福建高等法院金門分院104年度上更(一)字第1號｜法律人

福建高等法院金門分院民事判決　　　104年度上更(一)字第1號上　訴　人　礅達企業有限公司法定代理人　王興堃訴訟代理人　楊擴擧律師被　上訴人　千附實業股份有限公司法定代理人　張瓊如訴訟代理人　辛銀珍律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國一０一年十二月二十一日福建金門地方法院一００年度重訴字第一五號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於一０五年十月十三日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，均由上訴人負擔。事實及理由壹、程序事項一、在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件被上訴人於原審依民法第一百八十四條第一項前段、第二百十三條規定，請求上訴人損害賠償；於本院更審時，另依民法第二十八條、公司法第二十三條第二項規定，擇一請求上訴人損害賠償，核其所請求之基礎事實均係本於侵權行為之法律關係而為，應為法之所許，首予敘明。二、按當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款、第三項定有明文。本件原審固將防火漆工程之實際施作人為上訴人列為不爭執事項第三項（見原審卷二第二四四頁、第二七九頁）；惟於本院前審未再將該項列入不爭執事項（見本院前審卷二第七一至七四頁）。上訴人於本院更審爭執其非系爭防火漆工程之實際施作人，被上訴人雖不同意礅達公司再為爭執；惟本院前審既未將此列為不爭執事項，如不同意上訴人爭執，有失公平，揆諸前揭規定，自為法之所許，附此敘明。貳、實體部分一、被上訴人主張：伊於民國九十七年九月二十五日承攬金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）「金寧廠儲酒大樓及儲酒設備新建工程」（下稱系爭工程）之機電工程（下稱系爭機電工程），港洲營造股份有限公司（下稱港洲公司）則係承攬土建工程，並將部分土建工程轉包和勤營造有限公司（下稱和勤公司）承包。和勤公司再將其中防火漆工程轉由礅達公司承作；詎礅達公司於施作儲酒槽（或稱桶槽）周圍之鋼構及上方樓板頂防火漆工程（下稱系爭防火漆工程）之噴漆作業時，疏未注意採取完善之防護措施，致油漆污染伊所施作之五十萬公升儲酒槽六十座（下稱系爭儲酒糟），使伊受有支出清除油漆污染費用新台幣（下同）二百三十八萬元等情。爰依民法第一百八十四條第一項前段、第二百十三條規定，於最高法院發回更審後，復追加依民法第二十八條、公司法第二十三條第二項規定，擇一求為命礅達公司給付二百三十八萬元及自一０一年七月二十六日起加計法定遲延利息之判決（千附公司逾此部分之請求，業受敗訴判決確定，該未繫屬本院部分，不予贅述）。二、上訴人則以：本件損害係千附公司未依合約規範及監造單位請求，於施作過程中全程將儲酒槽包覆ＰＶＣ膜所致，與伊無關，況伊已將系爭防火漆工程再轉由訴外人韋力工程有限公司（下稱韋力公司）、群英開發工程行（下稱群英工程行）承作，並非實際施作人。且依伊與和勤公司之工程承攬契約約定，系爭防火漆工程之防護設施應由和勤公司負責施作，而韋力公司及群英工程行亦均係依和勤公司之指示施作防火漆工程，伊並無任何過失之行為，千附公司主張之清除油污費用不實等語，資為抗辯，聲明求為判決駁回被上訴人之訴。三、原審審理結果，以千附公司實際受損害之金額應為七百十四萬元，礅達公司為侵權行為人，因過失相抵應賠償千附公司三分之一損害金額二百三十八萬元，從而，千附公司依民法第一百八十四條第一項前段規定，請求礅達公司給付二百三十八萬元及自一０一年七月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。並依兩造聲請，宣告附條件之假執行宣告等語。礅達公司不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決不利於礅達公司之部分廢棄。(二)上開廢棄部分，千附公司在第一審之訴駁回。(三)如受不利判決，礅達公司願供擔保請准宣告免為假執行。千附公司答辯聲明：駁回上訴。四、兩造不爭執事項（見本院更審卷二第二頁背面至第四頁，為敘述方便，文字略作修正）： (一)金酒公司系爭機電工程，係由千附公司得標承攬施作。 (二)系爭土建工程，由港洲公司得標承攬施作。港洲公司於承攬系爭土建工程後，將防火漆工程等部分工項，轉包予和勤公司承攬施作。 (三)和勤公司將系爭防火漆工程，轉包予礅達公司承攬施作。 (四)系爭工程於九十八年十一月二十四日召開「桶槽與鋼構吊裝協調會議（第四次）」，出席單位包括系爭工程之監造單位台灣世曦工程顧問有限公司（下稱台灣世曦公司）、金酒公司、港洲公司、千附公司，並做成決議事項三「所有桶槽及鋼構於吊裝過程中，廠商對於所屬已完成或未完成之設備材料，概由廠商自行保護，若有損傷或毀壞，廠商需自行修復或更換」。 (五)系爭工程於九十八年十二月十五日召開「桶槽與鋼構吊裝協調會議（第五次）」，出席單位包括台灣世曦公司、金酒公司、港洲公司、千附公司，並做成決議事項十二「所有桶槽及鋼構於吊裝過程中，廠商對於所屬已完成或未完成之設備材料，概由廠商自行保護，若有損傷或毀壞，廠商需自行修復或更換」。 (六)系爭工程於九十九年十二月九日召開「桶槽界面協調會議」，出席單位包括台灣世曦公司、金酒公司、港洲公司、千附公司，並做成決議事項「一、損壞部分無法確認損壞者時，損壞修復由損壞主體方負責三分之二，另一標（機電標或土木標）負責三分之一。二、第一條修復所需費用及方式，請兩標承商自行協調。三、損壞部份明確知道損壞者時，由損壞者負責修復。四、至九十九年十二月九日損壞部份屬於第一條修復方式部分，如下所述：(一)儲酒槽因鋼構噴漆遭油漆污染部分。(二)鋼構因儲酒槽清洗，表面噴漆遭清洗桶槽水損壞部分」。 (七)千附公司於一００年四月十九日向港洲公司提出「計價項目：五十萬公升設備上端板油漆清潔工程。合約金額：一百一十萬元，合約數量六十座。計價數量：截至一００年四月二十日計十五座，金額二十七萬五千元（前期已計四十五座），依據曦金工字第九五四四三─四一一號文內會議紀錄表示，貴公司需負擔三分之一，即九萬一千六百六十七元」之請求）。 (八)港洲公司自九十九年七月十五日起共十日在工務晨間會議，向監造單位台灣世曦公司提出「請監造要求平行包千附確實防護其設備部分，避免污損影響工進。」之請求。 (九)千附公司於九十九年八月十九日、八月三十日、九月六日、十一月一日以工務聯絡單向監造單位台灣世曦公司反應鋼構噴漆未做好防護，並於九十九年九月七日至十月四日在工務晨間會議，向監造單位台灣世曦公司提出「鋼構噴漆，請勿直接對桶槽噴塗，以免污染桶槽」之協調請求。 (十)台灣世曦公司於九十九年九月二十一日發函千附公司及港洲公司，除要求港洲公司做好噴塗防火漆之防護措施外，亦要求千附公司就桶槽等設備加強進行基本之防護。 (十一)金酒公司與港洲公司的工程契約之施工規範「第０五一二二章鋼構造工程3.6.2油漆作業」章節中規定：「⑶未指定油漆之處所，不得沾上油漆，如不慎被油漆沾污時，承包商應即予以清洗，直至監造單位認為滿意時為止。⑷油漆工作在工地施工中，承包商應採取一切必要之措施，以避免阻礙交通及影響行人，並應採取適當之防災及消防措施，如仍不可避免發生任何損害，概由承包商負完全責任。……⑺油漆工作完成後，油漆鷹架、儲料台及容器等，均應移出工地。