福建高等法院金門分院98年度重上字第4號｜法律人

福建高等法院金門分院民事判決　　　　　 98年度重上字第4號上　訴　人　和發營造有限公司法定代理人　王秀伶訴訟代理人　曹宗彝律師複代理人　　鄭崇煌律師被上訴人　　金門縣政府法定代理人　李沃士訴訟代理人　李志澄律師複代理人　　林國明律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年10月23日福建金門地方法院97年度重訴字第11號第一審判決提起上訴，本院於101年8月9日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹佰柒拾柒萬伍仟壹佰零肆元及自民國九十七年九月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。追加之訴及假執行之聲請，均駁回。第一審（減縮部分及確定部分除外）、第二審（含追加部分）訴訟費用由被上訴人負擔百分之八，餘由上訴人負擔。本判決第二項，於上訴人以新臺幣陸拾萬元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹佰柒拾柒萬伍仟壹佰零肆元為上訴人預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、本件被上訴人金門縣政府之法定代理人原為李炷烽，嗣變更為李沃士，金門縣政府之法定代理人李沃士聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。其次，（第一審）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者；（第二審）訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第255條第1項、第446條第1項定有明文。本件情形，上訴人於本院依據民法第263條、第259條規定，追加起訴求為判決（聲明）「被上訴人應將第三人華南產物保險股份有限公司民國（下同）94年11月23日開立之工程履約保證保險單（保險單號碼：1400字第944020001號、要保人：和發營造有限公司、被保險人：金門縣政府）返還予上訴人」，其主張事實理由為「被上訴人主張於終止兩造間之工程契約後，伊可自上訴人可請領之工程款中扣除履約保證金新臺幣（下同）377萬9618元，則被上訴人之損害已獲得填補，被上訴人並無繼續執有系爭履約保證保險單之依據，爰依據民法第263條、第259條規定為追加起訴」等語，此項請求顯與被上訴人所為「伊於終止兩造間之工程契約後，得沒收上訴人所應納之履約保證金，並與上訴人應得之工程款為抵銷」之抵銷抗辯基礎事實相同，依上開規定，毋庸得被上訴人之同意，應予准許。貳、上訴人和發營造有限公司主張：一、兩造於94年11月25日簽訂「金門縣西海路水頭碼頭至賢厝三角圓環段道路改善工程契約書」（下稱系爭契約），由上訴人承攬被上訴人之「金門縣西海路水頭碼頭至賢厝三角圓環段道路改善工程」（下稱系爭工程）。系爭工程包含3路段：第1路段里程1k＋500~ 2k＋714賢厝至水頭丁字路口（下稱第1路段）；第2路段1k＋000~1k＋500金水寺至水頭丁字路口（下稱第2路段）；第3路段0k＋000~1k＋000水頭碼頭至金水寺（下稱第3路段），及替代道路（里程0k＋000~0k ＋812），原約定總承攬報酬為3779萬6180元，經二次變更設計後，總承攬報酬增為4320萬2794元，原約定完工期限為95年8月25日，嗣經被上訴人核准延長至96年6月26日。其後被上訴人於96年8月21日寄發府工字第0960703661號函，以施工逾期為由向上訴人終止系爭契約，函經上訴人96年8月24日收受，然系爭工程施工不順利係肇因於被上訴人設計圖說測量導線樁位順序及數據錯誤；植栽影響排水溝施作；電路管線預埋作業空間不足；追加替代道路及排水溝植筋項目未完成議價；氣候因素；春節禁挖；第1路段被上訴人遲未處理工地道路封閉作業、遲延處理宏玻陶瓷股份有限公司（下稱宏玻公司）陳情案、未處理路面發生高程問題；第2路段被上訴人遲未處理封閉道路作業；第3路段被上訴人未核准開工；替代道路被上訴人設計道路偏離中心線、RCP埋設高程問題、0k＋520處原路基遭海水沖刷、級配龜裂問題等（詳細內容參見原審卷第54至70頁），故被上訴人應核給延長工期至97年1月28日，若予延展工期，於96年8月21日（即被上訴人終止函之日）本件工程預定進度為39.49％，上訴人已超前完成40.2％，茲因苛扣工期，不予延展，造成上訴人進度落後20％假象，其權利濫用及違反誠信任意解約之結果，造成被上訴人受有下列七項損失：（一）應領而未領之工程款1506萬3600元【依民法第507條第1項；第505條第2項；第511條、第226條第1項；第263條、第259條第6款；第179條規定為請求（擇一勝訴判決）】：包括道路工程費、排水工程費、電力預埋管路工程費、假設工程費、工程品質管理作業費、材料設備檢驗費、勞工安全衛生費用、工程綜合保險費、廠商管理及利潤等，合計為1506萬3600元。（二）被上訴人指示施作但未給付之工程款82萬7415元【依民法第505條第1項；第511條、第226條第1項；第179條規定為請求（擇一勝訴判決）】：包括①道路工程費：護岸塊石；路基改善。②排水工程：人工拆除鋼筋混凝土，含運棄；水泥砂漿修面；排水溝污泥清除。③假設工程費；施工測量放樣；施工中交通維持費。④工程品質管理作業費。⑤材料設備檢驗費。⑥勞工安全衛生費用。⑦廠商管理及利潤，合計為82萬7415元。（三）變更設計未議價所生工程款差額383萬9219元【依民法第490條、第491條；第511條、第226條第1項；第227條之2第1項；第179條規定為請求（擇一勝訴判決）】：包括①道路工程費：購土填方；預鑄型移動式紐澤西護欄；漿砌石塊擋土牆；鋁板標誌牌；柱立式標誌架。②排水工程：植筋（含鋼筋平均高度H＝50公分）新；流末工（含乾砌塊石）。③假設工程費；施工測量放樣；施工中交通維持費。④工程品質管理作業費。⑤材料設備檢驗費。⑥勞工安全衛生費用。⑦廠商管理及利潤，合計為383萬9219元。（四）被上訴人未配合工程所生待工損失337萬9963元【依民法第231條第1項、第507條第1項、第509條；第227條之2規定為請求（擇一勝訴判決）】：包括①95年1月15日至95 年8月21日待工期間，支出施永銅技師等人薪資共141萬5000元。②95年8月21日至96年8月21日待工期間，支出施永銅技師等人薪資及租金、電話費、影印費共196萬4963元。合計為337萬9963元。（五）物價指數調整款239萬9695元【依民法第227條之2；第247條之1；政府採購法第6條規定為請求（擇一勝訴判決）】：依行政院主計處公布之臺灣地區營造工程物價指數銜接表，系爭工程於94年11月25日訂約時營造工程總物價指數為122.80，以前開指數為基準比較系爭工程第1期估驗日（96年8月13日）當月之營造工程總物價指數為137.59 ，漲幅為12.13％，至第2期估驗日（96年12月3日）當月之營造工程總物價指數為144.67，漲幅為17.81％；再據行政院93年5月3日院授工企字第09300172931號函檢送「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」所揭示「機關辦理工程採購，實際完工日期在92年10月1日以後者，因近期國內營建物價劇烈變動，廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之臺灣地區營造工程物價指數表內之總指數（簡稱總指數），就漲跌幅超過2.5％部分，辦理工程款調整（含增加或扣減應給付之契約價金），惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定」之意旨，本件應為物價指數調整，計算公式依前揭物價調整處理原則，上訴人得請求調整第一期工程款43萬6951元、第二期工程款196萬2744元，兩期合計應調整239萬9695元。（六）因被上訴人終止契約所受之預期利益損失326萬9523元【依民法第511條、第226條第1項、第240條、第247條之1、第491條第1項、第227條第1項、第2項、第227條之2、第 148 條第2項規定為請求（擇一勝訴判決）】：系爭工程契約總價為3728萬6839元，減去上訴人已領工程款459萬 161 1 元，等於3269萬5228元，再乘以百分之10同業利潤，為326萬9523元。（七）因被上訴人終止契約所受之商譽損失50萬元及將本判決書之一部（包括法院、案號、當事人、案由、主文），以25公分×34.5公分之篇幅，12號字體於中國時報、聯合報、自由時報全國版頭版，及以22公分×35.3公分之篇幅，12 號字體於金門日報頭版版面刊登一日，並負擔登載費用【依民法第184條第1項、第195條規定為請求（擇一勝訴判決）】：因被上訴人任意解約，造成上訴人商譽受損，除以50萬元填補外，並應以登報方式回復上訴人之商譽。其中（一）、（三）合計為1890萬2819元，扣除被上訴人已付729萬103元後，加上（二）、（四）、（五）、（六）、（七）所列款項，爰訴請（原審訴之聲明）被上訴人給付2198萬9042元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨應將本判決書之一部（包括法院、案號、當事人、案由、主文），以25公分×34.5公分之篇幅，12號字體於中國時報、聯合報、自由時報全國版頭版，及以22公分×35.3公分之篇幅， 12號字體於金門日報頭版版面刊登一日，並負擔登載費用，且願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人先是未提供正確之施工圖說，次於系爭工程興築過程中又屢屢變更設計圖說，且對施工用地發生道路高程問題，及周圍之居民抗爭，遲遲無法解決，致上訴人無法順利施作，並增加施作難度及時程，故系爭工程遲延，係因被上訴人未盡協力義務所致。三、「賢厝三角圓環至水頭丁字路口」路段，95年8月14日被上訴人決議以替代道路施作，但事隔10個月之後，於96年5月9日又召開協調會，以地區居民反對為由，不同意上訴人全段封閉道路施作，要求仍以半半施作，致工期延後，且拒絕延展因改採半半施作工法所增加之工期，進而將此延宕事由，推責於上訴人，顯不符契約規定。「水頭活動中心至水頭碼頭」路段，上訴人已完成該路段替代道路之施作，本應將替代道路施作之時間及完成比例，納入系爭工程一併計算，然被上訴人卻未將此路段納入系爭工程整體已施作範圍，反以上訴人逾期完工且僅完成37.222%為由，終止契約，顯有不是。「水頭村至前水頭活動中心」路段，原約定係日間施工，然被上訴人卻要求改以夜間施工，且拒絕展延工期，則其課責上訴人逾期責任，當無理由。四、延展工期部分：（一）第一階段，既有「設計圖說測量導線樁位順序及數據錯誤」之情形，則上訴人申請延展期間自95年1月5日起至95年8月14日止，當應准許，原審判決以95年1月5日至同月19 日止因無測量放樣施工紀錄，認不應核准展延，顯係忽略上訴人取得系爭錯誤設計圖說後，尚須經檢視、套圖、描繪等等前置作業，始能進場放樣之客觀情狀，自屬有誤。（二）第二階段，被上訴人既有二次變更設計行為，則上訴人於接獲第二次變更設計之圖說前，自無從依圖施作，而被上訴人遲至95年10月17日始頒圖予上訴人，則上訴人以「契約變更程式未完成」申請自95年8月14日起展延工期，自屬有據。（三）第1路段： 1、機關未處理封閉道路作業部分，原審判決認此部分之展延期間，依被上訴人核准展延15日應已足夠，然卻未說明何以僅以15日即為足夠之具體事由，顯有理由不悖之違法。 2、機關遲延處理宏玻公司陳情部分，原審判決認此部分延展15 日應已足夠，惟宏玻公司係於95年12月9日向被上訴人陳情，而該陳情迨至96年5月9日始做成會議結論，是以宏玻公司之抗爭處理期間至少係自95年12月9日起迄96年5月9日止，共計152日，原審判決認為15日應已足夠，顯與實情相違。 3、路面發生高程問題部分，原審判決就此均以只要上訴人與被上訴人「良性溝通」即可輕易克服為由，不同意展延工期，然參諸兩造歷次往返函文，可知上訴人自96年1月16日起至同年7月20日止，均處於與被上訴人溝通協調過程，則上訴人請求展延工期，自屬有據。 4、電路管線預埋作業空間不足，致上訴人無法順利進場施作。 5、被上訴人指示清除水溝污泥，致上訴人無法順利進場施作。（四）第2路段：依證人何紀平之證詞，水頭碼頭至水頭村莊路段之工程，無法施作之原因，乃是「縣長與村民有約」，所以以替代方案來施作，即埋設管線部分，進行工程變更設計，不進入村莊，且部分工程施作有進行道路管制，則系爭工程遲延，確係因被上訴人未盡協力義務，配合處理道路封閉作業及居民抗爭所致無疑，原審判決認此部分屬上訴人自身因素，僅同意展延15日，自難令人甘服，此路段工期應展延至97年1月22 日，始符真確。（五）第3路段： 1、原審判決以上訴人無替代道路已完成之相關函文為由，認此部分延展14日為已足，然判決書第20頁第11行至14行卻又稱上訴人有立字據擔保替代道路會於96年3月31日鋪設AC，顯有矛盾。且係被上訴人考量該路段為水頭碼頭重要交通設施，若封閉施工影響層面廣大，於工程施作期間變更設計，要求上訴人施作替代道路，待替代道路完成後，再施作第三路段，故替代道路施作期間，第三路段係處於停工狀態，自應延展工期。 2、系爭工程因發生級配龜裂、高程設計錯誤等情，應予展延至97年1月28日。（六）替代道路，原審判決以此部分並無展延工期之有利書證為由，認不應延展期間，惟證諸被上訴人95年12月25日府工土字第0950073233號，已確認替代道路因設計單位設計錯誤，需變更設計，則原審判決就此略而未提，逕為不利於上訴人之認定，尚難為人信服。（七）綜上所述，被上訴人應核給延長工期至97年1月28日。若予延展工期，且將已完成之替代道路部分，納入施作比例計算，於96年8月21日（即被上訴人終止函之日）本件工程預定進度為39.49%，上訴人已超前完成40.2%。茲因被上訴人苛扣工期，不予延展，造成上訴人進度落後20%假象，任意解約之結果，造成上訴人之損失。五、台灣省土木技師公會98-0189號鑑定報告書所認定之施作數量有誤，鑑定報告已說明「考量本公會不再進行相同鑑定標的事項及內容之二次鑑定工作，故仍沿用本公會終止契約清算作業之清算鑑定報告書之數據內容，作為本案終止契約之清算工程款之計算依據」，可知鑑定機關縱發現確有上訴人已施作，但被上訴人於清算時未列入之工程項目，因礙於不能作二次鑑定，只好視而不見，則該鑑定報告所核算應領未領工程款、變更設計未領工程款合計為1562萬6476元之正確性已非無疑。實則，該鑑定報告明顯漏計上訴人已施作，但被上訴人於清算時未列入之工程款，是以有關「應領未領工程款」及「變更設計未領工程款」應依上訴人請求之1506萬3600元、383萬9219元，合計1890萬2819元，始符真確。六、台灣省土木技師公會98年9月1日（98）省土技字第4574號函之說明二，雖表示該公會就實際施作數量部分已更正，詳如鑑定報告書第23頁、附件13鑑定明細表所示。惟經互核該公會98年5月5日（98）省土技字第2274號函，及鑑定報告書附件13「鑑定明細表」，發現鑑定機關並未就第2274號函【說明三、（八）項次：壹三-23】所列工程項目：混凝土210KG/cm（3000PSI）之數量，依實際已施作數量，更正鑑定報告之數量，即未將數量由清算鑑定報告所列之234立方公尺改為419立方公尺。