福建高等法院金門分院93年度上字第10號

• 裁判案由: 請求給付承攬報酬
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 福建高等法院金門分院
• 裁判日期: 96 年 08 月 24 日

福建高等法院金門分院民事判決　　　　　　93年度上字第10號上　訴　人　向上開發建設有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　陳素鶯律師
訴訟代理人　庚○○
被上訴人　　丙○○
訴訟代理人　陳錫川律師
訴訟代理人　丁志達律師
訴訟代理人　李琬鈴律師
複代理人　　朱峻賢律師
上列當事人間因請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國93年9月29日福建金門地方法院91年度訴字第18號第一審判決，提
起上訴，本院於96年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣柒拾柒萬柒仟捌佰壹拾柒元與利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴聲明及主張：
一、主張：被上訴人丙○○（即原告）承攬被告下列工程，均已依約完成工作，惟上訴人（即被告）仍有下列工程款拒不給付，被上訴人爰依法訴請上訴人向上開發建設有限公司給付承攬報酬新台幣（下同）2,486,508元：
（一）「浯江小築」部分，兩造於上訴後，就原審關於此部分判決，兩造不再爭執（下詳），爰不贅敘。
（二）「向上凱悅」部分：
１、上訴人興建「向上凱悅」四樓透天房屋工程，被上訴人於89年7月18日承做其中之模板、鷹架、放樣及混凝土澆置等工
程，經核算實際施作總工程款為3,571,420元，該工程業於89年8月間完工交付，上訴人已依約給付2,480,824元，上訴
人應給付被上訴人1,090,596元。
２、上訴人抗辯被上訴人自89年7、8月間停止施工，未完成該工程之承攬工作，惟89年12月12日被上訴人尚且向上訴人提出工程估驗計價單請領工程款，被上訴人並未於上訴人所稱期間停工，且證人陳文昌93年4月26日庭訊時指證其係受被上
訴人所僱用承做系爭工程，被上訴人自始至終皆參與施作本件工程。
３、上訴人抗辯已給付被上訴人如原審所提附表二所示「向上凱悅被告支付之工程款」3,206,977元，惟其中「鋼筋綁紮款
」（第5項、第8項）、「將座鋼筋工程款」（第10項至第14項）非被上訴人之承攬範圍，被上訴人未向上訴人請求該款項，而第4項、第25項「陳文昌模板工程款」5萬元上訴人重複計算，且第27項「陳文昌模板工程款三萬九千六百元」為公共排水溝之模板代工工程，亦非兩造間之承攬範圍，合計726,153元應自上訴人抗辯給付工程款中扣除。
（三）「武德新市」部分：
１、被上訴人於89年6月間承攬上訴人興建「武德新市」連棟雙
拼住宅工程中之泥作及裝修工程，總價款1,200萬元，嗣經
追減一樓地坪地磚工料、一至三樓樓梯踏步改貼花崗石面板，合計減少工程款361,680元部分，另追加圓形非洲黃金木
樓梯扶手42,600元，總工程費成為11,680,920元。
２、上訴人固不爭執追加減部分，但辯稱樓梯扶手為其委由皇家扶手木器加工廠施作，然被上訴人以櫸木估定工程款，因上訴人改以黃金木，增生之施工價格，自屬追加工程款。被上訴人計算追加工程款，乃因將上訴人給付施工廠商之工程款計入上訴人給付被上訴人之承攬報酬內。
３、「武德新市」承攬工程業經被上訴人完工，並取得使用執照，且證人陳其忠、林文堅於93年5月18日證稱現場工程由被
上訴人丙○○施作，是足徵被上訴人確實完成系爭工程。又被上訴人至89年11月18日為止，猶向上訴人請領工程款，自無所謂89年78月即未繼續施作之情事。
４、被上訴人自認上訴人已給付10,408,171元，然上訴人另抗辯已給付被上訴人如原審所提附表三所示之工程款2,187,279
元，然其中「結構灌漿」、「公共排水溝灌漿、鋼筋」、「計劃道路灌漿」、「停車場地坪灌漿」、「屋頂結構防水處理」、「結構鋼筋材料款」、「整地回填」、「抽糞清理」等非屬合約範圍之工程支出，而取得使用執照後之水泥、紅磚、沙子及僱用臨時工，則屬上訴人「二次施工」之費用；至公共設施更非承攬範圍，上訴人自不得將之加諸於被上訴人，而計入已給付被上訴人之費用。此部分工程款上訴人尚且應給付被上訴人1,272,749元。
二、聲明：
（一）上訴人應給付被上訴人（即原告）2,486,508元及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
（三）請准被上訴人供擔保後，得為假執行之宣告。
貳、上訴人答辯及聲明：
一、答辯：
（一）「向上凱悅」部分：
被上訴人承攬上訴人興建「向上凱悅」四樓透天房屋工程中之模板、鷹架、放樣，及混凝土澆置等工程，兩造口頭約定總工程款為260萬元，而被上訴人嗣因債務問題，竟
自89年8月間停止上開工程之施作，而由訴外人陳文昌繼
續完成並向上訴人請款，被上訴人未完成承攬工作；況上訴人已給付被上訴人如原審判決附表二所示之工程款3,206,977元，超過約定之承攬報酬，已無上訴人應給付被上
訴人而未付之工程款。
（二）「武德新市」部分：
被上訴人以上訴人工務部人員王國代簽認之工程估驗計價單為據，主張承攬「武德新市」泥作及裝修工程，總價1,200萬元，然約定承攬報酬實僅1,000萬元。又被上訴人主張追減一樓地坪地磚工料、一至三樓樓梯踏步改貼花崗石面板，合計減少工程款361,680元部分，為上訴人所不爭
執。但被上訴人主張上開工程樓梯扶手由櫸木改為圓形非洲黃金木部分，乃由上訴人委由皇家扶手木器加工廠施作，非由被上訴人完成。此外，被上訴人因債務問題，自89年8月間停止上開工程之施作，「武德新市」工程係由上
訴人另行僱工施作完成。又上訴人除已給付被上訴人（即原告）10,408,171元外，另給付被上訴人如原審判決附表三所示之工程款計2,187,279元（其中第18項金額應為18,205元，上訴人誤載為18,250元），已無再給付被上訴人
工程款之義務。
二、聲明：
（一）請求駁回被上訴人之訴。
（二）訴訟費用由被上訴人負擔。
（三）如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
參、原審法院判決「被告應給付原告新台幣貳佰貳拾柒萬參仟伍佰捌拾參元及自民國九十一年五月十五日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決於原告以新台幣柒拾陸萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰貳拾柒萬參仟伍佰捌拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。」上訴人聲明不服，提起上訴，兩造聲明及陳述如下：
一、上訴人之聲明及補充陳述：
（一）上訴之聲明
１、原判決不利於上訴人之部分廢棄。
２、第一項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
３、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
４、如受不利判決，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
（二）補充陳述：
Ⅰ、向上凱悅部分：
（1）被上訴人並未依約完工：
①模板工程部分，被上訴人係包工包料，此有被上訴人於89年7
月18日製作之原證5之工程估驗計價單可稽。
②故被上訴人請款時，模板係按「連工帶料」每平方公尺340元
之價格估驗計價，兩造從未有將「工」及「料」分開計價請款之情形。是被上訴人稱上訴人僅支付工資，未曾支付伊材料費用，實甚無稽。又上訴人嗣係因被上訴人資金短絀，無法支應材料款，才代被上訴人墊付予廠商。
③再者，被上訴人係為營利而承包系爭工程，則渠所述，係「未計利潤」，將「工資」及「材料款」分開向上訴人請款，亦顯與常理不符。
④被上訴人並未依約完工之證據：
1.被上訴人自89年7月18日製作原證5之工程估驗計價單後，即未再製作估驗計價單請款。
2.向上凱悅89年12月12日及90年4月5日之工程估驗單（上證22、23）係訴外人即上訴人公司員工「呂世堅」及「王國代」製作者。是被上訴人稱渠於89年12月12日尚有製作工程估驗單向上訴人請款，根本不實。
3.被上訴人於89年10月18日出具之切結書（上證19），證明兩造已無承攬關係存在。至89年8月後雖零星之估價單（即送貨
單）上，仍有被上訴人之簽名，惟僅能證明被上訴人有到過工地，不能證明伊有繼續施作，否則被上訴人何以出具切結書，又何以89年10月19日以後即再無被上訴人之簽收記錄。
4.上證32、33係被上訴人承包期間，上訴人為支付被上訴人工程款而簽發以被上訴人為受款人之支票。
5.上證34係被上訴人離開工地後，上訴人委託訴外人陳文隆、陳文昌施作時，上訴人簽發以陳文隆、陳文昌為受款人之支票。
6.上證49長憶五金建材行送交模板材料之請款單（送貨單）上，並無被上訴人之簽章，可見被上訴人確未依約完工。
7.上訴人89年12月30日至90年1月18日之點工卡（上證25），