沾在鄰近地面上及附近建築物上之油漆斑點及污痕，均應清除乾淨」。第０九九一０章油漆3.1.1 ⑹規定：「在油漆前已完成之五金電器裝備及其他建築表面等，應要加強保護，以免油漆時污染，必要時經監造單位同意予以拆除，使油漆工作完成後再重新按裝。」及防火漆施工計劃「五、現場清理及污染防護準備：……⒊將可能遭受污染之構件，加以適當防護以免遭受噴塗，導致損壞。⒋現場既有之設備及堆置物，於防火漆施工前應加以防護。……」） (十二)和勤公司與礅達公司的工程承攬合約書之附件有「詳細價目表（標單）」說明「⒋防護含四周、地面及deck等周邊所有可能黏附油漆之設施」、「第０九九六五章防火塗料」之「3.5.2清除過剩材料、噴灑污染及垃圾至足以讓監造單位滿意為止」、「工程承攬約定事項」第十一項預防危險：「……對於工地附近的人、畜及私有財產的安全，全由乙方預為防範，倘因乙方疏忽以致發生任何意外及損失，均由乙方負責賠償。……」及「施工說明書總則」第八項工地安全：「㈠工程進行時，乙方對鄰近的公私財產、結構物及管線等設施應妥加防護，如因本工程的施工而發生危害事故時，乙方除須負責修復或賠償外，並應負法律責任」等。 (十三)千附公司係於九十九年十二月二十一日至一００年二月二十八日委請勝祥公司進行酒槽上端板清潔工程、於一００年八月一日至九月九日委請勝祥公司進行酒槽外部清洗工程。五、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款、第三項規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院更審卷二第四頁，為敘述方便，字句內容略有修正）：千附公司依據民法第二十八條、第一百八十四條第一項前段、第一百九十一條之三、第一百八十九條但書、第一百八十五條、第二百十三條、公司法第二十三條第二項（擇一勝訴）侵權行為法律關係，請求礅達公司給付二百三十八萬元及自一０一年七月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，是否有理由？ (一)千附公司所施作之五十萬公升儲酒槽六十座，是否因礅達公司施作防火漆工程而遭受油漆污染？ (二)遭受油漆污染之原因是可否歸責於礅達公司？ (三)千附公司是否亦有可歸責之事由？ (四)若遭受油漆污染之原因可歸責於礅達公司，則遭受油漆污染之五十萬公升儲酒槽之數量及範圍為多少？修補（即清除油漆污染）費用為若干？ (五)若千附公司就損害之發生亦有可歸責之事由，則就上開修補費用，於多少範圍內始為礅達公司所應負責的（即被害人與有過失之減輕或免除賠償金額範圍）？ (六)千附公司依照民法第二十八條及公司法第二十三條第二項請求礅達公司侵權行為損害賠償是否有理由？六、得心證之理由： (一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。民法第一百八十四條第一項前段、第二項前段定有明文。公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，固為公司法第二十三條第二項所明定；惟按侵權行為之賠償責任，以加害人之故意或過失，與被害人之損害有因果關係者為限。故主張公司應負侵權行為時，就公司負責人之故意或過失，或違反法令執行公司業務，應負舉證責任。又民法第二十八條乃法人侵權行為責任之規定，法人依該條規定與行為人連帶負賠償責任者，除因法人之董事或其他有代表權人執行職務加損害於他人外，尚須該董事或有代表權人具備民法第一百八十四條第一項前段所定一般侵權行為之要件，亦即違法性（不法）、歸責性（故意過失）、權利之侵害、損害之發生，並責任成立之事實與損害之發生間有因果關係均兼具者，始足當之。本件礅達公司為有限公司，有臺北市政府營利事業登記證在卷可參（見原審卷二第四０頁）。礅達公司於其董事、有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，始與各該行為人連帶負賠償之責任。千附公司主張礅達公司承攬系爭防火漆工程，且係親自為之，因此就礅達公司之董事或其他有代表權之人，因執行職務造成千附公司損害，依侵權行為之法律關係請求礅達公司負損害賠償責任，自應就礅達公司負責人之故意或過失，或違反法令執行公司業務，構成侵權行為之要件負舉證責任。 (二)千附公司所施作之五十萬公升儲酒槽六十座，是否因礅達公司施作防火漆工程而遭受油漆污染？ ⒈系爭機電工程係由千附公司得標承攬施作、系爭土建工程則由港洲公司得標承攬施作，港洲公司於承攬系爭土建工程後，將防火漆工程等部分工項，轉包予和勤公司承攬施作。和勤公司又將其中之系爭防火漆工程轉包予礅達公司承攬施作等事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項一至三），且有各該工程之契約書在卷可參（見原審卷一第四至三四頁、卷二第一八至四二頁），堪信為真實。 ⒉千附公司所施作之五十萬公升儲酒槽中，共有六十個儲酒槽之酒槽上端板及酒槽外部遭受油漆污染之事實，業據千附公司提出五十萬公升設備桶身油漆污染處理完成日期表一件、桶槽外部清潔自主檢查紀錄表六十件、相片五百四十張、詳細價目表（見原審卷一第三二、三五至二七五頁）、工務聯絡單及照片六十幀（見原審卷二第八五至九八頁）、「工務晨間會議」之紀錄二十六紙（見原審卷第九九至一二四頁））、台灣世曦公司九十九年九月二十一日曦港工字第九五四四三─九八一號工地聯絡單（見原審卷二第一二五頁）為證，衡酌千附公司於九十九年八月十九日、八月三十日、九月六日、十一月一日以工務聯絡單向監造單位台灣世曦公司反應鋼構噴漆未做好防護，並於九十九年九月七日至十月四日在工務晨間會議，向監造單位台灣世曦公司提出「鋼構噴漆，請勿直接對桶槽噴塗，以免污染桶槽」之協調請求。而台灣世曦公司於九十九年九月二十一日發函千附公司及港洲公司，要求港洲公司做好噴塗防火漆之防護措施等情，堪信千附公司主張其所施作之儲酒槽確實在防火漆工程施作期間受到油漆污染一節為真實。 ⒊礅達公司於施作系爭防火漆工程時，所必須使用之油漆種類有水性壓克力漆、防火漆（包括環氧樹脂系磷酸鋅防鏽底漆、油性膨脹型防火塗料、水性環氧樹脂防霉漆）、水性環氧樹脂防霉塗料之事實，有和勤公司與礅達公司所簽訂系爭防火漆工程契約文件在卷可稽（見原審卷二第二０、二四頁）。另依礅達公司所提出其與韋力公司之工程契約文件及計價單；與群英工程行間之計價單內容，於施作系爭防火漆工程時，尚須使用到水泥漆、氟碳漆（見本院前審卷一第四四、五八、六二頁）。礅達公司法定代理人王興堃復陳稱「我們噴完防火漆後，還有面漆，因為防火漆是防火粉，會掉到地上，我們噴防火漆會盡量做防護，但既然噴漆難免會有一些掉在外面，怎麼可能做到完全不掉。……防火漆噴完後我們還要噴一個黃色的、水性屬於環保材料的面漆，是噴在防火漆外面保護防火漆，所以一００年一月底，我們撤場的時候是連面漆都做完了，做完防火漆到做面漆大概相距三到七天，要等防火漆乾了才能噴。」等情在卷（見本院前審卷二第七七至七八頁）。參酌千附公司所提出之前揭五百四十張相片，可明顯看出該六十座桶槽遭污染後，所顯現出來顏色均偏黃色，污染源應與黃色物質有關。礅達公司既不否認所施作之防火漆工程可能污染千附公司桶槽之事實，且礅達公司於施作系爭防火漆工程時，確實會使用到黃色漆類，而千附公司所施作之桶槽遭污染後，所顯現出來顏色亦均偏黃色，則千附公司主張其桶槽係因礅達公司施作系爭防火漆工程而遭受油漆污染乙節，自非無據。 ⒋證人即台灣世曦公司指派在系爭工程擔任計畫經理兼工地主任之李瑞墉於原審結證稱：「噴漆部分的污染，由被告港洲公司依契約負責」等情明確（見原審卷二第一七三頁）。