98年度建上字第1號｜民事：給付工程報酬｜裁判日期：101 年 03 月 08 日

福建高等法院金門分院民事判決　　　　　 98年度建上字第1號上　訴　人　鼎祥機械企業股份有限公司法定代理人　陳俊昌訴訟代理人　葉春生律師張德星蕭宗明被上訴人　金門酒廠實業股份有限公司法定代理人　李清正訴訟代理人　丁志達律師陳錫川律師方耀德律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年10月23日福建金門地方法院97年度建字第5號第一審判決提起上訴，本院於101年2月9日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、本件上訴人鼎祥機械企業股份有限公司之法定代理人原為黃郁評，嗣變更為陳俊昌，有鼎祥機械企業股份有限公司變更登記表在卷可稽，鼎祥機械企業股份有限公司法定代理人陳俊昌聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。其次，上訴人於原審訴之聲明為被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）3187萬4886元，及其中1705萬1325元自起訴狀繕本送達翌日起，其中453萬5561元自民國（下同）96年12月15日起，其中1028萬8000元自97年7月10日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，嗣於審理中就有關利息之起算日變更為均自97年11月27日起算，核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。貳、本件上訴人鼎祥機械企業股份有限公司主張：一、上訴人於95年10月17日與被上訴人金門酒廠實業股份有限公司簽訂「金寧二廠地下室儲酒槽工程採購契約」（下稱系爭工程契約），由上訴人承攬施作被上訴人之「金寧二廠地下室儲酒槽工程」，約定工程價金為1億4690萬元，上訴人已全部完工，並經被上訴人驗收完畢，然被上訴人仍有後列款項未為給付，金額合計為3187萬4886元，茲分述如下：（一）依系爭工程契約第5條第3項「物價指數調整：工程進行期間，如遇物價波動時，本工程按物價指數調整工程款。1.契約價金得依『台灣地區營造工程物價總指數』或『公共工程中央主管機關之規定』辦理調整」之約定；或民法第227條之2第1項「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」之規定（擇一而為勝訴之判決），被上訴人應依物價指數調整增加給付工程款1277萬597元：依系爭工程契約第5條第3項之約定，可見本件契約已有物價調整之約定至明。又本件工程為製作儲酒槽，主要材料為不鏽鋼，本件投標及簽約時，不鏽鋼材料價格已屆高峰，不能預期仍有大幅飆漲，上訴人限於資本額，無法一次訂購鋼材，自95年12月14日開工後陸續購買鋼材，價格一路飆漲，上訴人最後一批購買時間為96年6月12日，當時不鏽鋼價格漲價到最高峰每公斤185元，足徵本件工程確有因金屬物料價格波動以致原料成本增加，而為雙方訂立契約時所不能預見之事實存在，此亦為兩造所不爭執之事實。則本件工程進行期間，物價既已有波動，本於系爭工程契約第5條之約定，本工程即應「按物價指數調整工程款」實無疑義。但兩造對於依何種調整原則辦理有爭執，上訴人認應依行政院公共工程委員會（下稱工程會）96年3月9日工程企字第09600095000號函所示之「特定中分類項目之金屬製品類指數漲跌幅超過百分之5部分」方式（下稱特定中分類項目調整原則），辦理調整增加工程款1277萬597元；被上訴人認應依「台灣地區營造工程物價總指數」方式（下稱營造工程物價總指數調整原則），辦理調整增加工程款538萬565元；調解時，被上訴人提出監造單位中興公司認若採用特定中分類項目調整原則，應增加工程款合理金額為925萬4839元。實則： 1、系爭工程契約第5條第3項第1款約定契約價金得依「台灣地區營造工程物價指數」或「公共工程中央主管機關之規定」辦理調整，究竟應以何者為調整準據，依文義解釋，其選擇權應係存在具有請求權之一方即上訴人。 2、上訴人乃為一般機械公司，而非營造業廠商，且本件工程之主要部分係以不銹鋼材料完成，槽桶及「壓力表0~10kg/c㎡盤面附球閥15A及SUS304TUBE」、「視玻璃不鏽鋼＊63.5A」、「過濾系統用質量流量計，附批次控制器」、「過濾系統用D2G4防爆及輸送泵」、「通訊線配管配線材料」、「MCC控制盤五金另料（含盤內照明及通風扇）」、「cabletray材料（含配料另料）」、「現場儀表及控制盤設備」、「攪拌機組（含固定用支承座）」、「酒液輸送泵浦」、「工程儀表」，其全部或主要部分為金屬材料或製品，成本亦隨同金屬類物價大幅飆升，若採營造工程物價總指數調整原則，對於上訴人顯失公平，亦有違誠信。工程會96年3月9日工程企字第09600095000號函發布時，系爭工程契約尚在履行期間，採該函所建議之特定中分類項目調整原則，是最能反映系爭工程材料價格波動的物價指數調整計算方式，自應採此一合理、公平之調整方式，雖上開函文中表示「機關並應於招標文件之間價分析表內註明得辦理物價調整之項目，以杜爭議」等語，惟其用意乃在避免爭議，實未含有僅限於在單價分析表中有註明物價調整項目者始得適用特定中分類項目調整原則之意義在內。工程會所訂之特定中分類項目調整原則，既可供各機關參考、辦理，系爭工程契約又已約定得依「公共工程中央主管機關之規定」辦理物價調整，則選擇適用工程會上開函釋，以特定中分類項目調整原則辦理本件物價調整，方屬公平合理。 3、系爭工程契約係屬定型化契約，若認對於因應物價波動之物價指數調整工程款約定有所疑義，本諸保護弱勢者之法理，應為有利於較弱勢之一方即上訴人之解釋。系爭契約第5條第3項第1款所定契約價金得依「台灣地區營造工程物價總指數」或「公共工程中央主管機關之規定」辦理調整，然「台灣地區營造工程物價總指數」，僅就「總指數」予以規定，並未就「中分類指數」加以規定，「公共工程中央主管機關之規定」，則對於「中分類指數」有規定，是如將中分類挑出來計算其物價調整金額，當然應適用「公共工程中央主管機關之規定」辦理調整。準此，對於適用營造工程物價總指數調整原則或特定中分類項目調整原則之選擇權，如被上訴人仍以渠有、而上訴人無選擇權予抗辯，則該條款之約定，顯然對於上訴人有顯失公平、違反平等互惠原則之情事，依民法第247條之1第4款之規定、或類推適用上開消費者保護法第11條第1項及第2項、第12條第1項及第2項第1款與第2款、及消費者保護法施行細則第14條第4款之規定，應推定為無效，而於中分類之物價調整，自應適用「公共工程中央主管機關之規定」辦理調整，即採特定中分類項目調整原則。 4、工程會於調解建議中亦稱「…參酌上開約定（按指系爭工程契約第5條第3項第1款）及本會96年3月9日工程企字第09600095000號函說明二、（二）之規定，爰建議謹就金屬類製品漲跌幅超過5％部分辦理物價指數調整，經監造單位確認後為925萬4839元」等語，益證上訴人有關物價調整準據之主張屬實有據。 5、系爭工程契約成立後，不銹鋼價格持續飆漲，乃屬客觀情事發生重大變動，誠非兩造於訂立契約之時所能預見，不論工程會96年3月9日工程企字第09600095000號函文有無溯及效力、不論系爭工程單價分析表備考欄有無註明物價調整項目，採契約約定之營造工程物價總指數調整原則來辦理調整增加工程款，顯無法反應不銹鋼價格於工程期間之劇烈上漲，且不啻令上訴人單獨承擔不銹鋼價格劇烈上漲之不可預測之風險，自行吸收巨額之不銹鋼材料價差，而有顯失公平之情形，本件已有民法第227條之2第1項所定情事變更，應以上訴人主張之工程會96年3月9日工程企字第09600095000號函所示之特定中分類項目調整原則來辦理調整增加工程款1277萬597元，始屬公平。（二）依系爭工程契約第19條第3項「機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用」之約定、或民法第491條第1項「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬」之規定、或「契約擬制變更：業主或業方工程司非正式口頭或書面指示或作為造成，使承包商履行與契約原載不相同之工作，增加承包商之工作，使契約原定工程行程變更，進而使承包商有權要求業主對契約價格做一些合理調整，作為補償」之法理、或「誠實信用原則」（擇一而為勝訴之判決），被上訴人應給付上訴人因31座儲酒槽內部表面處理之拋光度由原約定180＃增為240＃，已變更設計，以致拋光工序由8道增為12道所增加之費用90萬6010元： 1、本件工程儲酒槽（H TYPE槽型除外），約定「拋光度180＃且表面粗糙度Ra6.3a」，上訴人施工期間，以6mm厚之NO.1鋼板委託專業拋光廠永立光有限公司（下稱永立光公司）、建錩實業股份有限公司做180＃拋光度處理（工序為80＃磨粒拋5 道、180＃砂布輪拋2道、麻輪1道，共8道），並請永立光公司送至台灣檢驗科技股份有限公司做表面粗糙度檢驗，檢驗結果為Ra1.1，優於規範之Ra6.3a。詎兩造及監造人中興工程顧問公司（下稱中興公司）三方於96年1月12日第1次會同取樣時，上訴人已提出合於約定品質之鋼板樣片，然被上訴人卻提出相仿於國內僅有之板厚3mm以下之2B鋼板（N0.4FINISH）為比對樣本，要求上訴人以此為準，再為拋光，顯已逾原契約約定內容，上訴人表示2B鋼板不適用於系爭工程，但不為監造單位及被上訴人所接受，上訴人不得已只得與永立光公司、建錩實業股份有限公司商討，將NO.1鋼板拋光工序由8道增為12道（工序變為80＃磨粒拋6道、150＃磨粒拋3道、220＃磨粒3道，共12道），提高拋光度至240＃。其後，兩造及中興公司第2次會同取樣之96年1月17日，上訴人提出經12道工序240＃樣片後，被上訴人與中興公司始認可合於2B鋼板180＃樣片，以致上訴人因此而增加費用支出，並造成工程之延期。 2、系爭工程契約於不鏽鋼板，並無要求以亮面2B鋼板施作之規範，且實際上6mm厚度不鏽鋼板亦無2B鋼板可供施作，本件單價分析表第12頁「SUS304-6t」所定單價，即為上訴人採用之NO.1鋼板（6mm厚，熱軋鋼板）單價。上訴人於96年1月12日三方第1次取樣時，已提出符合契約規範之樣片，因被上訴人及中興公司要求，上訴人才增加工序，提高拋光度至240＃。