證明上訴人確委由他人施作混凝土澆置。
8.被上訴人於95年12月13日審理時，亦自承混凝土澆置部分，因伊沒有工人，只做到二樓。
9.證人即負責向上凱悅設計及監造之建築師陳炳宏先生於95年12月13日審理時，亦結證「後來就奇怪在要做二樓樓板時就沒有看到他了（即被上訴人丙○○）」、「因為有傳真圖到公司，要找丙○○去拿圖，後來聯絡庚○○先生他說丙○○不見了，我才停止找丙○○。」。「後來就沒有在工地看過丙○○」。
10.另一位證人即負責綁紮鋼筋之鄭新敬先生於96年2月6日庭訊時，亦證稱向上凱悅伊「差不多做到一樓以後，就聯絡不到他（即被上訴人）」、「到鋼筋做完為止，沒有看到丙○○（即被上訴人）到過工地」。
（2）被告主張原告施作完成之工程項目及數量：
①模板：2,038平方公尺、鷹架：340平方公尺。
1.被上訴人於「89年7月18日」，最後一次請款所製作之工程
估驗單「鷹架」部分，當期「累計」估驗數量為「340㎡」
（請參見原證6）。
2.又參照被上訴人提出之原證23之2，其中「一樓鷹架」數量
即為「340㎡」。
3.另上訴人向金門縣工務局調取之向上凱悅工程勘驗紀錄，明載該工程興建至一樓頂板即二樓底板時，申報勘驗之日期為「89年8月8日」（見上證82，即第二層勘驗之日期）。
4.故被上訴人製作之89年7月18日工程估驗單說明欄，亦載稱
當期係估驗基礎到2FL之數量（即2樓底板），再再可證被上訴人放棄工地時，確實僅做到一樓頂板即二樓底板。
5.依上，參照哲國工程顧問有限公司計算之資料，被上訴人施作至一樓之數量為1,685㎡（以下之數量，小數點後四捨五
入，見上證37）。
6.擋土牆部分：依被上訴人於89年6月12日製作之估驗計價單
所載，應為353㎡。
7.排水溝係陳文昌施作者，與被上訴人無關。
8.故模板數量合計為2,038㎡（1,685+353=2,038）。
②放樣部分：請參見上證36，一樓放樣數量為455㎡。
③混凝土澆置部分：見上證37，施作至一樓數量為342㎡。
④土方工部分，此部分為兩造合約外之工程項目，被上訴人僅施作「16工」，單價為1,300元，有上訴人於89年6月12日製作之工程估驗單可證（見上證83），被上訴人現亦不爭執。
（3）依上，被上訴人施作上開五工程項目之工程款合計為846,770元。
①模板：692,920元（2,038×340＝692,920）。
②鷹架：51,000元（340×150＝51,000）。
③放樣：13,650元（455×30＝13,650）。
④混凝土澆置：68,400元（342×200＝68,400）。
⑤土方工：20,800元（16×1,300＝20,800）。
Ⅱ、向上武德新市部分：
（1）武德新市之承攬報酬為580萬元。
①武德新市兩造係約定包工不包料，總金額為580萬元。
②上訴人鄭重否認曾收受被上訴人報價1,300萬元之資料，亦不
曾同意以1,200萬元委由被上訴人施作。
③原證15之工程估驗計價單不足採為認定系爭工程總價為1,200
萬元之證據。
1.該工程估驗計價單上僅記載估驗「工資款」並未包括材料款，且被上訴人從未就各該工程項目以「連工帶料」之價格向上訴人估驗請款，顯與常理不合。
2.王國代雖為上訴人公司聘任之工地主任，然上訴人並未授權伊與第三人簽訂契約，是相關採購或發包事宜，王國代謹係代上訴人聯繫而已，契約均係由上訴人直接與第三人簽訂（見上證54）。
3.況系爭泥作工程款，如果真如被上訴人所述高達 1,200萬元，上訴人豈可能授權他人決定，故被上訴人亦稱當初係直接與上訴人洽商承作之工程款總額。是豈能僅憑一紙估驗計價單即認定承攬報酬之金額。尤有進者，該估驗單上並無上訴人負責人之簽章，自無足採。
4.再者，如依被上訴人所述，渠與己○○間轉包金額僅 400餘萬元，渠等即簽訂工程合約，乃系爭高達 1,200萬元之工程，兩造竟未簽訂任何正式之合約為據，顯大悖於常理。
④上訴人於原審委任之訴訟代理人，固曾於書狀載稱兩造約定工程總價為1,000萬元，然事後既覓得上證39被上訴人所載之泥作工資表為證，自得更正之。況上訴人之訴訟代理人於 93年3月12日原審庭訊時，亦有說明工程款大部分被告直接支付給承商，「與原告沒有關係」。
（2）武德新市工程為包工不包料：
①如前所述，上訴人之訴訟代理人固承認上訴人有支付若干工程款，但於93年3月12日原審庭訊時，已說明係直接支付材料商
，與被上訴人無關。
②上訴人鄭重否認兩造有與材料商三方約定由上訴人直接付款予材料商。
③武德新市工程確為包工不包料：
1.見上證39泥作工資表。
2.見被上訴人製作之89年6月14日及89年7月3日工程估驗計價
單（原證15）大部分工程項目均註明為工資。
3.證人陳其忠於原審93年5月18之證詞：「紅磚」係向上庚○
○打電話給伊，向伊訂貨，被上訴人丙○○沒有向伊訂貨，也沒有付款給伊。
4.陳其忠製作之89年10月15日、89年11月8日估價單、89年11
月30日送貨單、90年1月4日估價單（見上證50）並無被上訴人丙○○之簽章。
被上訴人於原審 93年3月30審理時，就為何材料廠商直接向上訴人請款部分，被上訴人稱「這是我們與廠商協議，『材料商向我們請款，請款單經過我們簽名後，才可以向被告請款』」。
上證50之估價單等單據並無被上訴人丙○○之簽章，足見系爭工程並非包工包料。
5.證人林文堅於原審審理時，已結證武德磁磚材料係跟向上簽約，向向上請款。於96年2月6日庭訊時，亦結證磁磚是賣給向上，不是賣給丙○○。
6.聯吉磁磚送貨單約自89年10月19日起即無被上訴人之簽章（上證27，按其上之「抄」係林文堅先生附記已抄錄帳簿之意，並非「林」，上訴人於95年12月12日準備書㈢狀誤載為「林」，併此澄清）。
7.金鴻源水電五金建材行89年10月23日以後之估價單（見上證40及51）亦無被上訴人之簽章。
8.禹凡工程行估價單（見上證52及上證60）。
上證40第23項被上訴人列有「禹凡沙子級配款」，是禹凡沙子亦屬泥作工程之材料款。
禹凡工程行7紙估價單上均無被上訴人之簽章。
尤且，證人陳韋明即禹凡工程行之負責人，於96年2月6日庭訊時，證稱伊從未與被上訴人有過生意往來，足證被上訴人稱伊係連工帶料承包，根本不實。
（3）被上訴人並未依約完工：
①被上訴人所簽發於89年3月間已成為拒絕往來戶之支票兩紙。
（上證17）
②被上訴人與己○○於「89年7月27日」因工期拖延而商議之會
議紀錄。（見上證86）
③被上訴人因無法如期支付工資致與其下包己○○、李錫熹發生糾紛，大打出手。而於「89年7月31日」寄發之金門郵局第156號存證信函，與己○○、李錫熹終止合約。
④被上訴人於89年10月18日簽立之切結書，證明渠與上訴人間無承攬關係。（見上證19）
⑤上訴人另委請工人王振華等人施作泥作工程之工程估驗單、現金支出傳票、支票及點工卡。（見上證28）
⑥被上訴人製作武德新市泥作工程89年7月3日工程估驗單。其後，被上訴人即未再提出工程估驗單請款。（見上證29，即原證15）
⑦被上訴人提出之被上證6與己○○、李錫熹間泥作工程合約書
不足採信：
1.查上訴人於本案爭訟時，即主張被上訴人未完工，卻未見被上訴人提出該合約，迄至本審審理時才提出，已非無疑。況被上訴人主張武德新市總工程款高達 1,200萬元，與上訴人間卻無書面契約，而與己○○間僅 400餘萬元，又何有訂立書面契約之必要。
2.該合約李錫熹為連帶保證人，並非契約當事人。
3.合約書第3條約定「數量皆以現況實作實算計價給付」，卻
無預估數量及單價，如何計算。
4.工程項目刪除「地坪貼地磚」、「樓梯貼止滑磚」、「鋪瓦工程」，合約第 6條工程範圍與該三項相關之第7、第8項「地坪地磚」、「鋪瓦工程」卻未一併刪除。
5.且李錫熹於 96年3月29日審理時，證稱伊係因與丙○○不認識，才於89年3月簽訂該合約書，惟事實上，伊兩人於 88年間承作浯江小築時，即已認識。
6.依上，可見該合約應係臨訟製成者，自不得做為被上訴人依約完工之證據。
7.又退萬步言，縱該合約為真，亦無從證明被上訴人已依約完工。況被上訴人委由伊二人施作之工程項目僅有 8項，且證人李錫熹於 96年3月29日庭訊時，一開始係證稱伊施作之工程項目僅有「推磚、砌外牆的磁磚及抹內外牆」，則再退步言，縱己○○等有受被上訴人僱用而依約完工（按事實上非如此），亦無法證明被上訴人已依約完工。
8.證人李錫熹之證詞均無可採：
證人李錫熹與被上訴人於88年間早已相識，且一起工作，渠卻證稱因不認識丙○○，才於「89年3月」簽訂上開合
約書，是渠所述，顯為臨訟砌詞。
證人李錫熹嗣並未續受被上訴人僱用，否則，上訴人豈會「點工」僱請伊與「己○○」兩人施作被上訴人原承作之工程項目，況渠亦自承曾直接向上訴人請款，是渠證稱自始至終均係被上訴人僱用者，並不實在。
證人李錫熹並未受上訴人點工施作排水溝（見被上證13點工卡名單，施作項目並無排水溝，但證人李錫熹及己○○並未鋪設地磚，該名單之記載有誤），渠竟睜眼說瞎話，證稱有經上訴人點工施作排水溝。
被上訴人如僱請己○○、李錫熹依約完工，則何以89年10月18日被上訴人會同意簽立上證19之「切結書」，陳明與上訴人間無任何關係存在。
⑧被上訴人提出之被上證7，即上訴人於89年9月11日支付泥水工人己○○工程款新台幣5萬元，簽發支票以被上訴人為受款人
部分，說明如下：
1.89年7月15日己○○開設之龍億工程行開立總額為582,368元之泥作工程款發票向上訴人請款。
2.該筆款項上訴人分別於：