證人即勝祥公司總經理江鍾明亦於原審結證稱：「金寧酒廠的桶槽是我們公司做的，受污染的情形蠻嚴重的，主要是土建在噴漆的時候，並沒有防護」。「灰塵難免都會有，（但桶槽的污染）主要是防火漆。」等情綦詳（見原審卷二第一七五、一七六頁）。又「千附公司於九十九年八月十九日、八月三十日、九月六日、十一月一日以工務聯絡單向監造單位台灣世曦公司反應鋼構噴漆未做好防護，並於九十九年九月七日至十月四日在工務晨間會議，向監造單位台灣世曦公司提出『鋼構噴漆，請勿直接對桶槽噴塗，以免污染桶槽』之協調請求。」、「台灣世曦公司於九十九年九月二十一日發函千附公司及港洲公司，除要求港洲公司做好噴塗防火漆之防護措施外，亦要求千附公司就桶槽等設備加強進行基本之防護。」、「系爭工程九十九年十二月九日桶槽界面協調會議，出席單位包括台灣世曦公司、金酒公司、港洲公司、千附公司，並做成決議事項『一、損壞部分無法確認損壞者時，損壞修復由損壞主體方負責三分之二，另一標（機電標或土木標）負責三分之一。二、第一條修復所需費用及方式，請兩標承商自行協調。三、損壞部份明確知道損壞者時，由損壞者負責修復。四、至九十九年十二月九日損壞部份屬於第一條修復方式部分，如下所述：㈠儲酒槽因鋼構噴漆遭油漆污染部分。㈡鋼構因儲酒槽清洗，表面噴漆遭清洗桶槽水損壞部分。』」等事實，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項六、九、十）。且上開九十九年十二月九日桶槽界面協調會議礅達公司亦有派員與會，此有該會議紀錄在卷可稽（見原審卷二第五七至五九頁）。益徵千附公司主張伊所施作之五十萬公升儲酒槽六十座，因礅達公司施作防火漆工程而遭受油漆污染乙節，堪信為真實。 ⒌礅達公司雖抗辯「向和勤公司承攬系爭防火漆工程後，轉包予韋力公司、群英工程行施作，礅達公司也是系爭防火漆工程之定作人，並非系爭防火漆工程之最終實際施作人，防火漆污染與其無關」云云，並提出工程契約書、請款計價單、計價單為證（見本院前審卷一第三九至六四頁）；然系爭防火漆工程之實際施作人為礅達公司之事實，已據礅達公司在原審自認並列為不爭執之事項（見原審卷二第二四四頁、第二七九頁）。礅達公司於原審亦從未如此主張。衡諸常理，礅達公司若將該項工程轉分包給其他廠商，施作完全不由礅達公司負責，理應在面對他人因施工所發生的侵權行為損害賠償請求時，當極力撇清才是，故礅達公司上開辯解與常理有違，已難信為真實。另從上證一之契約廠商數量表及上證二之請款計價單內記載的項目內容，與礅達公司於原審提出的被證一即其與和勤公司的防火漆工程承攬合約書中之詳細價目表之記載相互比對，兩者並無法勾稽出關連性，因此僅憑上證一及上證二之文書，實無法證明上訴人有將和勤公司之防火漆工程轉發包給他人施作。況且上證二的請款計價單之製作，並非由韋力公司及群英工程行所製作，此見這些請款計價單內載的請款人是礅達公司之工務經理陳俊安，另請款計價單內載的助理人員蔡麗娟或翁莉雯。證人陳俊安於本院結證：「這兩人是礅達公司的員工」等語（見本院卷二第四三之一頁背面），益徵這些請款計價單確實是由礅達公司私自製作，其真實性令人存疑，實無法證明韋力公司或群英工程行真有承攬系爭防火漆工程，及渠等與礅達公司間之法律關係為何？參諸證人陳俊安結證：「（參與的時間大概是在何時？）九十九年年中到一００年二月底左右」、「（防火漆工程是何時完工並且交付給上包和勤公司？）主要防火漆工程是在一００年初整個主體完成，但是之後經過破壞（我們施工完後會有其他工程單位會施工，就會有污染或破壞我們的東西）會再做修護工作，在一００年二月底我們所有人員才撤離金酒公司」、「（照你的意思是說，礅達公司有把防火漆工程轉包給韋力公司與群英工程行，礅達公司何時把防火漆工程轉包給韋力公司？）在九十九年年中礅達公司就將系爭工程轉包給韋力公司」。「（如果按照礅達公司上證一資料來看，顯然與你的說法不一致？）因為我手邊沒有資料，是否可以有資料讓我參考」。「（請庭上提示上證一予證人，請回答上一個問題？）簽約是上證一上面記載的時間，但是韋力公司進場的時間是在九十九年年中」等語（見本院卷二第四０頁背面至四二頁）。而觀諸上證一之工程契約顯示礅達公司與韋力公司簽約日期是在九十九年二月十日，本院卷一第六七之請款計價單，亦見韋力公司第一次估驗請款的日期是九十九年一月十一日，計價期間是「自九十八年十二月一日至九十八年十二月三十一日止」，當時請款人就已記載是「陳俊安」，由此可見陳俊安證稱伊是在九十九年年中參與系爭防火漆工程，礅達公司是在九十九年年中將工程轉包給韋力公司，韋力公司進場的時間是在九十九年年中云云，顯然不一致。上證二之請款計價單顯示，群英工程行第八次估驗請款的日期是一００年十一月二十五日，計價期間是「自一００年十月十五日至一００年十一月十四日止」，當時請款人亦是記載「陳俊安」，由此亦證陳俊安證稱伊參與系爭防火漆工程至一００年二月底左右，在一００年二月月底我們所有人員才撤離金酒公司云云，明顯不一。證人陳俊安之證述，說詞反覆，不足以證明上訴人有將防火漆工程轉發包給韋力公司及群英工程行之真實性。另據證人陳俊安結證：「（礅達公司將防火漆工程交給韋力公司及群英工程行，有包含材料（防火漆部分）嗎？）沒有，只是代工而已」等語（見本院卷二第四二頁背面），倘若陳俊安上開證述可信的話，韋力公司及群英工程行也只是提供人力而已，若另從韋力公司及群英工程行的請款計價均是由上訴人的工務經理陳俊安為請款人，計價單之製作均是上訴人所為，益徵韋力公司及群英工程行與上訴人間之法律關係應屬勞務行為之承包，由渠等提供勞動派遣，接受上訴人的指揮監督，故上訴人的工務經理陳俊安才能完全掌握渠等施工進度予以計價，此種情形，實與一般工程的承攬關係是由承攬人本其獨立自主之地位執行承攬事項，定作人對其並無監督其完成工作之權限，以其專業獨立完成定作人交付之工作，而非單純受定作人指示提供勞務，俟工作完成，給付報酬等情，二者有所不同。韋力公司及群英工程行提供人力，只不過是上訴人施工上手足之延伸，為上訴人之使用人而已。再者，若從礅達公司於原審提出之被證四之九十九年十二月九日的桶槽界面協調會議出席廠商來看（見原審卷二第五八頁），土建工程出席之廠商除了承攬人港洲公司之外，還有上訴人的工務經理陳俊安代表上訴人出席，並未見和勤公司派員參加，乃因該次要協調的事項是關於機電標與土木標之間的損害糾紛，按常理來說，參加的人除了相關標案的承攬商外，自當由實際負責施作之廠商偕同出席，才能清楚表達及反應彼此施工狀況，釐清事實，且能夠落實執行協調後的決議事項，開會才有意義，而和勤公司已將系爭防火漆工程全部分包給上訴人，非實際施作之人，所以才未參加該會議，倘若礅達公司亦非實際施作之人，無權監督及指揮施作，豈會被要求參加？礅達公司又為何不像和勤公司一樣不參加，而指派韋力公司或群英工程行出席？足認礅達公司確實是系爭防火漆工程實際施作之人。礅達公司抗辯伊非系爭防火漆工程之施作人，系爭防火漆工程所生之污染與其無關云云，自無足採。 (三)遭受油漆污染之原因是否可歸責於礅達公司？ ⒈查，礅達公司為專業之油漆工程業者，此有礅達公司所提出之營利事業登記證可稽（見原審卷二第四０至四一頁）。礅達公司法定代理人王興堃亦陳稱「噴漆難免會有一些掉在外面，‧‧‧怎麼可能做到完全不掉。」等情，已如上述（見本院前審卷二第七七頁）。足認礅達公司負責人對於施作系爭防火漆工程時，防火漆塗料可能掉落而污損鄰近他人工作物之事實，知之甚詳，則其於施作系爭防火漆工程時，自應採取完善之防護措施，避免發生污染鄰近工作物之情形。而依據兩造所不爭執「和勤公司與礅達公司的工程承攬合約書之附件有『詳細價目表（標單）』說明『4.