3、系爭工程契約並未規定應採熱軋板或冷軋板施作，然證人即永立光公司負責人莊福順已於原審證稱「96年1月12日我有在場……當天中興的人員，我不知道是甚麼名字，他拿了一個日本樣品比較薄裝璜板2B，他要求比照那樣的亮度去拋，鼎祥的人員當天拿的成品已經夠亮了，鼎祥有反應說已經夠了，可是中興要求一定要照他的樣品去拋」、「…我們當時是用熱軋板…」、「（法官問：那2B是冷軋板還是熱軋板？）是冷軋板」、「國內沒有這種板子，要進口才有。」、「96 年1月12日在我公司辦公室，我有跟原告（即上訴人）及中興公司人員說如果要像那片拋光的話，做的工時會不一樣…」等語，可見係被上訴人要求提高拋光度至240＃。 4、本件送請財團法人金屬工業研究發展中心檢驗結果，認定表面粗糙度已優於規範之Ra6.3a，有鑑定報告及證人朱健齊之證詞可參，足認上訴人原施作鋼板樣片已經符合契約規定，被上訴人要求再次施作，已逾契約要求。又而表面粗糙度越低、越亮，拋光工序就越多，所以表面粗糙度與拋光度息息相關，並非與拋光度無關。（三）依系爭工程契約第19條第3項「機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用」之規定、或民法第227條之2第1項「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」規定、或「契約擬制變更」之法理（擇一而為勝訴之判決），被上訴人應給付上訴人因系爭工程E、F區工址潮濕，影響焊接效率所致增加之施工費用337萬4718元： 1、本件工程施工期間，E、F兩區上方為發酵槽，上訴人施工時處在滴漏潮濕環境之事實，為兩造所不爭執，上訴人於進場後立即發現並通知被上訴人協助，被上訴人僅於96年6月4日以酒工字第0960003202號發函要求上訴人自行於結露區上方架設帆布隔離結露現象滴落水滴，但本件工作現場為地下室，空間有限，高度不足，架設帆布隔離將無施作空間，被上訴人之建議並不可行。上訴人受限於潮濕環境，工作效率大幅降低，惟有派人手以擦拭、烘乾之方式趕工，此致增加人工費用337萬4718元。而此一工地潮濕環境之發生，係可歸責於被上訴人，被上訴人自應給付上開增加之費用予上訴人。 2、原判決就上訴人此部分請求僅判令被上訴人給付54萬4326元，無非係依台北市機械技師公會所為之鑑定為其論據，惟查本件鑑定單位台北市機械技師公會，當時之理事長鄭鴻隆先生乃係本件被上訴人所委託為監造單位之中興公司機械部副理、另該公會之現任常務理事郭明成先生亦為中興公司機械部經理，與被上訴人間有密切關係，衡情難期公正客觀，其所為之鑑定尚難令人甘服。況且，鑑定報告及鑑定人鄭鴻儀所稱搭設臨時棚架之方法，上訴人當時評估現場環境、高度空間後，認為技術上不可行而不採，蓋當時工地天花板有縱橫之管線，且施作酒槽需以吊重設備為之，需有相當高度始能吊重，已無空間再搭設臨時棚架。且若搭設臨時棚架，則輸酒管路及儀控管路無法懸吊於天花板，必需延後施作，而造成工程延誤。如以搭設臨時棚架來施作，要搭、拆15次，需花更多時間。故鑑定人所指之B方法（即搭設臨時棚架），依當時施工環境、技術，實不可行。（四）第7次估驗款453萬5561元（依據系爭工程契約第5條第1項第1款約定請求）。（五）各期保留款293萬8000元：被上訴人本應給付各期保留款734萬5000元，扣除上訴人依約應繳納之保固保證金440萬7000元後，被上訴人應給付上訴人293萬8000元（依據系爭工程契約第5條第1項第2款約定請求）。（六）履約保證金735萬元（依據系爭工程契約第14條第2項第1 款約定請求）。（七）爰求為判決（原審訴之聲明）：被上訴人應給付上訴人3187萬4886元，及其中1705萬1325元自起訴狀繕本送達翌日起，其中453萬5561元自96年12月15日起，其中1028萬8000元自97年7月10日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行（上訴後，已於審理中將利息起算日變更為均自97年11月27日起算）。二、被上訴人抵銷之主張並無理由：（一）C區12座儲酒槽部分，有前開所述之「拋光（變更設計）」問題，因拋光問題應再核給工期44天，且不應將例假日計入，依此計算，上訴人並無逾期完工，亦無可歸責事由，被上訴人並無逾期違約金請求權存在，其主張以逾期違約金抵銷上訴人請求為無理由。（二）E區10座儲酒槽及F區9座儲酒槽部分，有前開所述之「拋光（變更設計）」、「工地潮濕影響焊接」問題，因拋光、工地潮濕問題，應分別再核給工期44、42天，且不應將例假日計入，依此計算，上訴人並無逾期完工，亦無可歸責事由，被上訴人並無逾期違約金請求權存在，其主張以逾期違約金抵銷上訴人請求為無理由。（三）其他項目部分（各細項如原審卷二第730至731頁被上訴人表列），有前開所述之「拋光（變更設計）」、「工地潮濕影響焊接」之問題，因拋光、工地潮濕問題，應分別再核給工期44、42天，且不應將例假日計入，依此計算，上訴人並無逾期完工，亦無可歸責事由，被上訴人無逾期違約金請求權存在，其主張以逾期違約金抵銷上訴人請求，為無理由。（四）原判決否准上訴人因工地潮濕影響焊接之展延工期請求，無非係依台北市機械技師公會所為之鑑定為其論據，惟依前所述，本件鑑定單位多位成員任職於中興公司，與被上訴人有密切關係，衡情難期公正客觀，其所為鑑定尚難令人甘服。且鑑定報告及鑑定人鄭鴻儀所稱之施工方法實不可行，故本件因工地潮濕影響焊接之問題，被上訴人應再多核給工期，上訴人並無逾期完工，被上訴人自無逾期違約金請求權。（五）被上訴人所主張之逾期天數（C區47天；E、F區78天；其他項目87天），係有重疊性的（均各自預定完工日即96年9月4起算），且包括例假日計算在內，且被上訴人尚應核給工期86天，則上訴人實無逾期完工可言，被上訴人對上訴人自無逾期違約金請求權存在，其主張抵銷應無理由。（六）退步而言，若認上訴人依法仍應給付逾期違約金，則上訴人主張本件契約上所訂「應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1.5計算逾期違約金」之約定違約金額實屬過高。縱以兩造於工程會調解時，調解委員建議將逾期違約金由每日千分之1.5酌減為千分之0.9，然其金額仍高達981萬5876元，仍屬過高。蓋以現今大環境之社會經濟狀況仍甚為不景氣、中小型企業之經營至為不易、虧損累累，而上訴人亦已將本件工程完成，且施工品質良好，而參以被上訴人除具有可歸責原因外，亦未能舉證證明實際上受有何損失，且當時上訴人就本件工程之進行亦已施工絕大部分等情，應依民法第252條規定將該項違約金額減至最低。參、被上訴人則抗辯稱：一、依兩造間關於物價波動調整工程款之約定，依營造工程物價總指數調整原則，本件應調整增加工程款為538萬565元：（一）系爭契約第5條第3項約定「物價指數調整：工程進行期間，如遇物價波動時，本工程按物價指數調整工程款。1.契約價金得依『台灣地區營造工程物價總指數』或『公共工程中央主管機關之規定』辦理調整」，此為兩造間關於物價波動調整工程款之約定，依營造工程物價總指數調整原則，本件應調整增加工程款為538萬565元。（二）工程會98年3月25日工程企字第09800106160號函表示「本會96年3月9日工程企字第09600095000號函說明二已載明機關得於『招標前』視採購案件完成執行之實際需要，於『招標文件』及『契約』明定物價調整之方式，…本會擬訂三種『參考』調整方式如下…，爰該函尚無溯及之效力，不適用於該函發文前已訂立之契約」等語，系爭契約訂立於95年10月17日，屬96年3月9日工程企字第09600095000號函發文前已訂立之契約，上訴人無從援引該函文請求依特定中分類項目調整原則來辦理物價調整。（三）依卷內台灣區機器工業同業公會98年2月17日台區機會業字第98027號函檢附「熱軋不鏽鋼（304）售價行情表」，顯示系爭契約簽約日（95年10月17日），不鏽鋼304號鋼板價格為每公斤130元、開工日（95年12月14日）價格為134.5元、完工日（96年11月30日）價格為129元，期間價格漲跌互見，甚至有低於簽約時之價格，並非一直居高不下，上訴人以民法第227條之2第1項情事變更原則，主張採特定中分類項目調整原則辦理物價調整，尚不足為採，本件以營造工程物價總指數調整原則辦理物價調整，自屬合理。（四）被上訴人雖曾依工程會履約爭議調解委員會指示，計算出若依特定中分類項目調整原則，物價調整款為925萬4839 元之數字，但此非被上訴人同意依特定中分類項目調整原則為調整給付，此係因調解時，委員建議降低違約金、增加因物價波動調整工程款以促成和解，惟兩造最終仍未能達成調解，自無再討論該調解建議之必要。二、被上訴人並未要求超出契約規範之拋光度：（一）系爭契約並未規定應採熱軋板或冷軋板施作，系爭契約設備規範僅約定桶槽「槽內表面處理（HTYPE除外）：達拋光度180＃且表面粗糙度Ra6.3a（CNS7868B1272）」，可知本件工程儲酒槽鋼板檢驗標準有「拋光度」及「表面粗糙度」之二不同事項，而證人施明源、朱健齊亦均證稱粗糙度與拋光度係屬二事。（二）被上訴人從未變更契約提高桶槽槽內表面處理拋光度標準，始終均要求規範約定之180＃。兩造會同中興公司在96 年1月12日，前往永立光公司辦理取樣作業，因上訴人樣片係採用80＃磨粒拋磨，不符合規範約定拋光度180＃，中興公司遂於同日以（96）機字第015號發函予上訴人稱「本次會驗係由業主工務組陳組長、貴公司蕭宗明主任與本公司施明源主任同赴桃園永立光有限公司辦理。因樣片採用80＃磨粒拋磨，不符契約拋光度180＃之規定，應重行再會同取樣」等語，上訴人未對上開函文表示反對意見，並於同年月17日再與被上訴人會同中興公司第二次前往永立光公司取樣，經現場實際製作5片樣片後，三方當場確認結果，認合於拋光度180＃之約定，另表面粗糙度送請金屬工業研究發展中心試驗結果，亦合於契約Ra6.3a之約定，上訴人乃據以依約施作。（三）證人施明源於96年1月12日第一次拋光取樣時，提出之「比對樣片」，乃以150~180＃磨粒研磨之不鏽鋼板，並無上訴人所稱超出契約規範可言，且證人施明源認上訴人及永立光公司提供之樣片不符契約約定，除其樣片經比對不及「比對樣片」外，係因永立光人員回答「以80＃磨粒拋數道來製作」，不符契約「磨粒之粒度需符合或優於拋光度需求」之約定，且上訴人及永立光公司表示當日已無法再製作提出新樣片供檢驗，乃決定另行擇期辦理，遂有96年1月17日之第二次拋光取樣，並無上訴人於96年1月12日已提出合於契約規範所定180＃樣片可言，故中興公司於96年1月12日下午即以96年1月12日（96）機字第015號發函通知上訴人，因其樣片係採用80＃磨粒拋磨，不符契約約定，要求擇期再辦理取樣作業，果如上訴人所稱，第一次取樣符合契約規定，其樣片並非以80＃磨粒拋磨，豈有未就該函提出任何說明或異議之餘地，足稽上訴人所辯及證人莊福順之證詞均無足採信。