89年7月15日支付現金300,000元（見上證64）。
簽發發票日為89年8月31日，面額為232,368元之支票支付（見上證64）。
簽發發票日為89年9月11日，面額50,000元之支票支付（
按即被上證7之支票）。
以上三筆款項合計為582,368元。
3.89年7月間被上訴人既仍在工地施作，則被上證7之支票受款人為被上訴人，自甚合理。
⑨被上證8部分，上訴人從未看過該單據，又該單據上並未記載
「何公司」、「何工地」及「何年」等資料，自無從證明與本案有何關聯。退步言之，倘該單據確為90年3月27日己○○與
上訴人結清工程款之單據，益可證明當時被上訴人已放棄工地，否則，豈可能由己○○與被上訴人結清工程款。
⑩被上證9送貨單上所載貨號「4018」號，係供2、3樓使用之地
磚，「89年6月29日」即叫了「3,840片」（見上證65），89年10月5日係補料，故並非如被上訴人所述，係二次施工所需之
磁磚。貨號「2002」號係圍牆或廁所使用之磚，被上訴人既自承依約完工，何以不知有使用該材料。貨號「5275」號部分，89年7月2日即有叫貨（見上證66），被上訴人竟稱非合約範圍內之材料，實甚無稽。89年11月27日所叫貨號「2690」號腰帶部分，數量甚少，僅25片，應係修補之用，點工卡未必記載如此詳盡，且工人「阿團」於89年12月4日尚有施作「B2，1F廁
所補磚」，何有矛盾之處（見上證67）。
⑪上訴人提出之點工卡確為真正。
1.武德新市A棟有花台及前陽台：
查Ａ棟申請使用執照時，檢附之建築圖說中，貳樓平面圖即有「花台」之設計，完工後因面積過小，無法種花，為免累積雨水致滲漏，上訴人即予以封閉，有照片為證，故89年9月24日點工卡花台砌磚應係施作封閉部分（見上證
67 ）。
Ａ棟前陽台在參樓，此亦有參樓平面圖及照片為證（見上證68）。
被上訴人因未施作完成，故對建物完工實況全然不知，僅拍攝建物外觀照片企圖混淆視聽，實屬不該。又Ａ棟窗台清洗，應係清洗窗戶。
被上訴人為獲取信，竟又捏造事實，如莊神助點工卡上，10月27、28、29日之工作係分別記載「路邊陽台砌磚」、「花台打底粉刷」、「花台貼二丁掛」，並未記載施作之棟別（見上證69），乃被上訴人逕列為「Ａ棟1至8戶工作重複表」（見被上證12第1頁（B））。再據之稱Ａ棟無花台，點工卡不實在，冀圖魚目混珠。
尤有甚者，被上訴人竟又將莊神助上開三個工程項目，重複列入Ｂ棟一至四戶（I）項之「公共設施」（按花台並
非公共設施）之工作重複表，同一項目竟重複列入「十二次」，其所言之不實，又一明證。
2.Ｂ棟有前窗台及後陽台：
Ｂ棟設計圖之壹樓平面圖上有窗台，亦有施作完成之照片可證（見上證70）。
Ｂ棟之後陽台即參樓佛堂旁邊之露台，因面積不大，且在後側，故稱之為後陽台（見上證68，B棟部分平面圖）。
3.Ｂ棟被上訴人列公共設施部分：
被上訴人所列Ｂ棟公共設施竟包含「花台」、「廁所」等項目，可見被上訴人所列不實。
再者，一般工程慣例，如有二次施工，建設公司為符經濟效益，均會一併委請原承包商施作，不可能另委請他人施作。被上訴人所列之項目，大部分係屬二次施工，自亦在承包範圍內。
4.水塔部分：
武德新市雖使用不鏽鋼水塔，但上訴人為求美觀，係以蓋水箱置放不鏽鋼水塔之方式處理，有平面圖及照片可證（見上證71），故仍需施作「水箱底防水」、「水箱貼二丁掛」等工程項目。
5.屋頂部分：
由上證68及上證71之設計圖及照片均可知Ａ、Ｂ棟之屋頂僅有一部分施作文化瓦，並非全部，故設計圖上露台即屋頂部分即註明須「防水隔熱責任施工」，故須鋪地磚、做防水及貼二丁掛（見上證72）。事實上，點工卡上之記載，僅係為記錄工人施工，計算工資之用，並非供主管機關審核之用，是記錄時之用字遣詞自較不嚴謹，被上訴人竟「咬文嚼字」或援引建築技術規則之規定質疑點工卡之真實性，實有未合。
6.二次施工部分：
上證39被上訴人製作之泥作工資表，明載系爭泥作工程含「二次施工部分」，乃被上訴人竟就點工卡中上訴人委請他人施作二次施工部分，認定為非兩造契約範圍，並將上訴人因而支出之款項全數剔除（見被上證 12，A1~A8工作重複表（G）項二次施工部分及被上證14第3頁泥作工資款）。
如李錫熹施作之「Ａ3戶廁所打除」（見Ａ棟3戶工作重複表（C）項），客戶購買時，即約定「W.C不做」，並標示於合約附件㈣位置圖上，（見上證73 ），故使用執照取
得後，即須打除，此自屬被上訴人承包之範圍，被上訴人未施作，上訴人才僱請李錫熹做。
7.地磚部分：
除上訴人委由曾日順施作者外，如二次施工等部分，上訴人係委由他人施作，故點工卡有他人施作地磚，甚合理。被上訴人既稱地磚部分，係伊委由曾日順施作完成者，且自承前期估驗款即 213,600元，係被上訴人自己估驗請款者，則試問何以第二期89年10月30日估驗款，係由曾日順請款，且係王國代製作估驗單辦理？被上訴人所述，顯自相矛盾。
8.外牆抹縫部分：
上訴人係以點工方式僱請歐陽星麗承作，有 89年10月5日工程估驗單所載「工程原屬『半停工狀態』，後請兩位女工繼續抹縫……（原本是國興，按應為李錫熹僱請之工人的工人）」可證（見上證75），故被上訴人稱該部分係分小包由歐陽星麗承作，根本不實，是會有他人施作之部分。
由上開估驗單所載，亦可證明被上訴人確有離開工地，不知去向，導致工程進度停滯，上訴人只好僱請他人施作。歐陽星麗89年10月5日估驗單請領款項為「一式新台幣
40,000元」，上訴人係簽發89年10月19日之支票支付（見上證28第6及第7頁）。
歐陽星麗89年10月24日至28日，其工資為「4,250元」，
係連同其他工人之工資合計後，由王振華先生統一代領發放者（見上證79）。
是此部分並無何矛盾之處。被上訴人未依約完工，才會不明究裡，混為一談。
9.被上訴人稱李鍚熹等人有點工卡之記錄卻未領款或無點工卡卻領款部分，並非事實。查被上證13第2項所列「無領取名
單」李錫熹等工人之工資係由上訴人簽發各該次工資總額之支票（見上證76）或各別之支票支付者（見上證77），而因部分工人點卡上係記載偏名或小名，支票上係記載真實姓名，自有部分不相符合。是上訴人均有付款，被上訴人所辯不實。
10.依上，被上訴人因未依約完工，無法得知建物完工後之狀
況，是渠辯稱「不實」之部分，與事實相悖，正可證明渠
確未依約完工，自無承攬報酬請求權存在。
⑫被上訴人並未承作「油漆」、「文化瓦」、「扶手」、「鐵捲門」等工程項目之證據：
1.油漆工程部分，上訴人係分別委由丁○○及翁天降二人「連工帶料承包」。
請參見上證39：被上訴人製作之泥作工資表不包含油漆。請參見上證40：「武德新市被告已給付款項表」第30至36項及第70、71項，載明油漆工程係丁○○及翁天降施作者。
請參見上證53：丁○○及翁天降請款時，均係王國代製作工程估驗單辦理者。被上訴人稱係伊承作者，而油漆工程係連工帶料，則應係由被上訴人向上訴人請款，否則，被上訴人如何賺取差價？足證其所述均非事實。翁天降於96年2月6日庭訊時，業結證伊係包工包料，伊係為自己的利益向上訴人承包者，無須付介紹費。
2.文化瓦部分：
由上證39：被上訴人製作之泥作工資表未包含文化瓦。
由上證54：武德新市文化瓦安裝工程合約書。文化瓦部分，上訴人係委由瑞餘企業股份有限公司負責安裝施工，即連工帶料承作。
由上證41第3頁：瑞餘公司89年8月4日工程估驗單，亦非
被上訴人製作請領者。如係被上訴人承作，如何賺取差價。
3.樓梯扶手部分：
由上證42：皇家扶手木器加工廠工程估驗單及估價單。
由上證55：被上訴人製作之「武德新市追加減帳後之合約金額表」。
證人郭睿清（即郭清和）於 96年1月16日審理時，結證樓梯扶手係上訴人委由伊施作者，伊不認識被上訴人。且係用「非洲黃金木」施作，有一戶變更材料改為「非洲紅木」，價差由屋主支付。被上訴人亦稱伊不認識證人郭睿清。
是被上訴人稱係以「櫸木」施作及住戶變更材料為「花黎木」等，均非事實。
又被上訴人既自承樓梯部分無法施作，衡諸常理，辦理減價即可。豈可能將其列入總工程款，再視為上訴人已付款，被上訴人已施作（則被上訴人亦應製作估驗計價單始可），增加兩造負擔，荒謬之至。
上訴人於96年1月16日庭呈之證人郭睿清委託請款書，係
郭睿清於90年6月間承作「向上凱悅」樓梯扶手之工程款
（見上證56），與武德新市工程無關，併此說明。
4.鐵捲門部分：永隆企業社亦係直接與上訴人簽約連工帶料承作者，業經證人許孝正於96年2月6日庭訊時結證屬實，亦有上證43上訴人付款之憑證可稽。
5.至被上訴人何以知悉上訴人付款之明細資料，乃王國代與被上訴人勾結所致。否則，被上訴人既均有參與上開工程項目，何以竟與樓梯扶手之承商郭睿清「對面不相識」。
（4）上訴人已付清工程款：
①上訴人已給付被上訴人之工程款總額為3,547,758元。
②被上訴人自89年8月以後即未再向上訴人請款。
③被上訴人簽立上證19切結書，可見工程款已結清。
④被上訴人稱上訴人尚未付清之工資高達184萬餘元，然誠如被
上訴人所自承者，上訴人約自89年8月起，即直接給付工資予
上訴人自行僱請之工人，衡諸常理，上訴人如尚積欠工人將近200多萬元之工資，豈可能無人狀告上訴人，亦未曾因此而引
發任何糾紛？
⑤是被上訴人辯稱上訴人所給付之工資有不實在之處，自應由被上訴人舉證證明。
⑥依上所述，足證被上訴人對上訴人已無任何承攬報酬請求權存在，至明。
⑦如前所述，因被上訴人僅承包泥作工程，自不得請求所謂之「工程管理及利潤」。