防護含四周、地面及deck等周邊所有可能黏附油漆之設施』、『第０九九六五章防火塗料』之『3.5.2清除過剩材料、噴灑污染及垃圾至足以讓監造單位滿意為止』、『工程承攬約定事項』第十一項預防危險『……對於工地附近的人、畜及私有財產的安全，全由乙方（即礅達公司）預為防範，倘因乙方疏忽以致發生任何意外及損失，均由乙方負責賠償。……』及『施工說明書總則』第八項工地安全：『㈠工程進行時，乙方對鄰近的公私財產、結構物及管線等設施應妥加防護，如因本工程的施工而發生危害事故時，乙方除須負責修復或賠償外，並應負法律責任』」之事實（見不爭執事項十二）觀之，可知和勤公司於締約時，已特別提醒礅達公司於施作系爭防火漆工程時，應採取完善之防護油漆污染鄰近工作物之措施，則礅達公司更應採取完善之防護措施，以避免發生污染鄰近工作物之情形。 ⒉千附公司於九十九年八月十九日、八月三十日、九月六日、十一月一日以工務聯絡單向監造單位台灣世曦公司反應鋼構噴漆未做好防護，並於九十九年九月七日至十月四日在工務晨間會議，向監造單位台灣世曦公司提出「鋼構噴漆，請勿直接對桶槽噴塗，以免污染桶槽」之協調請求。台灣世曦公司亦於九十九年九月二十一日發函千附公司及港洲公司，除要求港洲公司做好噴塗防火漆之防護措施外，亦要求千附公司就桶槽等設備加強進行基本之防護之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項九、十）；然礅達公司施作系爭防火漆工程，仍造成千附公司所施作之五十萬公升儲酒槽六十座全遭油漆污染，顯然礅達公司於施作系爭防火漆工程時，所採取之防護污染工作確有不足。換言之，千附公司因所施作之五十萬公升儲酒槽六十座遭油漆污染，而受有清除油漆污染費用之損失，乃係因可歸責於礅達公司於施作防火漆工程時，疏於採取防護油漆污染措施之過失行為所致。 ⒊參以證人即台灣世曦公司指派擔任系爭土建工程監工之林長意於原審結證稱：「系爭工程之鋼構工程與桶槽工程必須互相配合，施工的順序是鋼構完成一個層別（大約二個樓層），桶槽也必須相對應完成一個層別。台灣世曦公司在例行會議中，要求兩個平行承攬人千附公司及港洲公司就各自應負責任的範圍各自負保護責任。就我個人的看法，兩造的防護均有足與不足的部分，港洲公司是在他們的施作過程中，我們建議他們每日施作的工程範圍可以縮小，但他們以趕工為由，未能顧慮千附公司的儲酒槽，未能即時配合做好防護措施，以致於造成儲酒槽外觀的污損。」等情明確（見原審卷二第一三三頁、第一三四頁）。另證人李瑞墉於原審結證稱：「系爭工程之鋼構工程與桶槽工程必須互相配合，施工的順序是鋼構完成一個層別（大約二個樓層）桶槽也必須要完成一個層別。桶槽與鋼構之保護責任及防護情形，依照千附公司、港洲公司與金酒公司之契約約定，港洲公司噴漆前必須做好防護措施，防護方法契約無明文規定，由港洲公司自行規劃，避免噴到桶槽。千附公司、港洲公司實際各自防護的情形，依我的認知，兩造都有責任，千附公司沒有做好PVC膜的防護，而港洲公司也沒有去做防護。」等語明確（見原審卷二第一七二至一七三頁）。益徵港洲公司之次承攬人礅達公司於施作系爭防火漆工程時，所採取之防護污染工作確有不足。千附公司所施作之五十萬公升儲酒槽六十座遭油漆污染，確實係因可歸責於礅達公司之事由所致。 ⒋從而，千附公司主張「伊所施作之五十萬公升儲酒槽六十座遭受油漆污染，係因礅達公司於施作系爭防火漆工程時，疏於採取防護污染措施所致。」乙節，堪認為真實。 ⒌證人林長意雖曾證稱：「施作防火漆的廠商，也需要配合作防護的措施，就土建的部分，港洲公司有配合照我們的指示去做。就我所見到，在噴頭部分有大型防水布做遮蔽，還有一些大型的板面，板面的範圍大約一個人的大小，可以用手拿。」等語；惟其另證稱：「就我個人的看法，兩造的防護均有足與不足的部分，港洲公司是在他們的施作過程中，我們建議他們每日施作的工程範圍可以縮小，但他們以趕工為由，未能顧慮千附公司的儲酒槽，未能即時配合做好防護措施，以致於造成儲酒槽外觀的污損。」等情，已如上述（見原審卷二第一三四頁），則證人林長意之證詞顯不足以認定「礅達公司於施作系爭防火漆工程時，已採取完足之防護污染措施，對於桶槽污染之造成，係屬無可歸責」之事實。 ⒍礅達公司另辯稱「伊向和勤公司承攬系爭防火漆工程，將之再轉發包給韋力公司、群英工程行，礅達公司也是系爭防火漆工程之定作人，而非承攬人，亦非最終之實際施作人，自無故意或過失之行為可言，對於防火漆之污染毋庸負責」云云；然系爭防火漆工程之實際施作人為礅達公司之事實，業據礅達公司於原審自認在卷，並列為不爭執之事項（見原審卷二第二四四頁、第二七九頁），已如上述。且綜觀礅達公司所提出其與和勤公司間之工程承攬契約書、與韋力公司間之工程契約書、韋力公司之請款計價單、群英工程行之計價單（見原審卷二第一九至二一頁，本院前審卷一第三九至六四頁），礅達公司係承攬系爭防火漆工程之全部，則就系爭防火漆工程而言，礅達公司確屬承攬人無誤。至於礅達公司雖將系爭防火漆工程中之部分工項分別委由韋力公司、群英工程行依其指示來施作，而非全由其自身所屬員工來施作，然此並不影響礅達公司為系爭防火漆工程承攬人及實際施作人之身分，韋力公司、群英工程行應是礅達公司施作系爭防火漆工程之使用人，依民法第二百二十四條規定，礅達公司對於系爭防火漆工程所造成千附公司施作桶槽所受之污染依然應負損害賠償責任。礅達公司所辯，並不足採。 ⒎礅達公司另辯稱「和勤公司於工地現場派有品管工程師、工地經理對於礅達公司之下包韋力公司及群英工程行施作系爭防火漆工程時，給予指示，韋力公司及群英工程行均係依和勤公司人員之指示為施作，和勤公司之指示並無過失可言，則礅達公司及下包韋力公司、群英工程行依和勤公司之指示施作，亦應被認為無過失才對。」云云，然依上述，礅達公司為系爭防火漆工程之承攬人及施作人，則礅達公司就系爭防火漆工程之施作有無疏失，應就礅達公司自身之施作行為觀之，縱使和勤公司之指示無疏失，亦不代表礅達公司之施作無疏失，以本件情形而言，礅達公司於施作系爭防火漆工程時之防護措施有所疏失，以致油漆污損千附公司桶槽之事實，既經認定如上，則礅達公司對於千附公司自應負損害賠償責任，礅達公司上開所辯亦無足採。 ⒏礅達公司雖又辯稱「依照台灣世曦公司出具之系爭防火漆工程歷次施工品質查核表所示，監造單位均認為防火漆噴塗前週邊防護已經完成，顯然礅達公司及下包韋力公司、群英工程行，於施作防火漆時係已善盡防護責任，並無任何故意或過失之行為。」云云，並提出台灣世曦公司防火塗料工程施工品質查核表（下稱施工品質查核表）為證（見本院前審卷一第六五至八一頁、本院更審卷一第八七至一０四頁）；然礅達公司所提出之施工品質查核表，日期並非連貫無中斷，難認查核時間即為礅達公司施作系爭防火漆工程之全部時間，自難憑此查核表上之記載內容即推認礅達公司於施作系爭防火漆工程時，確實已全程採取完善之防護污染措施。若礅達公司於施作系爭防火漆工程時，全程已採取完善之防護污染措施，斷無造成千附公司所施作之五十萬公升儲酒槽六十座均遭受系爭防火漆工程之油漆污染結果之理，況證人林長意、李瑞墉已就「礅達公司於施作系爭防火漆工程時，所採取之防護污染工作有所不足」之事實證述明確，並有上開事證可佐。礅達公司徒憑上開施工品質查核表，而為前揭辯解，自無可採。 ⒐礅達公司又辯稱「依礅達公司與和勤公司之約定，於施作系爭防火漆工程之防護工作係由和勤公司負責，本件縱因防火漆工程而發生污損，係因和勤公司未依約施作防護工程所致，應由和勤公司負擔損害賠償責任，而非礅達公司及下包韋力公司、群英工程行所應負責。」