依此，若以419立方公尺為計算，鑑定報告所認定被上訴人應付之工程款項即短列計24萬2350元【即（419-234）×1310元＝24萬2350元】。從而，鑑定報告稱終止契約之清算工程款為1562萬6476元有誤，應更正為1586萬8826元。七、不同意被上訴人之抵銷抗辯：（一）本件工程理應核延工期，被上訴人竟予苛扣自屬無理，計算應展延之工期後，上訴人並未逾期，自無賠償逾期違約金之理。（二）被上訴人稱上訴人應賠償台電通管作業費用37萬6212元，然台電管路工程（即路面挖掘、管線埋設、通管）之全部費用，系爭契約只編列74萬6955元，被上訴人所抗辯辦理部分管路通管之作業費用竟高達37萬6212元顯然過高，且證人何紀平於原審證稱不知有無做會勘紀錄，僅有部分管路驗收未通過，而被上訴人又未能提出相關支出單據細目、費用計算方式，則其此部分之抗辯，難認為有理由。（三）被上訴人稱上訴人於契約終止後破壞路面，應賠償修復費用104萬3527元，然訴外人王再生刨除賢厝三角圓環路面之行為，業經判決無罪確定，且王再生與上訴人間並無僱傭關係，自難令上訴人負賠償責任。況系爭路面之刨除屬於系爭工程一部分，該部分之費用支出當包含於系爭工程之總工程費用內，承接系爭工程之承攬人，本應依原定之工法，繼續在夯平之系爭道路上鋪設AC（即瀝青混凝土），而該鋪設AC之費用，當包括在承接系爭工程之承攬費用內，且本件亦無立即進場鋪設AC之急迫性及必要性，故被上訴人請求上訴人賠償AC鋪設費用並無依據甚明。縱認系爭AC鋪設費用應由上訴人負擔，然被上訴人請求之金額浮報不實，蓋依被上訴人所屬員工李增憲至現場會勘結果，刨除範圍為長約110公尺、寬約3.5公尺，所需費用估計僅為6萬5000元；依刑事案件認定系爭路面遭刨除之深度，約為2至3公分，則系爭路面鋪設之AC數量應為11.55立方公尺（經換算即26.565噸），費用為3萬8219元；李增憲所稱使用AC數量為178噸並不實在，縱依其證言，以178 公噸計算之費用亦僅20萬3015元。此外，被上訴人迄未提出相關支出單據細目、費用計算方式等以實其說，且修補馬路既係公務員為服務鄉親安全之立場而為，何以能要求上訴人負擔。是以被上訴人之抗辯並無理由。（四）被上訴人稱應從上訴人所請求之工程款中，扣抵履約保證金377萬9618元，並無理由。蓋上訴人業以華南產物保險股份有限公司之「工程履約保證保險單」（保險單號碼：1400字第944020001號）替代履約保證金377萬9618元之現金提出，若有保險事故發生，被上訴人應向該保險公司求償，不能再從應給付之工程款中扣除。況且，縱認被上訴人得沒入履約保證金，惟依被上訴人所主張之施作比例37.22%計算，被上訴人所得沒入之履約保證金數額應僅有140萬6774元（即0000000元37.22%＝0000000元），被上訴人抗辯全數沒入，顯與系爭契約第14條第4項第4款之約定不符，亦難認有理。（五）被上訴人稱已代上訴人清理所施作之排水溝，而支付清理費用19萬2000元予承接系爭工程之坤達營造工程有限公司（下稱坤達公司），應由上訴人所請求之工程款中扣抵上開清理費用，並無理由。蓋系爭契約終止後，倘排水溝遺留污泥廢棄物未清理，被上訴人於進行清算鑑定時，即會將之列出，然清算鑑定報告並無此項紀錄，足認排水溝污泥係於被上訴人終止契約清算後所產生，與上訴人無關。況且，此部分係道路本身地勢關係，導致道路外側邊坡土石因雨天沖刷造成之堆積，亦非上訴人工程施作不良所致。因此，被上訴人之抵銷抗辯並不足採。（六）被上訴人稱已代上訴人清理系爭工程工地上之廢棄物，而支付清運費用1萬4625元予金門縣養護工程所，應由上訴人所請求之工程款中扣抵上開清理費用，並無理由。蓋金門縣養護工程所係基於服務鄉親立場而清運，被上訴人何以能要求上訴人負擔清運費用。八、被上訴人既已自上訴人可請領之工程款中扣除系爭履約保證金377萬9618元，其損害已獲得填補，且系爭工程由坤達公司接手施作後，已經驗收通過開放公眾通行，則被上訴人再繼續執有系爭保單即無乏所據，爰依民法第263條、第259條規定，訴請（追加訴之聲明）被上訴人應將第三人華南產物保險股份有限公司（下稱華南保險公司）94年11月23日開立之「工程履約保證保險單（保險單號碼：1400字第944020001號、要保人：和發營造有限公司、被保險人：金門縣政府）」返還予上訴人，並願供擔保請准宣告假執行。參、被上訴人金門縣政府則抗辯稱：一、系爭工程由上訴人得標承攬後，自95年1月5日開工，工期為160日曆天，原預訂完工日為95年8月28日，嗣因植栽影響兩側排水溝施作、台電管線工程施作空間不足、農曆年節期間禁挖、天候因素、改夜間施工等因素，被上訴人已將完工日修正至96年6月26日上午12時。有關展延工期部分，被上訴人皆已依約展延，上訴人另行主張之其他展延事由，實皆屬無據，被上訴人自無從同意。其次，系爭工程於96年4月13 至7月24日等十多次工程督導及施工抽查缺失，被上訴人於96年6月21日以府工字第0960702598號及96年8月7日府工字第0960028370號等函多次催辦上訴人改善，上訴人仍未提送改善成果。嗣96年7月17日兩造協調會議結論，有關本工程歷次督導缺失未改善完成，上訴人應於96年7月31日以前提送修正完妥之資料，惟上訴人仍未遵照辦理。是以上訴人逾期完工，至96年8月21日止之累計施工進度僅37.222％，落後63％，堪稱嚴重，此為上訴人作業遲延所致，與高程問題無關，雖系爭工程之「設計圖測量導線樁位」G019、G015座標順序有誤，然上訴人於95年7月13日始提出，經協調後，被上訴人於95年8月21日以府工土字第0000000000號函文告知上訴人，且此2座標點係位於第3路段，依上訴人所提施工預定進度表，第3路段須至替代道路完成後，始進場施作，第1、2路段皆未受此影響，即此2座標順序雖有錯誤，實際上並不影響上訴人既有之施工進度。又上訴人提出之封閉道路施工計畫書並非以局部時段、局部路段方式撰寫，經被上訴人要求修正，其均不予理會，顯然無履約誠意。因此，被上訴人自得依系爭契約第21條第1項第5款、第11款約定，於96年8月21日以府工土字第0960703661號函，向上訴人為終止契約之意思表示，該函並已於96年8月24日送達予上訴人，而生終止系爭契約之效力。二、系爭工程既係因可歸責上訴人之事由而逾期完工，被上訴人係正當行使權利合法終止系爭契約，則上訴人請求「被上訴人未配合工程所生待工損失」、「終止契約所受之預期利益損失」、「終止契約所受之商譽損失」云云，皆屬無據。其次，上訴人所施作之項目皆屬系爭工程契約範圍內，變更設計亦係依契約為之，上訴人請求給付「被上訴人指示施作但未給付之工程款」、「變更設計未議價之工程款」，皆屬無據。再者，兩造所合意簽訂之系爭契約第5條第1項第4款已約定「物價指數調整：本工程無物價指數調整。」，自應適用上開約定，且物價指數93年間即已上漲，並非上訴人不能預料，上漲幅度亦非甚大，並無顯失公平之情形，本件自無適用民法第227條之2第1項規定之餘地，而「物價調整處理原則」之適用期限僅至93年12月31日以前施作部分之工程，然系爭工程係95年後始施作，亦無該原則之適用，是以上訴人請求物價指數調整款，顯屬無據。此外，系爭契約終止後，經清算上訴人於系爭契約終止前已施作工程之工程款為 1511 萬5441元，扣除被上訴人已經給付之400萬6219元工程款，及抵銷之782萬5338元（詳後述十）後，僅剩328萬3884元，被上訴人業已將328萬3884元如數給付上訴人，上訴人已無餘額可資請求。爰求為（原審答辯聲明）：駁回上訴人之訴；如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。三、上訴人原同意展延工期至96年6月26日，雖經台灣省土木技師公會鑑定，關於工期部分，因「設計圖測量導線樁位順序及數據錯誤」、「氣候因素」、「春節禁挖」等因素，尚應再展延工期20日，然其餘上訴人所主張之展延工期事由，鑑定意見同被上訴人，認為均屬無據。則縱然加計20日工期，上訴人施工進度仍屬遲延，至96年8月21日止，累計施工進度僅37.222﹪，被上訴人自得依約終止契約。四、水頭丁字路口至賢厝路段：（一）依系爭契約之設計，施作方式係採「半半施工」，即於施作時僅封閉單向車道，仍維持雙向通車，惟上訴人提出因台電管線施工，道路寬度不足，要求封閉道路施工，於95年8月14日會議時，被上訴人同意賢厝至水頭丁字路口路段改採封閉道路施工方式，但依系爭契約第9條之約定，要求上訴人提出道路封閉計畫，惟上訴人遲延未提相關計畫，直至95年11月27日始提出，然因封閉天數達80日曆天，被上訴人要求上訴人修改，上訴人卻未修正，嗣後上訴人便於96年1月進場施作，且係依契約原規定採半半施工方式為之，並已完成台電管線施工，顯見上訴人先前所稱無法半半施工為不實，則上訴人主張被上訴人未處理封閉道路作業，致無法施作云云，顯無可採。其後，上訴人仍要求封閉道路施作，並提出交通維持計畫，惟其內容仍不符，被上訴人多次退回要求重提，上訴人竟稱被上訴人未有任何處理云云，尤屬不實。況上訴人既已將該路段之管線施作完成，此與95年8月14日會議時之情形已不同，被上訴人只同意採局部時段封閉，然上訴人卻仍要求自96年4月16日至96年8月3日止封閉道路施作，而遲未進場施作，則系爭工程進度遲延，可歸責於上訴人，上訴人主張係被上訴人未盡協力義務云云，顯無可採。（二）宏玻公司對於封閉道路施工雖表不贊同，惟被上訴人業已積極處理，並多次召開協調會，於96年5月9日會勘後，因上訴人本路段台電管線已施作完成，故未同意封閉道路施工，仍以半半施作為原則辦理，另同意局部封閉路段，且依約辦理展延工期，就此宏玻公司已同意，上訴人認宏玻公司不同意96年5月9日之結論，顯無可採。又上訴人根本未提出相關計畫書以利進行施作，甚且於96年1月間施作完成台電管線工程，尤顯上訴人實可進行施作，上訴人竟主張95年12月9日至96年5月9日應展延工期云云，實無可取。（三）設計高程本即係系爭工程完工後之高程，與原地面高程本即不同，此即為系爭工程須施作之項目，將原地面高程施作為設計高程，上訴人竟一再指稱設計高程與現況路面高程發生差異，致無法施作云云，尤顯不實。且有關高程問題，亦經鑑定報告認此部分並不影響上訴人施作，而無展延工期問題。五、金水寺至水頭丁字路口路段：上訴人要求採夜間施工，95年8月14日協調會同意採此施作方式後，上訴人卻於96年4月12日始提出本路段之夜間施工計畫書，惟所提施工計畫書中經審查後有多項須修正，並分別於96年5月9日及96年5月22日召開協調會，然因上訴人於施作期間，不當運採海邊砂石，遭附近居民抗議，致所召開之協調會，因居民不願與上訴人溝通而無進展，此係屬可歸責於上訴人之事由，上訴人竟要求被上訴人須展延工期云云，毫無可採。嗣後被上訴人多次函催上訴人提出修正計畫書，上訴人卻遲至96年7月6日始提送，經審查仍不符，被上訴人即要求再修正，上訴人於97年7月17日之協調會中，並承諾於會議後一星期內提送，惟上訴人皆未依約為之，被上訴人終止契約並無不合。六、水頭碼頭至金水寺路段（含替代道路）：（一）第3路段即水頭碼頭至金水寺部分，上訴人於開工後，無須封閉道路或嗣替代道路完工，即可施作道路兩旁之排水溝，惟上訴人卻拖延未施作，直到被上訴人終止契約前始開始施作，全長1000公尺（道路兩旁各500公尺），亦僅完成600公尺。而該段被上訴人從未拒絕上訴人施作，係因上訴人於施作替代道路後，從未陳報完工，亦未依約先行提出施工計畫書，此等事項皆可儘速完成，上訴人竟一再拖延，卻反稱係被上訴人為難云云，尤屬無據。此部分鑑定報告亦認係屬上訴人遲延完成替代道路施作，而無展延工期之必要。（二）雖「設計圖測量導線樁位」G019、G015座標順序錯誤，然上訴人於95年7月13日始提出，經協調後，被上訴人於95 年8月21日以府工土字第0000000000號函文告知上訴人，。且此二點係位於第三路段即水頭碼頭至金水寺段，依上訴人所提預定進度表，此路段須至替代道路完成後，上訴人始進場施作，即賢厝至水頭丁字口路段、金水寺至水頭丁字口路段皆未因此受影響，故此座標順序錯誤，並未影響上訴人施工進度。且鑑定結果亦認上訴人自95年1月5日至95年1月19日皆未進行測量放樣施工，故該期間並無影響工程進度，而不得申請展延，上訴人主張展延工期應自95年1月5日起算云云，自無可採。（三）第二次變更設計係追加替代道路，上訴人於95年8月14日之會議結論，亦表示將接獲圖說後立即進場施作，而上訴人提出之預定進度表替代道路之施作期程為95年10月23日至96年1月1日，被上訴人已於95年10月17日頒圖，且替代道路並非施工要徑，故並未影響進度網圖要徑作業之進行，不符系爭契約第7條第3項工程延期之規定，第二次變更契約書業已載明，上訴人並已同意，上訴人主張應自95年8月14日起算展延工期云云，實無可取。此亦經鑑定結果認定並無影響施工進度而無須展延。七、被上訴人於終止契約後，後續工程由坤達公司施作，坤達公司於96年12月3日施工，於97年2月2日即竣工，僅施作二個月，甚且較預定竣工日期96年2月5日提前3日完工，且係採半半施作，並無封閉道路，亦未提出任何無法施作之事由而要求展延工期，此經坤達公司人員陳玉玲於原審證述甚明，足見本件系爭工程並無不能施作之情事，尤無如上訴人所主張須封閉道路始能施工，被上訴人並無任何未盡協力義務之情事。而證人何紀平係台電公司人員，並非系爭工程之承辦人員，對上訴人為何未依約施工之情事並不知悉，上訴人主張無法施作係因縣長與村民有約等情云云，顯無可採。八、上訴人雖一再主張因封閉道路及路面高程等問題致其無法施作，並請求於96年8月21日前皆須展延工期云云，惟查，系爭工程實可施作，已如上述，且上訴人亦已就台電管線工程施作，而道路整建工程部分，上訴人雖藉詞皆未進場施作，然卻於被上訴人終止契約後，於96年8月24、25、26日進場刨除路面，尤顯上訴人實可進行道路整建工程，卻一再藉詞不施作，則上訴人於本件主張其未違約云云，自無可採。九、於第二次契約變更時，兩造已約定替代道路並不影響主要工程之施作，故替代道路部分不另計算工期，且依上訴人96年7月31日之施工日報表所示，該日施工進度為0％，累計完成36.71％，而數量詳細表亦註明包含替代道路，顯見被上訴人所計算上訴人施工進度37.222﹪，已包含替代道路部分。十、系爭契約經被上訴人以96年8月21日函終止後，被上訴人為求公平、公正，委請台灣省土木技師公會偕同兩造完成清算鑑定報告，依此清算鑑定結果，上訴人應領1511萬5441元，扣除已領工程款729萬103元，及以下列款項為抵銷後，上訴人已無餘額可資請求：（一）逾期違約金241萬9356元：系爭工程經二次變更設計後，總價為4320萬2794元，原預定完工日為96年6月26日中午12時，加計鑑定報告認定應再給予20日工期，則至96年8月21日終止契約止，共計逾期36日，依系爭工程契約書第17條第1項前段「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。」約定，應賠償逾期違約金155萬5301 元（00000000×0.001×36＝155萬5301元）【註；原抗辯抵銷56 日違約金24 1萬9356元，原審認定有據金額為36日155萬5301元，金門縣政府對於敗訴部分未提起上訴，故僅針對逾期36日，155萬5301元為審理】。