（四）依證人施明源所稱，可知96年1月17日第二次三方會同取樣時，經確認拋光工序及以「比對樣片」比對上訴人之樣片後，證人施明源未待嗣後之表面粗糙度檢驗結果，即當場確認「樣片經比對可符合拋光度180＃之規定」，足徵明證人莊福順所稱，拋光度須待粗糙度之檢驗結果始得判斷等云，應屬虛妄。（五）依證人朱健齊證詞，可確認財團法人金屬工業研究發展中心98年3月4日之鑑定報告，並非就96年1月12日第一次會同取樣之樣片進行鑑定，且所鑑定者，亦僅表面粗糙度而已，並非本件所爭執之拋光度，自無從執為有利於上訴人之論據。三、E、F區無法如期完工，屬可歸責於上訴人之事由，無從要求被上訴人展延工期或請求增加費用：（一）系爭契約工程規範書肆、二，工地環境條件氣候與地震「平均相對濕度約78％」，係依氣象局之資料，用以供上訴人施工參考，既稱「參考」，顯無拘束雙方之意，上訴人以之請求展延工期，自非有據。（二）依台北市機械技師公會鑑定報告結論「若採用方法B（搭設臨時棚架），雖於施工前必需支派人力進行假設工程施作，惟施工期間，不再受滴水影響，將可如期完工，且進行工地環境或工具之改善，為廠商普遍採行之施工前之基本工作準備，具經驗之廠商都會自行改善工作條件，故若廠商搭設臨時棚架，將增加支出54萬4326元，為最合理之金額」，及鑑定人鄭鴻儀之證詞，可知上訴人若善盡施工廠商於施工前應為之準備工作，採行被上訴人所指示搭設臨時棚架之方式來因應滴水問題，系爭工程將不受滴水影響，而得如期完工，上訴人稱遲延完工非可歸責於伊，並請求給付增加費用337萬4718元，均無理由。四、就上訴人之請求，主張以上訴人就系爭工程應納之逾期違約金共1635萬9794元為抵銷：（一）C區12座儲酒槽部分，實際完工日期96年10月21日，距離契約約定日期96年9月4日，已逾期47天，依契約第17條第1項、第2項約定，以該部分契約價金2679萬6410元，每日千分之1.5計算，應罰逾期違約金188萬9147元： 1、本件並無拋光變更契約之情形，上訴人主張「應延長工期，或遲延完工非可歸責於伊」云云，均無理由。 2、據上訴人96年6月11日趕工計畫、96年7月5日材料設備進場抽查紀錄表、訂貨單、96年7月30日施工日報表、上訴人96年5 月25日函、兩造96年6月7日協調會議紀錄、中興公司96年6月27日函等文件，上訴人在工程期限屆至前，屢次表明其因考量成本，分批採購鋼材，鋼材價格持續飆漲，採購作業踟躕不前，賠累不堪陷入財務困境、材料採購不全無法按裝，以及96年9月4日工期屆至前之36日曆天即96年7月30日，其猶有大量鋼板進場等情，可知本件上訴人逾期完工係因其訂購鋼板不及所致，與所謂拋光問題無關，被上訴人計罰逾期違約金為有理由。（二）E區10座儲酒槽及F區9座儲酒槽部分，實際完工日期96年11月21日，距離契約約定日期96年9月4日，已逾期78天，依契約第17條第1項、第2項約定，以該部分契約價金5843萬4216元，每日千分之1.5計算，應罰逾期違約金683萬6803元： 1、本件並無拋光變更契約之情形，且系爭契約工程規範書所列之平均相對濕度約78％僅供上訴人參考，並無拘束雙方之意，且依鑑定人台北市機械技師公會鑑定報告結論，若上訴人善盡施工廠商於施工前應為之準備工作，系爭工程將不受滴水影響，而得如期完工，上訴人稱「應延長工期，或遲延完工非可歸責於上訴人」云云，均無理由。 2、據前揭（一）2所列之文件，可知本件上訴人逾期完工係因其訂購鋼板不及所致，與所謂拋光、潮濕問題無關，被上訴人計罰逾期違約金為有理由。（三）其他項目部分（各細項如原審卷二第730至731頁被上訴人表列），實際完工日期96年11月30日，距離契約約定日期96年9月4日，已逾期87天，依契約第17條第1項、第2項約定，以該部分契約價金5849萬6888元，每日千分之1.5計算，應罰逾期違約金763萬3844元： 1、本件並無拋光變更契約之情形，且系爭契約工程規範書所列之平均相對濕度約78％僅供上訴人參考，並無拘束雙方之意，且依鑑定人台北市機械技師公會鑑定報告結論，若上訴人善盡施工廠商於施工前應為之準備工作，系爭工程將不受滴水影響，而得如期完工，上訴人稱「應延長工期，或遲延完工非可歸責於上訴人」云云，均無理由。 2、據前揭（一）2所列之文件，可知本件上訴人逾期完工係因其訂購鋼板不及所致，與所謂拋光、潮濕問題無關，被上訴人計罰逾期違約金為有理由。肆、原審為上訴人一部有理由，一部無理由之判決，上訴人對其敗訴部分不服，提起上訴（被上訴人就其敗訴部分未據提起上訴）；一、原判決主文：（一）被告（即被上訴人）應給付原告（即上訴人）438萬8658 元及自97年11月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）原告其餘之訴駁回。（三）訴訟費用44萬3864元，由被告負擔百分之十四即6萬2141 元，餘由原告負擔。（四）本判決第一項於原告以146萬2886元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以438萬8658元為原告預供擔保，得免為假執行。（五）原告其餘假執行之聲請駁回。二、上訴人之上訴聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人2748萬6228元，及自97年11月27日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。三、被上訴人之答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。伍、兩造不爭執事項（見本院卷一第81、82頁）：一、兩造間在95年10月17日簽訂系爭工程契約，上訴人為得標廠商，被上訴人為招標機關，合意內容為雙方依政府採購法及其主管機關訂定之規定簽約，履約標的為被上訴人廠區內之金寧二廠地下室儲酒槽工程。二、系爭工程業已驗收完工。三、上訴人主張物價指數調整款部分，確實有金屬物料價格波動以致原料成本增加，而為雙方訂立契約時不能預見。四、施工期間，E、F兩區上方為發酵槽，上訴人施工時處在滴露潮濕環境。五、第7次估驗款部分：（一）金額為453萬5561元。（二）給付之期限已屆至。六、各期保留款部分：（一）金額為734萬5000元。（二）上訴人交付保固保證金440萬7000元後，可請求該保留款。七、履約保證金部分：（一）金額為735萬元。（二）給付之期限已屆至。八、Ｃ區12座儲酒槽部分：（一）實際完工日期96年10月21日，距離契約約定日期96年9月4日，相差47天。（二）此部分如逾期47天，依契約約定計算應罰逾期違約金188 萬9147元。九、Ｅ區10座儲酒槽及Ｆ區9座儲酒槽部分：（一）實際完工日期96年11月21日，距離契約約定日期96年9月4日，相差78天。（二）此部分如逾期78天，依契約約定計算應罰逾期違約金683 萬6803元。十、其他項目部分：（一）實際完工日期96年11月30日，距離契約約定日期96年9月4日，相差87天。（二）此部分如逾期87天，依契約約定計算應罰逾期違約金763 萬3844元。十一、上訴人主張第7次估驗款453萬5561元，及各期保留款734 萬5000元，減上訴人應繳納保固保證金440萬7000元後，被上訴人應給付上訴人保留款293萬8000元，另被上訴人應發還上訴人履約保證金735萬元，合計1482萬3561元，被上訴人不爭執。陸、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第82、83頁）：一、上訴人可否請求物價指數調整款1277萬597元？其標準為何？二、上訴人可否請求契約變更設計增加費用90萬6010元？三、上訴人可否請求施工期間，E、F兩區上方為發酵槽，上訴人施工時處在滴漏潮濕環境，致影響焊接效率所增加之費用337萬4718元？四、被上訴人就系爭工程有無逾期違約金債權可供抵銷？（一）上訴人可否申請展延工期？若可，其天數為何？（二）如可主張抵銷，本件約定之違約金金額是否過高？金額為何？柒、就上開爭點，本院判斷如下：一、「上訴人可否請求物價指數調整款1277萬597元？其標準為何？」之部分：（一）兩造所簽立之「工程採購契約」第5條第3項已有物價調整之約定至明。又本件工程為製作儲酒槽，主要材料為不鏽鋼，本件投標及簽約時，不鏽鋼材料價格已屆高峰，不能預期仍有大幅飆漲，以致本件工程確有因金屬物料價格波動以致原料成本增加，為兩造訂立契約時所不能預見之事實存在，本於上揭契約第5條之約定，本工程即應「按物價指數調整工程款」，此為兩造所不爭執之事實，但兩造對於依何種調整原則辦理有爭執，上訴人認應依工程會96年3月9日工程企字第09600095000號函所揭示之特定中分類項目調整原則，辦理調整增加工程款1277萬597元，被上訴人則認應依營造工程物價總指數調整原則，辦理調整增加工程款538萬565元，經查： 1、系爭工程契約第5條第3項約定「物價指數調整：工程進行期間，如遇物價波動時，本工程按物價指數調整工程款。1.契約價金得依『台灣地區營造工程物價總指數』或『公共工程中央主管機關之規定』辦理調整。2.得調整之成本項目及金額包含本工程所有項目。3.調整所依據之物價指數類別及基期：決標日當期指數為基期。4.調整公式：依營造工程物價總指數調整計算方式辦理或公共工程中央主管機關之規定計算方式辦理。5.廠商應提出之調整數據及佐證資料。各期估驗明細表。6.管理費及利潤不予調整。7.逾履約期限之部分，以契約規定之履約期限當時台灣地區營造工程之物價指數為當期資料。但逾期履約係可歸責於機關者，不在此限。」，兩造於系爭工程契約就「物價調整」既合意約定依「台灣地區營造工程物價總指數」或「公共工程中央主管機關之規定」辦理調整，則本件物價指數調整工程款即應採行前揭兩種方式之一來辦理，但所謂的「公共工程中央主管機關之規定」，依照兩造約定本旨，當然係指系爭工程契約成立日95 年10月17日既有之公共工程中央主管機關之物價調整規定，不及於事後公共工程中央主管機關所發布物價調整方式，否則兩造締約時如何能預見事後公共工程中央主管機關會發布何種物價調整方式，如何以之為契約約定內容？