高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)100年度再字第33號

• 裁判案由: 營業稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 100 年 11 月 29 日
• 當事人: 楊義村、財政部臺灣省南區國稅局

高雄高等行政法院判決
100年度再字第33號再審原告 　楊義村
再審被告 　財政部臺灣省南區國稅局
代　表　人　許春安　局長
上列當事人間營業稅事件，再審原告對於本院中華民國100年2月25日99年度訴字第530號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣再審原告未依規定申請營業登記，於民國91年至94年間銷售貨物予信元金屬有限公司（下稱信元公司）、稻田金屬有限公司（下稱稻田公司）、偉特金屬股份有限公司（下稱偉特公司）、圓山國際股份有限公司（下稱圓山公司）及金钃企業有限公司（下稱金钃公司）等5家公司，銷售額合計新
台幣（下同）844,726,485元，逃漏營業稅42,236,324元，
經台灣高等法院檢察署（下稱高檢署）查獲，通報再審被告審理違章成立，除核定補徵營業稅42,236,324元（該部分未提起行政救濟而告確定）外，乃依行為時加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第1款規定，按所漏稅額
處4倍罰鍰計168,945,296元。再審原告不服，申請復查結果，獲准變更罰鍰為84,472,648元。再審原告仍表不服，循序提起行政訴訟。經本院99年度訴字第530號判決（下稱原確
定判決）以營業稅法第51條第1款已於99年12月8日修正罰鍰倍數，並於100年2月1日施行，依稅捐稽徵法第48條之3規定，本件罰鍰處分應適用99年12月8日修正後較有利於再審原
告之營業稅法第51條第1款規定，而判決訴願決定及原處分
（復查決定）均撤銷，責由再審被告另為適法之處分。再審原告猶未甘服，提起上訴，經最高行政法院100年度裁字第1279號裁定上訴駁回，再審原告仍表不服，遂提起本件再審
之訴。
二、再審原告主張略以：
(一)原確定判決有合於行政訴訟法第273條第1項第13款情事：
信元公司負責人即法人代表人楊棱崴，可以證明再審原告並無賣貨給信元公司，而是一般拾荒及回收業者。此乃再審原告所發見未經斟酌之證物或得使用該證物。
(二)原確定判決有合於行政訴訟法第273條第1項第14款情事：
1、查再審被告99年6月2日南區國稅法一字第0990076410號復查決定書所據理由「親屬所經營之企業向一般拾荒業者及回收業者進貨」，文中所指「親屬所經營之企業」是指信元公司，由此可知信元公司收貨的對象是一般拾荒及回收業者，並非再審原告，此為再審被告課稅理由，亦已由再審被告於原審答辯狀、言詞辯論時所證明，此為直接的證據。惟再審被告卻還是錯誤課徵。又94年12月13日上午10時再審被告審查三科談話紀錄略以：「(5)問：經查日康金屬企業股份有限
公司（下稱日康公司）、信元公司等二家係由台端或台端之親屬所屬企業取其非實際對象『二資社』之發票，該等貨物種類？實際進貨對象？答：貨物種類為廢銅、鋁、鐵等，實際進貨對象為一般拾荒及回收業者。」由此可知再審原告自家信元公司實際收貨對象為自然人，信元公司為收貨的營業人，而原確定判決內容卻稱再審原告個人銷貨予信元公司，與再審被告所據理由不同，且再審原告早已提出此證據。另依原審100年2月16日言詞辯論筆錄可知，原確定判決漏未斟酌再審被告訴訟代理人所述「收貨的是信元公司」及再審原告輔佐人所稱「這些拾荒業者拿回收物來信元公司賣，依信元公司的立場係作代收代付的制度，信元公司實際上向這些自然人收貨」等情節，反而認信元公司是向再審原告收貨，乃就足以影響判決之重要證物有漏未斟酌之情事。
2、再審被告復查決定理由稱「申請人及申請人之親屬所經營之企業向一般拾荒業者及回收業者進貨處理後再交給再生工廠」，文中進貨企業乃指已屬法人之日康公司、信元公司，而後再審被告卻稱再審原告進貨再賣貨給日康公司、信元公司等再生工廠，明顯前後矛盾。且已是日康公司、信元公司收貨，而又怎樣能賣給日康公司、信元公司，明顯主體重複，有邏輯錯誤。
3、再審原告為日康公司負責人，有營業登記，且是信元公司的業務代表，信元公司即是再審原告的營業主體即是法人。惟再審被告在內部作業時，於有限責任第二資源回收物運銷合作社案違章類型及解決方案一覽表之項次中卻勾選「非社員運銷未辦營業登記，而交付二資社發票予買受人。」惟既然信元公司及日康公均具營業主體身分，此為再審被告於一開始內部查核時，即早已知日康公司及信元公司均有法人身分，卻還是錯誤課徵，明顯刻意違法，但原確定判決忽略再審被告原處分卷之證據。