（二）台電管線工程中之通管作業費用37萬6212元：系爭契約終止後，除了進行清算作業，同時亦進行重新發包作業，然因上訴人已施作之台電管線工程未完成通管作業，致影響重新發包後之施工作業，被上訴人於96年11月20日清算成果報告會議時請上訴人儘速完成，上訴人於同年月23日仍藉故推諉表示無法進場辦理通管作業，經多次聯繫仍未見辦理，故被上訴人於96年12月5日發函告知上訴人，本工程重新發包在即，為維重新發包後工程進行，遂請台電公司自行辦理通管作業，再向上訴人請求費用。嗣台電公司於97年3月31日來函表示已代覓冠鴻國際機電有限公司（下稱冠鴻公司）完成，作業費及工程費共37萬6212元，此屬上訴人施工瑕疵，被上訴人已支付此筆費用，依民法第493條第2項規定，上訴人自應賠償上開款項。（三）上訴人於契約終止後破壞賢厝三角圓環至葡京飯店路口路段路面之修復費用104萬3527元：上訴人既然主張因封閉道路、路面高程等問題無法施作，然上訴人卻於系爭契約終止後，於96年8月24、25、26日進場刨除路面，顯係故意侵害道路管理機關被上訴人之權利。路面刨除雖係上訴人依約原應施作的工法及內容，但是上訴人卻在被上訴人終止合約後始刨除路面，導致鋪設工程無法接續完成，且被上訴人於終止契約後，不知何時才能完成系爭工程之重新發包，後續工程根本無法接上，因有造成公共危險之虞，被上訴人不可能放任路面呈現刨除的狀況，被上訴人為維護交通安全須立即請養護工程所將AC鋪回，所支出之修復費用104萬3527元即係被上訴人之損害，依侵權行為法律關係，上訴人自應賠償上開款項。又上訴人於96年8月24、25、26日刨除道路路面，其中僅就24日刨除道路範圍即已長約110公尺、寬約3.5公尺，且上訴人所刨除道路之深度不僅2至3公分，鄰近「葡京餐廳」對面候車亭深達10餘公分，其餘亦刨除3至4公分，上訴人僅以長110公尺、寬3.5公尺、深度3公分來計算修復所需金額，已無可採。至於金門縣養護工程所96年8月28日養路字第0960002646號函請被上訴人補助修護所需經費6萬5000元，惟該經費僅指鋪裝機、20T大卡車之費用，另就黏層油及熱拌瀝青混凝土已分別估計需1萬5000元、90萬元，上訴人竟依此主張修補費用僅需6萬5000元云云，顯係斷章取義，毫無可採。實際上，金門縣養護工程所於96年8月29日修護之面積共計2590平方公尺，共計使用熱拌瀝青混凝土36萬6880公斤及黏層油1200公斤，此有日報表可稽，故本件金門縣養護工程所實際使用之熱拌瀝青混凝土高達366.88公噸（證人李增憲因承辦使用此材料之案件甚多，其於原審憑其印象證稱大約用掉瀝青178噸云云，應係記憶錯誤所致，與實情不符），被上訴人共計支出104萬3527元之修補費用，並無任何灌水，上訴人所計算之修補費用係依錯誤之數據所得，更未計入機具及人工等費用，自無可採。至於訴外人王再生無罪之理由，係因認為其刨除路面並非基於破壞路面之故意，況且實際上進行路面刨除工作之人仍係上訴人所雇用之員工，上訴人自應負侵權行為損害賠償責任。（四）履約保證金377萬9618元：上訴人於訂立契約時，本應依約繳納履約保證金，上訴人以向華南保險公司投保工程履約保證保險，代替履約保證金現金之提出，惟該保險契約卻約定須被保險人即被上訴人受有損失，始得請求保險金，華南保險公司因此主張被上訴人並無損失而拒絕給付保險金。然系爭契約第14條第4項第4款既約定終止契約不發還履約保證金，且本件係上訴人違約致終止契約，則上訴人依約本須給付被上訴人377萬9618元履約保證金而未付，被上訴人自得請求上訴人給付全額之377萬9618元履約保證金。又本件上訴人僅完成37.22％之工程，尚有62.78％工程未完成，縱認被上訴人僅得沒入依比例計算之履約保證金，其沒收比例及金額亦非上訴人主張所主張以37.22％為計算之140萬6774元。（五）代清理排水溝費用19萬2000元：上訴人已完成排水溝之污泥淤積情形，係於終止契約前所產生，而由坤達公司代為清理，共計支出19萬2000元，被上訴人並已支付予坤達公司，依系爭契約第9條第4項第2、3款規定，此費用應由上訴人負擔，被上訴人先行代墊，自得依上開約定及無因管理、不當得利法律關係，請求上訴人返還。（六）代清運廢棄物費用1萬3625元：上訴人棄置於施工現場之物品，被上訴人委由金門縣養護工程所搬運，共計花費1萬3625元，上訴人且已領回該等物品，依系爭契約第9條第4項第2款規定，此費用應由上訴人負擔，被上訴人先行代墊，自得依上開約定及無因管理、不當得利法律關係，請求上訴人返還。【註；原抗辯抵銷1萬4625元，原審認定有據金額為1萬3625元，金門縣政府對於敗訴部分未提起上訴，故僅針對1萬3625元為審理】。十一、台灣省土木技師公會鑑定報告認定上訴人已施作之應領工程款（含變更設計應領工程款）為1562萬6476元，業已更正清算鑑定報告中數量不符之部分，上訴人所提工程結算明細表等文件，係其單方製作，其上所列完成數量，除部分與清算數量相同外，其餘或較清算數量為多，或較清算數量為少，並無可採。上訴人一再主張鑑定結果無可採，又未提出證據證明其施作之數量較鑑定結果為高，其主張尤無理由。十二、上訴人主張其施作「壹一29護岸塊石」、「壹二24排水溝污泥清除費用」，而請求給付「被上訴人指示施作但未給付之工程款」82萬7415元，然系爭契約並無上開施作項目，被上訴人亦未要求上訴人施作，上訴人尤未施作此項目。而「壹二22人工拆除鋼筋混凝土，含運棄」及「壹二23水泥砂漿修面」，亦無此工程項目，此係屬「壹二04拆除鋼筋混凝土，含運棄」之項目，被上訴人已結算予上訴人數量117.16，較上訴人主張之數量68.25為多。至上訴人如何拆除鋼筋混凝土，係上訴人自行決定，上訴人以人工拆除，且拆除不當致須另為修面，卻向被上訴人另請求支付此等工程費用，實無可採。而「壹四假設工程費」至「壹十加值營業稅」，被上訴人已依完工比率結算予上訴人，上訴人另行請求，亦屬無據。十三、被上訴人雖依系爭工程契約第14條第4項第4款規定抗辯沒入上訴人377萬9618元之履約保證金，並以應給付予上訴人之工程款主張抵銷，然上訴人否認被上訴人得沒入該履約保證金，並提起本件上訴，故被上訴人得否沒入上開履約保證金尚有爭議，而若被上訴人不得依系爭工程契約第14條第4項第4款規定沒入上訴人377萬9618元之履約保證金，被上訴人可基於工程履約保證保險單約定，向保險公司主張相關權利，故被上訴人、上訴人及保險公司間仍有尚待解決之事項，依系爭工程契約第14條第2項第1款規定，被上訴人自無須返還保險單，上訴人請求返還，顯無理由。肆、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人對於敗訴部分提起上訴：一、原判決主文：（一）被告（即金門縣政府）應給付原告（即和發公司）137萬 6090元及自97年9月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）原告其餘之訴駁回。（三）訴訟費用除減縮部分外，由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。（四）本判決第一項於原告以45萬8697元為被告供擔保後得為假執行；但被告如以137萬6090元為原告預供擔保，得免為假執行。（五）原告其餘假執行之聲請駁回。二、和發公司部分之聲明：（一）上訴聲明： 1、原判決不利於上訴人部分廢棄。 2、上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人2061萬2952元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 3、上開廢棄部分，被上訴人應將本件判決書之一部（包括法院、案號、當事人、案由、主文），以25公分×34.5公分之篇幅，12號字體於中國時報、聯合報、自由時報全國版頭版，及以22公分×35.3公分之篇幅，12號字體於金門日報頭版版面刊登一日，並負擔登載費用。 4、願供擔保請准宣告假執行。【註： A、原審就和發公司之各項請求，僅認定和發公司請求之「應領未領工程款」及「變更設計未議價所生工程款差額」合計有據之金額為1562萬6476元，其餘請求之「被上訴人指示施作但未給付之工程款」、「被上訴人未配合工程所生待工損失」、「物價指數調整款」、「因被上訴人終止契約所受之預期利益損失」、「因被上訴人終止契約，所受之商譽損失」，均認定屬於無據。 B、原審又認定金門縣政府之抵銷抗辯中，除「逾期違約金241萬9356元」減為155萬5301元、「代清運廢棄物費用1萬4625元」減為1萬3625元外，其餘「台電管線工程中之通管作業費用37萬6212元」、「路面修復費用104萬3527元」、「履約保證金377萬9618元」、「代清理排水溝費用19萬2000元」之抵銷抗辯均屬有據。 C、是以將1562萬6476元，扣除上訴人已領之400萬6219元、328 萬3884元，暨前揭抵銷有據之金額後，原審認定和發公司僅剩餘額137萬6090元可資請求，而駁回和發公司其餘請求之款項。 D、和發公司針對其敗訴部分提起上訴後，其各項請求金額為： 1、應領未領工程款639萬7407元（即將原審請求之1506萬3600元，自行扣除起訴前已領之工程款400萬6219元、328萬3884元，及一審判決後被上訴人依一審判決所給付之137萬6090元後之餘額）。 2、被上訴人指示施作但未給付之工程款82萬7415元（與原審同）。 3、變更設計未議價所生工程款差額383萬9219元（與原審同）。4、被上訴人未配合工程所生待工損失337萬9963元（與原審同）。 5、物價指數調整款239萬9695元（與原審同）。 6、因被上訴人終止契約所受之預期利益損失326萬9253元（與原審同）。 7、因被上訴人終止契約所受之商譽損失50萬元及將本判決書之一部（包括法院、案號、當事人、案由、主文），以25公分 ×34.5公分之篇幅，12號字體於中國時報、聯合報、自由時報全國版頭版，及以22公分×35.3公分之篇幅，12號字體於金門日報頭版版面刊登一日，並負擔登載費用。 E、金門縣政府就其敗訴部分，未據提起上訴，已告確定。金門縣政府並依原審判決將137萬6090元給付予和發公司。】（二）追加之訴聲明： 1、被上訴人應將第三人華南產物保險股份有限公司民國94年11 月23日開立之「工程履約保證保險單（保險單號碼：1400字第944020001號、要保人：和發營造有限公司、被保險人：金門縣政府）」返還予上訴人。 2、願供擔保請准宣告假執行。三、金門縣政府部分之聲明：（一）對造上訴之答辯聲明：駁回上訴，如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（二）追加之訴答辯聲明：追加之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。伍、兩造不爭執事項（見本院卷二第8至9頁）：一、兩造於94年11月25日間簽訂「金門縣西海路水頭碼頭至賢厝三角圓環段道路改善工程契約書（契約編號：000000000000）」，由上訴人承攬被上訴人依政府採購法辦理公開招標，位於金門縣西海路水頭碼頭至賢厝三角圓環段道路改善工程。二、本件工程包含3路段：第1路段里程1k＋500~2k＋714賢厝至水頭丁字路口（下稱第1路段）；第2路段1k＋000~1k＋500 金水寺至水頭丁字路口（下稱第2路段）；第3路段0k＋000~1k＋000水頭碼頭至金水寺（下稱第3路段），及替代道路（里程0k＋000~0k＋812）。三、總承攬報酬原為3779萬6180元，第1次95年11月28日變更設計並約定總價金3728萬6839元，第2次96年4月變更設計並約定總價為4320萬2794元。四、系爭工程的完工期限被上訴人僅同意展延到96年6月26日中午12時，原審經過鑑定認為應該再給上訴人20天的工期，被上訴人對此不爭執。五、被上訴人於96年8月21日以府工字第0960703661號函，向上訴人終止系爭契約，上訴人於8月24日收受。六、被上訴人於95年08月21日發函確認先前提供予上訴人之「設計圖說測量導線樁位順序及數據」錯誤，即「設計圖測量導線樁位」G019、G015座標順序錯誤（此二點係位於第三路段即水頭碼頭至金水寺段），另T1006 縱座標（N ）值有誤。七、金門縣車船管理處於95年12月8日在金門縣政府電子公告中發佈「水頭圓環至賢厝三角圓環道路施工封閉，期間自95年12月16日起至96年3月31日止（即賢厝至水頭丁字路口）」之道路封閉命令。八、上訴人於系爭工程施作時，業已領取工程款400萬6219元，嗣後於又再領取工程款328萬3884元及137萬6090元，共計領取工程款866萬6193元。九、上訴人於96年8月24、25、26日進場刨除路面。十、系爭工程嗣後由坤達公司承作，96年12月3日開工，97年2月2日完工。陸、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款、第3項規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷二第9至10頁）：一、被上訴人可否於96年8 月21日終止系爭契約？二、上訴人可否請求下列項目款項？（一）應領而未領之工程款639萬7407元？（二）被上訴人指示施作但未給付之工程款82萬7415元？（三）變更設計未議價之工程款383萬9219元？（四）待工之損失337萬9963元？（五）物價指數調整款239萬9695元？（六）預期利益損失326萬9253元？（七）商譽損失50萬元及判決書登報？三、被上訴人可否以下列款項主張抵銷？（一）可否以逾期違約金155萬5301元主張抵銷？（二）可否以通管作業費及管路施作不良費37萬6212元主張抵銷？（三）可否以賢厝三角圓環ＡＣ鋪築費用104萬3527元主張抵銷？（四）可否以履約保證金377萬9618元主張抵銷？（五）可否以排水溝清理費用19萬2000元主張抵銷？（六）可否以廢棄物清運費用1萬3625元主張抵銷？四、上訴人可否請求被上訴人返還工程履約保證保險單？柒、就上開爭點，本院判斷如下：一、爭點一「被上訴人可否於96年8 月21日終止系爭契約？」：（一）上訴人主張「系爭工程因設計圖說測量導線樁位順序及數據錯誤等問題，應延長工期至97年1月28日，則於96年8月21日本件工程預定進度為39.49％，上訴人已超前完成40.2％，被上訴人係濫權終止契約。」云云，已為被上訴人所否認，針對上開工期爭議，原審委請鑑定機關台灣省土木技師工會為鑑定（見原審卷二第691頁），鑑定機關指派技師陳宗坤、黃清和依據監工日報表、施工日報表、歷次修正之工程預定進度表及網圖（含每次變更或展延工期後之核准書面資料）、原設計圖說之導線樁位圖及數據資料、重新檢測之導線樁位圖及數據資料、NE值及重新測站樁位與原設計圖上樁位關係圖、關於展延工期之往來文件、廠商請求天候因素當時之各里程工地現況照片、兩造對於封閉道路作業及計畫之往返過程文件、書面資料與處置過程文件、兩造對於相關陳情之處置之往返過程文件、書面資料與處置過程文件、兩造對於多處路面發生高程問題處置之往返過程文件、書面資料與處置過程文件、其他關於民事起訴狀所載等資料暨進行實地會勘（鑑定報告書第3至8頁）後，提出98—0189號「金門縣西海路水頭碼頭至賢厝三角圓環段道路改善工程債務不履行損害賠償事件鑑定」鑑定報告書（下稱鑑定報告書），其鑑定結果認為：A、「設計圖說測量導線樁位順序及數據錯誤」部分： 1.本案測量導線控制點樁號計有T1005、T1006、T1056、G015、G019-4、G019-3、G019-2、G019-1、G019、G020、T984、T983-1、T785、T784、T783、T782、T781、T780及T779等共19點。 2.