因此，上訴人主張依據「公共工程中央主管機關之規定」來辦理物價調整，形式上固與契約約定內容相符，但實際上其係主張依照工程會96年3月9日工程企字第09600095000號函文中之特定中分類項目調整原則來辦理物價調整，但上開函文於系爭工程契約成立時並不存在，此函文內容所揭示之物價調整方式自非兩造契約成立時之合意內容。況且，工程會98年3月25日工程企字第09800106160號函覆稱「本會96年3月9日工程企字第09600095000號函說明二已載明機關得於『招標前』視採購案件完成執行之實際需要，於『招標文件』及『契約』明定物價調整之方式，…本會擬訂三種『參考』調整方式如下…，爰該函尚無溯及之效力，不適用於該函發文前已訂立之契約」等語甚明（見原審卷一第317頁），因此，上訴人主張依照系爭工程契約第5條第3項約定，本件應採工程會96年3月9日工程企字第09600095000號函說明二（二）所採之特定中分類項目調整原則，辦理物價調整增加工程款云云，即非可採。 2、上訴人另主張「系爭工程契約第5條第3項約定契約價金得依台灣地區營造工程物價指數或公共工程中央主管機關之規定辦理調整，究竟應以何者為調整之準據，其選擇權應係存在具有請求權之一方即上訴人，故本件應採工程會96年3月9日工程企字第09600095000號函說明二（二）所採之特定中分類項目調整原則。」云云，然查：依卷附兩造所定系爭工程契約內容（見原審卷一第19至44頁），並無契約解釋權由上訴人一造決定之約定。況且，系爭工程契約所稱「公共工程中央主管機關之規定」，係指系爭工程契約成立日95年10月17 日既有之公共工程中央主管機關之物價調整規定，不及於事後公共工程中央主管機關所發布之物價調整規定，則上訴人所持「系爭工程契約第5條第3項之調整準據選擇權在伊」之前揭主張，亦非可採。 3、依此，系爭工程契約第5條第3項既約定契約價金得依「台灣地區營造工程物價總指數」或「公共工程中央主管機關之規定」辦理調整，而上訴人並未舉證證明於系爭契約成立時，公共工程中央主管機關對於物價調整，有採行「特定中分類項目調整原則」之規定，則被上訴人主張以「營造工程物價總指數調整原則」，辦理物價調整增加工程款，即與兩造契約本旨無違。又關於被上訴人依照「台灣地區營造工程物價總指數」計算出之應調整增加工程款538萬565元，上訴人並未指出該金額有何錯誤，僅主張「應依工程會96年3月9日工程企字第09600095000號函，採特定中分類項目調整原則，辦理調整增加工程款1277萬597元。」云云，則在上訴人並未舉證證明被上訴人所計算之前揭金額有誤之情形下，自應認為被上訴人依照「台灣地區營造工程物價總指數」計算本件工程應辦理物價調整增加工程款538萬565元為正確可採。 4、至於本件採用營造工程物價總指數調整原則，辦理物價調整增加工程款為538萬565元後，是否仍對於上訴人有失公平，而應依民法第227條之2第1項情事變更原則，適用工程會96年3月9日工程企字第09600095000號函所稱之特定中分類項目調整原則，辦理調整增加工程款1277萬597元，上訴人有諸多之主張，茲分述如下：（1）上訴人主張「上訴人乃為一般機械公司，而非營造業廠商，且本件工程之主要部分係以不銹鋼材料完成，成本隨同金屬類物價大幅飆升，若選擇營造工程物價總指數調整原則，對於上訴人顯失公平，亦有違誠信。工程會96年3月9 日工程企字第09600095000號函發布時，系爭工程契約尚在履行期間，該函建議之特定中分類項目調整原則係屬合理、公平之調整方式。」云云，然查：依照系爭工程之單價分析表（見本院卷一第251至272頁）所示，可知本件「金寧二廠地下室儲酒槽工程」之履約標的中，有關儲酒槽、儲水槽、配管工程、預留管路工程等工作項目之價金佔了契約總價金大半，且此部分之成本易受不銹鋼等金屬價格之升降而受影響之事實，應為上訴人締約時所明知。其次，簽立系爭工程契約時，公共工程中央主管機關對於物價調整，並無採行特定中分類項目調整原則之規定，亦為上訴人所明知。則上訴人在自我衡量後，認為有利可圖，仍願與被上訴人簽訂系爭工程契約，且為系爭工程契約第5條第3項之約定內容，其自應受此一約定之拘束，豈有事後空言主張系爭工程契約第5條第3項採用「營造工程物價總指數調整原則」辦理物價調整工程款之約定為不公平、不誠信之理。況且，依照上開單價分析表所示，系爭工程工作項目中尚有PLC控制盤體、儲酒系統工作站軟硬體、MCC盤、現場儀表及控制盤設備、酒液輸送泵浦、儲酒槽基座等總值約3700餘萬元之工作項目，已占契約總價四分之一，此等工作項目雖不乏具金屬成分者，但此等工作項目之所以有如此之高價，顯而易見的係因於其本身所具有之功能性，而非其係以金屬構成，此等工作項目之成本受到金屬價格升降之影響較低。此外，依台灣區機器工業同業公會 98 年2月17日台區機會業字第98027號函及所附之「熱軋不鏽鋼（304）售價行情表」所示（見原審卷一第199至203頁），顯示於系爭工程契約簽約日（95年10月17日），不鏽鋼304號鋼板價格約為每公斤130元、開工日（95年12月14 日）價格為約135元、於96年6月4日漲至最高點約185元、隨後價格下跌，至完工日（96年11月30日）價格約為129元，可見於系爭工程履約期間，上訴人所主張之主要履約材料不鏽鋼304號鋼板（見原審卷一第180頁）之價格係緩步上漲，並漲跌互見，甚至有低於簽約時之價格，並非遽然上漲且一直居高不下（上開簽約日、開工日、完工日，已據上訴人供明在卷，並有工程竣工報告表可參，見原審卷一第2頁背面、原審卷二第642頁）。故斟酌前述系爭工程履約標的之成本受金屬物價波動影響之比例及履約期間金屬物價波動之情形，本院認為不以「特定中分類項目調整原則」辦理物價調整，而以「營造工程物價總指數調整原則」辦理物價調整工程款，尚難遽認有何顯失公平或有違誠信之處，故上訴人前揭主張尚非可採。（2）上訴人另主張「系爭工程契約係屬定型化契約，系爭契約第5條第3項第1款所定契約價金得依『台灣地區營造工程物價總指數』或『公共工程中央主管機關之規定』辦理調整，對於適用『台灣地區營造工程物價總指數』或『公共工程中央主管機關之規定』辦理調整之選擇權，如被上訴人以渠有、而上訴人無選擇權予抗辯，則該條款之約定，顯然對於上訴人有顯失公平、違反平等互惠原則之情事，自應為有利於承攬人即上訴人之解釋，且依民法第247條之1 第4款之規定、或類推適用消費者保護法第11條第1項及第2項、第12條第1項及第2項第1款與第2款、及消費者保護法施行細則第14條第4款之規定，推定為無效，而於中分類之物價調整，自應適用『公共工程中央主管機關之規定』辦理調整。」云云，然所謂「定型化契約」，係指締約之一方為經濟上強者，已將契約條款預先擬定，他方為經濟上之弱者，僅能依經濟上強者所預先擬定之條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益而言。本件情形，被上訴人為定作人、上訴人為承攬人，被上訴人係針對特定工程對外公開招標，上訴人則係衡量被上訴人招標事項其可接受並有利可圖，方參與投標，且於得標後，雙方簽下系爭工程契約，顯見兩造立場平等，並無一方為經濟上之弱者、強者之別，顯然系爭工程契約並非定型化契約甚明，故上訴人以系爭工程契約為定型化契約所持之前揭主張，顯非可採。 (3)上訴人另主張「工程會於調解建議中亦稱『…參酌上開約定（指上揭「工程採購契約」第5條第3項第1款）及本會96年3 月9日工程企字第09600095000號函說明二、（二）之規定，爰建議謹就金屬類製品漲跌幅超過5％部分辦理物價指數調整，經監造單位確認後為925萬4839元』等語，益證上訴人有關物價調整準據之主張屬實有據。」云云，然兩造於工程會之調解並未成立，則兩造於調解時所為之陳述、主張、讓步及工程會所為之調解建議，自不能採為本案之裁判基礎，此觀民事訴訟法第422條之規定即明，故上訴人前開主張，均非可採。 (4)上訴人又主張「系爭工程契約成立後，主要材料不鏽鋼大幅飆漲，依照系爭工程契約第5條第3項約定，以營造工程物價總指數調整原則辦理物價調整顯有不公，本件應有民法第227條之2第1項情事變更原則之適用，應依工程會96年3月9日工程企字第09600095000號函示，採特定中分類項目調整原則式來辦理物價調整。」云云，然查： A、民法第227條之2第1項「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」之適用，係指於法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由致情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，法院固得裁量增加給付之判決，然法院之判決非全以物價變動為根據，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受不相當之損失，他方因情事變更所得不預期之利益，及彼此間之關係等其他實際情形，以公平裁量其增加給付之適當數額，是若物價雖有變動，當事人不無相當受有影響，斟酌其他情形，尚未達於顯失公平之程度者，仍不得遽准債權人請求，命債務人增加給付（最高法院41年台上字第47號、47年台上字第1771號、66 年台上字第2975號判例意旨及最高法院98年度台上字第331號判決意旨參照）。 B、本件情形，系爭工程主要工作項目之成本易受不銹鋼等金屬價格之升降而受影響，且簽立系爭工程契約時，公共工程中央主管機關對於物價調整，並無採行特定中分類項目調整原則之規定等情，為上訴人所明知，而為了因應物價波動之風險，兩造遂為系爭工程契約第5條第3項之約定內容，顯然兩造已經就物價波動所造成成本之升降風險，已經事先合意訂定處理之標準。況且，依照前揭單價分析表所示，系爭工程尚有總值約3700餘萬元之工作項目成本較不受金屬價格升降之影響，且依前揭「熱軋不鏽鋼（304）售價行情表」所示，於系爭工程履約期間，上訴人所主張之主要履約材料不鏽鋼304號鋼板之價格係緩步上漲，並漲跌互見，甚至有低於簽約時之價格，並非遽然上漲且一直居高不下。故衡量系爭工程履約標的之成本受金屬物價波動影響之比例及履約期間金屬物價波動之情形，被上訴人依照兩造間約定計算因應物價波動應增加給付上訴人538萬565元，自應認為業已彌補上訴人全部之損失。縱然係以上訴人所計算之「1277萬597元」而言，亦已彌補上訴人近半之損失。以此而言，被上訴人依照兩造原約定之物價調整方式增加給付538萬565元予上訴人，藉以分擔物價波動之風險，自難認為有何顯失公平之處。 