業經合法終止。是被上訴人依系爭契約第二十一條第四項規定，以可歸責於上訴人之事由而終止契約，自終止契約之日起，暫停撥付廠商應得之款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還履約保證金，符合契約之規定。又系爭工程契約終止後，上訴人僅有損害賠償請求權，上訴人依失效之系爭工程契約第五條第一項第二款、第三款、第二十條第八項，請求被上訴人給付工程款、遲延利息即有未合。 (九)被上訴人終止契約後並請求上訴人支付修補費用及損害賠償，是否有理由？ ⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第四百九十五條第一項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第四百九十三條第二項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第四百九十三條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第二百二十七條第一項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第二百二十九條第二項或第三項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第四百九十五條第一項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，八十九年五月五日將同法第二百二十七條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第一項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋。再定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期間及權利行使期間。前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第四百九十八條至第五百零一條之規定屬之。後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第五百十四條之規定屬之。依民法第四百九十五條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第四百九十三條及第四百九十四條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。此之損害賠償請求權，係指本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求權，與因債務之不完全給付而生之損害賠償請求權，係不同之訴訟標的。本件被上訴人依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付，請求上訴人賠償損害，係請求權之競合，承攬人之瑕疵擔保責任，依民法第四百九十八條至第五百零一條、第五百十四條之規定，有瑕疵發見期間及權利行使期間。定作人依民法第四百九十五條規定請求損害賠償，以瑕疵因可歸責於承攬人之事由而生者為限，此係承攬人對定作人之瑕疵擔保責任內容之一。而瑕疵擔保責任乃法定責任，不以承攬人有故意或過失為必要，亦即承攬人應負無過失責任。又債務人原有給付之責任，僅於有特別情事，始得免責，乃債法之大原則。民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付之原因，此觀民法第二百三十條、第二百二十五條第一項之規定自明，故債務人欲免為給付者，應就歸責事由之不存在即無故意或過失負舉證責任。因本件工程承攬人之瑕疵擔保責任，依民法第四百九十八條至第五百零一條、第五百十四條之規定，有瑕疵發見期間及權利行使期間，請求權時效為一年，因此被上訴人於一年期間對於上訴人尚有不完全給付之損害賠償請求權，合先敘明。另「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關主驗人得限期要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨(以下簡稱改正)。逾期未改正者，依第十七條遲延履約規定計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂履約期限者，不在此限。」系爭契約第十五條第十項定有明文，同條第十一項並規定若廠商未於期限內改正或拒絕改正者，機關得自行或使第三人改正，並向廠商請求償還必要之費用。 ⒉被上訴人於一０二年十月十七日通知上訴人「有關複合式／空隙式PU及預鑄彈性橡膠墊重新轉送荷蘭實驗室試驗，於一０二年八月五日及一０二年九月五日出具之試驗報告，經監造單位進行審查判讀結果，其試驗報告均不符合契約圖說規範要求，且現場施作完成之跑道面層於一０二年五月間即已發現嚴重隆起脫層現象，請貴公司依一０一年七月二十五日出具切結書承諾挖除重作，並依監造單位所提於三個月內（一０三年一月十五日前）改善完妥，屆時若未完成改善本場將依契約辦理。」，此有被上訴人函在卷可參（見原審卷㈠第五五三頁）。被上訴人再於一０二年十一月二十日體場字第一０二０００二七五二號函請上訴人於一０三年一月十五日前改善完成（見原審卷㈡第三二０至三二二頁），上訴人拒絕修繕，且於一０二年六月二十七日提起本件訴訟，被上訴人則依系爭工程契約第二十一條第五、九、十一款終止契約，並依同條第四項約定，暫停撥付上訴人應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並拒發還廠商履約保證金，符合系爭工程契約之要求。況本件上訴人在被上訴人重新發包施工尚待確定損害賠償金額前即起訴請求被上訴人給付工程款及退還保證金，以被上訴人有一年損害賠償請求時效期間，縱時效經過，尚可依民法第三百三十七條之規定（債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。），被上訴人可請求抵銷，上訴人此時請求給付終止契約後之工程款及保證金，亦乏依據。 ⒊被上訴人業已催告上訴人於一０三年一月十五日改正瑕疵，亦即依上訴人書立之第三份切結書，將跑道拆除重作，然上訴人仍置之不理，顯已逾越期限仍未改正且拒絕改正，被上訴人自得依前述規定請求上訴人支付修補之必要費用，不因被上訴人終止系爭契約，而受影響，若有損害，亦得請求上訴人賠償，並與上訴人可請求終止後損害賠償金額主張抵銷。因被上訴人對於重新發包有時間之需求，依據重新發包參考兩造契約之金額，尚屬合理，被上訴人於原審言詞辯論終結前，雖無法提出實際金額，但預估重新發包預算及相關金額為三千零十三萬七千八百二十元（見原審卷㈤第一九二頁），嗣於被上訴人重新發包後，經比較系爭工程與重新發包工程，重新發包項目與系爭工程相符部分之金額為三千二百七十六萬元，此有系爭工程與重新發包工程項目比較表在卷可參（見本院卷㈧二四至三十頁）。被上訴人抗辯於系爭契約終止後，得請求上訴人支付修補費用及損害賠償於三千零十三萬七千八百二十元數額內，自非無據。 (十)被上訴人主張支付修補費用及損害賠償與應給付之工程費用抵銷，是否有理由？ ⒈上訴人主張：被上訴人已無可能終止契約，當無可能於終止契約後請求上訴人支付修補費用及損害賠償，亦無抵銷之可能。且上訴人否認被上訴人有支付修補費用及受到損害。被上訴人主張支付修補費用及損害賠償與應給付之工程費用抵銷，並無理由。 ⒉被上訴人抗辯：伊於一０三年一月十六日終止系爭工程契約，經結算後被上訴人未給付與上訴人之款項合計二千七百四十一萬三千四百十一元（計算式：工程款二千三百八十六萬五千四百十一元＋履約保證金三百五十四萬八千元＝二千七百四十一萬三千四百十一元），被上訴人於一０四年十二月十五日重新發包後，依契約第二十一條第四項規定，於終止契約後停止撥付上開款項；嗣因重新發包決標所衍生之相關費用及系爭工程之相關懲罰性違約金計四千二百六十二萬五千五百零九元，業據提出之被上證三十六在卷可稽（見本院卷㈧第三四頁），經被上訴人以之與上訴人前開請求履約保證金及施工費等合計二千七百九十六萬六千九百四十四元及法定遲延利息依法抵銷後，上訴人已無任何款項可資請求。且履約保證金三百五十四萬八千元，依契約第十四條約定應繳納決標金額十％作為履約保證金，依規定本筆金額應繳庫不供其他用途使用。故抵銷後上訴人仍不足支付修補費用及損害賠償，被上訴人將依據契約第二十一條第四項約定，主張就支付修補費用及損害賠償與應給付之工程費用抵銷，自屬有據。經抵銷後，被上訴人已無給付之義務，從而，上訴人請求被上訴人應給付上訴人二千七百九十六萬六千九百四十四元及其中二千六百九十萬三千一百三十四元自一０二年十一月五日起之法定遲延利息，自屬無據。 (十一)綜上所述，因上訴人無法於系爭工程跑道部分施工時提出二級認證書及試驗報告，為求工進，要求在其未取得二級認證書及試驗報告前先行進料施工，並以第三份切結書之方式保證於一個月內提出二級認證書及試驗報告，上訴人依其於一０一年五月二十三日之承諾，應於一０一年七月二十五日切結後一個月內提出二級認證書及全部試驗報告，然其遲至一０二年十二月十日方提出二級認書證正本給萬邦事務所審查，萬邦事務所於同年月十三日函被上訴人二級證書符合契約之約定。上訴人遲於一０一年十二月十四日方提出試驗報告正本給萬邦事務所審查，因形式審查即可質疑試驗報告之可信度，萬邦事務所進而要求上訴人說明。復因系爭工程於一０二年五月間已發生脫層隆起之瑕疵，經該事務所於一０二年五月二十四日檢附照片告知系爭工程有脫層隆起情形。