被上訴人於95年8月21日府工土0000000000函覆「經檢視後契約圖說A-03測量導線點樁位資料表中樁號G019與G015兩點座標順序錯誤，另T1006縱坐標（N）值有誤」。 3.鑑定結論：「本案之測量導線樁位順序計有G019與G015共2點座標順序錯誤及T1006縱坐標（N）值1點數據錯誤」。 B、「延展工期」部分： 1.第一階段期間，機關指示半半施作跳段施工階段（95年1月5日至95年8月14日）：（1）上訴人以「設計圖說測量導線樁位順序及數據錯誤」，申請延展期間自95年1月5日起至95年8月14日，被上訴人核准延展期間自95年1月19日起至95年8月14日，鑑定研判「應延展期間與被上訴人核准延展期間相同」，理由為：①被上訴人已函覆95年1月19日至95年8月14日期間因植栽遷移與台電管線施作空間爭議已不計工期；②上訴人自95年1月5日至19日於施工日報表（參鑑定報告書附件十二之一）上，均無測量放樣施工紀錄，故此期間（註：係指95年1月5 日至18日）並無影響工進之事由。（2）上訴人以植栽影響排水溝施之施作，申請延展期間自95年1月19日起至95年4月19日，被上訴人核准延展期間自95年1 月19日起至95年8月14日，鑑定研判「應延展期間與被上訴人核准延展期間相同」，理由為：同上（1）①。（3）上訴人以電路管線預埋作業空間不足，申請延展期間自95 年2月21日起至95年8月14日，被上訴人核准延展期間自95 年1月19日起至95年8月14日，鑑定研判「應延展期間與被上訴人核准延展期間相同」，理由為：同上（1）①。 2.第二階段期間，機關指示分3路段施工階段（95年8月14日至96年8月21日）三路段共同施工障礙事由：（1）上訴人以設計圖說測量導線樁位順序及數據錯誤，申請延展期間自95年8月14日起至95年8月25日共11日，被上訴人否准，鑑定研判「應延展95年8月14日起至95年8月21日共5日，若上訴人能提出於95年8月25日收訖之證明文件，則建議展延至8月25日共9日」，理由為：①95年8月19、20日為週休二日，本不計工期；②上訴人自95年7月13日即提出測量疑慮，致影響施工；③被上訴人於95年8月21日所發送之府工土字第0000000000號函（參鑑定報告書附件十二之三），上訴人可能係於95年8月25日收迄，但無收訖證明文件（按被上訴人稱係以平信寄送，並無法證明上訴人收訖時間），故自95年8月14日至95年8月21日，上訴人自有無法測量導線閉合之疑慮而影響後續工進，建議給予展延。（2）上訴人以契約變更程序未完成，申請延展期間自95年8月14日起至95年10月30日，被上訴人否准，鑑定研判「不應延展」，理由為：①關於第一次變更，被上訴人於95年5月15日已頒圖予上訴人（參鑑定報告書附件十二之五），期間上訴人並無提及展延工期之請求；②關於第二次變更設計，係追加替代道路，經查95年8月14日之會議結論，上訴人亦已表示將接獲替代道路圖說後立即進場施作（參鑑定報告書附件十二之六），替代道路圖說，被上訴人於95年10 月17日頒圖，且依上訴人自行提出並經核定之預定進度表（參鑑定報告書附件十二之七），替代道路施作期程約為 95 年10月23日至96年1月1日，並無影響上訴人施工進度；③契約一般規範5.6，契約工期及費用之調整「…在協議或爭議處理期間，承包商不得中斷或停止本工程或工作任何部份（含系爭監造單位頒發之契約變更計畫）之服務及施工」（參鑑定報告書附件十二之八），故上訴人在此期間內，依變更圖說施作，並無影響施工時程。（3）95年12月至96年1月之氣候因素，上訴人申請延展7日，被上訴人核准延展2日，鑑定研判「應延展5日」，理由為： ①依據被上訴人提供「道路工程因天候不佳不計工期標準之建議方案」（參鑑定報告書附件十二之九），且依契約書第7條第3項工程延期之規定（參鑑定報告書附件十二之十），天候因素屬非可歸責於廠商，於影響進度網圖要徑作業之進行時，即建議給予展延，且該展延工期之利益，不因廠商是否進場施作而有影響。②依前開標準，上訴人因氣候因素可請求展延日期計有12月13至15日（12月16日為週休，本不計工期）（參鑑定報告書附件十二之十一），及96年1月3日、17日（參鑑定報告書附件十二之十二），以上建議給予展延工期5日。（4）96年4月至6月12日之氣候因素，上訴人申請延展17日，被上訴人核准延展7.5日，鑑定人鑑定研判「應延展8日」，理由同上（3）①，上訴人因氣候因素可請求展延日期計有3月7日、9日（半日）、19日（3月24日為週休，本即不計工期）；4月2日、10日、23日、30日（半日）；（5月5日、20日為週休，本即不計工期）；6月7日、8日（6月9日、10日為週休，本即不計工期）（參鑑定報告書附件十二之十三），以上建議給予展延工期8日。（5）96年6月13日至8月之氣候因素，上訴人申請延展32日，被上訴人尚未核定，鑑定研判「應延展6.5日」，理由同上（3）①，上訴人因氣候因素可請求展延日期計有6月14日、 15日、17日、29日（6月13日為週休，本即不計工期）；8 月9日（半日）、15日、20日（8月11日、18日、19日為週休，本即不計工期）（參鑑定報告書附件十二之十三），以上建議給予展延工期6.5日。（6）96年2月13日至3月4日春節禁挖，上訴人申請延展19日，被上訴人核准延展8日，鑑定研判「應延展9日」，理由為：被上訴人指示春節期間96年2月13日至次月4日全面停止開挖道路（參鑑定報告書附件十二之十四），惟需扣除國定假日（春節及228紀念日）及週休二日（即2月17至25日、 28日、次月4日，本即不計工期），其中3月3日為補行上班日，所以建議給予展延工期9日。 3、第1路段：（1）上訴人以機關遲未處理封閉道路作業，申請延展自95年10 月12日至96年8月21日共313日，被上訴人核准延展15日，鑑定研判「應延展期間與被上訴人核准延展期間相同」，理由為：①系爭工程契約圖B- 29已明示本路段施作方式需採半半施工（參鑑定報告書附件十二之十五）；②兩造於95年8月14日會議結論，上訴人應提出三段三種施工方式交通維持計畫書，並於95年10月12日提出，但並非封閉道路之計畫書；③系爭契約第9條第5項第1款「廠商施工時，不得妨礙交通。因施工需要暫停交通時，須有適當臨時交通路線及公共安全設施，並事先提出因應計畫送請機關監造單位核准。機關監造單位如另有指示者，廠商應即照辦」（參鑑定報告書附件十二之十六）；④依上述規定，被上訴人於95年1 1月21日協調會要求上訴人提出封閉道路計畫書（參鑑定報告書附件十二之十七），上訴人於95年11月27日亦提送封閉道路計畫書及申請（參鑑定報告書附件十二之十八）；⑤交通維持計畫書屬於一般性之原則計畫，上訴人依約仍於必要時須提送相關封閉道路計畫書之義務； ⑥上訴人於95年11月27日提送封閉道路計畫書後，並於96 年4月12日及96年7月26日再提送修正後之封閉道路計畫書，計畫書內容之封閉日期仍為80日曆天；兩造契約明訂履約期限才160日曆天，且本路段施作方式約定採半半施工，故被上訴人最後同意本路段以部份時段部份路段封閉方式另給予15天應已足夠。（2）上訴人以機關遲延處理宏玻公司之陳情，申請延展自95年12月9日至96年8月21日共255日，被上訴人核准延展15日，鑑定研判「應延展期間與被上訴人核准延展期間相同」，理由為：①95年12月9日宏玻公司向被上訴人陳情，被上訴人以95年12月21日函（參鑑定報告書附件十二之十九）請上訴人將原全段封閉改以宏玻為界，分成兩階段封閉並請據以修正，故宏玻公司即可於未封閉之路段進出而解決此問題；②另據96年5月9日會議結論（參鑑定報告書附件十二之二十），被上訴人請上訴人提出以15天局部時段局部路段封閉道路施作，並核予展延15天，並於96年6月11日函文告知上訴人（參鑑定報告書附件十二之二十一），故本爭議與上述（1）之爭議，於期間上具相關聯性，且宏玻公司向機關理性之陳情並未達兩造契約書第7條第3項，工程延期之不可抗力事故（例如不理性陳情、抗爭…等），故被上訴人最後同意本路段以部份時段部份路段封閉方式另給予15天應已足夠。（3）上訴人以路面發生高程問題（1k＋800~2k＋600），申請延展期間自96年1月6日起至96年5月3日共117日，被上訴人否准，鑑定研判「不應延展」，理由為：①關於上訴人在96 年1月17日函（參鑑定報告書附件十二之二十二）所提出之工程原地面收方資料，被上訴人曾於95年1月18日、3月30 日、5月19日、7月17日、11月24日函文催辦（參鑑定報告書附件十二之二十三），然上訴人於96年1月17日始提出（參鑑定報告書附件十二之二十四）；②自被上訴人96年1月30日函文（參鑑定報告書附件十二之二十五），可知2k＋340~2k＋390與2k＋520~2k＋640此兩段里程位置係上訴人96年1月16日自行提出建議調整之高程路段，故由上訴人提出相關資料報機關審核，應屬合理；③96年5月3日會勘（參鑑定報告書附件十二之二十六），係確認2k+200超高疑義，與本路段高程無涉。④故本路段高程調整或銜接問題可於施工過程中，經與機關、設計及監造單位間之良性溝通即可輕易克服，並可依實作實算增減價金，似無影響兩造合約原訂之精神，故尚無展延工期之有利書證。（4）上訴人以路面發生高程問題（1k＋500~2k＋080），申請延展期間自96年2月2日起至96年5月16日共103日，被上訴人否准，鑑定研判「不應延展」，理由為：①上訴人於96年4月13日提出本疑義，而被上訴人於96年4月17日聯繫西海路二段20與21號住戶安排現地會勘進行協調，期間並函轉設計單位評估後，被上訴人據此會同上訴人於96年5月11日現地會勘，並請上訴人據契約圖施作（參鑑定報告書附件十二之二十七）；②本項疑義之影響範圍，僅為該住戶門前與路面設計完成面高程銜接之疑義，並未影響施工要徑，故僅就該住戶之出口與設計完成面高程銜接平順即可，被上訴人業於96年6月28日（參鑑定報告書附件十二之二十八）、7月20日函請上訴人依圖說高程施做即可；③本段里程工期96年4月13日施作疑義至96年5月11日會勘確認之期間，與上訴人提出本路段道路封閉計畫審核同意展延之時間重疊（參鑑定報告書附件十二之二十一）。④故本路段高程調整或銜接問題可於施工過程中，經與機關、設計及監造單位間之良性溝通即可輕易克服，並可依實作實算增減價金，似無影響兩造合約原訂之精神，故尚無展延工期之有利書證。（5）上訴人以路面發生高程問題（1k＋500~2k＋530），申請延展期間自96年4月27日起至96年5月3日共6日，被上訴人否准，鑑定研判「不應延展」，理由為：上訴人於道路完成高程調整後銜接平順至完成路面即可，不致影響工程要徑，本路段高程調整或銜接問題可於施工過程中，經與機關、設計及監造單位間之良性溝通即可輕易克服，並可依實作實算增減價金，似無影響兩造合約原訂之精神，故尚無展延工期之有利書證。（6）上訴人以路面發生高程問題（2k＋532~2k＋719），申請延展期間自96年5月14日起至96年7月20日共67日，被上訴人否准，鑑定研判「不應延展」，理由為：本項疑義，經被上訴人於96年6月27日將修正圖說交予上訴人，並於當日討論施作細節，即以銜接平順為原則，且本路段僅182公尺並未影響全路段施作，本路段高程調整或銜接問題可於施工過程中，經與機關、設計及監造單位間之良性溝通即可輕易克服，並可依實作實算增減價金，似無影響兩造合約原訂之精神，故尚無展延工期之有利書證。（7）上訴人以路面發生高程問題（1k＋500~1k＋890），申請延展期間自96年5月18日起至96年6月21日共34日，被上訴人否准，鑑定研判「不應延展」，理由為：本項疑義，係指 2k＋487~2k＋505左側既有暗溝與新設暗溝銜接斷面高差，僅於施工過程中高程於排水斷面銜接時稍做調整即可，本路段高程調整或銜接問題可於施工過程中，經與機關、設計及監造單位間之良性溝通即可輕易克服，並可依實作實算增減價金，似無影響兩造合約原訂之精神，故尚無展延工期之有利書證。（8）上訴人以路面發生高程問題（1k＋900~2k＋080），申請延展期間自96年6月11日起至96年7月20日共29日，被上訴人否准，鑑定研判「不應延展」，理由為：①上訴人於96年4月13日提出本疑義，而被上訴人於96年4月17日聯繫西海路二段20與21號住戶安排現地會勘進行協調，期間並函轉設計單位評估後，被上訴人據此會同上訴人於96年5月11日現地會勘並請上訴人依據契約圖施作（參鑑定報告書附件十二之二十七）；②本項疑義之影響範圍僅為該住戶門前與路面設計完成面高程銜接之疑義，並未影響施工要徑，故僅就該住戶之出口與設計完成面高程銜接平順即可；被上訴人業於96年6月28日（參鑑定報告書附件十二之二十八）、7月20日函請上訴人依圖說高程施做即可；③本段里程工期96年4月13日施作疑義至96年5月11日會勘確認之期間，與上訴人提出本路段道路封閉計畫審核同意展延之時間重疊（參鑑定報告書附件十二之二十一）。④故本路段高程調整或銜接問題可於施工過程中，經與機關、設計及監造單位間之良性溝通即可輕易克服，並可依實作實算增減價金，似無影響兩造合約原訂之精神，故尚無展延工期之有利書證。（9）上訴人以路面發生高程問題（1k＋500~2k＋100），申請延展期間自96年4月14日起至96年5月10日共26日，被上訴人否准，鑑定研判「不應延展」，理由為：①查設計單位檢討本段高程後表示「本段道路縱坡已符合道路安全規範要求，且該路段上訴人已完成台電管線工程，故不建議再行辦理高程調整」（參鑑定報告書附件十二之二十九）；② 另高程有無調整空間之確認，亦與本路段道路封閉計畫書審核同意展延之時間重疊；③故本路段高程調整或銜接問題可於施工過程中，經與機關、設計及監造單位間之良性溝通即可輕易克服，並可依實作實算增減價金，似無影響兩造合約原訂之精神，故尚無展延工期之有利書證。（10）上訴人以路面發生高程問題（1k＋420~1k＋460），申請延展期間自96年6月11日至27日共15日，被上訴人否准，鑑定研判「不應延展」，理由為：本項疑義影響範圍，主要為住戶出入口與設計完成路面之銜接平順作業，應無影響上訴人施作之要徑，本路段高程調整或銜接問題可於施工過程中，經與機關、設計及監造單位間之良性溝通即可輕易克服，並可依實作實算增減價金，似無影響兩造合約原訂之精神，故尚無展延工期之有利書證。 4、第2路段：上訴人以機關遲未處理封閉道路作業，申請延展自95年10月12日至次年8月21日共313日，被上訴人核准延展14日，鑑定研判「應延展期間與被上訴人核准延展期間相同」，理由為： ①兩造依95年8月14日會議結論（參鑑定報告書附件十二之六鑑定報告書上誤載為十二之七），同意上訴人採三段三種施工方式施作，依上訴人之預定進度表，本路段進場施作時間約為95年11月17日至96年3月12日；②但上訴人於96年4月12 日始提送相關之施作計畫書，其施工時程長達80日曆天，與兩造協議之日曆天不符；③相關計畫書修正作業，被上訴人於96年5月9日、22日協調會後，再於96年6月11、15、21日函請上訴人儘速提送計畫書（參鑑定報告書附件十二之三十），惟上訴人於96年7月6日始提送修正施作計畫書（參鑑定報告書附件十二之三十一），故本項問題，係因上訴人提送相關施作計畫書影響後續之施工，屬自身因素，故尚無再展延工期之有利書證。 5、第3路段：上訴人以機關遲未核准開工，申請延展自96年1月8日至8月21日共225日，被上訴人核准延展14日，鑑定研判「應延展期間與被上訴人核准延展期間相同」，理由為：①兩造依95年8月14日會議結論（參鑑定報告書附件十二之六，鑑定報告書上誤載為十二之七），同意上訴人採三段三種施工方式施作，依上訴人之預定進度表，本路段進場施作時間約為96年1月10日至3月21日；②上訴人稱已於96年5月完成替代道路施做，然相關書證，並無替代道路已完成之相關函文，但被上訴人曾於96年7月23日、25日函請上訴人提送完成之替代道路（參鑑定報告書附件十二之三十二），故本項問題，係因上訴人遲延完成替代道路施作，故尚無再展延工期之有利書證。 