云云；按本件情形，千附公司係依據侵權行為請求礅達公司負損害賠償責任，縱使「礅達公司與和勤公司約定施作系爭防火漆工程時之防護工作應由和勤公司負責」乙節屬實，然上開約定並無法排除礅達公司於施作系爭防火漆工程不應污損他人財物之義務，因此礅達公司在和勤未做好防護工作之情形下，即率予施工，其施工行為依然有所疏失，並因此而造成污損千附公司桶槽之結果，則礅達公司自須對千附公司負損害賠償責任。至於礅達公司與和勤公司間之上開契約關係，至多僅係礅達公司得否事後向和勤公司追索賠償之問題而已，無礙礅達公司於本件所應負之侵權行為賠償責任之成立。 ⒑礅達公司另辯稱「本件污損之發生，係因千附公司未依合約之規範及監造單位之請求，於施作過程中全程將桶槽包覆PVC膜所致，並非礅達公司疏於防護所致。」云云，然千附公司之桶槽發生污損，係因礅達公司於施作系爭防火漆工程時，疏於防護所致，礅達公司對於千附公司應負損害賠償責任之事實，已如上述。至於依照系爭機電工程施工規範之約定，千附公司雖應於儲酒槽外面施作PVC膜保護，然此施工規範是千附公司與金酒公司間承攬契約之相對性義務，亦即千附公司若未依約定施作PVC膜保護製作完成的儲酒槽，必須對金酒公司負契約責任，並非因有此施工規範之存在，即可免除其他人對於儲酒槽有不法侵權行為之損害賠償責任。換言之，縱使「千附公司於施作過程中未將桶槽包覆PVC膜，亦係本件桶槽發生污損之原因之一」，至多僅係礅達公司得否主張千附公司就其桶槽之污損與有過失，而要求減輕或免除賠償金額之問題而已，自無從因此即謂礅達公司並不成立前揭侵權行為，礅達公司此部分所辯仍非可採。 ⒒至於台灣世曦公司、金酒公司、港洲公司、千附公司針對系爭工程於九十八年十一月二十四日、二十六日、十二月二日所召開之「桶槽與鋼構吊裝協調會議（第四次）」、於九十八年十二月十五日所召開之「桶槽與鋼構吊裝協調會議（第五次）」，雖均達成「所有桶槽及鋼構於吊裝過程中，廠商對於所屬已完成或未完成之設備材料，概由廠商自行保護，若有損傷或毀壞，廠商需自行修復或更換」之決議（見原審卷二第八至一０頁、第四三至四六頁及不爭執事項四、五）；然由上開決議內容，並無法得出「即便是他人所造成之損壞，受損人亦不得向加害人請求賠償」之結論，此觀台灣世曦公司、金酒公司、港洲公司、千附公司於九十九年十二月九日之「桶槽界面協調會議」，又達成「一、損壞部分無法確認損壞者時，損壞修復由損壞主體方負責三分之二，另一標（機電標或土木標）負責三分之一。二、第一條修復所需費用及方式，請兩標承商自行協調。三、損壞部份明確知道損壞者時，由損壞者負責修復。……」之決議內容即明（見不爭執事項六）。況礅達公司並非上開決議之當事人，則千附公司及礅達公司均無法援引該決議內容而互為主張。因此，礅達公司辯稱依照港洲公司與千附公司之決議內容，可知千附公司對於其所承攬之系爭工程機電工程標案之儲酒槽設備負有自行保護之義務，若有損傷及毀壞，應負自行修復或更換之責任，則礅達公司自無構成侵權行為之餘地云云，自非可採。 (四)千附公司是否亦有可歸責之事由？ ⒈查千附公司為專業之金屬製品製造業及機械安裝業者，此有千附公司變更登記表在卷可稽（見原審卷二第六五至六九頁）。依照千附公司與金酒公司所簽定之系爭機電工程契約，千附公司製造完成之儲酒槽，應安置於適當之處所，並予以適當之保護，拋光完成後，表面應以PVC膜保護之事實，亦有系爭機電工程契約書之附件第一一七０三章儲酒槽及附屬設備在卷可稽（見原審卷二第一九四至一九五頁）。另港洲公司自九十九年七月十五日起共十日在工務晨間會議，向監造單位台灣世曦公司提出「請監造要求平行包千附確實防護其設備部分，避免污損影響工進。」之請求。台灣世曦公司於九十九年九月二十一日發函千附公司及港洲公司，除要求港洲公司做好噴塗防火漆之防護措施外，亦要求千附公司就桶槽等設備加強進行基本之防護等事實，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項八、十）。參酌證人林長意、李瑞墉均證稱系爭工程之桶槽工程與鋼構工程必須互相配合，施工的順序是鋼構完成一個層別（大約二個樓層），桶槽也必須相對應完成一個層別等情甚明，足認千附公司對於所施作之桶槽工程，必須與礅達公司所施作之系爭防火漆工程互相配合，且桶槽有因系爭防火漆工程而遭受污染之可能，其必須配合做好防護污染之PVC膜包裹桶槽之保護措施之事實，知之甚詳，則千附公司其於施作系爭桶槽工程時，自應確實做好桶槽包裹PVC膜之保護措施，以避免發生桶槽遭受油漆污染之損害狀況發生。 ⒉證人林長意已結證「台灣世曦公司在例行會議中，要求兩個平行承攬人千附公司及港洲公司就各自應負責任的範圍各自負保護責任。就我個人的看法，兩造的防護均有足與不足的部分，我們曾經給千附公司建議，原來防護措施PVC 膜包覆部分仍繼續延續，但他們並沒有繼續原有的防護措施，這是千附公司不足的部分，如果每一座儲酒槽都有做PVC 膜包覆，防火漆工程應該不至於造成損害。」等語甚明（見原審卷二第一三三、一三四、一三五頁）。證人李瑞墉亦證稱「桶槽與鋼構之保護責任及防護情形，依照千附公司、港洲公司與金酒公司之契約約定，千附公司應於儲酒槽外面施作PVC 膜保護。千附公司、港洲公司實際各自防護的情形，依我的認知，兩造都有責任，千附公司沒有做好PVC膜的防護，千附公司本來桶身都有做PVC膜的防護，但是什麼時候脫落不知道，脫落之後，千附公司也沒有再去補強或重新施作。」等情在卷（見原審卷二第一七三頁），足認千附公司於施作系爭五十萬公升儲酒槽六十座時，亦未做好以PVC膜包裹桶槽之防護污染措施，以致發生儲酒槽遭到礅達公司所施作系爭防火漆工程之油漆污損。從而，千附公司就其所施作之五十萬公升儲酒槽六十座遭受油漆污染一事，確實亦有可歸責之事由，則其主張「伊所施作之五十萬公升儲酒槽六十座遭受油漆污染，全係因礅達公司施作系爭防火漆工程時之疏失所致，伊本身對於油漆污損之發生，並無任何可歸責之事由存在，礅達公司應負全部的損害賠償責任。」云云，並不足採。 (五)遭受油漆污染之五十萬公升儲酒槽之數量及範圍為多少？修補費用為若干？ ⒈千附公司所施作之五十萬公升儲酒槽六十座，因礅達公司施作防火漆工程而遭受油漆污染之事實，業經認定如上。 ⒉「千附公司係於九十九年十二月二十一日至一００年二月二十八日委請勝祥公司進行酒槽上端板清潔工程、於一００年八月一日至九月九日委請勝祥公司進行酒槽外部清洗工程。」之事實，乃兩造所不爭執（見不爭執事項十三）。 ⒊又千附公司所施作遭受油漆污染之五十萬公升儲酒槽，其受污染之範圍包括酒槽上端板及酒槽外部，且支出清除（即修補）費用達九百十三萬五千元之事實，復據千附公司提出五十萬公升設備桶身油漆污染處理完成日期表一件、桶槽外部清潔自主檢查記錄表六十件、相片五百四十張、工程發包採購單三件、估價單三件、付款明細及憑證四件為證（見原審卷一第三五至二七八頁，原審卷二第八二至八四頁、第一八四至一八七頁）。千附公司提出的原證三即工程發包採購單共三紙，是千附公司與勝祥公司議價後正式簽訂的儲酒槽除污清潔的書面契約，而原證五存證信函後附的三紙估價單是勝祥公司在簽約前提供給被上訴人的報價單，此見該三紙估價單的日期均在原證三的工程發包採購單的合約日期之前即明，雙方因簽約前另有議價，故各工項的費用才有調整減價，自應該以雙方最後簽訂的三紙工程發包採購單為準。千附公司主張「礙於工程發包採購單是千附公司內部正式的契約文件，本不宜任意對外提示，故於寄發存證信函給港洲公司時，才會以勝祥公司的報價單作為損害依據之附件，然千附公司在該信函內主張的損害金額，亦僅請求八百七十萬元（未稅），並非主張三紙估價單合計的金額一千零十六萬七千元」，應可採信。由此益徵千附公司應無作假及浮報。礅達公司將原證三的工程發包採購單與原證五的估價單混為一談，應屬誤會，其質疑應不值採信。