上訴人於一０二年六月二十日函覆無脫層隆起情形，又於同年八月十二日函覆已改善脫層隆起，期間並於一０二年六月二十七日向金門地院訴請被上訴人給付系爭工程款。萬邦事務所於同年九月十八日函知上訴人試驗報告有缺失後，被上訴人催告其於一０三年一月十五日修復完畢，上訴人拒絕修補，被上訴人因此依系爭契約第二十一條第一項第五、九、十一款約定，於一０三年一月十六日終止系爭工程契約，系爭工程契約既已合法終止，被上訴人固於原審自認尚未給付上訴人之金額為二千七百四十一萬三千四百十一元（見原審卷㈤第一九二頁），惟被上訴人在終止契約後有不完全給付之損害賠償請求權，可與上訴人可請求之金額相抵銷，且被上訴人依照原兩造所簽訂系爭工程契約發包金額預計可主張抵銷額高於上訴人之請求金額，抵銷後上訴人並無可請求之金額，足見上訴人請求不合理。再系爭工程是上訴人延誤二級認證書及試驗報告提出之期間，且施作之工程出現瑕疵，無法驗收，上訴人依照書立之第三份切結書應重新鋪設跑道工程，上訴人除拒絕重鋪跑道，反而訴請請求第四期、第五次估驗款、第一次變更設計尾款、第二次變更工程款、履約保證金、各期估驗款遲延利息，依上所述，應無理由。從而，上訴人依民法承攬之規定及系爭契約第五條第一項第二款第二目約定，請求被上訴人給付二千七百九十六萬六千九百四十四元及其中二千六百九十萬三千一百三十四及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息五％計算之利息，為無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。九、原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並擴張請求一百一十六萬九千三百十三元，均無理由，應予駁回。十、上訴人聲請調取國立金門高中PU跑道施工圖等公文，並稱上述學校或單位除國立金門高中係採用全密式PU，其餘係採用複合式PU跑道，然採用複合式PU之學校或單位皆有保固期間之隆起瑕疵修補云云，惟國立金門高中PU跑道（一０二年一月竣工）工程與系爭工程（一０一年十月竣工）完成時間前後差異約三個月，兩件工程設計雖均為人工跑道，惟國立金門高中係採全密式PU施工，系爭工程係採複合式PU及空隙式PU施工，兩件工程施工方式及施工廠商均不同，又國立金門高中之PU跑道迄今已逾二年並無發現隆起損壞之情事，核與本件於一０二年五月間即發現跑道隆起損壞之情形不同，其餘各校及單位等個案亦有所不同（參上訴人民事準備㈥狀暨調查證據聲請㈢狀〈見本院卷㈢第一六七至一七四頁、民事調查證據聲請㈤狀〈見本院卷㈣第一至四頁〉、民事準備書㈩狀暨調查證據聲請㈥狀〈見本院卷㈣第五二頁〉、民事調查證據聲請㈧狀〈見本院卷㈣第一三八至一三九頁〉、民事調查證據聲請㈨狀〈見本院卷㈣第一七九至一八一頁〉、民事準備書十六狀暨調查證據聲請十狀〈見本院卷㈤第六九頁〉、民事調查證據聲請狀〈見本院卷㈤第二三六至二三九頁〉、民事調查證據聲請狀〈見本院卷㈥第一一一至一一六頁〉、民事調查證據聲請續狀〈見本院卷㈥第二三０至二三二頁〉、民事調查證據聲請十八狀〈見本院卷㈥第二五二至二五四頁〉、民事調查證據聲請十九狀〈見本院卷㈦第五四至五六頁〉，自無調取或調查之必要。上訴人又聲請將本件委由第三公正單位鑑定且建議函請臺北市、新北市、高雄市等土木技師公會及臺灣省、臺北市、新北市等結構技師公會共計六個單位辦理鑑定，惟系爭工程因係PU跑道材料及施工，其屬性均須由專業廠商方可完成，就跑道整體材質環保要求而言，有關重金屬、毒化物及相關揮發性有機溶劑是無法隨時間而有所折減變化，就第三公正單位，專職機構應屬於專業之試驗室，而非相關之技師公會。且被上訴人置物櫃內仍存放有三方共同取樣之複合式PU及彈性橡膠墊樣品各二片，亦可重新提送至IAAF認可實驗室測試，綜觀前述說明，縱使上訴人試驗報告係有效，其試驗報告數據不符契約約定（如六價鉻）甚明，另被上訴人重新提送之試驗報告亦經監造單位判讀結果不符契約規定，已如上述，甚者，現場損壞情形亦無法繼續使用，除拆除重做外已無它途，委由第三公正單位，僅徒增時間虛耗，本院因認無再送鑑定及向相關學校或單位調取資料之必要，附此敘明。十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中華民國 106 年 1 月 18 日民事庭審判長法官陳春長法官歐陽漢菁法官莊松泉以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 106 年 1 月 18 日書記官李麗鳳附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

福建高等法院金門分院103年度建上字第3號

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