6、替代道路：（1）上訴人未以設計道路偏離中心線申請延展【註：係指上訴人於本訴訟以設計道路偏離中心線，申請延展自95年11月6日至12月25日共49日，然上訴人於聲請鑑定之前，並未曾以該理由向被上訴人申請延展】，被上訴人亦無核定，鑑定研判「不應延展」，理由為：①本案替代道路工期已於第二次變更設計時檢討，該工項非屬要徑確不影響本工程整體工期，另依據上訴人排定預定進度表中，替代道路工項與其他路段可同時並行，且若數量與契約數量不同時，自得依實作實算增減價金，故尚無展延工期之有利書證； ②相關疑義，被上訴人已於95年12月25日函文（參鑑定報告書附件十二之三十三）及96年5月24日函文（參鑑定報告書附件十二之三十四），釋疑及答覆。（2）上訴人未以RCP埋設高程問題申請延展【註：係指上訴人於本訴訟以RCP埋設高程問題，申請延展自95年11月28日至12月28日共30日，然上訴人於聲請鑑定之前，並未曾以該理由向被上訴人申請延展】，被上訴人亦無核定，鑑定研判「不應延展」，理由同上（1）。（3）上訴人未以0k＋520處原路基遭海水沖刷申請延展【註：係指上訴人於本訴訟以0k＋520處原路基遭海水沖刷，申請延展自95年11月6日至96年1月2日共57日，然上訴人於聲請鑑定之前，並未曾以該理由向被上訴人申請延展】，被上訴人亦無核定，鑑定研判不應延展期間，理由同上（1），且契約並無拋塊石工項，相關施工、監工日報表亦無拋塊石施作之紀錄。（4）上訴人未以級配龜裂之問題申請延展【註：係指上訴人於本訴訟以級配龜裂，申請延展自96年2月26日至96年4月13 日共46日，然上訴人於聲請鑑定之前，並未曾以該理由向被上訴人申請延展】，被上訴人亦無核定，鑑定研判「不應延展」，理由同上（1），且本項爭議，經上訴人立字據擔保「本公司於96年3月31日鋪設替代道路AC，因路基先前連日下雨致局部級配層略為潮濕，如發生級配層致路面受損情形，本公司願自行修復」等語（參鑑定報告書附件十二之三十五）。是以，審酌上開鑑定報告內容，係鑑定機關依憑契約條款、設計圖說、監工日報表、施工日報表、兩造往來函件、會議紀錄等等資料後，就上訴人所稱之施工障礙事由，逐項逐點為鑑定，各點結論均詳引其據以判斷之基礎資料，並將各該基礎資料編號列為附件（鑑定報告書第8至22頁及所引相關附件），甚為詳實，應堪採認。參以後續承接本事件工程之坤達公司承辦人陳玉玲亦於原審結證稱「我們標到西海路工程後，從賢厝圓環做到水頭碼頭，其中賢厝圓環大約到宏玻陶瓷廠路段是做降挖，把路面弄順，先鋪級配，再鋪AC，有些是升，有些是降，後面得月樓到水頭碼頭，就是直接刨除路面鋪瀝青，差不多二三個月我們公司就完工。」、「施作過程中，本來有寫文要求封閉道路，可是縣政府跟我們協調，說是封掉就沒有路，那邊是小三通必經之道路，如果封掉的話，民眾就就要繞道，如果道路不通，施工起來有困難，後來是採半半施作，施工速度就變慢，我們還是在期限內完成，因為我們有加派很多人力」、「我們施工中，沒有要求調整高程，我們是照原本水溝的高度來施作路面，只有一段水溝牆有調整，只有一點點而已，在西海路調查處到氣象站那邊，那邊的馬路不知道為什麼道路兩邊的水溝牆高度不同，所以我把一邊的水溝牆調高一點點」等語（見原審卷第1361至1363頁），可見本件鑑定對於上訴人所主張應延展工期之各種施工障礙事由，研判多以否定，其結論確實堪予採信。因此，依據前揭鑑定報告結論，就上訴人所稱諸多施工障礙事由，僅其中第二階段期間三路段共同施工障礙事由中，因設計圖說測量導線樁位順序及數據錯誤、氣候因素、春節禁挖，被上訴人應再給予共20日工期（即日曆天）【以對於上訴人最有利之情形為認定，見前述B、2、（1）、（3）至（6），即9＋（5－2）＋（8－7.5）＋6.5＋（9－8）＝20 ）】，其餘上訴人所為延展工期之主張，則均屬無稽。（二）上訴人雖提出起訴狀證物63施工相片（原審卷一第295頁）主張「於第1路段，因電路管線預埋作業空間不足，致上訴人無法順利進場施作，應增加工期」云云，然上開相片是否為系爭工程之施工相片？為系爭工程哪一路段之施工相片？均有未明，上訴人依此主張第1路段之施工受影響，已屬無稽。況且，有關上訴人以電路管線預埋作業空間不足，於第一階段期間，申請延展期間自95年2月21 日起至95年8月14日一事，鑑定意見認為應延展期間自95 年1月19日起至95年8月14日之事實，業經認定在前【參前述（一）B、1、（3）】。而於第1路段，除於第一階段期間之作業有受電路管線預埋作業空間不足之影響外，上訴人並未舉證於第一階段期間外之作業，亦有受電路管線預埋作業空間不足之影響，則其於上訴二審後，方另提出原審所未有之主張，認為於第1路段另因上開事由，必需再額外增加工期，亦屬無據。（三）上訴人雖提出起訴狀證物64施工相片（原審卷一第296頁），主張「於第1路段，因被上訴人指示清除水溝污泥，致上訴人無法順利進場施作，應增加工期」云云，然上開相片是否為系爭工程之施工相片？為系爭工程哪一路段之施工相片？均有未明，上訴人依此主張第1路段之施工受影響，已屬無稽。其次，上訴人所提原證64三張照片，一張顯示拍攝日期2007年7月20日、上訴人標示為「既有排水溝底沈積污泥」；一張顯示拍攝日期2007年7月20日、上訴人標示為「以人工清理既有排水溝底沈積污泥」；一張顯示拍攝日期2007年5月10日、上訴人標示為「排水溝底污泥清理完成」，則依上開三張照片所示內容及上訴人之標示內容，顯然無法證明上訴人確有施作完成「清除水溝污泥」之工程內容，更無法證明施作「清除水溝污泥」工程，確切花費多少人力、工時，對於其他工程進度之影響程度。況且，於本件訴訟前，亦未見上訴人曾以此為由，對於被上訴人提出增加工時之請求。則上訴人臨訟方以前揭三張照片主張應增加工期，顯非可採。（四）上訴人雖主張「依證人何紀平之證詞，可知第2路段工程遲延，係因被上訴人未盡協力義務，配合處理道路封閉作業及居民抗爭所致無疑，原審判決認此部分屬上訴人自身因素，僅同意展延15日，自難令人甘服，此路段工期應展延至97年1月22日，始符真確。」云云，然證人何紀平係台電公司員工，且其已證稱「系爭工程台電僅是站在協助立場，施工日誌、監造都由縣政府負責，水頭段、水頭村無法施工，原因是縣長與村民有約，詳情應問縣政府。無法施作之原因我不曉得，你們兩造的問題太多了，我怎麼會知道」云云（見原審卷第1392、1393頁），顯然對於系爭工程履約情形、施工進度、兩造工期爭議等事項，其並非有全盤之瞭解，自無從依其證言，即認定第2路段工程已因縣長與村民有約而完全無法施作，更無從認定係因被上訴人未配合處理道路封閉作業及居民抗爭而影響工期。況且，有關上訴人所主張第2路段因「機關遲未處理封閉道路作業」而申請延展工期之爭議，鑑定機關認定被上訴人所核准延展之工期為合理，上訴人主張之其餘延展工期請求並非可採之事實，亦經認定在前【參前述（一）B、4】，是以上訴人前揭主張仍非可採。（五）上訴人雖主張「被上訴人於計算工期、完工比例時，未將第三路段因施作替代道路而暫停施工之期間扣除，亦未將上訴人完成之替代道路列入已完工工程內，故其認定上訴人逾期完工之標準有誤。且替代道路因設計單位設計錯誤，需變更設計，亦應延展工期。」云云，然有關替代道路工程，於兩造進行第二次契約變更時，已約定替代道路非屬施工要徑，不需增加工期之事實，有兩造所簽署之第二次契約變更書在卷可稽（見原審卷第607至616頁），縱替代道路需變更設計，亦無延展工期之必要。況上訴人所舉被上訴人95年12月25日府工土字第0950073233號函及所附兩造及工程設計單位會勘紀錄（參鑑定報告書附件十二之三三）之會勘結論亦載明「替代道路（註：全長812公尺）僅其中一段220公尺需向內側平移4公尺，並配合作線型調整，除此之外之替代道路並無疑慮，早已可以施作，請承商立即進場施作。另因替代道路工項之工期已於第二次變更設計時檢討，該工項確不影響本工程工期，故無需調整預定進度表及完工日期。」等情，益徵並無因替代道路之變更而延展工期之必要。又依上訴人所製作之96年7月31日施工日報表所示（見本院卷二第13、14頁），該日施工進度為0％，累計完成36.71％，而數量詳細表亦註明包含替代道路，堪認被上訴人所計算上訴人施工進度37.222﹪，應已包含替代道路部分。故上訴人前揭主張，均非可採。（六）上訴人雖主張「賢厝三角圓環至水頭丁字路口路段，95年8月14日被上訴人決議以替代道路施作，但事隔10個月之後，於96年5月9日又召開協調會，以地區居民反對為由，不同意上訴人全段封閉道路施作，要求仍以半半施作，致工期延後，且拒絕延展因改採半半施作工法所增加之工期，進而將此延宕事由，推責於上訴人，顯不符契約規定。而因機關未處理封閉道路作業部分，原審判決認此部分之展延期間15日應已足夠，卻未說明何以僅以15日即為足夠之理由，亦屬理由不備。」云云，然有關上訴人所主張第1路段（包括賢厝三角圓環至水頭丁字路口路段）因「機關遲未處理封閉道路作業」而申請延展工期之爭議，鑑定機關認定被上訴人所核准延展之工期為合理，上訴人主張之其餘延展工期請求並非可採之事實，業經認定在前【參前述（一）B、3、（1）】，上訴人再以前揭理由否認鑑定意見，仍非可採。（七）上訴人雖主張「水頭村至前水頭活動中心路段，原約定係日間施工，然被上訴人卻要求改以夜間施工，且拒絕展延工期，則其課責上訴人逾期責任，當無理由。」云云，惟查：兩造95年8月14日第一次變更設計協調會會議紀錄，已記載「兩造針對水頭村至前水頭活動中心路段，已約定改以夜間施工之方式為之，並請設計單位評估變更施作方式所追加之預算及工期」等情（原審卷第103、104頁），其後兩造95年11月21日工程進度協調會會議紀錄，亦記載「水頭活動中心至水頭丁字路口路段為夜間施作，僅預算調整，尚未影響工程施作。」等情（原審卷第126頁），且兩造亦已於95年11月28日簽訂第一次契約變更書，並約明工期不增加（見外放之第一次變更設計契約書），嗣後兩造簽署第二次契約變更書時，亦已就夜間施工一事，合意增加14日曆天之工期（見外放之第二次變更設計契約書），則上訴人事後再以前揭理由主張應額外增加工期，於法自屬無據。（八）上訴人雖主張「第1路段，機關遲延處理宏玻公司陳情部分，原審判決認此部分延展15日應已足夠，惟宏玻公司係於95年12月9日向被上訴人陳情，而該陳情迨至隔年即96 年5月9日始做成會議結論，是以宏玻公司之抗爭處理期間至少係自95年12月9日起迄96年5月9日止，共計152日，原審判決認為15日應已足夠，顯與實情相違。」云云，然上訴人並未能證明因宏玻公司於95年12月9日提出陳情至96 年5月9日間，系爭工程已經全部停擺無法施作之事實，且有關上訴人所主張第1路段因「機關遲延處理宏玻公司陳情」而申請延展工期之爭議，鑑定機關認定被上訴人所核准延展之工期為合理，上訴人主張之其餘延展工期請求並非可採之事實，業經認定在前【參前述（一）B、3、（2 ）】，故上訴人再以前揭理由否認鑑定意見，仍非可採。（九）上訴人雖主張「本件既有設計圖說測量導線樁位順序及數據錯誤之情形，則上訴人於第一階段期間，申請延展期間自95年1月5日起至95年8月14日止，當應准許，原審判決以95年1月5日至同月18日止因無測量放樣施工紀錄，認不應核准展延，顯係忽略上訴人取得系爭錯誤設計圖說後，尚須經檢視、套圖、描繪等等前置作業，始能進場放樣之客觀情狀，自屬有誤。」云云，然上訴人於取得設計圖說後，既得進行檢視、套圖、描繪等前置作業，則以95年1 月5日至18日為上開前置作業之作業期間而計入工期計算，自無不當之處，上訴人前揭主張仍非可採。（十）上訴人雖主張「第二階段，被上訴人既有二次變更設計行為，則上訴人於接獲第二次變更設計之圖說前，自無從依圖施作，而被上訴人遲至95年10月17日始頒圖予上訴人，則上訴人以契約變更程式未完成申請自95年8月14日起展延工期，自屬有據。」云云，然有關上訴人所主張第二階段「因契約變更程序未完成」而申請延展工期之爭議，鑑定機關認定上訴人之主張不可採之事實，業經認定在前【參前述（一）B、2、（2）】，故上訴人再以前揭理由否認鑑定意見，仍非可採。（十一）上訴人雖主張「第1路段路面發生高程問題，原審認為只要上訴人與被上訴人良性溝通即可輕易克服，不同意展延工期，然參諸兩造歷次往返函文可知，上訴人自96年1月16日起至同年7月20日止，均處於與被上訴人溝通協調過程，則上訴人請求展延工期，自屬有據。」云云，然有關上訴人所主張第1路段「因路面高程問題」而申請延展工期之爭議，鑑定機關認定上訴人之主張均不可採之事實，業經認定在前【參前述（一）B、3、（3 ）至（10）】，故上訴人再以前揭理由否認鑑定意見，仍非可採。（十二）上訴人雖主張「第3路段，原審判決以上訴人無替代道路已完成之相關函文為由，認此部分延展14日為已足，然判決書第20頁第11行至14行卻又稱上訴人有立字據擔保替代道路會於96年3月31日鋪設AC，顯有矛盾。被上訴人要求上訴人施作替代道路，待替代道路完成後，再施作第3路段，故替代道路施作期間，第3路段係處於停工狀態，且系爭工程因發生級配龜裂、高程設計錯誤等情，應予展延至97年1月28日。」云云，然鑑定意見關於第3路段「機關遲未核准開工」展延工期所為判斷之理由【參前述（一）B、5】，係指因為上訴人並未向被上訴人提出替代道路已經完工之申報，並無其他有利證據證明在被上訴人核准之展期外，尚有因「機關遲未核准開工」再予延展工期之必要。又鑑定意見關於替代道路「級配龜裂問題」展延工期所為判斷之理由【參前述（一）B、6、（4）】，係指上訴人已書立字據自願承擔級配導致替代道路受損之損失，則上訴人自無以此主張延展工期之理由。查上訴人所書立之字據，並非其向被上訴人申報完工之文件，且被上訴人迭於96年7月23 日、96年7月25日函請上訴人申報替代道路竣工，然上訴人遲未提報【參前述（一）B、5】，是以第3路段機關遲未核准開工係可歸責於上訴人。依此，上開鑑定意見並無矛盾之可言。此外，上訴人原係主張替代道路因發生級配龜裂、高程設計錯誤而申請展期，此部分經鑑定認為其主張並無理由，業經認定在前【參前述（一）B、6、（2）、（4）】，至於第3路段，上訴人先前並未曾主張因發生級配龜裂、高程設計錯誤等情而申請展期，且上訴人亦未能舉證證明第3路段有上述情形存在，是以上訴人以前揭理由主張應延展工期，亦非可採。（十三）綜上各情，本件合理之完工期限，縱然必須從被上訴人所抗辯之完工日96年6月26日再延展工期20日（即20日曆天），而依系爭契約第7條第1項第1款之約定，此20 日曆天又必需扣除屬星期例假日、國定假日等不計工期之日數，依此計算完工日應延至96年7月24日，然在被上訴人發函終止系爭契約之96年8月21日，上訴人既然未完成系爭工程，自仍屬逾期完工，且屬可歸責於上訴人，參以上訴人亦自認斯時系爭工程僅完成40.2％，可見落後情形確實甚為嚴重，則系爭工程係因可歸責於上訴人之事由，致延誤履約期限，且情節重大等事實，即堪予認定。從而，依系爭契約第21條第1項第5款「廠商履約有因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，機關得以書面通知廠商終止契約，且不補償廠商因此所生之損失」之約定，被上訴人於96年8月21日以府工字第0960703661號函，向上訴人為終止系爭契約之意思表示（上訴人已於8月24日收受前揭函文，見不爭執事項五），於法即屬有據，自應於96年8月24日生終止系爭契約之效力。