4、再審原告於原審99年11月3日提出行政訴訟起訴補充理由狀
已指出信元公司收貨地址是台南市○○○路○段221號，但
原確定判決卻稱再審原告是在台南市○○○路○段221號收
貨再賣給信元公司，明顯地址已重複，台南市○○○路○段221號收貨如何再賣給台南市○○○路○段221號，原審判決有判決理由矛盾之情事，實際收貨者本來就是信元公司為明確事實，再審原告也已提出信元公司地址、照片等證據。
5、再審原告於原審100年1月14日提出行政訴訟起訴第2次補充
理由狀已說明再審原告在97年6月23日於再審被告審查三科
談話紀錄應答，乃是以二資社分社代表（運銷班長）的立場來回答相關問題，以期符合二資社運作流程，讓自家信元公司取得二資社發票之流程合理化。說明中將再審原告所代表之角色、二資社（總社或分社或運銷班）皆清楚分出，亦即再審原告是以法人身分回答問題。原確定判決卻對如此重要證詞無斟酌，也未針對此說明，逕直接變成稱再審原告買貨再賣給自己（法人，信元公司）。且本件所生實質經濟利益歸屬與享有為信元公司，不然再審原告自家信元公司不可能無端要支付0.8%費用，原確定判決並未對此審酌，所以原確定判決根本違反稅捐稽徵法第12條規定，未以實質事實關係及其所生實質經濟利益歸屬與享有來審判。又高檢署95年12月8日檢紀智91查27字第37808號函附二資社案關於再審原告之情節略以：「無銷貨事實，由二資社販售統一發票予運銷班長所屬企業等語。」查再審被告所提案關二資社開給再審原告信元公司發票竟佔總金額93.33%，明顯可知原確定判決理由不合邏輯。原確定判決卻未針對該證詞審酌、說明。原確定判決就足以影響判決之重要證物有漏未斟酌之情事。
6、信元公司說明函中明確指出「再審原告為信元公司業務代表、信元公司向自然人收貨而取據二資社發票、實際交貨者為自然人。」原確定判決卻稱「此證據與結論（由原告處理後，再銷售予信元公司等再生工廠）等情不符，尚難採信。」由此可知原確定判決是以結論來否定對再審原告有利之證據，明顯裁判邏輯順序顛倒，且原審又無提出其他真正的證據來否定該證據，明顯有判決理由不備之情事。且此論點也是鈞院97年度訴字第93號判決理由中所陳明的事實，另外信元公司說明函確實為信元公司所出具無誤，並非偽造，再審被告也無異議，有證據力，為原確定判決確定之證據。原確定判決未對案關信元公司97年度訴字第93號判決證據審酌，有就足以影響判決之重要證物漏未斟酌之情事。
7、信元公司向拾荒者收貨，而取據二資社發票，其中為了能符合二資社代收代付的流程，所以信元公司將收貨的資金匯到二資社帳戶，再提領現金出來給付貨款。此證據已於原審起訴第2次補充理由狀中陳明。原確定判決卻未對其證詞斟酌
，也未說明。
8、原確定判決理由「四、‧‧‧㈥又財政部87年7月14日臺財
稅字第871953090號函檢送87年6月5日立法院協調會之會議
紀錄，該會議結論第2點：『臺灣省廢棄物運銷合作社之司
庫如兼具其他營利事業負責人之身分，其交付再生工廠之廢棄物，除調查單位移送之筆錄及報告書外，若尚無其他具體事證證明確係該營利事業銷售與再生工廠者，基於前述廢棄物與一般貨物買賣性質確有不同之考量，宜認定係該社社員共同運銷之廢棄物，依一時貿易所得，歸課社員之綜合所得稅；‧‧‧。』則由上開會議結論反面推之，如有具體事證證明確係該營利事業銷售予再生工廠者，縱使該營利事業負責人兼具合作社司庫即社員身分，亦不得透過合作社辦理廢棄物共同運銷，即無上開函釋之適用，…自不待言」云云。然查條件1：再審原告為司庫兼具營利事業單位（日康公司
）負責人，已由再審被告所陳明。再查條件2：原審已呈審
之所有文書證據、調查單位移送之筆錄及報告書與原審確定判決書中所有之證據，皆無具體事證證明該營利事業（日康公司）銷售予再生工廠者（信元公司）。綜上，再審原告完全已經明確符合該函釋所定之條件，該函釋定義為通案而非個案，再審原告受有憲法所保障行政信賴保護原則。惟原確定判決明顯未對上述條件1、條件2兩項重要證物作斟酌等情，並聲明求為判決：(1)原確定判決廢棄。(2)原處分（罰鍰處分）撤銷。
三、再審被告抗辯︰
再審原告未依規定申請營業登記，於91至94年間銷售廢銅、不銹鋼廢料等予信元等5家公司，銷售額合計844,726,485元，據以補徵營業稅，再審原告就此部分未提起行政救濟，故核定補徵營業稅部分已經確定在案。次按，「所得稅法第82條（即現行稅捐稽徵法第35條及第38條）第1項及第3項規定，凡經稽徵機關核定之案件，除依同法第79條之規定不得提起異議外，納稅義務人如有不服，應於法定期間內，申請復查。如未經依法定程序申請復查逕行提起訴願及行政訴訟，自為法所不許。」最高行政法院54年判字第210號、60年判