C、況且，系爭工程主要工作項目之成本既然易受不銹鋼等金屬價格之升降而受影響，而依照卷附工程會95年9月19日工程企字第09500362630號函文內容（見原審卷二第447至449頁），及台灣區機器工業同業公會98年2月17日台區機會業字第 98027號函附金屬物價指數統計表、熱軋不鏽鋼（304）售價行情表（見原審卷一第199至203頁）所示，可知於簽立系爭工程契約之前，不銹鋼等金屬價格已緩步逐漸攀升，則上訴人於投標系爭工程前，即應依市場狀況合理估算工程費用，妥為因應精算成本，並以有合理利潤之價格來投標，得標後，為因應不銹鋼等金屬價格波動，更應即時購買備妥系爭工程所需之金屬材料，或採繼續性供給契約模式，與原物料供應商簽訂一定期間固定價格之供應契約，藉以穩定原料來源以求分散風險，殊無於投標時未精算成本，先以低價搶標，且得標後亦未即時購買備妥應有之金屬材料，事後再以金屬物價波動過大，以原定之物價調整標準增加工程款仍不足以彌補損失等理由，藉詞情事變更，而變更原約定之物價調整標準，要求被上訴人補貼全部之差額，而將全部物價波動之損失歸由被上訴人負擔之理？因此，在被上訴人已依照兩造間物價調整約定，增加給付上訴人538萬565元，資以分擔物價波動風險之情形下，上訴人猶主張「依照原約定之物價調整方式增加給付538萬565元顯失公平，本件有情事變更原則適用，被上訴人應依工程會96年3月9日工程企字第0960009 5000號函示，依照『特定中分類項目之金屬製品類指數漲跌幅超過百分之5部分』方式辦理物價調整，應增加給付上訴人1277萬597元。」云云，顯非合理分配契約雙方履約物價波動風險之公平主張，自非可採。 D、從而，本件尚難遽認非依特定中分類項目調整原則，而依系爭契約所定給付之原有效果（即採營造工程物價總指數調整原則辦理物價調整增加給付），已達顯失公平之程度，揆諸前揭說明，上訴人依據民法第227條之2第1項情事變更原則，求為依照特定中分類項目調整原則增加工程款1277萬597元，洵不足取。 5、綜上各情，本件被上訴人主張依台灣地區營造工程物價總指數調整原則，本件因物價調整應增加工程款538萬565元為可採，則上訴人依據系爭工程契約第5條第3項之約定，請求被上訴人增加給付工程款538萬565元之部分，即屬有據。至於上訴人逾上開金額範圍外，又主張依據系爭契約第5條第3項約定或民法第227條之2第1項情事變更原則，被上訴人尚應再給付739萬32元之物價調整款（即1277萬597元減538萬565元）之部分，則屬無據，無從准許。二、「上訴人可否請求契約變更設計增加費用90萬6010元？」之部分：（一）系爭契約之設備規範中，僅約定「桶槽材質」為「SUS304不銹鋼材質」，並未規定應採「熱軋板」或「冷軋板」施作，且「槽內表面處理（HTYPE除外）」係約定「達拋光度180＃」且「表面粗糙度Ra6.3a（CNS7868B1272）」，又關於「拋光及表面粗糙度檢驗特定需求」則約定「（1 ）本工程於工廠預製前，須通知甲方（即被上訴人）及監造單位，三方會同執行材料材質抽驗及製作拋光度不小於180＃之鋼板樣片及拋光度不小於280＃之食品級鋼管樣片各三組（磨粒之粒度需符合或優於拋光度需求），經確認無誤後三方各執一組，作為日後檢驗及驗收之比對依據。（2）各批鋼板完成表面處理進場時，須同時檢附具CNLA 或TAF認證標誌之實驗室表面粗糙度檢驗報告，其檢驗方式依CNS7868B1272規定辦理，粗糙度需達Ra6.3a或更佳之品質。（3）桶槽現場完成品或食品級管材之拋光度檢驗依事前完成之樣片會同比對檢驗之。」，有兩造所不爭執之系爭工程契約設備規範、工程規範書（見原審卷一第64至65、370頁）在卷可按，兩造自應受上開約定之拘束，並依約履行。依此，堪認本件工程儲酒槽鋼板檢驗標準有「拋光度」及「表面粗糙度」二種，且由上開約定內容及證人即施明源所證述「『表面粗糙度』一般是於加工過程中，刀具與被加工件（如鋼板、金屬零件）表面間的摩擦、切屑分離時，表面層金屬變形及震動等因素，使被加工件表面留下痕跡的深淺、疏密都有差別。『拋光』係利用柔性拋光工具和磨粒，對工作件表面加工修飾，拋光不能提高工作的尺寸精度或幾何形狀精度，而是以得到光滑表面或鏡面光澤為目的。二者間並無對等之關係。系爭工程契約約定『拋光度180＃且表面粗糙度Ra6.3a』兩項標準並無錯誤。」之情節（見原審卷二第606頁）、證人即財團法人金屬工業研究中心鑑定報告之承辦人朱健齊所證述「（問：粗糙度與拋光度有沒有絕對的關係？）科學上沒有一定，但是我們在報告有寫，拋光道次愈多會獲得較光滑的表面。」、「（問：上訴人所稱的Ra1.1，指的是粗糙度還是拋光度的數值？）粗糙度。」、「（問：貴中心可以判斷鑑定物的拋光工序經過幾道？經過哪些工序？）沒辦法。」之情節（見本院卷一第208至209頁），亦可認定「粗糙度」與「拋光度」確屬不同之二事，故上訴人主張「表面粗糙度越低、越亮，拋光工序就越多，所以表面粗糙度與拋光度息息相關，並非與拋光度無關。」云云，及證人即上訴人委請施作拋光之永立光公司負責人莊福順於原審所證述「（拋光）幾番幾番沒有辦法測，是需要透過（粗細）Ra才有辦法測，才可以比照，而Ra用機器測就知道了。有一個表可以比對，多少Ra可以換算多少的拋光，Ra是全球的單位，拋光幾番是日規的單位，指的是同一件事情。」云云，均非可採。（二）本件上訴人所主張「其於96年1月12日首次三方會同採樣時，業已提出『80＃磨粒拋5道、180＃砂布輪拋2道（即用砂布輪椅80＃磨粒拋光）、麻輪1道』8道工序之NO.1鋼板，合於契約『拋光度180＃』規範之樣片，但被上訴人另以超出契約約定之2B鋼板標準要求拋光度，上訴人不得已以『80＃磨粒拋6道、150＃磨粒拋3道、220＃磨粒3道』12道工序，將拋光度提高至240＃。」云云，已為被上訴人所否認，辯稱「伊及監造人中興公司對儲酒槽內表面處理拋光程度之要求，始終只要求契約約定之『拋光度180＃』，從未提高拋光度之要求，96年1月12日上訴人係以『80＃磨粒』拋磨，不符合契約『拋光度180＃』之約定。」等語，經查： 1、證人即中興公司會同採樣人員施明源已於原審證稱「96年1月12日會同兩造辦理拋光樣片取樣作業，永立光人員提出事先製作完成之樣片，經與本人所攜帶之『比對樣片』比對，其完成面不如『比對樣片』，繼而詢問所提供樣片之拋光工序，永立光人員之回答為『以80＃磨粒拋數道來製作』，本人及業主即據此並依契約『磨粒之粒度需符合或優於拋光度需求』之約定，研判廠商所提出樣片不符合約約定，且廠商表示當日無法再製作提出新樣片供檢驗，故決議另行擇期辦理。96年1月12日所使用之『比對樣片』係以150至180＃磨粒研磨，符合契約約定。96年1月17日第二次取樣所採用之『比對樣片』與96年1月12日相同。」等情明確（見原審卷二第60 7至611頁），且證人即永立光公司負責人莊福順於原審亦結證「96年1月12日採樣時，中興公司人員沒有說幾番，只有說上訴人所作的沒有180番。中興公司寫80番，是因為伊告訴中興公司人員說，永立光公司是從80番開始磨，但伊並沒有告訴中興公司人員也有用180番去磨。96年1月12日中興公司拿來的冷軋板拋光方法是180番沒有錯。」等情甚明（見原審卷二第481、485、487頁），是依上開證人之證詞，可知被上訴人及中興公司於96年1月12日辦理拋光樣片取樣作業時，所提出「比對樣片」之拋光度與系爭工程契約約定之「拋光度180 ＃」相符，並未超出契約之約定，且當場係因永立光公司負責人莊福順對於被上訴人及中興公司取樣人員表示「是從80 番開始磨」，被上訴人及中興公司方判定上訴人所提出樣片之拋光度並未符合契約約定之「拋光度180＃」，並決議另行擇期辦理採樣，根本未有上訴人所稱「被上訴人及中興公司提出超過契約約定『拋光度180＃』之比對樣片，要求上訴人依比對樣片施作超過契約要求之『拋光度240＃』」之情形。再者，依據上訴人所提出兩造及中興公司於96年1月17日取樣時所簽認之抽查紀錄表、取樣紀錄表（見原審卷一第76、77 頁），該抽查紀錄表上載明試驗項目為「180＃拋光度」，且取樣紀錄表第6點亦載明「樣片經比對可符合拋光度180＃之規定」，第7點則載明「表面粗糙度檢驗數據待金屬中心檢驗完成後補齊。」，可見被上訴人及中興公司確實並無對於上訴人提出將契約約定之「拋光度180＃」，提高至「拋光度240＃」之要求。因此，本件確實並無存在上訴人所指系爭工程契約第19條第3項「機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用」之情事，亦無所稱「契約擬制變更」之情形。而被上訴人既未要求上訴人施作超過契約約定之「拋光度180＃」，縱然上訴人確有以「拋光度240＃」為施作，然此既係上訴人自行選擇之施作工法，縱因此施作工法以致增加費用，就此增加之施作費用亦應由上訴人自行吸收承受，此方符系爭工程契約第19條第4項第4款「契約約定之採購標的，有較契約原標示者更優或對機關更有利之情形，廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之，但不得據以增加契約價金。」之約定本旨，亦符合誠信履約之原則。 2、至於上訴人雖提出永立光公司出貨明細表、出貨單，主張「於96年1月12日首次三方會同採樣時，業已提出『80＃磨粒拋5 道、180＃砂布輪拋2道（即用砂布輪椅80＃磨粒拋光）、麻輪1道』8道工序之NO.1鋼板，合於契約『拋光度180＃』規範之樣片」云云，且證人莊福順於原審亦附合而為相同之證詞，然倘若上訴人上開主張及證人莊福順之證詞屬實，則當被上訴人及監造人中興公司於96年1月12日辦理拋光樣片取樣作業時，認為上訴人所提出樣片之拋光度，不符合「比對樣片」之「拋光度180＃」，並進而詢問所提供樣片之拋光工序時，上訴人及證人莊福順豈有不加以爭執、敘明，而僅由證人莊福順回稱「以80＃磨粒拋數道來製作」等語之理？是以上訴人上開主張及證人莊福順之證詞顯難令人採信。更何況，於96年1月12日兩造及監造人中興公司三方會同採樣後，中興公司於同日即以（96）機字第015號函，發函予上訴人之事實，亦為上訴人所不爭執，並有該函文在卷可稽（見原審卷一第149頁）。而上開函文主旨已載明「有關96年1月12日三方會同辦理『金寧二廠地下室儲酒槽工程』不鏽鋼板拋光度180＃樣片取樣，其結果不符契約規定，請貴公司（上訴人）儘速擇期再行辦理取樣作業，以免延誤工期。」等情，於說明欄內亦敘明「本次會驗係由業主工務組陳組長、貴公司蕭宗明主任與本公司施明源主任赴桃園永立光有限公司辦理。因樣片採用80＃磨粒拋磨，不符契約拋光度180＃之規定，應重行再會同取樣。」