上訴人主張「係因被上訴人未提供正確之施工圖說，於系爭工程興築過程中又屢屢變更設計圖說，且對施工用地發生道路高程問題，及周圍之居民抗爭，遲遲無法解決，致上訴人無法順利施作，並增加施作難度及時程，故系爭工程遲延，係因被上訴人未盡協力義務所致。系爭工程應延長工期至97年1月28 日，於96年8月21日本件工程預定進度為39.49％，上訴人已超前完成40.2％，被上訴人係濫權終止契約。」云云，顯非可採。又關於展延工期之爭執，既經兩造合意選定之鑑定機關台灣省土木技師工會鑑定說明甚詳，上訴人聲請再由台灣省結構技師工會重新鑑定，本院認為並無此必要，附此敘明。二、爭點二「上訴人可否請求下列項目款項？」：（一）爭點二（一）應領而未領之工程款、（二）被上訴人指示施作但未給付之工程款、（三）變更設計未議價之工程款部分：上訴人主張「於系爭契約終止後，依尚得請求被上訴人給付『應領而未領之工程款』639萬7407元、『被上訴人指示施作但未給付之工程款』82萬7415元、『變更設計未議價之工程款』383萬9219元」云云，已為被上訴人所否認，則於系爭契約終止時，上訴人已施作部分之工程款究竟為多少、是否另有「被上訴人指示施作但未給付之工程款」可資請求、是否有「變更設計未議價之工程款」可資請求，即為兩造爭議之所在，經查： 1、針對上開爭議事項，原審委請鑑定機關台灣省土木技師工會為鑑定（見原審卷二第691頁），鑑定機關指派技師陳宗坤、黃清和依據兩造所提供之資料、最後工程估驗紀錄及相關佐證資料（含工程數量計算式及估驗範圍圖示）；到場材料、機具及設備等之出廠證明、檢驗文件、試驗報告及其它證明文件；工程預算書（含工程數量計算書）及設計圖電子檔（鑑定工作文書作業用）、變更設計預算書及變更設計議定書、與本項有關之兩造往來文件、機關頒布之相關設計圖說、廠商完成之圖說位置及照片、台灣省土木技師工會96—1552 號「金門縣西海路水頭碼頭至賢厝三角圓環段道路改善工程終止契約清算作業清算鑑定報告書」（下稱清算鑑定報告書）等資料暨進行實地會勘（鑑定報告書第3至8頁）後，提出鑑定報告書，其鑑定結果認為：（1）「應領未領工程款」及「變更設計未經議價工程款」兩部分，合併稱「鑑定應領未領工程款（包括第一、二變更設計項目）」，綜合研判與鑑定結果為：①因本公會不再進行相同鑑定事項之二次鑑定工作，故沿用本公會清算鑑定報告書（參鑑定報告書附件十之二），及本工程估驗第一次計價書之內容（參鑑定報告書附件十之一）；②雖被上訴人98年5月14日函覆說明，對於工程項次（壹二-17）「植筋（含鋼筋）」、（壹二-18）「原有水溝鋼筋切除」、（壹三-10）「塑膠管節ES-180×3m/m」等3項，經查，該3 項清算報告內容數量，均高出被上訴人終止契約決算報告書內容數量，雖被上訴人以歸責於上訴人自身施工管理失當所衍生之二次施工等原因，故以契約數量為核算，因考慮公會不再進行相同鑑定標的事項及內容之二次鑑定工作，故沿用清算鑑定報告書之數據內容，作為本案終止契約清算工程款計算依據，整理上述，上訴人終止契約之清算工程款為1562萬6476元（詳如鑑定報告書附件十三鑑定明細表）。（2）「合約外工程款」（註：即上訴人所稱「被上訴人指示施作但未給付之工程款」）部分：上訴人認為已施作但屬合約外之工程為「壹一道路工程中之護岸石塊」、「壹二排水工程中之人工拆除鋼筋混凝土（排水溝降低）含運棄、水泥砂漿修面（排水溝降低）」，其中： A、有關壹一道路工程之護岸塊石，綜合研判與鑑定結果如下： ⑴經會勘當日（98年4月22日）現場丈量結果為：（現場照片詳附件二）0.6363＝113.4立方公尺。 ⑵查契約無拋塊石工項，且相關施工、監工日報表亦無拋塊石施作之紀錄；另施作本項工項時，亦無上訴人提出以拋塊石穩固路基要求之相關函文。 ⑶本項護岸塊石亦無相關資料可以證明係上訴人所施作。 ⑷綜上所述，除非上訴人能提出相關書證證明護岸塊石係該公司所施作且於施工過程中有相關函文可證明定作人或監造人員之指示施作，否則僅以現場完成之照片，即可追加工程款，實較屬無據。 B、有關壹二排水工程之人工拆除鋼筋混凝土，含運棄及水泥砂漿修面，綜合研判與鑑定結果如下： ⑴上述施工情形，上訴人提供之施作照片（參鑑定報告書附件十四之三），應可表示該公司於該排水路段曾以人工拆除鋼筋混凝土，含運棄及水泥砂漿修面。 ⑵經查兩造於本項爭議有關之詳細價目表（標單）及單價分析表（標單）（參鑑定報告書附件十四之四），可知於詳細價目表（標單）壹二-04拆除鋼筋混凝土，含運棄所對應之單價分析表（標單）計價代碼：0000000000 ，係以機械施工為主。 ⑶上訴人於施工過程中，以96年5月15日和發西海路字第0960000046號函提出本項爭議無法以機械施工，而必須變更工法而以人工施工（參鑑定報告書附件十四之五）。 ⑷金門縣政府於96年6月15日以府工土字第0960702515號函回覆：上訴人於現地施作時仍以挖土機吊放水溝蓋板及打除排水溝之溝牆，並非無法以機械施工，且被上訴人亦無要求上訴人不准以機械方式施工（參鑑定報告書附件十四之六）。 ⑸兩造採購契約書第20條已約定「廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。除機關另有請求者外，……。」、「機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用。」、「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面記錄，並簽名或蓋章者，無效。」（參鑑定報告書附件十四之七）。 ⑹綜合上述，上訴人欲變更工法而以人工施工，並未於施工前提出（係於96年5月15日施工過程中始發文提出），且尚無被上訴人之同意或請求變更之相關書證資料以資佐證即行變更工法而以人工施工，亦未見機關及廠商雙方合意，作成書面記錄，並簽名或蓋章之書證資料等；另外，依原契約之詳細價目表（標單）及單價分析表（標單）所示，本項爭議採用機械施工，似無不可。故本項爭議之數量，實已包含於原契約之詳細價目表（標單）壹二-04拆除鋼筋混凝土，含運棄之項次內，似無可再請求之處。 2、至於上訴人雖稱「鑑定報告書所認定之施作數量有誤，鑑定報告已說明係沿用清算鑑定報告書之數據內容，作為本案終止契約清算工程款之計算依據，可知鑑定機關縱發現確有上訴人已施作，但被上訴人於清算時未列入之工程項目，因礙於不能作二次鑑定，只好視而不見，故該鑑定報告不可採。鑑定機關雖表示就實際施作數量部分已更正，然互核該公會98年5月5日（98）省土技字第2274號函，及鑑定報告書附件13「鑑定明細表」，發現鑑定機關並未就第2274號函【說明三、（八）項次：壹三-23】所列工程項目：混凝土210KG/cm（3000PSI）之數量，依實際已施作數量，更正鑑定報告之數量，即未將數量由清算鑑定報告所列之234立方公尺改為419立方公尺，依此，鑑定報告所認定被上訴人應付之工程款項即短列計24萬2350元。」云云，惟查：（1）清算鑑定報告書雖係由被上訴人委請台灣省土木技師公會鑑定提出，然清算過程已偕同上訴人共同會辦，上訴人並參與現場會勘，表達相關意見之事實，有清算鑑定報告書及附件三會勘紀錄可稽（見清算鑑定報告書第1、2頁及附件三）。可見被上訴人委請台灣省土木技師公會為清算鑑定時，上訴人並未為反對之表示，並偕同至現場會勘。而上開清算鑑定報告既係鑑定機關指派鑑定技師，並依據系爭工程契約、二次變更設計之圖說、預算書等文件，且會同兩造於工地現場實際測量、清點所得之成果（見清算鑑定報告書第3至7頁），除兩造能舉證清算鑑定報告書所計算之數量有誤，否則上開清算鑑定報告書所計算之數量，應堪予採認。（2）雖上訴人於本事件中，爭執前揭清算鑑定報告書所計算數量內容之正確性，並要求台灣省土木技師公會再為計算鑑定於系爭契約終止時，上訴人已施作部分之工程款究竟為多少、是否另有被上訴人指示施作但未給付之工程款可資請求、是否有變更設計未議價之工程款可資請求，然經鑑定機關參酌兩造於本事件所提出之證據資料及清算鑑定報告書之內容後，已將有證據可證明清算鑑定報告書中數量有誤之部分加以更正，並鑑定認為「應領未領工程款」及「變更設計未經議價工程款」兩部分合計之工程款為1562 萬6476元，此據鑑定機關說明甚詳，並有鑑定報告書及鑑定機關98年9月1日（98）省土技字第4574號函在卷可稽（原審卷第1378頁）。是以雖鑑定機關表示「因本公會不再進行相同鑑定事項之二次鑑定工作，故沿用本公會清算鑑定報告書，及本工程估驗第一次計價書之內容」等語，然其仍係依據兩造會同鑑定技師現場實際測量、清點所得之清算鑑定報告書內容，再聽取兩造於本件所表示之意見及舉出之佐證後，重新計算工程結算數量及金額，並非毫無依據憑空清算，是以本件鑑定報告書內容應堪予採認，上訴人以其自行製作之工程結算明細表、工程數量計算表、未議價工程明細表、未議價工程數量總表及統一發票等文件，否認前揭鑑定報告書之鑑定結論，自非可採。（3）又台灣省土木技師公會98年5月5日（98）省土技字第2274 號函，曾針對「項次壹三-23混凝土210KG/c㎡（3000PSI），清算鑑定報告數量為234立方公尺，被上訴人會勘資料為419立方公尺，被上訴人結算數量究竟為何？」、「項次壹三- 24混凝土140KG/c㎡（2000PSI），清算鑑定報告數量為419立方公尺，被上訴人會勘資料為234立方公尺，被上訴人結算數量究竟為何？」一事詢問被上訴人，被上訴人查明後已函覆稱「混凝土210KG/c㎡（3000PSI）應為234立方公尺、混凝土140KG/c㎡（2000PSI）應為419立方公尺。原所載為誤載。」等語（見原審卷第683、685頁），而上訴人又未能舉出其他證據證明「項次壹三-23混凝土210KG/c㎡（3000PSI）之施作數量確為419立方公尺，且鑑定報告、清算鑑定報告亦均列「項次壹三-23混凝土210KG/c㎡（3000PSI）數量234立方公尺」、「項次壹三-24混凝土140KG/c㎡（2000PSI）數量為419立方公尺」，則上訴人以其所自行製作之工程結算明細表，擇其有利之部分，主張「項次壹三-23混凝土210KG/c㎡（3000PSI）數量419立方公尺」云云，顯非可採【註：上訴人自行製作之工程結算明細表中，「項次壹三-24混凝土140KG/c㎡（2000PSI）數量僅為315立方公尺，尚比清算鑑定報告、鑑定報告所認定之 419立方公尺為少，見原審卷第1070頁。依此，益徵上訴人所主張之工程數量亦非真確。】。 3、至於上訴人所主張「被上訴人指示施作但未給付之工程款」部分，鑑定意見已認為上訴人請求給付「壹一道路工程中之護岸石塊」、「壹二排水工程中之人工拆除鋼筋混凝土（排水溝降低）含運棄、水泥砂漿修面」工程款並無依據，且查：上訴人所提出之「護岸塊石」照片，僅能證明現場留有「護岸塊石」，至於「護岸塊石」係何人所施作、「護岸塊石」是否係「被上訴人指示施作」等情，均非該相片所能證明，且上訴人又未能提出其他證據證明所稱之「護岸塊石」係伊受被上訴人所指示施作，則其請求被上訴人給付此部分之工程款，於法自屬無據。又上訴人縱有施作「排水工程之人工拆除鋼筋混凝土，含運棄及水泥砂漿修面」之工程，然依系爭契約之詳細價目表及單價分析表（參鑑定報告書附件十四之四），可知於詳細價目表壹二-04拆除鋼筋混凝土，含運棄所對應之單價分析表計價代碼：0000000000排水工程之拆除鋼筋混凝土工項，係以機械施工為主，且依系爭契約第20 條之約定契約之變更須經雙方合意，今上訴人提出此工項無法以機械施工，必須變更工法以人工施工之請求，既已為被上訴人所不同意（參鑑定報告書附件十四之五、十四之六之兩造函文），且上訴人又未能提出其他證據證明被上訴人已同意改採人工拆除鋼筋混凝土之工法，則其請求被上訴人給付此部分之工程款，於法亦屬無據。此外，上訴人所主張之「道路工程費：路基改善」、「排水工程：排水溝污泥清除」，依系爭契約之詳細價目表及單價分析表（參鑑定報告書附件十四之四）所示，均非原契約約定之工項，且上訴人所提出之相片，既未能據以證明其確已施作此部分工項，更未能證明此部分工項係被上訴人指示伊施作等事實，則其請求被上訴人給付此部分之工程款，亦屬無據。又上訴人請求給付「①道路工程費：護岸塊石；路基改善。②排水工程：人工拆除鋼筋混凝土，含運棄；水泥砂漿修面；排水溝污泥清除。」之主張，既非可採，則其請求上開工程所衍生之「③ 假設工程費；施工測量放樣；施工中交通維持費。④工程品質管理作業費。⑤材料設備檢驗費。⑥勞工安全衛生費用。 ⑦廠商管理及利潤」等費用，亦同屬無據。從而，上訴人以其所自行製作之指示施作未給付工程款之結算明細表、數量計算表，主張「依民法第505條第1項；第511條、第226條第1項；第179條規定請求被上訴人給付『被上訴人指示施作但未給付之工程款』82萬7415元」云云，即屬無據，無從許可。 4、依此，於系爭契約終止時，上訴人已施作部分之工程款僅為 1562萬6476元（包含上訴人所稱之「應領而未領之工程款」、「變更設計未議價之工程款」），且無上訴人所主張之「被上訴人指示施作但未給付之工程款」存在。又關於「應領而未領之工程款」、「被上訴人指示施作但未給付之工程款」、「變更設計未議價之工程款」等爭執，既經鑑定機關台灣省土木技師公會鑑定說明甚詳，上訴人聲請再由台灣省結構技師公會、高雄市土木技師公會重新鑑定，本院認為並無此必要，附此敘明。（二）爭點二（四）待工之損失部分：上訴人雖主張「依民法第231條第1項、第507條第1項、第509條；第227條之2規定請求被上訴人給付包括①95年1月15日至95年8月21日待工期間，支出施永銅技師等人薪資共141萬5000元；② 95年8月21日至96年8月21日待工期間，支出施永銅技師等人薪資及租金、電話費、影印費共196萬4963元，合計為337萬9963元之被上訴人未配合工程所生待工損失337萬9963元。」云云，然上訴人係以總價4320萬2794元承攬系爭工程，且系爭契約第5條第1項第8款已約定「契約價金總額，除另有規定外，為完成契約所需全部材料、人工、機具、設備及施工所必須之費用。」，則上訴人所主張之前揭支出中，於系爭契約履約期限內之支出，本即屬上訴人為履行系爭契約所必需之費用，已包含在約定之契約價金總額內，上訴人自無額外要求被上訴人為給付之理。至於系爭契約履約期限外之支出，則係肇因於可歸責於上訴人之逾期完工事由所生之費用，上訴人應自行承擔此部分損失，更無要求被上訴人額外給付之理。從而，上訴人前揭主張於法無據，無從許可。（三）爭點二（五）物價指數調整款部分：上訴人雖主張「依行政院主計處公布之臺灣地區營造工程物價指數銜接表，系爭工程於94年11月25日訂約時營造工程總物價指數為122.80，以前開指數為基準比較系爭工程第1期估驗日（96年8月13日）當月之營造工程總物價指數為137.59，漲幅為12.13％，至第2期估驗日（96年12月3日）當月之營造工程總物價指數為144.67，漲幅為17.81％，其物價上漲已非上訴人締約時所得預見，應依行政院93年5月3日院授工企字第09300172931號函檢送『中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則』辦理物價調整，爰依民法第227條之2；第247條之1；政府採購法第6條規定請求被上訴人給付物價指數調整款239萬9695元」云云，然已為被上訴人所否認，經查： 1、系爭契約乃被上訴人公開招標系爭工程，上訴人認為有利可圖而投標並得標後，兩造立於平等立場（一為定作人、一為承攬人）磋商達成合意後而簽署之私法契約，且非定型化契約、附合契約，自有私法自治及契約自由等原則之適用。 