再從上開存證信函請求的八百七十萬元，加計營業稅百分之五後，稅後之金額即為九百十三萬五千元，千附公司前後主張應屬一致。 ⒋證人即勝祥公司總經理江鍾明於原審結證稱：「金寧酒廠的桶槽是我們公司做的，受污染的情形蠻嚴重的，主要是土建在噴漆的時候，並沒有防護。後來我們有將污垢清理乾淨，已經向千附公司請領了清理酒槽污垢的錢七百二十萬元，還有一百九十萬元還沒有給。至於原本施作的桶槽，已經向千附公司請領了一億多元。灰塵難免都會有，但桶槽的污染主要是防火漆。我們若清理好這些污垢，千附公司應支付我們公司八百七十萬元，不含稅。若千附公司沒有再給付除污的清潔費用，我們並無義務幫它除去油漆污染。我們只有在將桶槽交付給千附公司時，負一般清潔的義務而已。一般清潔的工作與除去油漆污染的工作，成本不一樣，一般清潔只用一般清洗劑，費用不會很貴，除油漆的費用較高，要買去漬油及藥劑，並用人力去刮除。本件每個桶槽都受到污染，上端板先發現，我們先處理完，桶身是最後土建噴其他鋼骨時才污染到。我們為了去除油漆污染總共工期約四十五天，人力平均大約二十五人。」等情綦詳（見原審卷二第一七五至一七八頁）。 ⒌綜上所述，堪認千附公司主張「伊所施作之五十萬公升儲酒槽六十座，因礅達公司施作防火漆工程而遭受油漆污染，伊為了去除油漆污染而受有除污清潔費用九百十三萬五千元（含稅）之損失。」乙節為真實，礅達公司空言辯稱「千附公司所提之證據均係自行製作之私文書，並無法證明所主張之污染存在、存在於何桶槽、如何污染、污染之具體範圍為何？所提出之工程發包採購單僅記載儲酒槽外觀清潔，但實際工作內容為何、工作標的為何？均付之闕如。另千附公司委請勝祥公司為桶槽之清潔，勝祥公司究有無實際支出？如何支出？聘請工人數為何？工時為何？以及是否六十座桶槽全部遭到污染？亦均未見千附公司舉證證明？另勝祥公司亦係向千附公司所承包的桶槽工程，其於將桶槽交給千附公司之時，亦必須做一般性清潔工作，則千附公司所主張之清潔費用中，到底哪些是勝祥公司自行應施作之一般性清潔費用，哪些是油漆污染的清潔費用，均有未明，則其主張顯有虛捏偽造之嫌。」云云，均不足採。 ⒍礅達公司雖另辯稱「依照千附公司及港洲公司九十九年十二月九日桶槽界面協調會議決議，針對桶槽之污染損壞，千附公司及港洲公司達成由港洲公司負擔三分之一賠償責任之協議，千附公司依上開決議內容，於一００年四月十九日向港洲公司提出五十萬公升設備上端板油漆清潔工程之賠償總額即為六十座、一百十萬元中，已施作十五座之二十七萬五千元之三分之一，即九萬一千六百六十七元，然千附公司起訴卻請求礅達公司賠償全部六十座桶槽之污染清除費用九百十三萬五千元，二者相距有百倍之遠，顯見其主張之不可採。」云云，然查：千附公司於本件係依照侵權行為法律關係請求礅達公司賠償桶槽油漆污染清除費用，而礅達公司雖曾派員參與其九十九年十二月九日桶槽界面協調會議（會議紀錄參見原審卷二第五七至五九頁），然因該會議係由金酒公司及台灣世曦公司召集與金酒公司有直接契約關係之千附公司及港洲公司來開會，縱千附公司及港洲公司之下包商礅達公司、勝祥公司均派人協同與會，然就會議決議事項而言，達成決議之契約當事人仍僅限於千附公司及港洲公司，礅達公司、勝祥公司則均非決議之當事人，礅達公司自不受該決議之拘束，千附公司及礅達公司均無法援引該決議內容而互為主張之餘地。礅達公司所辯「依照九十九年十二月九日桶槽界面協調會議決議，千附公司只能請求礅達公司負擔三分之一賠償責任」云云，尚屬無據。另千附公司以一００年四月十九日工務聯絡單要求港洲公司賠償「五十萬公升設備上端板油漆清潔工程」之費用時，所主張之內容為「合約數量六十座、合約金額一百十萬元。計價數量：截至一００年四月二十日計十五座，金額二十七萬五千元，港洲公司需負擔三分之一，即九萬一千六百六十七元」之事實，固有工程聯絡單及計價明細表可稽（見原審卷二第六十至六一頁），然依上開工程聯絡單所示，千附公司係依其與港洲公司間之前揭決議內容，請求港洲公司賠償伊已經清理完成部分之污染清除費用中之三分之一，然千附公司於本件係依據侵權行為，請求非上開決議當事人之礅達公司賠償全部六十座桶槽上端板及外部之已經清除油漆污染完成之費用九百十三萬五千元，二者請求內容及依據完全不同，則金額有所差距自屬事理之常（此觀千附公司本件起訴前，已於一００年八月八日寄發存證信函要求港洲公司賠償全部之油漆污染清除費用未稅之八百七十萬元亦明，見原審卷二第八０至八一頁），無從因此即謂千附公司所主張之九百十三萬五千元損失為虛偽不可採。礅達公司所辯「千附公司於起訴前向港洲公司請求之油漆清除費用只有九萬一千六百六十七元，然卻起訴請求礅達公司賠償九百十三萬五千元，二者相距有百倍之遠，顯見其主張之不實。」云云，自不足採。⒎礅達公司雖又辯稱「造成桶槽污染的原因有很多種，例如油漆、灰塵等等，這些污染的成因並不能全部歸咎於礅達公司所造成。事實上，礅達公司所承攬者乃防火漆工程，系爭工程另有鋼構噴漆等其他油漆工程，由其他廠商負責施作，千附公司如何能證明所謂之油漆污染，必定為礅達公司之防火漆？所謂之油漆污染處理，是處理礅達公司或下包所施作之防火漆？況防火漆是粉狀的，是噴粉的，跟油漆不同，要去除防火漆非常容易，只要用水洗就好，但千附公司主張係用藥劑等物品來清除桶槽之污染，顯見造成污染的應該是油漆，而非礅達公司之防火漆。是以千附公司主張之污染清潔費用並不足採。」云云；然礅達公司於施作系爭防火漆工程時，所必須使用到之油漆種類有水性壓克力漆、防火漆（包括環氧樹脂系磷酸鋅防鏽底漆、油性膨脹型防火塗料、水性環氧樹脂防霉漆）、水性環氧樹脂防霉塗料之事實，已見前述，顯然礅達公司所承作之系爭防火漆工程確實會使用到油漆。況且，千附公司所施作之五十萬公升儲酒槽六十座，因礅達公司施作防火漆工程而遭受油漆污染，且因而支出清除污染之費用九百十三萬五千元之事實，亦經認定在前，若礅達公司抗辯尚有造成桶槽污染之其他污染源存在，及清除費用係因該其他污染源而支出，則就此有利於己之事實，自應由其負舉證責任，然礅達公司就此僅空言為抗辯之主張，並未舉出任何證據以實其說，則其辯解自不足採，況縱有造成桶槽污染之其他污染源存在，依照民法第一百八十五條、第二百七十二條、第二百七十三條之規定，共同污染者必須就千附公司所受損害負連帶賠償責任，則千附公司依法仍得請求污染者之一之礅達公司為全部之賠償。從而，礅達公司上開所辯均不足採。 ⒏礅達公司所辯千附公司於原審所提出之系爭工程自九十九年九月七日至九十九年十月四日共計二十六日之工務晨間會議紀錄（見原審卷二第九九至一二四頁），如以每日有五名桶槽清潔人員計，二十六日至多亦僅為一百三十人次之清潔工人。千附公司主張勝祥公司污染清除履約期間，酒槽上端板清潔工程是自「九十九年十二月二十一日起至一００年二月二十八日止」，酒槽外部清洗工程為「一００年八月一日起至九月九日止」，共計一百十日，若以每日五名桶槽清潔人員計（實際上由上證五照片所示，每一桶槽每次清潔人員為兩名），亦僅有五百五十人次，以每次每人一千五百一十元之工資計，工資至多為八十二萬五千元（若以每桶槽每次清潔人員為兩名，則只要三十三萬元），依循千附公司歷來所派出之清潔人員人力，絕無可能突然暴增為六萬人次以上，由此亦可推知千附公司或勝祥公司主張之除污清潔費用，除不合常理之外，亦有浮報誇大之嫌云云，然查「千附公司係於九十九年十二月二十一日至一００年二月二十八日委請勝祥公司進行酒槽上端板清潔工程、於一００年八月一日至九月九日委請勝祥公司進行酒槽外部清洗工程。」