⑧另原審判決之附表三所列35個扣款項目部分：
1.其中第1至第21項屬於材料款部分，因上訴人包工不包料，
故該部分與被上訴人無關，自無扣款之問題。
2.第22至第25項目及第32項部分，如前所述，一般而言，建築物僅結構體完成、外牆磁磚貼好，即可取得使用執照。是自不得以上訴人付款之時間（況並非施工時間）係在使用執照取得之後，即逕推認該部分係施作於公共設施，被上訴人主張該部分係施作於公共設施，自應由其負舉證責任。
3.其餘部分原即非系爭工程範圍，本與被上訴人無關。
二、被上訴人之聲明及補充陳述：
（一）聲明：
１、上訴駁回。
２、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
（二）補充陳述：
Ⅰ、「浯江小築」部分：上訴人於96年5月2日準備程序期日，當庭表示就此部分捨棄爭執（參該日準備程序筆錄第 2頁），其應屬認諾之意思表示（至少亦為自認之意思表示），此部份自應為上訴人敗訴之判決。
Ⅱ、「向上凱悅」部分：
（1）「向上凱悅」工程係由被上訴人施作完成：
① 被上訴人承包之向上凱悅模板工程係包工包料，為兩造所不
爭執之事實，惟因被上訴人與陳文隆簽約時，曾與上訴人達
成三方協議，同意模板工人費用部分（未含材料部分），直
接由陳文隆向上訴人請款，故上訴人遂將模板工程之部分款
項（於被上訴人與陳文隆間之契約價金200萬元範圍內），直接給付予陳文隆、陳文昌兄弟（此上訴人執有該契約影本之
故），並非上訴人另行委託陳文隆兄弟施作。觀之上訴人於
原審提出之被上訴人與陳文隆間「模板工程（組立、拆模）
承攬合約書」付款辦法特別載明「模主（即被上訴人）同
意該小包（即陳文隆）直接向公司（即上訴人）請款」（見
證物3），應屬明確。
②基於上開三方協議，被上訴人所領取之工程款，若包含模板工人施作費用，該部分款項即由陳文隆與被上訴人共同簽名具取，再由陳文隆兌領（如 89年5月6日領取之10萬元、89年6月15日領取之 8萬元，陳文隆均與被上訴人共同具領，見被上證2）
（被上訴人於 89年7月18日所請領之第二次估驗工程款，上訴人開立金額各為40萬元及10萬元之二紙支票支應，參上證30。，其中40萬元支票部分，則由被上訴人及陳文隆共同簽收後，由陳文隆兌領為模板工人施作費用，參上證33）；若未含模板工人施作費用，則僅由被上訴人自行領取（參上證32）。
③然其後，上訴人除同意依上開三方協議及承攬合約書約定，直接給付模板工人施作費用予陳文隆、陳文昌兄弟外（上證 34）
，即未曾給付被上訴人模板材料之費用，始肇生本案。又系爭模板工程費用總額為三百餘萬元，扣除陳文隆兄弟之二百萬元工人施作費用後，材料費用約為一百餘萬元，上訴人僅代支付五十萬餘元，即謂全部材料款均由伊直接支付予廠商，被上訴人未施作完成等云，未免無理。
④證人陳文昌 93年4月26日於原審到庭證稱，鷹架、放樣及混凝土澆置等工程從頭到尾皆為被上訴人所施作，沒有受庚○○（即上訴人）委託，模板是一層一層做的，被上訴人要配合施作等語，則向上凱悅之模板工程係由被上訴人施作完成，應屬無疑。且上訴人既不爭執模板工程業已完成，則應與之配套施作之鷹架、放樣及混凝土澆置等工程，亦經被上訴人完工，要甚明顯。
⑤證人戊○○96年3月7日亦到庭證稱，其送至向上凱悅工地之模板材料，雖直接向上訴人請款，惟實際上乃被上訴人所訂購，而經兩造、三方協議，由伊直接向上訴人請款者，並非上訴人向伊訂購（參96年3月7日準備程序筆錄第2頁至第3頁），益徵向上凱悅工程確由被上訴人施作完成。
⑥上訴人 89年8月以後之領款簽收簿上，所以未有被上訴人之領款紀錄，乃上訴人拒絕被上訴人請款所造成，此亦被上訴人提起本案訴請給付工程款之緣由，豈可由此反推被上訴人未完工，此倒果為因之說明，根本無足採信。
⑦當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分，主張常態
事實者毋庸負舉證責任。反之，主張變態事實之當事人，就其所主張之事實應負舉證責任（最高法院86年台上字第891號判
決、90年台上字第2308號判決意旨參照）。工作物由承攬人施作完成為常態，由定作人另行雇工完成為變態，系爭「向上凱悅」工程，係以被上訴人為承攬人，並已施作完工，為兩造所不爭執之事實，則上訴人主張該二工程乃伊另行雇工完成，非被上訴人所施作者等云，就其所主張之變態事實，自應舉證證明，無從質之空言。
⑧向上凱悅工程施作至第三樓時，被上訴人固因欠缺混凝土澆置工人（須一次澆築），而以點工方式施作，惟鷹架工程部分（得分次施作），被上訴人並未欠缺施工人員，亦未向上訴人點工，上訴人將性質不同之二種工程人員混淆，遽謂被上訴人未施作鷹架及模板工程，顯屬誤導。
⑨上訴人復主張被上訴人自89年8月17日以後，即放棄向上凱悅
，未再進場施作，伊因找不到被上訴人，乃不得不自行雇工繼續施作至完工，並舉若干該日以後被上訴人未簽收之送貨單為證。然查：
⒈依雙方對帳時上訴人提出之相關書面資料顯示，在上訴人所稱被上訴人已放棄工地，未再進場施作以後之89年8月18日
、8月22日、9月29日、9月30日、10月19日之廠商估價單（
即送貨單）上，猶有被上訴人親自簽名之簽收紀錄（參被上證5），足稽上訴人所謂被上訴人於89年8月17日以後即放棄工地，未再進場施作，係伊另行雇工施作完成等云，並非事實。
⒉依89年12月12日之工程估驗計價單（參原證7）顯示，斯時
被上訴人尚因施作「向上凱悅」工程，而向上訴人請領工程款，則所謂89年8月以後，被上訴人即未進場施作等云，顯
屬無據。
（2）被上訴人施作完成之「向上凱悅」工程項目及數量：
①模板部分：9,214.59平方公尺。
⒈依兩造不爭執之89年7月18日工程估驗單顯示，向上凱悅工
程施作至1樓（即2樓底板，含擋土牆）時，被上訴人已施作之模板工程數量為2,882平方公尺（參上證30）。
⒉而哲國工程顧問有限公司計算2樓以上樓層（即2樓底板至R
層）之模板工程數量為6,138.59平方公尺（參上證35）。
⒊加計排水溝194平方公尺（參上證38）。
⒋合計被上訴人施作之模板工程數量為9,214.59平方公尺。
⒌上訴人雖辯稱被上訴人所施作之模板工程僅2,038平方公尺
，然依89年7月18日工程估驗單顯示，斯時模板工程之累計
估驗數量已達2,882平方公尺（參上證30），嗣後並持續由
被上訴人委託陳文昌施作，足稽上訴人所辯顯不足採。
②鷹架部分：1,720.21平方公尺。哲國工程顧問有限公司計算結果為1, 720.21平方公尺（參上證36）。
③放樣部分：1730.8平方公尺。
⒈哲國工程顧問有限公司計算結果為1730.8平方公尺（參上證36）。
⒉上訴人辯稱被上訴人所施作之放樣數量僅455平方公尺，然
依前揭89年7月18日工程估驗單顯示，斯時放樣工程之累計
估驗數量已達570平方公尺（參上證30），被上訴人並持續
施作，足徵上訴人所辯尚無足採。
④混凝土澆置部分：631.17立方公尺。
⒈依兩造不爭執之89年7月18日工程估驗單顯示，向上凱悅工
程施作至1樓（即2樓底板）時，被上訴人已施作之混凝土澆置（即RC搗築工）數量為460立方公尺（參上證30）。
⒉而哲國工程顧問有限公司計算 2樓層（即2樓底板至2樓頂版）之混凝土澆置數量為171.17立方公尺（參上證37）。
⒊合計被上訴人施作至二樓之全部混凝土澆置數量為631.17立方公尺。
⒋上訴人辯稱被上訴人所施作之混凝土澆置數量僅 342立方公尺，然依上開 89年7月18日工程估驗單顯示，斯時混凝土澆置（即RC搗築工）之累計估驗數量已達 460立方公尺（參上證30），其後被上訴人並持續施作至二樓完成，上訴人所辯自非事實。
⑤土方工部分：16工。（其餘10工，為使法律關係簡化，被上訴人不擬再予爭執主張）
⑥被上訴人迄至89年10月19日猶於雙方工地簽收材料廠商之送貨，有上訴人對帳時提出之廠商估價單（即送貨單）上被上訴人親自簽名之簽收紀錄可資為憑（參被上證 5），本無所謂離開工地可言。果爾，上訴人辯稱被上訴人於 89年7月間即已離開系爭工地，故模板、鷹架、放樣、混凝土澆置等工程，被上訴人僅施作至一樓等云，顯無足採。
（3）上訴人尚應給付之金額：本工程之總工程款3,593,149元（模板部分：9214.59㎡×340元＋鷹架部分：1720.21㎡×
150元＋放樣部分：1730.8㎡×30元＋混凝土澆置部分：
631.17 M3×200元＋土方工部分：16工×1500元），扣除
上訴人已給付之2,480,824元後，上訴人仍應給付被上訴人1,112,325元。則本件被上訴人訴請上訴人給付 877,671元，自有理由。
Ⅲ、「武德新市」部分：
（1）「武德新市」之承攬報酬：
①上訴人興建之武德新市，計有Ａ棟8戶及Ｂ棟4戶，共12戶，被上訴人原擬以Ａ棟每戶新台幣（下同）45萬元之工資（不含材料）、Ｂ棟每戶55萬元之工資（不含材料），承作其「室內隔間放樣」、「砌1/2B紅磚」、「Ａ棟一樓二次施工」等泥作工程（參上證10），相關工程材料則由上訴人提供。嗣上訴人表示，除施作工人外，相關工程材料亦擬委由被上訴人自行供應施作，要求被上訴人報價，被上訴人概算後，提出報價資料（當時已交付上訴人），預估連工帶料完成Ａ棟8戶之泥作裝修
工程約須813萬餘元、Ｂ棟4戶之泥作裝修工程則須約481萬餘
元（被上證3），合計約1,300萬元。上訴人認該報價太高，幾經價格協商，最後上訴人同意以1,200萬元委由被上訴人施作