2、行政院公共工程委員會非系爭契約當事人，其於93年5月3日院授工企字第09300172931號函檢送「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（下稱系爭調整原則，見原審卷第1245至1248頁），其中有關調整工程款等規定，依據私法自治與契約自由等原則，尚無從變動兩造間系爭契約內有關調整工程款之約定內容，且系爭調整原則係屬機關內部之行政規則，對於系爭契約無拘束力，上訴人自不得直接援引系爭調整原則作為請求被上訴人增加給付之依據；況系爭調整原則，壹、處理措施第1點「…惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定」，顯見行政院函頒之系爭調整原則，非得逕依該原則之物價調整比例重新計算原來約定之工程款，而須由雙方同意並先辦理契約變更，始得就原定之工程款加以調整。準此，系爭調整原則僅屬裁量性質之行政規則，被上訴人仍得衡酌其機關經費之支應能力，而有不增加給付或不辦理契約變更之決定權，此觀前揭函文說明一所載「貴府及所屬（轄）機關得準用旨揭處理原則，並請儘量依該處理原則給予廠商物價調整」等語（原審卷第 1245頁）即明，故行政院93年頒布系爭調整原則，並無強制力，僅係建議性質。因此，依系爭調整原則，壹、處理措施第1點，上訴人仍須先請求被上訴人辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定，始得依變更後之契約請求，被上訴人既不同意辦理契約變更，堅持依系爭契約第5條第1項第4款「物價指數調整：本工程無物價指數調整」之約定，上訴人即不得逕以系爭調整原則，請求被上訴人增加給付臺灣地區營造工程物價指數（總指數）銜接表內，總指數漲跌幅超過2.5％部分調整後之工程物價變動調整補償金。 3、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文；法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由致情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，法院得裁量增加給付之判決，法院之判決非全以物價變動為根據，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受不相當之損失，他方因情事變更所得不預期之利益，及彼此間之關係等其他實際情形，以公平裁量其增加給付之適當數額，是若物價雖有變動，當事人不無相當受有影響，而斟酌其他情形，尚未達於顯失公平之程度者，仍不得遽准債權人之請求，命債務人增加給付（最高法院41年台上字第47號、47年台上字第1771號、66年台上字第2975號判例意旨及同院98年度台上字第361號判決意旨參照）。即情事變更原則旨在規範於不可預料之情事發生時，公平分配風險與補充不可預見之損失，以分配因情事變更之風險所產生之不利益，經由法院公平裁量決定增減給付或變更其他原有之效果，使能公平分配風險於雙方當事人，當事人於契約成立後，須有情事變更非當時所得預料，且依其原有效果顯失公平等情，始得聲請法院增、減給付。查：（1）上訴人所稱之系爭調整原則，雖係因應國內營建物價劇烈變動而產生，寓有情事變更原則之精神，惟仍須具備「情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者」要件，始有民法上情事變更原則之適用，否則倘認僅需國內營建物價發生變動之事實，不論承攬廠商是否於訂約時無法預料此物價波動之情事，或契約內有無相關約定，亦不問依其原有效果是否顯失公平，在未經中央機關或所轄機關同意變更契約內容之情形下，均認廠商得依據系爭調整原則，逕行請求調整原契約約定之工程款，尚屬失衡，故若承攬廠商確因營建物價變動，導致原契約之給付構成顯失公平情事，仍得參考系爭調整原則所定之調整標準，請求對造辦理契約變更，或向法院聲請增、減給付，方能符合情事變更原則之精神，亦不違反契約自由及私法自治之範疇。（2）審酌上訴人於投標前已領得工程圖說及工程標單（原審卷第1416頁），對於系爭工程所需之一切材料項目、數量，於投標之際當知之甚詳，則其在專業核估成本及考量物價價格波動及上漲風險下，既仍願意參與投標，且於得標後，再與被上訴人達成系爭契約第5條第1項第4款「物價指數調整：本工程無物價指數調整。」之合意，是於兩造簽訂系爭契約後，上訴人縱因物價變動受有相當影響，然此物價指數波動係上訴人在投標前早已考量而願意承受之風險範圍，自不能僅憑行政院函頒具建議性質之系爭調整原則，逕認事屬情事變更，非當時所得預料，且依其原有效果顯失公平。又系爭契約既係兩造立於平等立場（一為定作人、一為承攬人）磋商達成合意後而簽署，並非定型化契約、附合契約，自不能認為系爭契約第5條第1項第4款之約定，有民法第247條之1所定之無效情形、或構成政府採購法第6條所規範對廠商為差別待遇之情形。（3）況且，依上訴人所提出之臺灣地區營造工程物價指數（總指數）銜接表（原審卷第1372頁）觀之，於簽訂系爭契約前1年之93年，1月指數為113.79，12月指數為123.38，兩者相除可知當年底上漲幅度為8.42％；再往前回溯1年，92年1月指數為104.19，與訂約前1年底之12月指數123.38相較，可知兩年度頭尾物價上漲幅度為18.41％。茲訂約之94年11月與第1期估驗之96年8月、第2期估驗之96年12月，相詎各1年8月、2年，物價上漲幅度依上訴人計算各為12.13 ％、17.81％，此上漲幅度，與前述92、93年上漲幅度相當，並無特別劇烈，依此客觀情形，上訴人可預期或可得預期本件工程所需材料將有持續價格波動及上漲之風險，並無疑問。更何況兩造簽訂系爭契約後，94年11、12月及翌年1月，物價指數為122.80、123.11、123.74，尚稱穩定，漲幅在0.8％以下，且系爭契約第7條履約期限原訂開工之日起160日曆天完工（原審卷第31頁），上訴人為專業營造廠商，理應於簽約後，漲幅在0.8％以下之二、三個月內，購進所需相關材料或雖受限於一時資力，仍可與原物料供應商簽訂繼續性供給契約，以分散風險，其捨此不為，又因可歸責於自己之事由，工程進度落後，逾期完工，而遭被上訴人終止契約（解約時進度僅約達40％），顯然本件不物價調整增加給付，難謂有顯失公平情形。（4）依此，上訴人主張「依民法第227條之2；第247條之1；政府採購法第6條規定，請求被上訴人給付物價指數調整款 239萬9695元」云云，並不足採，無從准許。（四）爭點二（六）預期利益損失、（七）商譽損失及判決書登報部分：上訴人雖主張「依民法第511條、第226條第1項、第240條、第247條之1、第491條第1項、第227條第1項、第2項、第22 7條之2、第148條第2項規定請求被上訴人給付預期利益損失。依民法第184條第1項、第195條規定請求被上訴人給付商譽損失及將本判決書登報」云云，然已為被上訴人所否認，經查： 1、系爭工程為金門縣金城鎮○○路至水頭碼頭間之道路工程，水頭碼頭為臺灣地區與大陸地區小三通之口岸，此道路工程自攸關金門縣之發展，而有如期完工之急迫性與重要性，故系爭契約第21條第1項第5款「廠商履約有因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，機關得以書面通知廠商終止契約，且不補償廠商應此所生之損失」之約定，正合於政府採購法第6條第1項「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則」之規定，且無民法第247條之1所定之無效情形。 2、本件情形，系爭契約已因可歸責於上訴人之事由，致延誤履約期限，情節重大，而經被上訴人合法終止契約之事實，既經認定在前，則依系爭契約第21條第1項第5款之約定，被上訴人自毋庸補償上訴人任何損失。況且，被上訴人係合法行使契約上之終止權利，並無顯失公平或違反誠信，更無給付不能、受領遲延、不完全給付或侵權行為之可言，本件亦無情事變更原則適用之餘地。 3、依此，上訴人依據前揭規定，請求被上訴人給付預期利益損失、給付商譽損失及將本判決書登報云云，均非可採，均無從許可。三、爭點三「被上訴人可否以下列款項主張抵銷」：（一）逾期違約金部分： 1、系爭工程既因可歸責於上訴人，逾期完工情節重大，經被上訴人終止，如前認定，依系爭契約第17條第1項前段「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金」，被上訴人主張本件有逾期罰款，並在上訴人未領之工程款中扣除，即屬有據。 2、本件上訴人所承攬之系爭工程，屬公共交通工程，位處通往水頭碼頭之小三通要道，交通往來頻繁，逾期完工不僅人車交通不便，更增添往來之危險性，本件工程如期完工有其必要性與公益性，是以本件工程關於逾期完工違約金之約定，無非在督促承攬人於約定期限內完成承攬工作，避免因逾期完工影響社會大眾通行之便利性與生命身體之安全而產生民怨，造成民眾對政府機關施政及公共工程品質不信任。又兩造於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，自應同受該違約金約定之拘束，不得於違約時，任意認為原約定之違約金額過高而予以核減，以免存有僥倖心理，而使公共工程逾期完工情事愈趨嚴重。從而，本院認依一般客觀事實、當時社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及公共利益等一切情事，並考量本件並無證據證明違約金過高等情，本件被上訴人依系爭契約第17條第1項前段，以工程總價4320萬2794元千分之一乘以逾期日數31日（原約定完工日96年6月26日，加計鑑定報告認定應再給予之20 日工期，依此計算完工日應延至96年7月24日，則自96年7月 25日至96年8月24日終止契約止，共計逾期31日），計算逾期違約金133萬9287元（小數點以下四捨五入），並據以抵銷，即屬有據，逾此範圍則為無理由。上訴人以前揭【貳、七、（一）】之理由，否認被上訴人前揭有據之抵銷抗辯，自不足採。（二）通管作業費及管路施作不良費部分：按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第2項定有明文。本件情形，於系爭契約終止前，上訴人已經施作之台電管線工程存有未通管瑕疵，經被上訴人請求上訴人修補未果，被上訴人請台電公司另覓他人修補，台電公司委請冠鴻國際公司完成上開通管作業，需支付予冠鴻國際公司37萬6212元，而該筆款項已由被上訴人支付予冠鴻國際公司之事實，已據證人即台電公司員工何紀平於原審結證「我是承辦人，這部分當初是縣政府跟和發公司發生糾紛時，縣府有發函給我們要我們去協助驗收，我們派去的現場檢驗員，發現很多不符合當初的規定，我無法驗收，縣政府又有路面封層的壓力，然後叫我們協助他，我們就找有經驗的廠商，就是冠鴻公司，就把一些不合規定的品質，協助縣府合乎我們的台電內部規定及政府法令，例如管路、人手孔都有埋設深度的規定，冠鴻公司請款的價錢，是台電公司協助縣府確認，確定為37萬6212元，冠鴻公司做了通管，原先和發公司做的管線，沒有通管，照規定是和發的人要先做通管，然後台電人員去確認，可是和發找不到人。這個函裡面37萬62 12元，縣府應該是付給冠鴻公司了，冠鴻公司沒有跟我們要錢。」等情綦詳（原審卷第1391頁），並有金門縣政府工務局土木課97年9月22日簽呈、臺灣電力股份有限公司金門區營業處97年3月31日D金門字第09703001531號函、冠鴻公司列載手孔拆除及管路試通不良重做等項目之估價單、臺灣土地銀行金門分行轉帳存入37萬6212元之存簿內頁在卷可稽（原審卷第409至413、670至671、1490至1494、1501至1052頁），自堪認定屬實。依此，被上訴人依上開規定請求上訴人償還通管作業費37萬6212元，即屬有據。上訴人以前揭【貳、七、（二）】之理由，否認被上訴人此部分之抵銷主張，自不足採。（三）賢厝三角圓環AC鋪築費用部分： 1、本件情形，上訴人所屬員工於96年8月24至26日刨除系爭工程中之賢厝三角圓環路段路面後，即棄之不顧，致使上開道路之管理機關被上訴人，為維護交通安全，遂於系爭工程重新招標前，先行命所屬機關養護工程所將上訴人刨除之路面鋪回，以致支出AC鋪築費用104萬3527元之事實，已據證人即金門縣養護工程所職員李增憲於原審結證「原審卷第676頁函文是我承辦的，因為當時縣政府已跟和發公司解除合約，但和發公司卻將賢厝三角圓環之路面刨除，縣府怕路面顛簸，顧慮人車安全，縣府就叫我們去搶修。是緊急搶修，我們每年度都有熱拌瀝青混凝土採購案，本案是用這個開口合約，所以就不用再開標、議價。瀝青、施工材料機具的錢，是花了多少就算多少。本件確實是緊急搶修，因為馬路有危險緊急狀態，不去做，會發生危險。印象中大約用了178噸瀝青。相關單據都有檢附，錢要算到阿拉伯數字都不能錯，都有發票都有收據。開口合約是由物資處辦理公告招標，好像是金三榮營造股份有限公司得標，跟我們養工所簽約。金三榮的費用是熱拌瀝青、租賃機具費用及油料費，加班費沒有加到金三榮公司，跟金三榮沒有關連費用，不會給金三榮，不然會圖利廠商。至於我們單位人員加班費，如果可以自行吸收我們就自行吸收，除非不能自行吸收，才會跟縣府請款。」等語明確（原審卷第1394至1397頁），並有金門縣政府工務局土木課97年9月22日簽呈、金門地院97年度訴字第35號號刑事判決書、金門縣養護工程所96年9月3日養路字第0960002687 號函、金門縣養護工程所保管款專戶支票存款戶往來明細對帳單1張、訴外人金三榮工程股份有限公司陳報臺灣土地銀行金門分行存簿內頁及對帳單在卷可稽（原審卷第411至413、 623 至632、676、1434至1438頁），自堪認定屬實。 2、至於上訴人雖另主張「依李增憲至現場會勘結果，刨除範圍為長約110公尺、寬約3.5公尺，所需費用估計僅為65000元、依刑事案件檢察官認定認系爭路面遭刨除之深度，約為2至3 公分，則系爭路面鋪設之AC數量應為11.55立方公尺（經換算即26.565噸），費用為3萬8219元、李增憲所稱使用AC數量為178噸並不實在，縱依其證言，以178公噸計算之費用亦僅20 萬3015元，顯然被上訴人浮報系爭賢厝三角圓環之AC鋪設費用，況被上訴人迄未提出相關支出單據細目、費用計算方式等以實其說，難認已盡舉證之責」云云，然查：上訴人係分別於96年8月24、25、26日刨除道路路面（見不爭執事項九），其中僅就24日刨除道路範圍即已長約110公尺、寬約3.5公尺，此有金門縣政府96年8月27日府工土字第0960703732號書函可參（見本院卷一第157頁），且上訴人所刨除道路之深度亦不僅2至3公分，鄰近「葡京餐廳」對面候車亭深達十餘公分，其餘亦刨除3至4公分，已據證人即上訴人員工湯漢雄、證人即被上訴人員工蔡志輝於刑事案件審理時證述甚明（參見原審卷二第628、629頁金門地方法院97年度訴字第35號刑事判決書），足見上訴人所刨除道路範圍不僅長約110公尺、寬約3.5公尺，深度亦不僅3公分。至於金門縣養護工程所雖於96年8月28日養路字第0960002646號函請求被上訴人補助修護所需經費6萬5000元，惟該經費僅指鋪裝機、20T大卡車之費用，另就黏層油及熱拌瀝青混凝土則分別估計需1萬5000元、90萬元，此有該函文可稽（見本院卷一第154至155頁）。