字第743號、62年判字第96號判例可資參照；足見稅法關於
復查先行程序為強制規定，是再審原告所訴之營業稅核定部分未踐行該程序而逕為行政爭訟，即非法所許；況所訴重要證物，於原確定判決時即經審酌及論駁。是本件再審原告顯無行政訴訟法第273條規定之再審條件等語，資為抗辯，並
聲明求為判決再審之訴駁回。
四、本院判斷如下：
(一)按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」行政訴訟法第278條第2項定有明文。
(二)本件再審原告提出再審理由有二：其一是行政訴訟法第273
條第1項第13款規定「當事人發見未經斟酌之證物或得使用
該證物」；另一是同條項第14款規定「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」，其理由如前「再審原告主張」欄所述，惟均不能構成再審理由，茲分述如下：
１、關於行政訴訟法第273條第1項第13款部分：
⑴、按行政訴訟第273條第1項第13款所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物」係指該證物在前訴訟程序中即已存在而當事人不知其存在，或雖知有此，而不能使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。若前訴訟程序終結後始作成之文件，或當事人於前訴訟程序中即知其存在，均非現始發見之證物；又此所謂之證物，係專指證物而言，並不包含證人在內，均不得據以提起再審之訴。
⑵、再審原告固稱其發見信元公司之代表人楊棱崴，可以證明再審原告並未銷售予信元公司等語。惟如前述，行政訴訟法第273條第1項第13款所稱之證物，並不包含證人在內。再審原告所舉之證人，即非前開條款所稱之證物，自不能謂有提起再審之訴之法定原因。退而言之，此證人非再審原告於前訴訟程序中所不能提出，即非現始發見，亦與行政訴訟法第273條第1項第13款之再審要件不符。
２、關於行政訴訟法第273條第1項第14款部分：
⑴、按行政訴訟法第273條第1項第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」係指當事人在前訴訟程序已經提出，而前確定判決漏未於理由中斟酌，足以影響於判決者而言。申言之，該項證物如經斟酌，原裁判將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原裁判之內容，或原裁判曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定得提起再審之要件不符。
⑵、經查，原確定判決審理之對象乃再審原告不服再審被告認定其有如事實要欄所述之逃漏營業稅事實而對其裁處之營業稅「罰鍰」處分。就此，原確定判決針對再審原告所述其未銷售貨物予信元公司之主張及舉證，何以不足採，業於判決理由項下說明，並敘明其餘攻擊防禦方法無調查必要之理由。況且，關於系爭營業稅「罰鍰」之前提處分，即營業稅本稅事件，因再審原告未提起行政救濟，已經確定在案，為原確定判決所確定之事實。則審視再審原告於本件主張其並非銷貨予信元公司之銷貨人等情，核均係有關營業稅本稅債務存否之爭議，然而，該部分營業稅本稅既已確定，則再審原告復於本件訴稱其非銷貨人之各項證物，於本件營業稅罰鍰案件，縱經斟酌，亦不足以影響原確定判決之結果。依照前揭說明，當不符合行政訴訟法第273條第1項第14款有關「足以影響於判決」之要件，再審原告就此部分之爭執，核屬對於前程序判決證據取捨及事實認定職權之行使，與再審原告之希冀不同所造成之差異，尚不得作為原確定判決有上開再審事由之依據。況且，原確定判決將訴願決定及原處分(復查決定)撤銷後，再審被告已另為重核復查決定，業經再審原告具狀陳明，則再審原告若有不服，亦得於之後行政救濟程序中提出主張及舉證，併此敘明。
五、綜上所述，本件再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款規定之再審事由，委無足採。是再審原告提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、據上論結，本件再審原告之訴為顯無理由，依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　11　　月　　29　　日高雄高等行政法院第二庭
審判長法官　呂　佳　徵
法官　詹　日　賢
法官　簡　慧　娟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　11　　月　　29　　日
書記官　涂　瓔　純