。
②被上訴人所承攬之「武德新市」泥作與裝修之總工程款為1200萬元，有上訴人工務經理（工地主任）王國代簽名其上之工程估驗計價單（參原證15）可資為憑。查，訴外人王國代為上訴人公司之工務經理（工地主任），負責綜理有關武德新市等工地之一切事務，依證人郭睿清、陳韋明、許孝正、林文堅所稱，王國代並曾以上訴人名義定作樓梯扶手、訂購砂子、定作鐵捲門及訂購磁磚，上訴人於本案並承認其效力且援引為支持其主張之證據，則王國代係受上訴人授權，得合法代理上訴人為法律行為之人，應屬明確。果爾，王國代所為行為之效力，上訴人自應受其拘束，無從反要求行為相對人承受其不利益。
③況上訴人於原審亦主張，有關「武德新市」部分，雙方約定之工程總價為1,000萬元（參91年11月8日答辯狀第3頁倒數第5行），伊業已給付被上訴人12,595,495元工程款（參答辯五狀），辜不論其真實與否，惟其與上訴人所稱，「武德新市」之泥作與裝修總工程款僅為上開89年3月4日「向上武德新市泥作工資」所示之580萬元，顯相矛盾，以其主張給付之工程款，竟
為所稱雙方合約金額之二倍餘，益徵其虛飾之情。
④被上訴人於原審提出 89年6月14日、89年7月3日工程估驗計價單（原證15）時，上訴人對其係屬該公司工務經理（工地主任）王國代所簽認者，並不爭執，僅抗辯王國代乃該公司之工地主任，並無代表公司之權限等云，則該文書係屬真正，應無可疑。上訴人既不否認該文書上王國代簽名之真正，則就所辯稱該文書乃被上訴人串通王國代事後補作之偽造文件乙節，自應舉證以實其說。況此部份宜屬新攻擊防禦方法之提出，依民事訴訟法第447條規定應不予准許。
（2）被上訴人所承攬之武德新市工程為包工包料：
①上訴人於原審始終主張，有關「武德新市」部分，雙方約定之工程總價為1,000萬元（參91年11月8日答辯狀第3頁倒數第5行、92年9月2日答辯二狀第4頁倒數第6行、93年3月5日爭點整理狀「爭點附表」第5頁倒數第1行），非如上訴鈞院始稱之580
萬元，顯已自認被上訴人所承攬之武德新市工程為包工包料，而僅爭執其數額，嗣後於上訴審始翻異前辭，自無足採。
②「武德新市」部分，兩造原約定之施作方式，為上訴人提供工程材料、被上訴人負責施作而領取工資，惟其後則改為被上訴人連工帶料自行施作。觀之上開89年3月4日「向上武德新市泥作工資」文件，被上訴人明確表明其名稱為「泥作工資」，而所謂Ａ棟每戶45萬元、Ｂ棟每戶50萬元，復特別標明係屬「工資」，則該金額係指施作「泥作工程」之「工資」報酬，要甚明顯；另參諸上訴人亦不爭執之「武德新市被告已給付款項」表（見原證24之3），其中除工資款外，系爭武德新市工程款
中亦包含工程材料款於內；而上訴人於原審所自認已給付被上訴人之工程款，亦包含材料款（見93年6月18日附表5），即足明稽雙方嗣後業合意變更施作方式為被上訴人連工帶料方式，而非最初之單純施工而獲取工資。
③另上訴人代被上訴人支付之向上武德新市「工程材料款」、「泥作材料款」、「水泥材料款」、「紅磚材料款」等，均於現金支出傳票載明「此筆工程款需扣除丙○○之款項」（見原證18），足稽被上訴人所承攬之武德新市確為包工包料，否則材料款豈有自被上訴人之工程款扣除之理。
④至被上訴人於8 9年6月14日及89年7月3日之工程估驗計價單中，所列「內牆1：3MT」及「砌1/2B紅磚」部分之單價，所以與泥作工資表中該二項目之純粹工資單價相同，乃因該等項目之材料款部分，依三方約定應由上訴人直接給付予材料廠商，故被上訴人於請款時，自僅得就該項目之工資部分請領，否則將生上訴人支付二次材料款之情形（依原證15之89年6月14日工
程估驗計價單之附記亦可知，屬工程材料之紅磚、水泥及淨砂等款項，上訴人已代支付，且不在被上訴人所請款項中，故無需扣除，惟仍屬被上訴人之承攬範圍，否則無須記載於被上訴人之估驗計價單中）。
（3）「武德新市」工程係由被上訴人施作完成：
①上訴人主張被上訴人自89年8月17日以後，即放棄武德新市工
程，未再進場施作，伊因找不到被上訴人，乃不得不自行雇工繼續施作至完工，並舉若干該日以後被上訴人未簽收之送貨單、及聲請傳喚證人林文堅、陳韋明等人到庭為證。然查：
1.依雙方對帳時上訴人提出之相關書面資料顯示，在上訴人所稱被上訴人已放棄工地，未再進場施作以後之89年8月18日
、8月22日、9月29日、9月30日、10月19日之廠商估價單（
即送貨單）上猶有被上訴人親自簽名之簽收紀錄（參被上證5），足稽上訴人所謂被上訴人於89年8月17日以後即放棄工地，未再進場施作，係伊另行雇工施作完成等云，並非事實。
2.己○○、李錫熹為被上訴人聘請施作武德新市泥作工程之工人，有工程合約書可資為憑（參被上證6），上訴人於89年9月11日支付泥水工人己○○工程款時，其所簽發之支票亦係以被上訴人為受款人（被上證7），嗣後己○○並於90年3月27日與被上訴人就武德新市Ａ棟部分泥水工程款進行結清（見被上證8），參諸前述被上訴人於89年10月19日以後猶在
系爭工地現場，顯足徵明被上訴人並未有放棄工地情事，己○○、李錫熹等人亦始終為被上訴人聘請之工人，並非上訴人找不到被上訴人所另行僱用。證人李錫熹96年3月29日並
到庭證稱，伊與己○○施作系爭武德新市工程，自始至終皆係受被上訴人僱請，並非受上訴人僱用施作，且89年11月施作完成所承包之工程離開時，系爭武德新市工程僅餘油漆、樓梯扶手尚未施作、玻璃未安裝。則系爭武德新市工程乃被上訴人施作完成，並非上訴人另行雇工施作，要甚明顯。
3.武德新市於89年8月申報完工（參上證6）、89年9月28日取
得使用執照（參原證19、上證6），其後進行Ａ棟一樓二次
施工時，其所需要之磁磚，被上訴人業於89年10月5日向聯
吉磁磚叫貨取得並簽收（被上證9），被上訴人部分已毋庸
再行叫貨使用。至上訴人所提出指稱被上訴人未於其上簽收，用供證明斯時被上訴人已放棄工地之聯吉建材送貨單（參上證27），其日期均在武德新市工程取得使用執照之後，並皆屬大量，被上訴人本即無使用必要；且所送交之品名5275、2002之地磚，分包小包曾日順早於89年10月30日前即已全部舖設完成（除B1一樓改鋪花崗石外均已完成，參上證28），其後上訴人所訂購之此種地磚，自非用於兩造合約範圍之工程；其中89年11月27日始送交之「2690腰帶」磁磚，依上訴人提供之點工卡記載，更於89年11月18日即已施作完成而無再使用必要（被上證10），其間顯然存有互相矛盾情形，則其無足資為被上訴人曾放棄工地之證明，應屬明確。
4.依89年12月12日之工程估驗計價單（參原證7）顯示，斯時
被上訴人尚因施作「向上凱悅」工程，而向上訴人請領工程款，則所謂89年8月以後，被上訴人即離開工地，未再進場
施作，上訴人因找不到人，方另找他人施作等云，顯屬無據。
②上訴人據以主張被上訴人未依約完成武德新市工程，致伊須另行雇工完成之「點工卡」，就其內容之真正，應舉證證明，被上訴人謹否認其真正。且其內容有如下諸多與事實不符或非雙方契約範圍（如公共設施）之工項（餘見被上證12），除得證其虛偽外，適足證明武德新市工程確係被上訴人所施作完成：1.武德新市Ａ棟並無花台、窗台等設施，點工卡中卻有「花台砌磚」、「花台打底」、「花台貼丁掛」、「窗台清洗」等施工項目：
依上訴人所稱 89年8月武德新市即已申報完工、請領使用執照（參上訴人96年1月26日準備五狀第1頁），則Ａ棟花台早於斯時即應已完成，詎其點工卡中竟有 89年9月24日施作「A棟花台砌磚」之工項，顯屬虛構。
又Ａ棟花台為ＲＣ鋼筋混凝土構造，根本毋庸砌磚（參上證67），上訴人之點工卡中卻有「Ａ棟花台砌磚」之工項，足徵其虛偽。
且點工卡記載之Ａ棟花台砌磚時點為 89年9月24日，而外牆施工架為配合使用執照請領早於 89年8月前即已拆除，是於其餘點工卡中既未有再搭建施工架或吊水泥等工項之情形下，縱如上訴人所稱斯時Ａ棟花台尚未施作砌磚（本即毋庸砌磚），則二樓及三樓之花台在未有任何憑藉下，如何懸空施作砌磚工程，顯令人費解。
Ａ棟確無窗台，上訴人之點工卡中卻有「窗台清洗」工項，自屬虛偽。
2.武德新市Ｂ棟並無前窗台、後陽台設施，點工卡中卻有「清洗窗台」、「Ｂ２三樓後陽台貼二丁掛」、「Ｂ２二樓後陽台貼二丁掛」、「Ｂ２後陽台貼磚抹縫」、「Ｂ４後陽台補二丁掛」及「B3三樓後陽台補磚」等施工項目：
武德新市Ｂ棟設計圖之壹樓平面圖（即上證70）中並未有「窗台」或「窗台線」之標示，則Ｂ棟並未有前窗台之設施，應屬明確。上訴人誤將「柱心線」解為「窗台線」，而錯將廣角窗當成窗台解釋，顯非事實。
按「露台」與「陽台」乃二種不同之構造物，依建築技術規則建築設計施工編第1條第20款規定，「露台」係指「
直上方無任何頂遮蓋物之平臺」，「陽台」則指「直上方有遮蓋物之平臺」，觀之上證68之Ａ棟設計圖將二者分別標示，其建物照片亦如此顯示，益徵明確。上訴人將二者混為一談，竟謂上證68之Ｂ棟設計圖中之「露台」即為「後陽台」，未免無稽。且該「露台」係位於Ｂ棟「佛堂」之左邊或右邊，並非位於建物後方（參上證68），上訴人竟謂因其位於「後側」，故稱「後」「陽台」，益徵虛妄不足採。
依上所述，武德新市Ｂ棟並無「後陽台」之設置，然上訴人提出之「陳榮川」點工卡中卻有89年10月7日及8日施作「Ｂ２三樓後陽台貼二丁掛」及「Ｂ２二樓後陽台貼二丁掛」（編號 N06-P12，參附件之點工卡）之工項、「阿團」點工卡中亦有 89年12月3日施作「B2後陽台貼磚抹縫」（編號N09-P30，參附件之點工卡）之工項、「吳翠錦」之點工卡也有89年11月16日及19日分別施作「B4後陽台補二丁掛」及「Ｂ３三樓後陽台補磚」（編號 N09-P15，參附件之點工卡）之工項等，自難謂其非虛偽。