等語甚明，倘若被上訴人及中興公司於採樣時之認定有誤，上訴人於收受前開函文後，豈有不表示反對意見並詳為說明之理，然上訴人並未能提出證據證明於收受前揭函文後，已即時對於上訴人或中興公司表示反對之意見，且證人施明源復證稱「上訴人於收受前開函文後，並未對書函內容提出任何說明或異議。」等語甚明（見原審卷二第607頁），依此，益徵上訴人上開主張及證人莊福順之證詞均無從採信。 3、又上訴人雖提出財團法人金屬工業研究中心98年3月4日鑑定報告（見原審卷一第301至303頁），主張「伊於96年1月12日首次三方會同採樣時，業已提出符合契約約定『拋光度180＃』規範之樣片。」云云，然依原審卷一第189、190頁所附上訴人原審所委任訴訟代理人發函予財團法人金屬工業研究中心委請鑑定之函文內容所示「送鑑單位就以下二點表示意見：第一點，本件實際施作完成的酒槽內部不銹鋼鋼板，是否超出契約所定的規格或品質。」等語及上開鑑定報告三、3所載「申請人再次施工後，送本中心檢驗表面粗糙度」等語（見原審卷一第303頁），足認上訴人所送鑑之鋼板應非「96年1月12日三方會同採樣時，其所提出之樣片」。況且，上開鑑定報告之結論係「待鑑定對象之檢驗結果，表面粗糙度Ra1.1a及Ra0.33a—0.41a，均符合合約對表面粗糙度之規格，且表面更為光滑。」，且該鑑定報告承辦人即證人朱健齊復到院結證「（問：待鑑定報告的鑑定標的，是否為鑑定物的粗糙度？）是。」、「（問：有沒有鑑定這個鑑定物的拋光度？）沒有。」、「（問：粗糙度與拋光度有沒有絕對的關係？）科學上沒有一定，但是我們在報告有寫，拋光道次愈多會獲得較光滑的表面。」、「（問：上訴人所稱的Ra1.1 ，指的是粗糙度還是拋光度的數值？）粗糙度。」、「（問：貴中心可以判斷鑑定物的拋光工序經過幾道？經過哪些工序？）沒辦法。」等語甚明（見本院卷一第204至209頁），可見上開鑑定及其鑑定結果均係針對「粗糙度」，而非針對「拋光度」。因此，上訴人所提出之前開鑑定報告顯不足據以證明其所主張「伊於96年1月12日首次三方會同採樣時，業已提出符合契約約定『拋光度180＃』規範之樣片。」等情屬實，自無從為有利於上訴人之認定。（三）綜上各情，上訴人既未能舉證證明被上訴人或其委請之監造人中興公司曾對上訴人提出將契約約定之「拋光度180 ＃」，提高至「拋光度240＃」之要求，則本件自無契約變更或擬制契約變更之情形，縱然上訴人確有以比契約約定「拋光度180＃」更高之標準「拋光度240＃」為施作，其因此所增加之費用，即應由上訴人自行吸收承受，上訴人主張「依系爭契約第19條第3項約定、或民法第491條第1項規定、或契約擬制變更之法理、或誠實信用原則，被上訴人應給付上訴人拋光度由原約定180＃增為240＃所增加之費用90萬6010元。」云云，均屬無據，無從准許。（四）至於上訴人雖另聲請鑑定「96年1月12日三方會同辦理拋光180＃樣片取樣，上訴人之拋光工序為80＃磨粒拋5道、180＃砂布輪拋2道、麻輪1道，表面粗糙度檢驗結果為Ra1.1，是否符合系爭契約規範所定拋光度180＃且表面粗糙度Ra6.3a？」云云，本院認為於96年1月12日取樣當日，上訴人或其委請加工製造之廠商既無法提出證據證明所提出之樣片已符合契約約定拋光度180＃之標準，以致遭上訴人及中興公司判定為不合格，且於事後（履約完成之前）亦未見上訴人對於被上訴人前揭判定表示反對之意見，則在履約完成後多年，且所謂「96年1月12日之樣片」是否完好無加工變動已屬有疑之情形下，已無為前揭鑑定之必要。其次，上訴人另聲請鑑定「達拋光180＃且表面粗糙度Ra6.3a在金屬處理專業領域中之意義？如何檢測拋光180＃？NO.4FINISH不鏽鋼之表面處理」、「本件契約約定不鏽鋼NO.1鋼板為材質，被上訴人提出NO.4FINISH不鏽鋼為拋光比對樣片，是否已逾越契約約定？」云云，本院認為拋光度與表面粗糙度係屬不同二事，且被上訴人或其委請之監造人中興公司於96年1月12日進行拋光度180＃樣片取樣時，所提出之比對樣片（NO.4FINISH不鏽鋼）並未超出契約約定拋光度180＃之標準等事實，業經認定在前，上訴人再聲請為前揭鑑定，本院認為並無送請鑑定之必要，併此敘明。三、「上訴人可否請求施工期間，E、F兩區上方為發酵槽，上訴人施工時處在滴漏潮濕環境，致影響焊接效率所增加之費用337萬4718元？」之部分：本件情形，於施工期間，E、F兩區上方為發酵槽，上訴人施工時處在滴露潮濕環境之事實，固為兩造所不爭執，然上訴人主張「因E、F兩區現場環境潮濕，上訴人於進場後立即發現並通知被上訴人協助，被上訴人僅要求上訴人自行於結露區上方架設帆布隔離結露現象滴落水滴，但本件工作現場為地下室，空間有限，高度不足，架設帆布隔離將無施作空間，被上訴人之建議並不可行。上訴人受限於潮濕環境，工作效率大幅降低，惟有派人手以烘乾、擦拭之方式施工，以致增加施工費用共計337萬4718元，被上訴人應依系爭契約第19條第3項之約定、或民法第227條之2第1項之規定、或「契約擬制變更」之法理，如數給付上開款項。」云云，則為被上訴人所否認，並辯稱「E、F區無法如期完工，屬可歸責於上訴人之事由，無從要求被上訴人展延工期增加給付費用。」云云，經查：（一）本件經送請台北市機械技師公會鑑定，該工會於98年6月30日出具（98）北機技9鑑字第164號鑑定報告（見原審卷一第410至427頁），其鑑定結果如下： 1、本件招標公告是否確實揭露施工環境狀況：本件招標公告中工程規範書總則4-1中揭露施工環境狀況為「（一）氣候…。2.平均氣溫為20.9℃。3.平均相對濕度約78 ％…。」，依上述揭露施工環境狀況與實地施工環境天花板會滴水情況不符，投標廠商尚無法依據揭露施工環境狀況之溫度與濕度，可以判別施工地區上方會滴水，惟現場所測之溫、濕度係在揭露施工環境可接受範圍。 2、本件施工E、F兩區的濕度、滴水問題，是否與前開揭露狀況有所不符：前開揭露濕度符合現場情況，施工工地之天花板滴水係因上、下樓面溫度不同，空氣中水氣達到露點溫度，凝結為水滴而落下，此滴水問題並未在招標公告中揭露。 3、若2為有所不符時，被告（即被上訴人）有無改善：依據金酒公司楊志添先生解釋，現場曾開空調藉以改善滴水問題，確有減少現象，再依現場環境判斷，空氣調節確可部份改善滴水問題，但仍會滴水，滴水速度減緩，並未完全改善。 4、若3為被告（即被上訴人）改善後，原告（即上訴人）是否有成本的增加支出：施工工地之天花板滴水將造成電焊施工不易及不便，原告必須採取防止滴水措施，施工成本將增加，且因原告所選用方法而有不同之成本支出，例如（以下二方法為鑑定人構想）「方法A（烘乾），不設置任何設施，當水滴下鋼板時，即以布擦拭或以火燄烘乾」、「方法B（搭設臨時棚架），在滴水天花板下方搭設臨時棚架」。 5、若是有增加支出時，合理增加數額為何及其計算根據：方法A（烘乾），由於水滴隨時可能滴在鋼板上，或工作區，造成鋼板降溫，或滴至焊條，或電焊不易，均可能耽擱工期，惟此方法因無法估算以上狀況之發生次數或改善時間，故所需支出成本無法估算。方法B（搭設臨時棚架），在滴水天花板下方施工可搭設臨時棚架阻擋水滴直接滴落電焊不鏽鋼材，所必須增加之成本包括材料、機具、及人工費，依照施工工地地面至天花板之距離，及儲酒槽完成高度與天花板之距離，為防止電焊施工時水滴至鐵板處，可先行於天花板下方0.2至0.5公尺處，設置集水板，將天花板滴下之水收集排出，再依現場量測，儲酒槽上方與樑之最下緣之最小距離為121公分（原載為171公分，惟鑑定人鄭鴻儀到院作證時，已更正為121公分，見本院卷一第117頁），應足夠裝設集水板。若依此改善方法，所需費用估算表列如下： SS400鐵材L型40×40×3t、波浪板、螺紋拉桿、零星材料、導水槽及管、拆卸組裝工資、機具、管理費，數量依序為678m、494㎡、882m、10區、60m、60人次、1式、10％，乘以各項單價，金額合計為54萬4326元。為有效管理整體工程施工期程，必須至少二區搭設臨時棚架，例如（E1＋E6）區施工時，（E1＋E6）區及（E2＋E7）區必須搭設臨時棚架，待（ E1＋E6）區完成儲酒桶施作，（E1＋E6）區之臨時棚架可拆卸並組裝至（E3＋E8）區，此同時（E2＋E7）區進行儲酒桶施工，依此類推至全區完工止。 6、結論：依上述資料，若鼎祥公司採用方法A（烘乾），即消極方法，所延誤工期及增加支出，甚難估驗。若採用方法B（搭設臨時棚架），雖於施工前必需支派人力進行假設工程施作，惟施工期間，不再受滴水影響，將可如期完工，且進行工地環境或工具改善，為廠商普遍採行施工前之基本工作準備，具經驗廠商都會自行改善工作條件，故若廠商搭設臨時棚架，將增加支出54萬4326元，為最合理之金額。（二）其次，證人即台北市機械技師公會所指派進行本件鑑定之鑑定人鄭鴻儀已到院結稱「（問：98年6月30日機械工程鑑定報告中第2頁倒數第6行以下所載『儲酒槽高度約230 ㎝，現場地面至天花板之最下緣高度約400㎝，故儲酒槽上方與樑之最下緣之最小距離為170㎝；現場地面至樑之最下緣高度351㎝，故儲酒槽上方與樑之最下緣之最小距離為121㎝』何以儲酒槽上方與樑之最下緣之最小距離各有170㎝及121㎝，兩者互為矛盾？）有關170公分部份應該是儲酒槽上方與天花板之最小距離，而不是樑之最小距離，這部分記載是有錯誤的。儲酒槽上方與樑之最下緣之最小距離應為121公分，另外第五頁的171公分應該改為 121公分。」、「（問：承上問題，如按鑑定人所提所謂積極之方法B搭設臨時棚架，則須減損問題一距離50㎝，亦即原有170㎝減為120㎝，121㎝減為71㎝。則於上開所餘120㎝、及71㎝距離內，假如鑑定人係承攬人，則將如何將儲酒槽頂板，以E型槽為例每片長790公分Ｘ寬305公分重1146㎏，吊至離地面230公分處安裝？）可以用螺紋拉桿釘在天花板上，角鋼鎖在螺紋拉桿上，鋼板鎖在角鋼上。」、「（問：依鑑定報告結論，鑑定人認為應採用方法B，但是鑑定人是否考慮過安裝空間不足的問題？考慮過儀控、配管如何同時施工？亦即縱然得予按裝儲酒槽頂板，系爭工程在進行儲酒槽按裝時，同時也在進行之儀控管路與輸酒管路安裝是否受影響？）鑑定報告對方法A、B，並沒有說要使用哪一種方法，方法A是針對鼎祥公司在現場施作的狀況，我們也就方法A來鑑定其所需成本，但是因為不知道他們所耗費的人力，或者是滴水的情況，所以我們沒辦法預估這方面的成本。依當時鑑定的狀況，雙方的說明，滴水狀況並不是全面性的，所以只要在儲酒槽施作完之後，就可以拆除方法B之臨時棚架，再行施作儀控管路與輸酒管路。」、「（問：你剛剛提到A方法或B方法你並沒有建議上訴人究竟是要採取哪一種方法，但是你今天作證的所說的與鑑定報告的結論不一樣，是不是請你再講一遍，究竟你的鑑定結果是上訴人採行A方法或是B方法？）