之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項十三），則礅達公司所指千附公司九十九年九月七日至九十九年十月四日工務晨間會議紀錄中之每日五名桶槽清潔人員、千附公司九十九年八月二日清理桶槽照片之清理人員人數（見原審卷二第九九至一二四頁原證七，本院前審卷一第八五至九０頁上證五），均與千附公司於本件所主張之清除油漆污染時間及工作無涉，參酌兩造及勝祥公司之陳述，堪認於礅達公司所指上開期間，千附公司或勝祥公司所進行的，應是桶槽一般性清潔工作，而非清除油漆污染之工作，則礅達公司以上開無關之事證，抗辯千附公司於本件主張之清除油污費用為不實，顯不足採。⒐礅達公司雖辯稱「礅達公司在九十九年八月三十一日以後，就沒有再買過防火漆，所以絕無可能污染到千附公司之桶槽，而令千附公司在一年後才進場清潔。況礅達公司及下包韋力公司、群英工程行施作完系爭防火漆工程後，已在一００年一月二十日撤場，且金寧廠儲酒大樓及儲酒設備新建工程土建工程於一００年五月十六日進行工程初驗時，礅達公司並無所謂未善盡防護措施之缺失，亦無改善防火漆之缺失。則千附公司在礅達公司已經撤場超過半年之後，方進行酒槽外部清洗工程，這之間不知有多少污染，與礅達公司根本一點關係都沒有，如何能將在礅達公司撤場超過半年後之污染的清潔費用，全數歸由礅達公司承擔？」云云，然查： ①千附公司所施作之五十萬公升儲酒槽六十座，因礅達公司施作防火漆工程而遭受油漆污染，且因而支出清除污染之費用九百十三萬五千元之事實，已經認定在前。且千附公司係於九十九年十二月二十一日至一００年二月二十八日委請勝祥公司進行酒槽上端板清潔工程、於一００年八月一日至九月九日委請勝祥公司進行酒槽外部清洗工程之事實，亦為兩造所不爭執，是依礅達公司所辯「伊係於九十九年八月三十一日之前購進防火漆材料，於一００年一月二十日完成防火漆工程撤場」情節，顯然在礅達公司完成防火漆工程而撤場之前，千附公司已經開始針對礅達公司所造成之油漆污損，進行部分之清除油漆污染工作，且於礅達公司撤場後，繼續進行清除油漆污染工作，以此觀之，千附公司之主張乃屬合情合理，並無不可信之處。 ②又千附公司係向金酒公司承攬系爭機電工程，港洲公司則承攬系爭土建工程（參見不爭執事項一、二），而千附公司所施作之五十萬公升儲酒槽六十座於驗收時有無油漆污染之情形，乃千附公司所承攬之系爭機電工程是否有瑕疵之問題，並非港洲公司所承攬施作之系爭土建工程有無瑕疵之問題，則金酒公司於進行系爭土建工程初驗時，未將五十萬公升儲酒槽六十座有無油漆污染瑕疵一事，列為港洲公司系爭土建工程施工之瑕疵（見本院前審卷一第二００至二０四頁礅達公司所提出之系爭土建工程初驗紀錄），核屬事理之常，無從因此為有利於礅達公司之認定。 ③至於礅達公司若抗辯於其撤場後，尚有造成桶槽污染之其他污染源存在，及清除費用係因該其他污染源而支出，則就此有利於己之事實，自應由其負舉證責任，然礅達公司就此僅空言為抗辯之主張，並未舉出任何證據以實其說（更何況，縱有造成桶槽污染之其他污染源存在，礅達公司及其他共同污染者仍須就千附公司其所受損害負連帶賠償責任）。 ④綜上所述，礅達公司上開辯解均不足採。 (六)若千附公司就損害之發生亦有可歸責之事由，則就上開修補費用，礅達公司所應負責範圍？ ⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。本件情形，千附公司所施作之五十萬公升儲酒槽六十座，因礅達公司於施作系爭防火漆工程時，疏於採取防護油漆污損措施之過失行為，以致遭受油漆污染，千附公司為了去除油漆污染而受有除污清潔費用九百十三萬五千元（含稅）損失之事實，雖經認定在案，然「千附公司於施作系爭五十萬公升儲酒槽六十座時，疏未做好防護儲酒槽遭受污染之PVC膜包裹保護措施，同為系爭儲酒槽遭到前揭油漆污染之原因」乙節，同經認定在前，顯然千附公司就本件損害之發生或擴大，亦與有過失。本院審酌「系爭工程之桶槽工程與鋼構工程必須互相配合，施工的順序是鋼構完成一個層別（大約二個樓層），桶槽也必須相對應完成一個層別。千附公司及礅達公司就各自施工範圍，本均應做好各自之防護污染措施。而本件倘若千附公司確實作好桶槽之PVC膜包裹保護措施，則即便礅達公司於施作防火漆時未做好防範污染鄰近工作物之措施，千附公司之桶槽亦不會發生遭油漆污染之情形。同理，倘若礅達公司於施作防火漆時，確實作好防範污染鄰近工作物之措施，則即便千附公司未做好桶槽之PVC膜包裹保護措施，亦不會發生桶槽遭油漆污染之情形。」等情，認為兩造就本件損害之發生應各負一半之責任為適當，則就千附公司所受損害九百十三萬五千元，自應減輕礅達公司一半之賠償金額為宜，是以礅達公司所應負之損害賠償金額應為四百五十六萬七千五百元。 ⒉至於台灣世曦公司、金酒公司、港洲公司、千附公司針對系爭工程於九十九年十二月九日所召開之「桶槽界面協調會議」，雖達成「一、損壞部分無法確認損壞者時，損壞修復由損壞主體方負責三分之二，另一標（機電標或土木標）負責三分之一。二、第一條修復所需費用及方式，請兩標承商自行協調。三、損壞部份明確知道損壞者時，由損壞者負責修復。四、至九十九年十二月九日損壞部份屬於第一條修復方式部分，如下所述：㈠儲酒槽因鋼構噴漆遭油漆污染部分。㈡鋼構因儲酒槽清洗，表面噴漆遭清洗桶槽水損壞部分。」之決議內容（見原審卷二第五七至五九頁及不爭執事項六），然礅達公司既非上開決議之當事人，自不受該決議之拘束（此亦為礅達公司之抗辯內容，見本院前審卷一第二八頁，卷二第三二頁），千附公司及礅達公司均無法援引該決議內容而互為主張之餘地，本院認為尚無從以該決議之內容，來決定兩造就本件損害之發生所各自應負之責任比例，附此敘明。 (七)千附公司依照民法第二十八條及公司法第二十三條第二項請求礅達公司侵權行為損害賠償是否有理由？ ⒈礅達公司為有限公司，設董事一人即王興堃為負責人，代表礅達公司為法律行為，處理公司事務及執行公司業務。防火漆工程屬於礅達公司營業項目之一，此有礅達公司基本資料查詢（明細）、營利事業登記證等在卷可稽（見原審卷一第三０二頁、卷二第四０頁）。又礅達公司承攬系爭防火漆工程，是由負責人王興堃代表礅達公司於九十八年二月十五日與和勤公司簽訂工程承攬合約書（見原審卷二第十九至三九頁），故此項防火漆工程之承攬，是王興堃代表上訴人礅達公司執行的業務，應屬明確。系爭防火漆工程合約書約定承攬的工項有「防護及假設工程」之項目，又「施工說明書總則」中「八、工地安全：(一)」亦有規範「對鄰近的公私財產、結構物及管線等設施應妥加防護」，以及油漆作業場所是一高度危險及易污染的工作場所，礅達公司負有於防火漆工程施工期間應做防護工程及做好妥適的防護措施之義務；王興堃既為實際代表上訴人執行該項業務及簽約之人，對於上開約定當知之甚詳，並應該盡到管理及督導做好防護措施之責任。 ⒉王興堃於本件審理中多次出庭辯稱：「我們噴完防火漆後還有面漆，因為防火漆是防火粉，會掉到地上，我們噴防火漆會盡量做防護，但既然噴漆難免會有一些掉在外面，像是我們家裡裝潢，地上都會鋪報紙，刷就會掉，怎麼可能做到完全不掉，這是不可能的事，我們盡了防護責任，但是多多少少還是會有，金門風大，多多少少就會噴出去一點，但我絕對不會要求工班故意對桶槽噴漆」、「防火漆噴完後我們還要噴一個黃色的、水性屬於環保材料的面漆，是噴在防火漆外面保護防火漆……，做完防火漆到做面漆大概相距三到七天，要等防火漆乾了才能噴，我記得我們剛進場的時候是在九十八年十一月，金酒的工地分ABCD區，D區是辦公室，我們從A區開始噴，AB區是有桶槽，我們A區噴完到B區C區D區 ……」（見本院前審卷二第七七、七八頁）；「礅達公司上訴人承包系爭工程有指派一位工務經理陳俊安負責整個工程的協調」（見本院更審卷一第一四五頁）。