3.武德新市全區12棟皆使用不鏽鋼水塔，水箱免作防水工程、貼二丁掛或打掃，點工卡中卻有「水箱底防水」、「水箱打掃整理」、「水箱打掃作防水」、「水箱貼二丁掛」之施工項目：
按「水箱」係指儲水之容器，「水箱室」則為置放水箱容器之空間，二者依其功能仍有區別。上訴人為求美觀，有關武德新市儲水設備之設計，係以興建「水箱室」置放不鏽鋼「水箱」之方式為之，亦即，以不鏽鋼水塔做為水箱，而將之置放於「水箱室」中，解決不鏽鋼水塔外露之不雅觀情形，觀之武德新市之設計圖，明確標示該空間為「水箱室」、並於水箱室中另行標明「水箱擺置位置」，應屬無疑（被上證16）。果其如此，於武德新市工程之設計中，「水箱」及「水箱室」係分別代表不同二物品之名詞，要甚明顯。
武德新市全區12棟既皆使用不鏽鋼水塔做為「水箱」，則「水箱」免作防水工程、貼二丁掛或打掃，自毋庸疑，上訴人之點工卡中卻有「水箱底防水」、「水箱打掃整理」」、「水箱打掃作防水」、「水箱貼二丁掛」等施工項目，顯難謂真實。
4.武德新市之屋頂皆舖設文化瓦，點工卡中卻有「屋頂鋪地磚」、「屋頂貼二丁掛」、「屋頂二丁掛修補」、「屋頂補二丁掛」、「抹縫補二丁掛」、「屋頂抹縫」等施工項目：
建築技術規則建築設計施工編第38條將「露台」及「屋頂」並列，可悉二者乃指不同之建築構造物，無從混淆。且武德新市之設計圖亦將「露台」及「屋頂」區分於不同樓層及位置（參上證68為四樓地坪之露台、上證71為四樓頂板之屋頂）。
上訴人將設計圖上之「露台」恣意曲解為「屋頂」，進而謂點工卡上記載「屋頂鋪地磚」、「屋頂貼二丁掛」、「屋頂二丁掛修補」、「屋頂補二丁掛」、「抹縫補二丁掛」、「屋頂抹縫」等施工項目，係指「露台」之工項，顯屬強解。更足稽實上訴人提出之點工卡確屬虛謂。
5.第二次施工之違建工程，應於使用執照核發取得後才能施作，惟武德新市在89年9月28日取得使用執照前，點工卡中竟
已有Ａ棟二次施工違建之工程項目。且依上證39之「向上武德新市泥作工資」第11項記載顯示，有關武德新市工程之二次施工部分，被上訴人所承攬者僅限於「Ａ棟一樓」部分，其餘部分不包括在內。上訴人將Ａ棟一樓以外之二次施工，亦稱應由被上訴人負責施作，且稱既經伊另行雇工施作，足稽被上訴人未依約完工等云，殊屬曲解。是以，上訴人就武德新市使用執照取得後施作之Ａ棟一樓以外之二次施工及公共設施等部分，所以為被上訴人承攬之工程範圍乙節，應舉證以實其說，無從徒託空言。
6.武德新市之地磚工程，係由分包小包曾日順全部施作完畢（上證28），點工卡中卻有其他人施作地磚之工程項目，顯屬重複。又上證74之估驗單記載，曾日順89年10月30日提出
該期估驗請款金額為135,450元，累計估驗金額始為349,050元（二者間差異之款項，即前期估驗款業由被上訴人領取），則被上訴人於被上證15第 3頁依上訴人對帳時提出之付款單據列載89年11月18日曾日順獲付款135450元（即該期估驗金額），自屬正確。上訴人未予詳查，遽謂被上訴人該部分記載有誤，進而謂地磚工程非被上訴人施作或委由曾日順施作，尚屬無據。
7.「施工架」及「吊料孔」於申請使用執照前應先拆除、封閉收尾，點工卡中卻於使用執照取得後，猶有「吊料孔抹縫」、「吊料孔修補」及「外牆磁磚修補」、「2F外牆側面抹縫」等須使用施工架之工程項目：
依上訴人提出之點工卡記載，歐陽星麗施作「抹縫」工項，僅出工2.5天（編號 N08-P2，參附件之點工卡，且非所謂點工施作外牆抹縫），然依上訴人另提出之估驗單記載，上訴人卻支付40,000元之工資（參上證75），以當時臨時大工每日2,400元、小工1,700元而言（參上證76），顯有矛盾不合理之處。且該估驗請款時間 89年10月5日（參上證75），竟於施作時間89年10月24日至28日之前（參附件歐陽星麗之點工卡），其矛盾無稽不言可喻。
果其如此，上訴人辯稱係以「點工」方式僱請歐陽星麗承作外牆抹縫工程，顯非事實；且該等點工卡及估驗單之真實性，亦非無疑。
8.磁磚等工程項目之施作順序，出現與一般施工慣例相反之情形。
9.列名於點工卡之人未有領款紀錄，而未列名於點工卡之人卻有領款紀錄（被上證13）。
③兩造間之「浯江小築」工程，係由被上訴人以總價900萬元承
包，為雙方所不爭執之事實，惟該工地所需用之磁磚材料，則係由聯吉磁磚行與上訴人簽約後，依送交工地簽收之磁磚數量，逕向上訴人請款（被上證11），由上訴人代為給付後，再自被上訴人之總工程款中扣除。「武德新市」工程亦循此種模式運作。是聯吉磁磚行雖係與上訴人簽訂契約，然僅係為請款方便之便宜措施，並無足資為雙方間武德新市工程僅包工不包料，或被上訴人未持續施作之證據方法，要甚明顯。證人林文堅於原審亦證稱：「武德新市磁磚從頭到尾都是丙○○叫貨」、「因為請款方便，所以才跟向上（即上訴人）簽約」。嗣證人林文堅於二審雖翻異前辭，惟所稱既與其前證詞不符，又悖於事實（觀之浯江小築亦同此模式，即可知證人所言不實），而上訴人公司王國代叫貨之送貨單（上證27），復在89年10月、11月以後，即系爭武德新市工程幾近完工之時，且如前所述，其所送交者復皆為系爭工地已毋庸再使用之磁磚，自無足資為被上訴人未施作完成之證據。
④被上訴人89年10月19日既猶在系爭工地現場簽收材料廠商送貨（參被上證5），則上訴人提出其前89年7月及9月間禹凡工程
行之估價單（參上證52、60），主張被上訴人未於其上簽收，應已離開系爭工地未再施作等云，顯屬無稽。又乙○○（即阿喜）既為被上訴人所聘請之泥水工人，其於89年7月1日、7月8日及10月16日送交「砂子」之估價單上簽收（參上證52），亦足徵實被上訴人確有繼續施作之事實，且武德新市工程確屬包工包料。至其餘估價單所記載之「土車」、「級配」，並非兩造間系爭工地所需使用之合約材料，其非供應予被上訴人使用，亦屬無疑。另武德新市之樓梯面材，既因由原訂之磁磚改為貼花崗石，而將該部分工程費用自工程報酬總價中全數減除（參原證4），則該工程即應由上訴人自行施作，則上訴人本身
即有使用禹凡工程行砂子之必要，上訴人將之推諉於被上訴人，自無理由。況如證人陳韋明所稱，其因王國代訂貨而送至武德新市之沙子，亦得供上訴人施作「圍牆、馬路、擋土牆」等公共設施之用，自無從僅因其非被上訴人叫貨，即謂被上訴人未施作完成所承攬之泥作工程。
⑤上訴人又辯稱，因被上訴人於89年7、8月間未繼續施作武德新市，伊不得已，乃與瑞餘公司簽約，請其施作文化瓦（參上訴人93年4月26日答辯四狀第2頁第5行以下），然者，該文化瓦
安裝合約係於89年6月1日簽訂（參上開答辯四狀證9），仍在
上訴人所稱被上訴人猶繼續施作之期間，不生被上訴人未施作而請瑞餘公司施作問題。且該文化瓦安裝工程，被上訴人於起訴狀中早已列為上訴人已支付之工程款項（參原證四P1第25項、P2第1項），若如上訴人所言，係伊自行另找他人施作，被
上訴人未曾參與其事，則被上訴人豈能明確知悉該筆工程款項之詳細支付金額、日期並上訴人支付之票據號碼（對照上訴人證物5有關武德新市之支出明細表即知）。
⑥另有關鐵捲門部分，上訴人所提出之工程承攬書上，其中工程範圍項中「露台假窗每戶2支ST橫杆，2.5in」等字，即為被上訴人所註記者（參上訴人答辯四狀證物9），亦可證明該契
約之簽訂，被上訴人確有參與其中。且被上訴人之起訴狀中，業將該鐵捲門工程款列為上訴人已支付之工程金額（參原證四P2第2、3項），若該契約之簽訂，未經被上訴人同意並參與其中，被上訴人如何得悉該工程款項之詳細支付日期、工程金額並上訴人支付之票據號碼（對照上訴人證物5有關武德新市之
支出明細表即知）。況永隆企業社於與上訴人簽約前，係向被上訴人報價（參96年2月6日被上訴人庭呈附卷之永隆企業估價單），益徵該鐵捲門係被上訴人委請永隆企業社施工者，僅為請款方便而與上訴人簽約，並非被上訴人未施作。
⑦又施作「武德新市」油漆工程之丁○○，其工程款固係由上訴人直接給付，然此係兩造與丁○○三方共同協議之結果，雙方均同意油漆工程款由丁○○直接向上訴人請領，再由上訴人自應給付被上訴人之工程款中予以扣除，此由上訴人給付丁○○之工程款金額、日期及票據號碼，被上訴人皆早已知悉，且列明於起訴狀所附之上訴人已支付工程款明細表中（參原證4第2頁第4、5、6、8等項），即足稽該工程款之施作受付，被上訴人亦有參與其中。證人翁天降96年2月6日亦到庭證稱：「丁○○說他已經跟丙○○說好了，有一部份他沒辦法作，要我去做」、「丁○○說他已經跟向上談好了，就比照他的請款」「我沒有向向上報單價，我只有跟他談有部分丁○○沒辦法作，我去作可以嗎，庚○○說可以，我就去做，我沒有報單價」、「我要做的部分，與丁○○是一樣，所以單價數量就比照丁○○」、「（問：單價是由丁○○與丙○○洽談的，還是丁○○與向上洽談的）不知道」，則丁○○施作武德新市油漆工程係受被上訴人委請，而證人翁天降係應丁○○邀約一同施作，應無可疑，自難僅因該款項係由上訴人給付，即謂被上訴人未依約施作。
⑧武德新市原設計之樓梯扶手，依建築圖說為長方形之櫸木（參原證16），被上訴人並據此預估該工程金額（參被上證3）。