方法A是鼎祥公司所提出來施工時候所用的方法，我們認為這種方法是很消極的，存在很多不確定性，對施工環境並沒辦法積極改善。我們承接一件工程一定會有工作環境的影響，就必須要思考可行性的方法來改善，才可以讓這個工程繼續施工完成。」、「（問：你剛才說可以用螺紋拉桿釘在天花板上，角鋼鎖在螺紋拉桿上，鋼板鎖在角鋼上，你指的是頂板還是棚架？）是施工方法B的臨時棚架。」、「（問：以方法B為例，如何將儲酒槽頂板，以E型槽為例每片長790公分Ｘ寬305公分重1146㎏，吊至離地面230公分處安裝？）方法B臨時棚架應該只會在天花板下佔有30公分以內，儲酒槽頂板應該是切成幾塊，然後再搬運到儲酒槽上方焊接，不會說一塊重1146公斤的鐵板把它搬到230公分高處。」、「（問：你剛剛說切成幾塊，你認為會增加成本嗎？工作時間會更多嗎？）分成幾塊是承攬商自己要去思考，施工技術上的問題。」、「（問：承攬商在思考這些各種方面問題，應該會以節省成本、時間的方式，你在鑑定時是否都沒有考慮到這些問題？）承攬商應該先以完成此項工程為目標，思考可以節省時間、成本的方法，而事實上鼎祥公司所用的方法A，根本只是非常消極、無效的方法。」「（問：你所謂的方法B ，是否為可行的方法？）方法B的臨時棚架，所需佔用的天花板以下的空間非常的小，承攬商應該有足夠的空間可以完成此項工程。」、「（問：你所謂空間是指多小的空間？）高度在30公分以內。」、「（問：也就是原來的121公分剩下91公分？）是170公分剩下140公分。樑部份可以再縮短，至少有100公分以上的空間，那只是非常小的區域，搬運儲酒槽頂板，並不需要用到那個空間。」、「（問：提示原證37照片，依此照片空間是否足夠？）這是他們的施工方法，不一定是好的方法。」等情綦詳（見本院卷一第117至122頁）。（三）是依，上開鑑定報告及鑑定人之證詞，及被上訴人96年6 月4日酒工字第0960003302號函文所載「因地下室之頂層為醱酵間，由於上下二層之溫差過大致地下室頂板有明顯之結露現象，請貴公司經常打掃保持乾淨，並請於結露區施作時，於上方架設帆布隔離結露現象滴落之水滴，以維施作時人員安全」等語（見原審卷一第85頁），自堪認定系爭工程之招標公告所揭示之施工環境狀況「（一）氣候…。2.平均氣溫為20.9℃。3.平均相對濕度約78％」，符合現場情況，但本件E、F兩工區於施工時產生滴露潮濕環境，並非因外部天候所致，係因E、F兩區上方為發酵槽，導致上、下樓面溫度不同，空氣中水氣達到露點溫度，凝結為水滴而落下所致，而此一滴水問題並未在招標公告中揭露，係屬兩造於招標、投標所未能預見之情形。又因E 、F兩區工地之天花板滴水將造成電焊施工不易及不便，上訴人必須採取防止滴水措施，其施工成本將有所增加等情，為真實可採。（四）至於因E、F兩區施作時必須採取防止滴水措施，導致增加施工成本，雖上訴人主張「其係採加派人手以烘乾、擦拭之方式趕工」，然被上訴人於96年6月4日以酒工字第0960003302號函請上訴人採行「於結露區施作時，於上方架設帆布隔離結露現象滴落之水滴」（即搭設臨時棚架）之方法，係屬可行、合理且不影響工期之適當方法，「加派人手以烘乾、擦拭之方式」係屬消極、耗時、耗費之不恰當方法，前揭鑑定報告及鑑定人均說明甚詳，且上訴人亦陳稱「（請問上訴人狀子上面說，如果搭棚架的話，吊裝高度不夠，請問在E、F區是這兩區全部的面積及空間，44天都要吊裝儲酒桶？）我們的施工是要從最裡面開始，往外面裝，如果說外面先安裝好，酒槽就沒有辦法進出，等裡面裝好，才能工作，在吊裝的過程要焊接，裝完也要焊接，即使搭棚架展延工期會比現在還多，我兩個槽兩個槽在做，我們總共有31個槽，要是照鑑定說的方法，我們等於要搭、拆棚架15次，還是可以做，只是更麻煩，需要的時間更多，所以我們就用烘乾跟擦乾的方式來處理」等語在卷（原審卷二第675頁），可見搭設臨時棚架之方式確實可行。則前揭鑑定報告及鑑定人所指應採「搭設臨時棚架」方法來因應施工現場滴露潮濕情況，自屬可採，上訴人徒以「台北市機械技師公會之成員中，有任職於上訴人所委託之監造單位中興工程顧問公司，鑑定機關與被上訴人間有密切關係，難期公正客觀，其所為之鑑定尚難令甘服。鑑定報告及鑑定人鄭弘儀所稱搭設臨時棚架之方法，上訴人當時評估現場環境、高度空間後，認為技術上不可行而不採。」云云，否認前揭鑑定報告及鑑定人之證詞，核屬其片面之主張，並無實據可佐，自不足採。（五）本件情形，縱然上訴人主張「為了因應E、F區滴水潮濕，影響焊接效率，伊加派人手以烘乾、擦拭之方式趕工，此致增加人工費用337萬4718元」乙節屬實，但是因應E、F 兩區因施工區滴水潮濕影響施工，所應採行之可行、合理且不影響工期之適當方法即為被上訴人發函予上訴人所指示之「搭設臨時棚架」方法等事實，業經認定在前，上訴人為專業之施工廠商，竟捨此不為，未依照被上訴人之指示方法施工，而逕行自行決定採行前揭多耗人力、工時及費用之施工方法，則就上訴人所自行決定採用之施工方法而言，顯不符合系爭契約第19條第3項所規定「機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用」之情形，亦不符合上訴人所主張「契約擬制變更」法理所指之情形，上訴人主張依上開約定、法理及民法第227條之2第1項「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」規定，請求被上訴人全額給付其多耗費之337萬4718元均屬無理。（六）然審酌E、F兩區因滴水潮濕，影響焊接效率，為上訴人於投標所未能預見之情形，且上訴人因此勢必要採取相關之防止滴水措施，其施工成本勢將有所增加，今上訴人在E 、F兩區滴水潮濕影響焊接效率之情形下，既已完成工作，顯然上訴人確實額外增加施工費用，若否准上訴人之全部請求，亦顯失公平，故本院考量採搭設臨時棚架之方式因應係屬適當之方法，而鑑定機關復認定採行搭設臨時棚架應增加之合理費用為54萬4326元，故本院認為依民法第227條之2第1項規定，被上訴人應補貼給付上訴人54萬4326元方屬合理（註：原審係依據系爭工程契約第19條第3項之約定判准上開金額，惟上訴人既未依被上訴人之指示，以搭設臨時棚架之方式施作，則本件情節尚與系爭工程契約第19條第3項「機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用」之約定有異，本院認為尚難逕行適用上開約定命被上訴人給付，而應適用民法第227條之2第1項規定，命被上訴人給付較為適當。），上訴人逾此範圍之請求則屬無據，無從准許。（七）至於上訴人雖另聲請鑑定「本件以搭設棚架方式是否可行？及此方式對工期之影響如何？另上訴人前述以加派人手趕工（按：不搭設棚架，以加派人手焊接並擦乾、烘乾處理），所計算之增加費用是否合理？」云云，本院審酌因應E、F兩區因施工區滴水潮濕影響施工，所應採行之可行、合理且不影響工期之適當方法為「搭設臨時棚架」之事實，業經兩造合意之鑑定機關台北市機械技師公會鑑定明確，其鑑定報告內已詳細敘明理由，且實際為鑑定之鑑定人鄭鴻儀亦到院說明甚詳，該鑑定報告並無不可採信之理由，故上訴人聲請再為鑑定上開事項，本院認為並無此必要，附此敘明。四、從而，上訴人前揭三項請求，僅物價指數調整款538萬565元及E、F兩區焊接增加費用54萬4326元於法有據，其餘之請求則屬無據。再加計兩造所不爭執，被上訴人應給付上訴人之第7次估驗款453萬5561元、各期保留款293萬8000元（即各期保留款734萬5000元，減上訴人應納之保固保證金440萬7000元後之餘額）、履約保證金735萬元（見不爭執事項十一），合計上訴人請求有據之總金額2074萬8452元。五、「被上訴人就系爭工程有無逾期違約金債權可供抵銷？」之部分：（一）對於被上訴人抗辯「C區12座儲酒槽實際完工日期96年10 月21日，距離契約約定日期96年9月4日，相差47天；如逾期47天，依契約約定計算應罰逾期違約金188萬9147元」之事實，上訴人並不爭執，惟主張「本件有前述『拋光（變更設計）』之問題，遲延完工不可歸責於上訴人，被上訴人就C區12座儲酒槽，因拋光問題應再核給工期44天，且不應將例假日計入，依此計算，上訴人即無逾期完工，被上訴人自無上開逾期違約金請求權存在，其抵銷抗辯為無理由。」云云，然查： 1、本件並無被上訴人將原約定「拋光度180＃」，變更為「拋光度240＃」之事實，業經認定在前，故上訴人前揭主張，顯屬無據，則就「C區12座儲酒槽」上訴人已逾期完工47天之事實，自堪予認定。又依卷附上訴人96年6月11日趕工計畫內所載「本公司承攬『金寧二廠地下室儲酒槽工程』造成工程落後原因縷述如下：其一：本工程自簽約伊始即逢不鏽鋼材料只漲不跌，……，為因應成本之考量，決策者希冀材料漲幅能稍加和緩，故而採分批採購，驟料漲幅不但未趨緩和反而持續飆漲，採購作業略顯踟躕不前，……致賠累不堪陷入財務困境，徒造成工期之蹉跎。」等情（見原審卷二第792至793 頁）、上訴人96年5月25日鼎（金）字第960426號函內所載「本工程進度落後原因有二，其一為桶槽預製完成且已運至工地，因施工動線無法按裝，而急需按裝之桶槽卻因材料採購不全而無法按裝……。為改善前揭進度落後原因，本公司已向新光鋼鐵購買桶槽所需鋼板，預計六日（月之誤？）中旬可將桶槽所有材料（31槽份）全數運抵工地，並將場內製造人員調往工地協助按裝，以求在工期期限內完工。」等情（見原審卷二第796頁），及卷附材料進場抽查紀錄表、訂貨單、兩造96年6月7日協調會會議紀錄、中興公司96年6月27日（96 ）機字第138號函、施工日報表等文件（見原審卷二第794至795、797至799頁），可知上訴人在工程期限屆至前，屢次表明其係因考量成本，分批採購鋼材，鋼材價格持續飆漲，採購作業踟躕不前，賠累不堪陷入財務困境、材料採購不全無法按裝等情，且96年9月4日工期屆至前之36日曆天即96年7月30日，上訴人猶有大量鋼板進場等情，依此，足認上訴人逾期完工係因其訂購鋼板不及所致，顯具有可歸責之事由。此外，上訴人復未能舉出其他證據證明逾期完工，係因不可歸責於伊之事由所致，則上訴人自應負逾期完工之責任。 2、系爭工程契約第17條第1項約定「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1.5計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之1.5計算逾期違約金。」