從前揭王興堃之陳述，可見王興堃對於系爭防火漆工程之施作材料、技術及施工情形非常瞭解，亦自承「我絕對不會要求工班故意對桶槽噴漆」、「我記得我們剛進場的時候是在九十八年十一月，金酒的工地分ABCD區」及「指派一位工務經理陳俊安負責整個工程的協調」等情，另參酌證人即王興堃指派的工務經理陳俊安結證：「（是何人派你來金門防火漆工程？）是礅達公司的老闆。（礅達公司老闆王興堃有沒有來系爭工程的現場？）有來過，但是沒有來過幾次。（有關施工的情況要不要跟礅達公司老闆王興堃報告？）要，每週都要有週報表，如有狀況就用電話聯繫，時間就不一定」等語（見本院更審卷二第四二至四三頁）。足認系爭防火漆工程之施作，王興堃是實際負責該工程履約的決策及監督管理之人。 ⒊觀諸原審原證六之工務聯絡單、原證七之工務晨間會議及原證八之工地聯絡單等記載，礅達公司施作防火漆工程於油漆噴塗作業時，並未做好防護，對於千附公司之反應及催促其施作防護，亦未理會，以致於造成千附公司所有之儲酒槽受油漆污染。證人林長意所稱土建有做防護措施，依其證述是說「土建標的人員有調整噴漆的施作範圍，施作前有協調機電標，現場有派駐專員協調、處理及管理。相關協調事項，於每日例行晨間會議進行協調」、「就我所見到，在噴頭部分有大型防水布做遮蔽，還有一些大型的板面，板面的範圍大約一個人的大小，可以用手拿」云云（見原審院卷二第一三八頁），其證言倘若可信的話，礅達公司似乎只有做到調整噴漆的施作範圍及協調，根本未做防止危害之實際防護設施，因油漆或噴漆過程中會不會污染到鄰近的物件，與施作範圍大小及現場是否有人協調並無關係，應著重在於有無防止油漆滴落及噴漆所產生的漆霧落在鄰近的物件上之隔離設備才是，又縱然如證人林長意所證稱有見到上訴人施作時在噴頭部分有遮蔽及有一些一個人大小的板面，恐怕只是防護施工者所在的局部設施，並無法防護其他鄰近之物件，則礅達公司雖有上開防護設備，亦形同無防護，足見上訴人於油漆施作過程中，確實未做好妥適的防護設施。礅達公司雖提出上證三之「防火塗料工程施工品質查核表」辯稱渠有依施工規範完成防護云云。然查，上證三的日期並非連貫無中斷，所能呈現的事實僅是在檢查的日期，監造人員可以見到的情形，並不能證明防火漆作業的全部日期均符合規定完成應有的防護，如果上訴人果真完全做好防護，斷無油漆或漆霧落下而有機會污染到下方的儲酒槽達六十座之理。此與千附公司是否有做好PVC膜保護是兩回事，此觀證人林長意證稱：「就我個人看法，兩造的防護均有足與不足的部分」自明。另查上訴人於原審提出其與和勤公司的防火漆工程承攬合約書（見原審卷一第一八至四二頁），上訴人承攬的工項中有「防護及假設工程」之項目，又「施工說明書總則」中「八、工地安全： (一)」亦有規範「對鄰近的公私財產、結構物及管線等設施應妥加防護」，故上訴人對於防火漆工程施工期間確實負有做好防護措施之責任，但從礅達公司提出上證四之計價單，主張其定作人和勤公司未給付防護及假設工程之工程費，然渠等雙方之契約既有防護及假設工程之約定，和勤公司未給付該項費用給礅達公司，足證礅達公司並未有履行該工項，此礅達公司之上訴理由亦自認渠對於「防護及假設工程」並未施做，亦未請款，益徵上訴人並未做防護設施。 ⒋證人陳俊安於本院結證：「（在你參與過程中，你知不知道這防火漆工程在施作時，有去污染到千附公司的儲酒槽？）有聽營造講過這部分，我們在現場開會後，有跟礅達公司老闆王興堃講過這狀況」。「（在知道這個狀況，有沒有特別要求韋力公司或群英工程行去改善？）有跟他們告知這個情形，但是沒有要求他們做改善，因為不是我們要做的部分」等語（見本院更審卷二第四三頁）。可見王興堃於對於防火漆工程施作時有污染到千附公司的儲酒槽之事是知情，但卻沒有要求施作的工人做好防護的改善，姑且不論韋力公司或群英工程行是否真的有參與防火漆工程之施作或其參與施作之法律關係為何？就礅達公司向和勤公司承攬的防火漆工程契約內容及施工規範來說，如前所述，礅達公司是要負責施作「防護及假設工程」及做好其他防止損害鄰近財產或設施之防護措施，並負責清除油漆污染之作為義務，王興堃既然知悉施工期間有因防火漆的施作而發生油漆污染到千附公司的儲酒槽，但卻沒有要求施工的工人應施作「防護及假設工程」及做好改善，以達到符合其向和勤公司所承攬的契約要求，即是有未盡其職務之過失，由於其未盡管理及督導之失職行為，導致施工的工人任意在未做防護設施或未做妥善的防護措施下進行防火漆工程施作，其過失與造成系爭儲酒槽受到防火漆污染之間即具有相當因果關係。因此，證人陳俊安證稱「因為不是我們要做的部分」，只是其避重就輕之卸責之詞，不應採信。 ⒌王興堃於代表礅達公司執行所承攬之系爭防火漆工程業務時，並未指示施作「防護及假設工程」之工項及其他防止損害鄰近財產或設施之防護措施，亦未盡督導責任要求施工人員於施作儲酒槽周圍之鋼構及上方樓板頂防火漆工程時，應注意千附公司安裝的儲酒槽設備已在其施工處旁，其於進行噴漆作業時應加設妥適的防護設備以避免損及他人財物，致礅達公司之施工人員於進行噴漆工作時，因未有完善之防護措施，造成千附公司所有之六十座五十萬公升的儲酒槽設備遭受防火油漆之污染而受有損害，總計支出污染清除費用九百十三萬五千元（含稅），即屬故意或過失不法侵害千附公司之權利，應對千附公司負上開損害之賠償責任。按民法第二十八條規定法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任；公司法第二十三條第二項亦規定公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。職是，礅達公司為有限公司，設董事一人即王興堃為負責人，代表礅達公司為法律行為，處理公司事務及執行公司業務。而王興堃既以負責人身分代表上訴人與訴外人和勤公司簽訂承攬「防火漆工程」之合約，且防火漆工程亦屬上訴人營業項目之一，故此項工程之承攬，王興堃即是在執行礅達公司之業務，其既有如上所述之侵權行為致千附公司受有損害，礅達公司應對於其負責人王興堃之侵權行為負連帶賠償責任。從而，千附公司依照民法第二十八條、公司法第二十三條第二項、侵權行為之法律關係，請求礅達公司賠償其中之二百三十八萬元，於法自屬有據。七、綜上所述，千附公司依據公司法第二十三條第二項、民法二十八條、第一百八十四條、第二百十三條侵權行為法律關係，擇一請求礅達公司給付二百三十八萬元及自一０一年七月二十六日（即追加被告二狀繕本送達和勤公司之翌日，參見原審卷二第一六二頁送達證書）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，核屬有據，自應准許。又千附公司就所受損害請求法院擇一而為有利判決，本院自無再就其餘請求權為論述之必要。原審因而為千附公司此部分勝訴之判決，並依聲請為准、免假執行之宣告，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持。礅達公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條、第七十八條，判決如主文。中華民國 105 年 11 月 2 日民事庭審判長法官陳春長法官邱璿如法官莊松泉以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 105 年 11 月 2 日書記官李麗鳳附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

福建高等法院金門分院104年度上更(一)字第1號

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