惟嗣後，上訴人之工地主任王國代告知，原櫸木材質之樓梯扶手，擬變更為改用圓形之非洲黃金木施作，經被上訴人詢諸合作廠商，皆表明無法提供該少用材質之扶手，被上訴人遂與王國代協議，樓梯扶手部分由上訴人自覓廠商施作，扣除材料更換差價後之款項，則計入雙方約定之工程總價中，視為該部分工程，被上訴人已施作、上訴人已付款。有關該樓梯扶手之委由其他廠商施作，乃被上訴人與上訴人工地主任王國代協商之結果，觀之被上訴人於起訴狀中早已將「皇家扶手應付款」列為上訴人已支付之工程款項（參原證4第3頁第6項、第20項）
，應屬明確。蓋若如上訴人所言，係伊自行另找他人施作，被上訴人未曾參與其事，則被上訴人豈能明確知悉施作該樓梯扶手工程之廠商名稱、支付該筆工程款項之詳細金額、日期、並上訴人支付之票據號碼（與上證42對照亦可徵明）。
⑨89年10月間上訴人不僅推搪系爭工程款之給付，並藉口為確保被上訴人之工程款不被查封扣押，繕打備妥上證19之切結書後，要求被上訴人簽名其上，稱俾伊向被上訴人之債權人表明雙方間並無任何僱傭關係存在，被上訴人對外一切債務及行為與上訴人無涉，可免債權人查封扣押該等工程款債權等云，被上訴人信以為真，於其上簽名，以方便上訴人應付債權人，詎上訴人嗣後竟執以主張被上訴人未依約完工，且已施作工程業結清款項等云，實屬顛倒黑白之言。
⑩按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分，主張常
態事實者毋庸負舉證責任，反之，主張變態事實之當事人，就其所主張之事實應負舉證責任（最高法院86年台上字第891號
判決、90年台上字第2308號判決意旨參照）。工作物由承攬人施作完成為常態，由定作人另行雇工完成為變態，系爭「武德新市」工程，係以被上訴人為承攬人，並已施作完工，為兩造所不爭執之事實，則上訴人主張該二工程乃伊另行雇工完成，非被上訴人所施作者等云，就其所主張之變態事實，自應舉證證明，無從質之空言，上訴人若無法舉證證明，自應受不利判決。
（4）上訴人尚應給付之金額：
①依上所述，雙方約定包工包料之承攬報酬為1,200萬元，扣除
被上訴人已領取及上訴人直接給付予材料商及工人9,279,848
元（見被上證14，依雙方對帳時上訴人提出之工程款給付資料整理），上訴人尚應給付被上訴人2,720,152元（12,000,000
元－9,279,848元）。
②退步言，縱認被上訴人所承攬之武德新市工程，為雙方原先約定之包工不包料，則其承攬報酬為580萬元（Ａ棟8戶共360萬
元：45萬×8戶；Ｂ棟4戶共220萬元：55萬×4戶，見上證10）
，扣除被上訴人已領取及上訴人直接給付予工人之3,957,558
元（被上證15，其與被上證4之金額有所差異，係因被上訴人
核對點工卡及領款資料後發現有上述不實之處而將之剔除），上訴人亦尚應給付被上訴人1,842,442元（5,800,000元－
3,957, 558元）。
③果爾，被上訴人訴請上訴人給付,1272,749元，自有理由。
肆、兩造主要爭點：
一、不爭執事項：
上訴人方面對於《浯江小築》追加工程款235,439元部分捨
棄爭執，上訴人並承認原審判決認定向上公司就此工程再給付被上訴人123,163元。
二、兩造爭執事項：
（一）被上訴人就向上凱悅工程尚能請求多少工程款？
１、被上訴人有無中途離棄工地情事？
２、被上訴人實際施作之範圍？
３、本件若依被上訴人以總額工程及追加減工程計算其工程款，有無應減扣工程款情事？
（二）被上訴人就武德新市工程尚能請求多少工程款？
１、被上訴人有無中途離棄工地情事？
２、被上訴人實際施作之範圍？
３、本件若依被上訴人以總額工程及追加減工程計算其工程款，則被上訴人能否請求該工程之管理及利潤費用？如能請求其所列之金額是否合理？應如何計算？有無應扣減工程款情事？
伍、兩造爭執事項之論斷：
一、關於浯江小築工程部分：
上訴人方面對於《浯江小築》追加工程款235,439元部分捨
棄爭執，上訴人並承認原審判決認定向上公司就此工程再給付被上訴人123,163元。
二、關於向上凱悅工程部分：
（一）被上訴人承攬上訴人興建「向上凱悅」四樓透天房屋工程中之模板、鷹架、放樣，及混凝土澆置等工程，經核算實際施作工程費用為3,571,420元，並提出「向上凱悅工程
合約項目及價金」明細；上訴人固不否認被上訴人承攬上開工程，但抗辯工程款應為260萬元，且被上訴人自89年
八月間既停止上開工程之施作，乃由訴外人陳文昌繼續完成並向上訴人請款。另被上訴人自認上開工程款上訴人已給付2,480,824元，上訴人則抗辯已給付之金額為3,206,
977元。經查：
（二）證人即設計、監造人陳炳宏於95年12月13日於本院證稱「（問：你在監造過程中的情形如何？）就是做到基礎完，再做一樓鋼筋時都還有跟他（丙○○）聯絡，後來就奇怪在要做二樓板時就沒有看到他（丙○○）了。」「（問：後來到完工之前有再看到他嗎？）沒有，後來就是王國代在做，我就直接與王國代聯繫，就沒有在工地看過丙○○。」「（問：從來這工地是誰請工人完成的？）這工地在我的印象中就是請王國代作工地主任，然後就由他叫貨及請工人來做。」已見證人明白證稱被上訴人於系爭工程相關工程之接續反而是由上訴人所雇請之工地主任王國代負責，佐以被上訴人訴訟代理人詰問證人「因為現場有鋼筋施作錯誤，所以你才要跟哪些施作人員聯絡？」時，肯定地證稱「因為當時建築師聯絡的對象窗口是丙○○，所以我才找丙○○，並不是單存放樣錯誤才會密切的與他聯繫，因為當時工地的聯絡對象是丙○○，不只是鋼筋的部分，其他的部分有問題也有找他聯絡。」「接照營造的習慣，承攬工程的話，你在一樓鋼筋以後就不見了，這不合常理。」（本院卷二80-82頁）又證人鄭新敬於96年2月6日
到院證稱「差不多作一樓以後就聯絡不到他（丙○○）」已見證人均明白證稱被上訴人於系爭工程施作至一樓頂（即二樓樓板）之後即未再見到被上訴人，比對證人之證言相互一致，且證人與兩造間已無利害關係，亦無勾串或偽證之動機與證據，則證人關於被上訴人丙○○參與系爭工程之情形，應可相信，足認證人對丙○○是否有到工地或參與系爭工程進度之協調的認知是可以採信。證言及承作綁鋼筋工程之鄭新敬於96年2月6日之證言，已足認定丙○○於89年7月間施作至二樓底板（地板）時即離開工地未
再施作。
（三）參以被上訴人自89年7月18日製作工程估驗計價單後，即
未再製作估驗計價單請款。而向上凱悅89年12月12日及
90年4月5日之工程估驗單（上證22、23）係訴外人即上訴人公司員工「呂世堅」及「王國代」製作者。是被上訴人稱渠於89年12月12日尚有製作工程估驗單向上訴人請款，亦不合於實情。至89年8月後雖零星之估價單（即送貨單
）上，仍有被上訴人之簽名，惟僅能證明被上訴人有到
過工地，不能證明伊有繼續施作，否則被上訴人何以出具切結書，又何以89年10月19日以後即再無被上訴人之簽收記錄。況且，被上訴人本人於95年12月13日亦當庭自承「那時我們在武德工作，所以我就跟王國代說我們就用點工的，就計數量，就用每一立方多少錢來承包。」等語（本院卷二84頁），益見被上訴人所據以作為本件請求權基礎之兩造間原來承攬關係，早已有所改變。
（四）又被上訴人請款時，模板係按「連工帶料」每平方公尺340元之價格估驗計價，益徵，兩造從未有將「工」及「料
」分開計價請款之情形，已見被上訴人稱上訴人僅支付工資，未曾支付伊材料費用，與事實不符。
（五）被上訴人雖主張其係包工包料，模板部分由被上訴人本身提供，僅模板工人部分轉包給陳文昌，惟證人戊○○（模板商）於96年3月7日到庭證稱「因當時丙○○還有欠我貨款，他有前債沒有付清，所以我請求付現，當時他說有工程在做所以無法付現，當時他說是向向上公司承包的，…我就說我可以出貨，但你是否同意我可以直接向向上公司請款，…但最後向上公司有跟我聯絡，說可以直接向公司請款，我才開始出貨。」並稱「（問：當時向上有無跟你說如此出貨可以，但每一批要經過向上公司確認才可出貨？）有的。」（本院卷三71頁）再由被上訴人離開工地後，上訴人委託訴外人陳文隆、陳文昌施作時，上訴人簽發以陳文隆、陳文昌為受款人之支票，足認上訴人公司確有介入丙○○與模板供應商間及下包工程施作與出貨過程，既然工資與板模均直接由下包與供貨商向上訴人公司請領，而未見兩造間如何結算承攬利潤，對照　被上訴人曾於89年10月18日出具之切結書（原審卷一149頁、本院卷二
22頁），足信上訴人主張被上訴人於89年7月間施作至二
樓底板（地板）時即離開工地，未再繼續兩造之承攬關係而經結算後兩造就此部分工程之工程款已結清，應屬可信。
（六）被上訴人施作完成之工程項目與進度：
１、鷹架：
（1）被上訴人所提之《原證6》可見於「89年7月18日」，最後
一次請款所製作之工程估驗單「鷹架」部分，當期「累計
」估驗數量為「340㎡」。
（2）又參照被上訴人提出之《原證23之2》，其中「一樓鷹架」數量亦為「340㎡」。
２、模板：
（1）依上訴人向金門縣工務局調取之向上凱悅工程勘驗紀錄，
《上證82參照》其中第二層勘驗之日期，明載該工程興建
至一樓頂板即二樓底板時，申報勘驗之日期為「89年8月8
日」；　從被上訴人製作之89年7月18日工程估驗單說明欄，亦載稱當期係估驗基礎到2FL之數量（即二樓底板），亦可證被上訴人放棄工地時，確實僅做到一樓頂板即二樓底
板。
（2）參照卷附哲國工程顧問有限公司計算之資料，被上訴人施
作至一樓之數量為1,685㎡（以下之數量，小數點後四捨五入，本院卷二111頁）。
（3）另擋土牆部分：依被上訴人於89年6月12日製作之估驗計價單所載，應為353㎡。