、第2項約定「採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約金」，本件依被上訴人之計算式，可知被上訴人係依據系爭工程契約第17條第1項但書、第2項規定，以C區12座儲酒槽部分之契約價金2679萬6410元、逾期47日、每日千分之1.5，算出此部分應納之逾期違約金為188萬9147元，而上訴人對於上開算式及金額亦不爭執，則被上訴人抗辯上訴人應給付逾期違約金 188 萬9147元，自屬可採。（二）對於被上訴人抗辯「E區10座儲酒槽及F區9座儲酒槽實際完工日期96年11月21日，距離契約約定日期96年9月4日，相差78天；如逾期78天，依契約約定計算應罰逾期違約金683萬6803元」之事實，上訴人並不爭執，惟主張「本件有前述「拋光（變更設計）」、「工地潮濕影響焊接」之問題，遲延完工不可歸責於上訴人，就E區10座儲酒槽及F區9座儲酒槽部分，因拋光、工地潮濕問題，被上訴人應分別再核給工期44、42天，且不應將例假日計入，依此計算，上訴人並無逾期完工，被上訴人自無逾期違約金請求權，其抵銷抗辯為無理由。」云云，然查： 1、本件並無被上訴人將原約定「拋光度180＃」，變更為「拋光度240＃」之事實，業經認定在前，上訴人主張因拋光問題應延展工期44天云云，即屬無據。又因應E、F兩區因施工區滴水潮濕影響施工，所應採行之可行、合理且不影響工期之適當方法即為被上訴人所指示之「搭設臨時棚架」等事實，業經認定在前，迺上訴人不採此方法，以致無法如期完工，自屬可歸責於己之事由，上訴人主張「台北市機械技師公會鑑定報告不可採，因工地潮濕影響焊接之問題，應延展工期42 天。」云云，亦屬無據。則就「E區10座儲酒槽及F區9座儲酒槽」上訴人已逾期完工78天之事實，自堪予認定。又依據前揭（一）1所列文件，亦可認定上訴人逾期完工係因其訂購鋼板不及所致，顯具有可歸責之事由。此外，上訴人復未能舉出其他證據證明逾期完工，係因不可歸責於伊之事由所致，則上訴人自應負逾期完工之責任。 2、依被上訴人之計算式，可知被上訴人係依據系爭工程契約第17條第1項但書、第2項規定，以E區10座儲酒槽及F區9座儲酒槽部分之契約價金5843萬4216元、逾期78日、每日千分之1.5，算出此部分應納之逾期違約金為683萬6803元，而上訴人對於上開算式及金額亦不爭執，則被上訴人抗辯上訴人應給付逾期違約金683萬6803元，自屬可採。（三）對於被上訴人抗辯「其他項目部分（各細項如原審卷二第730至731頁被告表列）實際完工日期96年11月30日，距離契約約定日期96年9月4日，相差87天；如逾期87天，依契約約定計算應罰逾期違約金763萬3844元」之事實，上訴人並不爭執，惟主張「本件有前述「拋光（變更設計）」、「工地潮濕影響焊接」之問題，遲延完工不可歸責於上訴人，就其他項目部分，因拋光、工地潮濕問題，被上訴人應分別再核給工期44、42天，且均不應將例假日計入，依此計算，上訴人並無逾期完工，被上訴人並無逾期違約金請求權，其抵銷抗辯為無理由。」云云，然查： 1、本件並無被上訴人將原約定「拋光度180＃」，變更為「拋光度240＃」之情形，且上訴人不採搭設臨時棚架之方法來因應E、F兩區因施工區滴水潮濕之問題，以致無法按期完工，係屬可歸責於上訴人之事由等事實，均經認定在前，故上訴人前揭主張，顯屬無據，則就「其他項目部分」上訴人已逾期完工87天之事實，自堪予認定。又依據前揭（一）1所列文件，亦可認定上訴人逾期完工係因其訂購鋼板不及所致，顯具有可歸責之事由。此外，上訴人復未能舉出其他證據證明逾期完工，係因不可歸責於伊之事由所致，則上訴人自應負逾期完工之責任。 2、依被上訴人之計算式，可知被上訴人係依據系爭工程契約第17條第1項但書、第2項規定，以「其他項目部分」部分之契約價金5849萬6888元、逾期87日、每日千分之1.5，算出此部分應納之逾期違約金為763萬3844元，而上訴人對於上開算式及金額亦不爭執，則被上訴人抗辯上訴人應給付逾期違約金763萬3844元，自屬可採。（四）至於上訴人雖另主張「被上訴人所主張之逾期天數C區47 天；E、F區78天；其他項目87天，係有重疊性的（均各自預定完工日即96年9月4起算），且包括例假日計算在內，」云云，然查:本件工程期限本即約定以日曆天計算，此觀系爭工程契約第7條第1項定即明（見原審卷一第23至24頁），況本件係於逾期完工後，計算上訴人逾期完工之日數，自無扣除例假日之餘地。其次，本件被上訴人係依據系爭工程契約第17條第1項但書、第2項規定，來計算上訴人前揭三工項之逾期違約金，則自應以各工項之逾期天數來計算違約金數額，雖其總金額為1635萬9794元（即188 萬9147元＋683萬6803元＋763萬3844元），但倘以系爭工程契約第17條第1項本文所約定之方式計算違約金，被上訴人所得請求給付之違約金總額為1917萬450元（即契約總價1億4690萬元X0.0015X87），可知被上訴人所持之計算方式係有利於上訴人。因此，上訴人以前揭主張否認被上訴人逾期違約金之請求，尚屬無據。（五）上訴人雖另主張「被上訴人依照契約約定請求以每日依契約價金總額千分之1.5計算之逾期違約金，實屬過高。本件工程完成，且施工品質良好，被上訴人未能舉證證明實際上受有何損失，應依民法第252條規定，將違約金額減至最低度。」云云，然查： 1、參照系爭工程契約之相關約定內容，於系爭工程契約第11條第11項已載有「品質缺失懲罰性違約金」之明文約定，而系爭工程契約第17條第4項亦載有「逾期及其他懲罰性違約金之總額」之明文，可知前揭系爭工程契約第17條第1項、第2項所規範之逾期違約金應屬「損害賠償額預定性質」之違約金，而非「懲罰性」違約金。而「損害賠償額預定性質」之違約金，固須債權人確實因債務人債務不履行而受有損害，始得請求給付，但債權人只要證明有因債務不履行之情事而受有損害即可，債權人不須再舉證證明其所受之損害額多寡，其均得按約定違約金，請求債務人支付（參見最高法院83年度台上字第2879號、100年度台上字第698號判決意旨）。換言之，倘債務人主張債權人所請求之「損害賠償額預定性質」違約金數額過高，而依民法第252條規定，請求酌減違約金額，則就違約金數額過高一事，自應由債務人舉證證明之。況且，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固為民法第252條所明定，然此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（參見最高法院93年度台上字第909號判決意旨）。 2、本件情形，被上訴人係經營酒類製作、販賣之著名公司，其委請上訴人承攬製作之「儲酒槽」係供製酒、儲酒之用，上訴人逾期完工，勢將導致被上訴人無法依照預定期程使用「儲酒槽」製酒、儲酒，而造成被上訴人受有經濟上之損失，此乃不言至明之理，故被上訴人主張其因上訴人逾期完工而受損，請求上訴人應依照契約約定內容給付逾期違約金，自屬有據。至於上訴人雖以前揭情詞主張「被上訴人所請求之違約金額過高」云云，然其僅有空言之主張，並未舉出確切之事證證明被上訴人依照契約約定所請求之違約金額有過高而顯失公平之情事。況且，系爭違約金之約定，既係兩造於訂約時，盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，兩造本應同受此約定之拘束，且依前所述，被上訴人已採行對於上訴人較為有利之方式來計算逾期違約金，而本件上訴人逾期部分之契約總價金為1億4372萬7514元，已與全部契約總價1億4690萬元相當，即相當於全部工程均已違約逾期，又被上訴人所請求之逾期違約金總額為1635萬9794 元，僅佔契約總價1億4690萬元的11﹪，並未逾契約約定之上限（即契約價金總額之20﹪，參見系爭工程契約第17條第4項），以此觀之，尚難認為被上訴人所請求之逾期違約金有過高之情形，而應依民法第252條規定予以酌減。因此，上訴人前揭主張並不足採。（六）從而，被上訴人主張上訴人應給付逾期違約金總額1635萬9794元，即屬有據。六、按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」，民法第334 條第1項前段定有明文，本件情形上訴人本於兩造間所簽立之系爭工程契約法律關係，依據系爭工程契約第5條第1項第1款、第2款、第3項、第14條第2項第1款之約定及民法第227條之2第1項規定請求有據之前揭工程款2074萬8452元，依其債之性質既非不能抵銷，且兩造間亦無不得抵銷之特約，則被上訴人主張以前揭逾期違約金1635萬9794元與上訴人請求有據之工程款2074萬8452元為抵銷，於法並無不合，則於被上訴人抵銷後，上訴人所得請求被上訴人給付之金額即為438萬8658元（即2074萬8452元－1635萬9794元）。捌、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付438萬8658元及自兩造所合意之利息起算日99年11月27日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，於法洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。原審判命被上訴人給付上開金額，並依兩造之聲請，酌定相當之擔保金額為準、免假執行之宣告，並駁回上訴人其餘之訴及其餘假執行之聲請，其所持理由部分與本院不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，指摘原判決不當，並聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。玖、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經本院審酌後認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁。拾、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。中華民國 101 年 3 月 8 日民事庭審判長法官吳昭瑩法官黃光進法官劉家祥以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 3 月 12 日書記官周秀香附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

福建高等法院金門分院98年度建上字第1號

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