又證人李增憲雖證稱「印象中大約用了178噸瀝」云云，然金門縣養護工程所於96年8月29日修護路面所使用之熱拌瀝青混凝土達36萬6880公斤之事實，有日報表可稽（見本院卷一第 250 、251頁），足見證人李增憲係因承辦使用此材料之案件甚多，記憶不清而有前揭證言，尚無從因此即認為使用之熱拌瀝青混凝土僅178公噸。況且被上訴人實際支出104萬3527 元修補費用之事實，亦有前揭所列1之證據可佐，並無任何虛報灌水之情形，故上訴人前揭主張，均非可採。 3、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第213條定有明文。本件情形，訴外人王再生刨除系爭工程賢厝三角圓環路段路面之犯行，經檢察官提起公訴，並經福建金門地方法院為一審有罪之判決後，雖經本院刑事庭以王再生無犯罪故意之理由，為無罪判決確定（見原審卷一第348頁起訴書、本院卷一第275頁刑事判決書），然實際上於96年8 月24至26日進行刨除賢厝三角圓環路段路面工作之人，仍為上訴人所僱用之員工，此據上訴人所僱用之工地現場領班湯漢雄於刑事案件中證述甚明（見本院卷一第279頁），並為上訴人所不爭執（見不爭執事項九），而上訴人於96年8月24日收受被上訴人所發之終止契約及應將機具、人員撤離工區之函文（見原審卷第71至78頁）後，已知被上訴人已不讓其繼續施工，縱然刨除路面原為系爭工程所必需施作之工項、縱然其對於終止契約合法與否有爭執，亦應暫停施作以待釐清爭議，迺上訴人明知系爭工程屬公共交通工程，且工地位置為通往水頭碼頭之小三通要道，人車使用及交通往來頻繁，若將路面之AC刨除後，不儘速重新鋪回AC，將因路面顛簸，而使得往來人車發生危險之情形下，竟仍任由所僱用之員工於96年8月24至26日刨除系爭工程中之賢厝三角圓環路段路面，之後即棄之不顧，致使上開道路之管理機關被上訴人，因不知系爭工程何時才能完成重新招標、何時才能由接手之承包商完成後續之路面鋪設工程，若放任系爭路面保持刨除後之凹凸不平狀態，勢必影響往來人車之安全，則為維持公眾往來安全，被上訴人於系爭工程重新招標前，不得不命所屬機關養護工程所先行將上訴人刨除之路面鋪回AC。則上訴人及其僱用人前揭施工作為，縱非故意，亦屬過失不法侵害上開道路管理機關被上訴人之權利，致使被上訴人受有支出AC 鋪築費用之損失。則被上訴人依據侵權行為法律關係，請求上訴人賠償修補路面費用104萬3527元，於法即屬有據。上訴人主張「訴外人王再生刨除賢厝三角圓環路面之行為，業經判決無罪，且王再生與上訴人間並無僱傭關係，自難令上訴人負賠償責任。路面刨除屬系爭工程一部分，該部分之費用支出，包括在承接系爭工程之承攬費用內。本件並無進場鋪設A C之急迫性及必要性，且修補馬路既係公務員為服務鄉親安全之立場而為，何以能要求上訴人負擔，故被上訴人請求賠償AC鋪設費用即屬無據。」云云，自不足採。（四）履約保證金部分： 1、系爭契約第14條第1項、第4項第4款約定「廠商訂定契約時應繳納決標總價百分之十之履約保證金，並於工程完成正式驗收合格後無息發還」、「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」；系爭契約第14條第9項約定「保證金以定期存單、連帶保證書、連帶保證保險單或擔保信用狀繳納者，其繳納文件之格式依採購法之主管機關於押標金保證金暨其他擔保作業辦法所訂定者為準」，茲履約保證金係上訴人向被上訴人承攬工程簽訂契約時，所須繳納予被上訴人之一定金額（本件為系爭契約第3條原約定總價3779萬6180元×10％＝377萬9618元），以充為履行契約之擔保，若上訴人未提出保證金現款，得以保險公司出具之連帶保證保險單代之，故連帶保證保險單性質，應為代替履約保證金之現金提出，於廠商未履行契約時，機關即可逕行向出具連帶保證保險單之保險公司取償。 2、經查，上訴人係以華南保險公司保險單號1400字第944020001號工程名稱「金門縣西海路水頭碼頭至賢厝三角圓環段道路改善工程」工程履約保證保險單，代履約保證金377萬9618元之現款提出，有上開保險單及華南保險公司98年2月23日（98）華意字第020號函可憑（原審卷第1354至1357頁），然上開函文說明二併稱「有關旨揭保險契約，依第2條承保範圍及第7條賠償方式之約定，該保險係屬損害填補性質至明。而貴府與和發營造有限公司間履約保證金之性質及發生給付之條件，係貴府與和發營造公司間之約定，與旨揭保險契約尚屬無涉」等語，顯見前揭保證保險單非有「連帶」之意旨，已非可代替履約保證金現款之提出。 3、對照系爭契約第13條，關於營造綜合保險、安裝工程綜合保險、雇主意外責任險、營建機具綜合保險，約定「…（五）保險單或保險契約規定以外之不保事項者，其風險及可能之賠償由廠商負擔。…（七）廠商未依契約規定辦理保險、保險範圍不足或未能自保險人獲得足額理賠者，其損失或損害賠償，由廠商負擔」（原審卷第43頁），再參以前開華南保險公司說明三、四稱「經查，旨揭工程業已結案，如貴府證明旨揭工程有依旨揭保險契約第7條第1項第2款重新採購金額差額之損失事實（證明資料如本公司（97）華意字第026號函所述等求償文件），本公司當依約辦理理賠事宜。」、「有關和發營造公司請求貴府退回工程履約保證保險單事，係為貴府之權利。另依旨揭保險契約，貴府檢具之賠償請求書須使本公司達到有損害存在之確信，故貴府負有證明損害之義務，併此說明」等語，及該保證保險契約條款第7條第1項第2款約定「以被保險人依照原採購契約發包方式及採購契約條件而就未完成部分重新採購之總金額超過原採購契約總金額扣除損失發生時實際已付要保人採購金額之差額，對被保險人負賠償之責」（原審卷第1356頁），可知本件履約保證保險部分，上訴人有合於系爭契約第14條第4項第4款約定履約保證金應全部沒收之情形，華南保險公司認此係保險契約不保事項，被上訴人未能自華南保險公司取償。在此情形，應與系爭契約第13條第5項、第7項其餘營造綜合等各保險相同之解釋，即被上訴人未能自保險公司取償部分，應由上訴人負擔，始為一貫，故本件上訴人逾期完工經被上訴人終止契約，被上訴人抗辯依系爭契約第14條第4項第4款沒入上訴人應納而未納之履約保證金，並自本件應給付上訴人之工程款扣抵，洵屬有據，上訴人稱「華南保險公司拒絕理賠，被上訴人應自行向保險公司行使權利」云云，即不足採。 4、惟系爭契約第14條第4項第4款已約定「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」，且系爭工程原約定工程總價金為3779萬6180元，嗣經二次變更設計後，最終之工程總價金為4320萬2794元之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項三），參以於被上訴人終止系爭契約前，上訴人已經施作總價達1562萬6476元之工程內容之事實，亦經認定在前。是以本件被上訴人終止契約之情形觀之，核屬於部分終止之情形，即終止尚未施作之部分工程契約，則依系爭契約第14條第4項第4款之約定，被上訴人僅能沒收部分之履約保證金。故以原約定之履約保證金數額377萬9618元、最終工程總價金4320萬2794元、已施作工程總價金1562萬6476元、未施作工程總價金2757萬6318元（即 00000000000000000＝00000000）為計算之基準，本件被上訴人所得沒收及抵銷之履約保證金數額應為241萬2528元【即（000000000÷00000000）×0000000＝0000000（小數點以下四捨五入）】，被上訴人逾上開數額之沒入及抵銷履約保證金之抗辯，尚屬無據，無從許可。至於上訴人主張「依施作比例37.22%計算，被上訴人所得沒入之履約保證金數額僅有 140萬6774元。」云云，亦屬無據，自非可採。（五）排水溝清理費用部分：被上訴人雖提出坤達公司97年9月16日坤達西海字第0970916001 號函（原審卷第677至678頁），抗辯稱「系爭契約終止後，工程經重新發包，其中本應由上訴人清理之淤塞排水溝，係由坤達公司代為清理，被上訴人因而支付19萬2000元清理費用予坤達公司，被上訴人自得依系爭契約第9條第4項約定及無因管理、不當得利法律關係，請求上訴人給付前揭款項，並從應給付之工程款中扣抵之。」云云，然已為上訴人所否認，且查：依系爭契約第9 條第4項第3款「工地周圍排水溝，因契約施工所生損壞或沈積砂石、積廢土或施工產生之廢棄物，廠商應隨時修復及清理，其因延誤修復及清理，致生危害環境衛生或公共安全事件者，概由廠商負完全責任」之約定，可知適用此一規定之前提，必須排水溝之淤塞是因為契約施工所生之沈積，且係發生於系爭契約終止之前。然系爭契約於96年8月24日終止後，被上訴人重新招標，得標廠商坤達公司係於96年12月3日始進場施作，有工程驗收結算證明書在卷可稽（原審卷第404頁），且依證人即坤達公司員工陳玉玲於原審所證述「坤達公司標到西海路工程，2、3個月就完工，但水溝不是我們要負責的範圍，我們進場之前，水溝已經有淤泥不通了，應該是下雨天沖刷下來的，被上訴人叫坤達公司清理，費用19萬2000元被上訴人已全數給付坤達公司，工程上一般來說很少有水溝淤塞情形，本件應該是路面傾斜，污泥被沖刷下來。」之情節（原審卷第1361至1364頁），顯然並無法證明排水溝之淤塞是因上訴人施工所生之沈積，更無法證明係發生於系爭契約終止之前。此外，被上訴人復未能舉證證明排水溝之淤塞是因為上訴人施工所生之沈積，且係發生於系爭契約終止之前等事實。依此，被上訴人抗辯依據系爭契約第9條第4項約定及無因管理、不當得利法律關係，請求上訴人賠償排水溝清理費用19萬 2000 元，並據以抵銷上訴人請求之工程款」云云，尚非可採。（六）廢棄物清運費用部分：按契約施工期間，廠商應隨時清除工地內暨工地週邊道路一切廢料、垃圾、非必要或檢驗不合格之材料、鷹架、工具及其他設備，以確保工地安全及工作地區環境之整潔，其所需費用概由廠商負責，系爭契約第9條第4項第2款定有明文。本件情形，系爭契約終止後，因上訴人將工程廢棄物遺留在系爭工程工地內，被上訴人不得不命所屬金門縣養護工程所派員將之清運乾淨，以致支出清運費用1萬4625元之事實，已據證人即金門縣養護工程所員工李增憲於原審證述稱「原審卷第680頁的支用表，是第二案的費用（註：指清除廢棄物）。第二案的1萬4千多元，縣政府就照我們函報的金額如數撥款。這些項目都跟修路、運送有關，像鐵絲是用來綁管子的，綁好才能吊到卡車上，這些錢都是我們單位支出的錢，其實照理講，還有些費用，我們沒有報，那些費用是我們單位，用自己器材作業的費用，自己吸收掉了。縣政府下公文，我們就把該地的水管、電管跟人孔蓋，先運到我們所裡面，集中保管，後來和發公司有向縣政府領回去，有簽領。」等語明確（原審卷第1395頁），並有有金門縣養護工程所97年9月16日養路字第0970002923號函及附件「金門縣養護工程所辦理『金門縣西海路水頭碼頭至賢厝三角圓環段路面改善工程』案，和發營造有限公司棄置於西海路之廢棄物搬運所需各項車輛、機械（具）、用具、經費支用表」在卷可憑（原審卷第679至680頁），自堪認定屬實。而經逐一檢視上開支用表明細，除無關連性及必要性之「雜支礦泉水5箱共1000元」應予剔除外，其餘1萬3625元堪認均係清除搬運廢棄物所需，則被上訴人依前開約定及無因管理、不當得利法律關係，請求上訴人給付廢棄物清理費用1萬362 5元，於法即屬有據。上訴人以前揭【貳、七、（六）】之理由，否認被上訴人此部分之抵銷主張，自不足採。四、綜合前揭二、三所述，於系爭契約終止後，上訴人已施作工程部分之工程款（包含上訴人所稱之應領而未領之工程款、變更設計未議價之工程款）總值為1562萬6476元，扣除於起訴前已領工程款400萬6219元、328萬3884元，及被上訴人抵銷有據之133萬9287元（逾期違約金）、37萬6212元（通管）、104萬3527元（刨除路面）、241萬2528 元（履約保證金）、1萬3625元（廢棄物清理），上訴人尚有餘額315萬1194元可資請求被上訴人給付。又被上訴人經上訴人起訴請求給付上開工程款而未為給付，上訴人自得依民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條規定，請求被上訴人加付遲延利息。從而，上訴人依據民法第490條、第491條、第505條第2項之規定，請求被上訴人給付315萬1194元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日（即97年9月19日，見原審卷第320頁送達證書）起，按年息百分之五計算之利息，為有理由。五、爭點四「上訴人可否請求被上訴人返還工程履約保證保險單」：上訴人雖主張「被上訴人既已自上訴人可請領之工程款中扣除系爭履約保證金377萬9618元，其損害已獲得填補，且系爭工程由坤達公司接手施作後，已經驗收通過開放公眾通行，則被上訴人再繼續執有系爭保單即乏所據，爰依民法第263條、第259條規定，訴請被上訴人返還系爭工程履約保證保險單。」云云，然查：「履約保證金於履約完工驗收合格且無待解決事項後三十日內發還。」，系爭契約第14條第2項第1款定有明文。本件情形，被上訴人雖依系爭工程契約第14條第4項第4款規定抗辯沒入上訴人之履約保證金，並以應給付予上訴人之工程款主張抵銷（本院前認定得沒收金額為241萬2528元），然上訴人否認被上訴人得沒入上開履約保證金，且兩造仍持續爭訟中，被上訴人沒入上開履約保證金既仍有爭議，且若最終判決結果認定被上訴人不得另行沒入履約保證金並持以抵銷，則被上訴人尚有依據工程履約保證保險單約定，向保險公司主張相關權利之可能。是以，被上訴人、上訴人及保險公司間仍有尚待解決之事項，依系爭契約第14條第2項第1款之約定，被上訴人並無返還保險單之義務，則上訴人訴請被上訴人返還保單，於法尚非有據，無從准許。捌、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付工程款315萬1194元及自97年9月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許，應予駁回。原審就上開應准許之部分，僅判命被上訴人給付上訴人137萬6090元及自97年9月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而就其餘177萬5104元（即315萬1194元－137萬6090元）本息部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告（如主文第六項所示）。上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回（如主文第三項所示）。又上訴人追加之訴（即返還工程履約保證保險單部分），為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回（如主文第四項所示）玖、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。拾、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 101 年 9 月 5 日民事庭審判長法官吳昭瑩法官黃光進法官劉家祥以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 9 月 12 日書記官周秀香附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

福建高等法院金門分院98年度重上字第4號

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