（4）故模板數量合計為2,038㎡（1,685+353=2,038）。
３、放樣部分：可認一樓放樣數量為455㎡（本院卷二109頁）。４、混凝土澆置部分：可認施作至一樓數量為342㎡（本院卷二
111頁） 。
（七）承上，被上訴人所承做之工程數量，至多既僅至二樓地板，而兩造並已結算，且於89年10月18日由被上訴人出具切結書（原審卷一149頁、本院卷二22頁），由上訴人本身
接手相關工程與下包之管理與指揮，則被上訴人事後再利用上訴人工地主任之作為與被上訴人於期間同時有承作《武德新市工程》（下詳）之時間重疊關係，臚列單據、名目請求上訴人給付工程尾款，應屬無據。
三、關於武德新市工程部分：
（一）兩造關於武德新市工程首要爭點為丙○○是包工包料工程款為12,00萬元，或包工不包料工程款為580萬元，本院參酌由上訴人於原審所抗辯之付款方式，並參酌兩造關於向上凱悅工程之承攬模式，可信被上訴人主張兩造間就武德新市工程應是包工包料並含有利潤之承攬關係。
（二）被上訴人主張承攬上訴人「武德新市」泥作及裝修工程，原定總價1,200萬元，有89年6月14日、同年7月3日由上訴人工務部人員王國代簽認之工程估驗計價單（原審卷二
289頁）可資為憑，足堪信實；而被上訴人主張追減一樓
地坪地磚工料、1至3樓樓梯踏步改貼花崗石面板，合計減少工程款361,680元部分，則為上訴人所不爭執。
（三）被上訴人主張上訴人已給付上開工程款10,408,171元，上訴人對之並不否認；但另辯稱已給付如原審判決之附表三所示之工程款計2,187,279元（其中第18項金額應為18,205元，上訴人誤載為18,250元，有被證19之19票據及現金
傳票可稽）。經查，被上訴人承攬「武德新市」之泥作與裝修工程，應指建物之水泥施作與裝修，不含結構工程與公共設施，此參89年6月14日、同年7月3日上訴人工務部
人員王國代簽認之工程估驗計價單（參原證15）之項目即明。茲上訴人抗辯另已給付如上揭附表所示之工程款，其中之「結構灌漿」、「公共排水溝灌漿、鋼筋」、「計劃道路灌漿」、「停車場地坪灌漿」、「屋頂結構防水處理」、「結構鋼筋材料款」、「整地回填」、「抽糞清理」等非為泥作之工程範圍，而取得使用執照後之水泥、紅磚、沙子及僱用臨時工，則屬上訴人「二次施工」之費用；而公共設施如上所述亦非被上訴人承攬範圍，上訴人將之加諸於被上訴人，顯屬無據，因之，上訴人已給付之金額應以被上訴人所言為正確。
（四）被上訴人主張上開工程樓梯扶手由櫸木改為圓形非洲黃金木部分，經上訴人否認，並抗辯樓梯扶手乃由上訴人委由皇家扶手木器加工廠施作，然由上訴人提出之皇家扶手木器加工廠89年10月24日估價單（原審卷三348頁）記載材
料為「非洲黃金木」，再參以「武德新市」樓梯剖面圖（原審卷二291頁），可資證明被上訴人所稱樓梯扶手由櫸
木改為非洲黃金木屬實，可信此部分工程係由皇家扶手木器加工廠施作，而非由被上訴人所為；然而，被上訴人卻仍將黃金木扶手施作費用列入上訴人已給付被上訴人之工程款中，並以估價與收受價款之差額，再以追加工程款計之，除與事實不合外，亦可認上訴人指摘被上訴人其實是將他人施作之費用執為自己之工作成果，並非子虛，參與被上訴人退出系爭工程之時間，亦可認被上訴人主張42,
600元之追加工程款，應屬無據。
（五）承上，被上訴人主張承攬上訴人「武德新市」泥作及裝修工程，原定總價1,200萬元，嗣追減工程款361,680元部分，計總工程款為11,638,320元（計算式：12,000,000-361,680=11,638, 320）。上訴人已給付10,408,171元，尚餘1,230,149元未付。
（六）被上訴人丙○○是否於工程完工前即離場？
１、武德新市」業已取得使用執照，有武德新莊133號、162號建物登記謄本記載建物完成日為均89年9月28日，及其使用執
照字號，固認系爭工程已完成。丙○○又舉證有將部分工程轉包給己○○、李鍚熹二人，然證人李鍚熹於96年3月29日
到庭證稱工程款係到向上公司領的。此外，被上訴人丙○○並89年7月31日曾發存信函給己○○、李鍚熹二人表示終止
合約（本院卷二21頁），固因陳、李兩人未收到而未生效，但從己○○、李鍚熹二人已改為直接與向上公司請款，益徵丙○○與李鍚熹、己○○間雖有轉包契約，然實際上已因丙○○離開工地，而由小包直接與廠商即向上公司聯繫工程施作事宜及請款，已可認定。
２、系爭工程施作之紅磚、水泥等材料，係由馨薔工程行陳其中提供，有其交付被上訴人確認之估價單二紙附卷為證，陳其中並證稱「現場施作是丙○○（即被上訴人），所以要先經過丙○○確認簽名方可請款」等語，而證人林文堅則證述「武德新市磁磚從頭到尾都是丙○○叫貨」、「因為他（指被上訴人）是承攬工程的人」、「因為請款方便，所以才跟向上（即上訴人）簽約」等語，嗣證人林文堅於本院審理時，被上訴人訴訟代理人詰問證人「送貨單上都沒有丙○○的簽收？」證明林文堅明白證稱「前面是丙○○簽的，後面是王國代簽的，有些送過去時沒有人在工地，就沒辦法簽。」已見被上訴人並非全程在場，且當被上訴人訴訟代理人詰問「後來這些送貨單是誰叫的貨？」證人更明白證「應該是王國代，是王國代打電話跟我叫的貨。」此外，證人亦證稱「前面是丙○○打電話來叫貨的，後面是公司叫的。」佐以證人林文堅與上訴人向上公司間簽有供貨契約，並且證稱「（問：你要跟向上簽約有無跟丙○○討論？）沒有，我是賣給向上又不是賣給丙○○。」「（問：你收到這些款項還有需要給丙○○嗎？）沒有，我因為我們不打回扣的。」「問：你請款時，要不要跟林忠打招呼？不用，我是憑送貨單。」（本院卷三17-20頁）已見證人林文堅關於供貨過程，並非全
然與被上訴人互動。
３、佐以證人林文堅於原審法官問「既然是跟向上簽約的，為何是丙○○叫貨？」，即明白證言「因他是承攬工程的人。」此外佐以證人林文堅於原審之證述過程，關於僅有四句簡短的陳述（原審卷三394頁），並未由兩造詳為詰問，致有疑
點，相較於林文堅於本院作證時能針對兩造之疑點詳為說明，再對照證人李錫熹於本院上揭證詞，可認上訴人抗辯被上訴人於87年7、8月間停止施工，「武德新市」工程係由上訴人另行叫貨、僱工施作完成，雖未完全可信，但上訴人已直接與被上訴人之小包及材料供應商直接交易，應可認定。
（七）被上訴人丙○○既於工程完工前即離場，則兩造應如何結算系爭工程承攬之價金？
１、被上訴人丙○○於工程施作期間，即中斷未再參與相關業務，關於下包對工程之接續施作，或丙○○未領取之工程款部分等項目，固可從結算而得出未付之差價，然兩造就承攬合約並無明文，更無違約金或逾期處罰條款之約定；因此，法院於審理兩造之爭訟以結算兩造之權利義務時，又因相隔數年，無法具體勘驗相關工程進度之情狀下，為衡平兩造之付出與應得之權利義務關係，勢必須從被上訴人丙○○於締約時所預計之管理及利潤費用中予以結算，否則兩造間之關係永無具體之項目與實證可資結算。
２、本件綜觀被上訴人承作範圍及其退場後，雖由下包續為施工，然被上訴人丙○○並未完工，大部分工程係由下包與上訴人向上公司直接接洽，材料款亦多由供貨商直接對向上公司請款，被上訴人非但未再對上訴人負工程品質之責任，且工程施作實際上是由上訴人所派之工地主任或公司主管人員與下包承攬人直接溝通，並且支付工程款，被上訴人等同完全退出工程之管理，則被上訴人就其承包系爭工程所預計之管理及利潤費用等金額，自應酌予扣減；經綜合兩造就系爭工程之互動關係、被上訴人與其小包之關係及被上訴人離棄工程之時機與進度與上訴人接手及額外支付相關工程費用等一切情狀，以認減扣五分之三之管理及利潤費用為適當，而兩造系爭工程於被上訴人承包時，被上訴人就系爭工程所預計之管理及利潤費用為959,159元（602,600＋356,559＝959,159），有被上訴人事後所提出之計算表附卷可憑（本院卷二196頁、197頁）；則應扣減五分之三之金額為575,495元（
959,159×3／5＝575,495）。
（八）承上，上訴人就系爭武德新市工程仍應再給付予被上訴之人工程尾款為654,654元（1,230,149﹣575,495＝654,654）。
陸、綜上所述，被上訴人本於承攬之法律關係，得再請求上訴人給付被上訴人《浯江小築工程》承攬報酬123,163元，《武
德新市工程》之承攬報酬654,654元，合計777,817元（123,163＋654,654＝777,817）；從而，被上訴人請求上訴人給
付此部分之工程款，及自訴狀繕本送達翌日起，即91 年5月15日（原審卷一3頁之送達證書參照），按法定週年利率百
分五計算之利息，為有理由，逾此部分即非正當，不應准許。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付本息，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點暨攻擊防禦方法及舉證，經審酌結果，核於判決結果無影響，爰不逐一論述。
捌、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　24　　日民事庭審判長法　官 蔡清遊
法　官 朱光仁
法　官 黃玉清
上開正本係照原本作成。
上訴利益若未逾150萬元，不得上訴第三審。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　26　　日書記官 黃月瞳